ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/3830/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/634/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

6 лютого 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Харківської місцевої прокуратури № 2 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 23 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітніх дітей ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , працював заступником начальника Східного управління газового господарства ПАТ «Харківміськгаз», наразі не працючого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого; -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 , визнаний невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України та виправданий на підставі п.2ч.1ст.373 КПК України у зв*язку з недоведеністю, що воно вчинене обвинуваченим.

Вказаним вироком виправдано ОСОБА_7 у тому, що він, працюючи відповідно до наказу № 301/08ос від 01.04.2015 року на посаді заступника начальника Східного управління газового господарства ПАТ «Харківміськгаз», тобто будучи службовою особою юридичної особи приватного права, діючи за попередньою змовою із начальником дільниці монтажу систем газопостачання Східного управління газового господарства ПАТ «Харківміськгаз» ОСОБА_12 , якого оголошено у розшук на підставі ухвали суду від 24.10.2016 року, одержали неправомірну вигоду у сумі 12000 грн. за наступних обставин.
Згідно посадової інструкції заступника начальника Східного управління газового господарства ПАТ «Харківміськгаз» ОСОБА_7 здійснює керівництво працівниками та виробничою діяльністю дільниці внутрішньо будинкових систем газопостачання, забезпечує організацію і проведення робіт з технічного обслуговування поточного ремонту систем газопостачання, що знаходяться на балансі ПАТ «Харківміськгаз» і обслуговуються управлінням та тих, що не на балансі ПАТ «Харківміськгаз» і обслуговуються за окремими договорами з юридичними та фізичними особами, здійснює відомчий контроль за якістю і своєчасністю робіт, що виконуються підлеглими.
Наприкінці грудня 2015 року до Східного управління газового господарства ПАТ «Харківміськгаз», розташованого за адресою: м. Харків, пр. Індустріальний, 16, звернувся ОСОБА_13 , що представляв інтереси своєї знайомої ОСОБА_14 , з питань поновлення газопостачання та встановлення газового котлу у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . В ході зустрічі ОСОБА_13 із заступником начальника Східного УГГ ПАТ «Харківміськгаз» ОСОБА_7 , останній повідомив ОСОБА_13 про необхідність обстеження домоволодіння та газової системи за вищевказаною адресою та в той же день особисто прибув на обстеження.
В ході обстеження домоволодіння та обговорення ОСОБА_7 з ОСОБА_13 питання щодо поновлення газопостачання у вказаному домоволодінні та встановлення газового котла, ОСОБА_7 , не належно виконуючи покладені на нього службові обов`язки, маючи умисел, на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно та протиправно в особистих інтересах, з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_13 , що за грошову винагороду в розмірі 12000 грн. він, використовуючи своє службове становище може позитивно вирішити питання щодо поновлення газопостачання, встановлення газового двоконтурного котла, складання та видачі відповідних документів.
10.02.2016 року у денний час ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні свого службового кабінету Східного управління газового господарства ПАТ «Харківміськгаз» познайомив ОСОБА_13 із начальником дільниці монтажу систем газопостачання Східного управління газового господарства ПАТ «Харківміськгаз» ОСОБА_12 , з яким ОСОБА_7 раніше вступив у попередню змову щодо отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 у сумі 12000 грн. за виконання робіт та надання послуг з поновлення газопостачання, встановлення газового котлу у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , складні та видачі необхідної документації. Після чого, ОСОБА_12 , знаходячись разом з ОСОБА_13 у своєму службовому кабінеті у приміщенні Східного управління газового господарства ПАТ «Харківміськгаз», не належно виконуючи покладені на нього службові обов`язки, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , умисно та протиправно в особистих інтересах та інтересах ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_13 частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у сумі 8000 грн.
В період часу з 11.02.2016 року по 18.02.2016 року співробітниками Східного управління газового господарства ПАТ «Харківміськгаз» проведена частина раніше обумовлених між ОСОБА_13 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 робіт, а саме роботи по поновленню газопостачання у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 .
02.03.2016 року близько о 12-00 годині ОСОБА_12 , знаходячись у своєму службовому кабінеті у приміщенні Східного управління газового господарства ПАТ «Харківміськгаз», діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , не належно виконуючи покладені на нього службові обов`язки, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно та протиправно в особистих інтересах та інтересах ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_13 другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у сумі 4000 грн., після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_12 були затримані співробітниками правоохоронних органів.
Дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.4ст.368-3 КК України, а саме: одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду та в інтересах третьої особи, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.4 ст. 368-3 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна та забороною обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях всіх форм власності строком на 3 роки. Просить стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 5 332,70 грн.

Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор посилається на те, що судом не враховані усі фактичні обставини кримінального провадження; не було допитано понятого ОСОБА_16 , який був присутній при огляді, помітці та врученні грошових коштів 10.02.2016 року , 02.03.2016 року та при поверненні частини грошей 10.02.2016 року, незважаючи на заявлене прокурором клопотання. Суд без дослідження в судовому засіданні безпідставно визнав частину доказів сторони обвинувачення як недопустимі, а інші не взяв до уваги при ухваленні виправдувального вироку. Крім того, апелянт зазначає, що судом не надано належної оцінки доказам сторони обвинувачення а саме, показанням свідків сторони обвинувачення та письмовим доказам, які прямо вказують на наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину,передбаченого ч.4 ст. 368-3 КК України.
Вислухавши доповідь судді; доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Висновок суду про виправдання ОСОБА_7 , на думку колегії суддів, є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України, як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати виправдувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними.

Крім того згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.

Як вбачається із журналу судового засідання від 07.05.2019 року та запису на технічному носії інформації, судом було задоволено клопотання прокурора та долучено документи, що були правовою підставою проведення негласних слідчих(розшукових) дій , які безпосередньо судом не досліджувались, як того вимагає ст. 358КПК України, за змістом якої дослідження вказаних доказів полягає в тому, що головуючий оголошує їх в судовому засіданні та пред`являє учасникам судового провадження для ознайомлення. Причому для визнання їх доказами обов`язкове дослідження документів безпосередньо судом.

Велика Палата Верховного Суду в своєму висновку про застосування норми права по справі №640/6847/15 к від 16 жовтня 2019 року вказала , що для оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД , необхідно дослідити розсекречені процесуальні документи , які стали підставою для їх проведення , та оцінити їх в комплексі. При цьому суд не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Порушивши вказані вимоги процесуального порядку дослідження джерел доказів, пославшись на несвоєчасне відкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України процесуальних документів ухвал слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД від 10.02.2016 року та від 26.02.2016 року , суд першої інстанції визнав недопустимими доказами ряд процесуальних документів - протоколів, складених за результатами проведення НСРД та інших. При цьому суд не з`ясував причини, які перешкодили прокурору відкрити зазначені процесуальні документи на більш ранній стадії.

Крім того, визнані судом недопустимими з цих підстав докази, зокрема - протокол огляду та вручення грошових коштів від 10.02.2016 року в сумі 12000 гривень; протокол повернення грошових коштів в сумі 4000 гривень від 10.02.2016 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 10.02.2016 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 02.03.2016 року; протокол огляду , помітки та вручення грошових коштів ОСОБА_13 в сумі 4000 гривень від 02.03.2016 року складені про заходи , які не стосувалися санкціонування апеляційним судом у розсекречених ухвалах про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

При цьому показання понятого ОСОБА_17 суд також не прийняв до уваги, посилаючись на недопустимість як доказу протоколів слідчих дій, в яких він приймав участь огляд, помітку та вручення грошових коштів. Незважаючи на заявлене прокурором клопотання, судом не було допитано понятого ОСОБА_16 , який також був присутній при огляді, помітці та врученні грошових коштів 10.02.2016 року , 02.03.2016 року та при поверненні частини грошей 10.02.2016 року

Порушення судом першої інстанції зазначених вимог КПК України, вказує про порушення судом таких загальних засад кримінального провадження, як законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, що одночасно свідчить про неповноту судового розгляду в частині дослідження та перевірки версії сторони обвинувачення з приводу доведеності вини ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням. Більш того, прокурор, обґрунтовуючи необхідність допиту свідка ОСОБА_16 , пов`язував це з необхідністю перевірки відомостей, отриманих від вже допитаних свідків обвинувачення, що також було проігноровано судом.
Таким чином, суд фактично поставив сторони кримінального провадження у нерівні умови, нехтуючи засадами змагальності, що гарантуються чинним КПК України та ст.6 Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
З`ясування та перевірка вказаних обставини, шляхом виклику та допиту у судовому засіданні свідка ОСОБА_16 , ретельне дослідження документів про дозвіл на проведення НСРД із з`ясуванням їх змісту , з`ясування причин, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії - могли істотно вплинути на висновки суду щодо допустимості та належності доказів, отриманих в результаті НСРД, а також з приводу обґрунтованості пред`явленого обвинувачення, його доведеності, обсягу чи кваліфікації дій або спростування версії сторін кримінального провадження.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення -- неналежне дотримання судом вимог, передбачених ст. 370 КПК України, тобто в частині обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, а також стосовно неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді належить вважати істотними, а їх наявність обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку.

Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15, 19 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, диспозитивність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 в суді першої інстанції.
Решту апеляційних доводів прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 1 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування виправдувального вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, а саме в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, перевірити версію сторони захисту та обвинувачення щодо відповідності пред`явленого обвинувачення фактичним обставинам кримінального провадження, дослідженням доказів на предмет їх належності та допустимості, з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Оскільки будь яких клопотань про обрання чи зміну запобіжного заходу стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 сторони під час апеляційного розгляду не заявляли, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості самостійно вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 , 409,410, ч. 1 ст. 412, 418, 419 та главою 2 , ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 23 вересня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді -