Справа № 132/1234/17
Провадження №11-кп/801/1111/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 грудня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 11.07.2019 року у кримінальному провадженні № 00007 від 04.01.2017 року по обвинуваченню

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Уладівське, Калинівського району, Вінницької області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, непрацюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Болган, Піщанського району, Вінницької області, українця, громадянина України, із неповною середньою освітою, непрацюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Пиків, Калинівського району, Вінницької області, українця, громадянина України, із неповною середньою освітою, непрацюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч.1 ст. 122 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора : ОСОБА_13
захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 ,
законних представників обвинувачених : ОСОБА_15 , ОСОБА_16
обвинувачених: ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

В с т а н о в и в:

Прокурор Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 11.07.2019 року щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст. 121 КК України, ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України, ОСОБА_11 за ч.1 ст. 121, ч.2 ст. 122 КК України змінити через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про стягнення з засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в рівних частках на користь потерпілої ОСОБА_17 (дошлюбне прізвище ОСОБА_18 ) 640 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_19 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просив вирок Калинівського районного суду від 11.07.2019 року відносно ОСОБА_8 змінити, правову кваліфікацію кримінального правопорушення в скоєні якого обвинувачується ОСОБА_8 змінити із ч.2 ст. 121 КК України на ст. 119 КК України вбивство з необережності, призначити ОСОБА_8 покарання з урахуванням ч.5 ст. 72, ст. 102 КК України в межах санкції ст. 119 КК України та звільнити від відбування покарання, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просив виправдати його у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 121 КК України, скасувати вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 11.07.2019 року та відправити кримінальне провадження на додаткове розслідування, застосувати вірну правову кваліфікацію відносно нього з призначенням відповідного покарання.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, просила вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 11.07.2019 року змінити, цивільний позов частині стягнення моральної шкоди на користь потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_21 залишити без задоволення.

В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просив вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 11.07.2019 року відносно ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 11.07.2019 року
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначено йому покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі строк його перебування під вартою з 06.01.2017 р. по дату набуття вироком законної сили.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням положень ч.3 ст.102 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі строк його перебування під вартою з 06.01.2017 р. по дату набуття вироком законної сили.

ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.2 ст.121 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.122 КК України у виді 1 (одного) року та 6 (шести) місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.121 КК України із застосуванням положень ст. ст. 69, 102 ч.3 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_11 призначити у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) зараховано ОСОБА_11 в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі строк його перебування під вартою з 04.01.2017 року по дату набуття вироком законної сили.
Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Калинівського районного суду Вінницької області від 27.01.2017 року, на одяг підозрюваного ОСОБА_9 , а саме: коричневу кофту та спортивні штани темного кольору; підозрюваного ОСОБА_8 синю куртку та сині джинсові штани; ОСОБА_11 штани сірого кольору та синього кольору куртку, шляхом позбавлення права на відчуження, розпорядження та користування ними, які передано для зберігання до СВ Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області, - скасовано.
Стягнуто із засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в рівних частках на користь держави 29 744,00 грн. витрат, пов`язаних із залученням експерта при проведенні судово-біологічної експертизи №178 від 25.04.2017 року.
Цивільний позов потерпілих ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_21 про відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_9 на користь потерпілих ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_21 11 799 грн. в рахунок відшкодування завданих злочином матеріальних збитків.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_8 на користь потерпілих ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_21 12 599 грн. в рахунок відшкодування завданих злочином матеріальних збитків.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_11 на користь потерпілих ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_21 1 099 грн. в рахунок відшкодування завданих злочином матеріальних збитків.
Стягнуто із засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в рівних частках на користь потерпілих ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_21 300 000 грн. в рахунок відшкодування завданої злочином моральної шкоди.
Стягнуто із засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в рівних частках на користь потерпілої ОСОБА_22 640 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачені вчинили кримінальне правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_9 , 02 січня 2017 року, близько 19:00 год., перебував біля місця свого проживання в АДРЕСА_1 , проводячи дозвілля зі своїми знайомими неповнолітнім ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , спільно вживаючи алкогольні напої.
Під час спільного вжиття алкогольних напоїв ОСОБА_24 повідомив останнім, що неповнолітній ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_6 розповсюджує недостовірну інформацію, щодо їх знайомих осіб жіночої статі. У зв`язку із чим останні вирішили з`ясувати у ОСОБА_11 причини такої поведінки, тому всі разом пішли до місця проживання ОСОБА_11 в АДРЕСА_2 , та викликали його для розмови.
ОСОБА_11 , перебуваючи за вищевказаною адресою, спільно із ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_24 , біля 20:00 на ґрунті особистих неприязних відносин, що виникли внаслідок звинувачень зі сторони ОСОБА_24 та спричиненої йому внаслідок цього образи, розпочав суперечку із останнім, в ході якої ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_24 та ОСОБА_11 відійти далі від житлового будинку для з`ясування стосунків.
Відійшовши в сторону лісосмуги, що знаходиться поруч із шкільним стадіоном, що розташований в с. Пиків, Калинівського району, по вулиці Соборна, 34, ОСОБА_24 продовжив суперечку із ОСОБА_11 .
Зважаючи на застосування ОСОБА_24 ненормативної лексики під час конфлікту, у ОСОБА_11 виник умисел на заподіяння останньому тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень, ОСОБА_11 , діючи умисно, наблизився до ОСОБА_24 та наніс йому один удар кулаком правої руки в ділянку перенісся, від чого ОСОБА_24 відступився назад та впав на правий бік.
Розуміючи протиправність своїх дій, направлених на нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, не передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, направлених на позбавлення життя ОСОБА_24 , однак маючи можливість передбачити наслідки заподіяння тілесних ушкоджень, ОСОБА_11 , діючи умисно, наніс ОСОБА_24 два удари взутими ногами в область голови з різних сторін.
Не зупиняючись на вчиненому, ОСОБА_11 сів на ОСОБА_24 зверху та наніс йому біля 4-5 ударів кулаками рук в область голови з різних сторін та 7 прицільних ударів кулаком, в якому була зажата пластмасова запальничка, в область перенісся.
Приєднавшись до протиправних дій ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 підійшли до ОСОБА_24 , розуміючи протиправність своїх дій, направлених на нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, не передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, направлених на позбавлення життя ОСОБА_24 , однак маючи можливість передбачити наслідки заподіяння тілесних ушкоджень, діючи умисно, ОСОБА_9 наніс ОСОБА_24 один удар внутрішньою частиною долоні в область обличчя та спільно із ОСОБА_8 по одному удару коліном в область живота.
Піднявшись, ОСОБА_24 почав тікати в сторону стадіону, де його наздогнав ОСОБА_8 , підставивши підніжку, від якої ОСОБА_24 не втримався на ногах та впав лицем на заледенілу поверхню землі. Скориставшись тим, що ОСОБА_24 впав, ОСОБА_25 підбіг до нього та наніс один удар ногою по правій нозі ОСОБА_24 в область стегна, а ОСОБА_8 , сівши на ОСОБА_24 зверху, наніс йому два удари кулаками рук в область голови, після чого встав.
В свою чергу ОСОБА_11 , продовжуючи свої протиправні дії, маючи можливість передбачити наслідки заподіяння тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_24 , який намагався встати, перевернувшись на спину, кілька ударів кулаком в область голови та один удар взутою ногою в область грудної клітки спереду зліва, а ОСОБА_8 один удар ногою в область голови, від яких ОСОБА_24 втратив свідомість.
Злякавшись того, що ОСОБА_24 перебуває у непритомному стані, ОСОБА_11 пішов додому, а ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 , після того як ОСОБА_24 прийшов до свідомості, продовжили умисно наносити йому удари кулаками рук та взутих ніг в область голови, розуміючи протиправність своїх дій, направлених на нанесення тяжких тілесних ушкоджень, не передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, направлених на позбавлення життя ОСОБА_24 .
Зрозумівши, що ОСОБА_24 знову перебуває у непритомному стані, останні перенесли його до приміщення неопалюваного шкільного туалету, що розташований поблизу стадіону по вул. Соборній, с. Пиків, залишивши його, розійшлись по домівках.
03.01.2017 року о 09:00 год., місцевими жителями у приміщенні шкільного туалету було виявлено непритомного ОСОБА_24 , якого було негайно госпіталізовано до реанімаційного відділення Калинівської ЦРЛ, де ІНФОРМАЦІЯ_7 біля 08:05 ОСОБА_24 , не приходячи до свідомості, помер.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 1 від 03.02.2017 року, при дослідженні трупа ОСОБА_24 виявлено тілесні ушкодження, а саме: закриту черепно-мозкову травму, забійні рани обличчя, садна та синці голови, закритий перелом кісток носа зі зміщенням відламків, крововилив в м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні, забій мозку, субдуральний крововилив (110 мл), субдуральний крововилив в проекції лівої передньої черепної ямки, поширений субарахноїдальний крововилив в шлуночки мозку, перелому 5-го та 6-го ребер зліва. Ушкодження у ОСОБА_24 спричинені від дії тупих, твердих предметів, можливо 02.01.2017 року. Смерть ОСОБА_24 настала від закритої черепно-мозкової травми, яка ускладнилась набряком та дислокацією головного мозку. Закрита черепно-мозкова травма мала ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечна для життя в момент заподіяння і стоїть в причинному зв`язку зі смертю. Переломи 5, 6 ребер зліва відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Вимоги апеляційної скарги прокурора Калинівської місцевої прокуратури мотивовано тим, що судом допущено порушення вимог ст. 2, ст.7, ст.9, ст. 28, ст. 128, ст. 370 КПК України, які перешкодили ухвалити законний та обгрунтований вирок, оскільки згідно постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.01.2019 року № 51-274 км -17, судовий збір не входить до процесуальних витрат, його не потрібно стягувати у кримінальному провадженні взагалі. Його стягнення суперечить закріпленим у ст. 2, ст.7, ст. 9 КПК України завданням кримінального провадження, засаді законності, та істотно порушує гарантоване особі право на розгляд справи щодо неї з додержанням вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, оскільки судовий збір за подання позовної заяви не відноситься до процесуальних витрат, які стягуються у кримінальному провадженні, тому він не міг бути стягнутий із засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 при ухваленні вироку, що безпідставно зроблено Калинівським районним судом.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 мотивовано тим, що вирок суду першої інстанції має бути змінено у звязку з необхідністю зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення
Висновки суду, викладені у вироку суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, тому і кваліфікація діяння ОСОБА_8 та інших обвинувачених за ч.2 ст. 121 КК України є помилковою, тобто було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Захисник зазначає, що для правильної кваліфікації діянь обвинувачених у справі суду необхідно було керуватися роз`ясненнями, викладеними у постанові Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоровя».
Виходячи з аналізу обставин кримінального провадження, яке є предметом розгляду,можна з упевненістю стверджувати, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 ні в якому разі не були направлені на умисне спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, його ціль та мета не розповсюджувалися далі, аніж нанесення тілесних ушкоджень, без визначення їх характеру та тяжкості. Освіта та неповнолітній вік ОСОБА_8 не давали йому змоги передбачити настання саме таких негативних явищ у потерпілого, як крововилив у мозок чи забиття головного мозку, що надалі стало причиною смерті.
Про відсутність у ОСОБА_8 цілі заподіяння тяжких тілесних ушкоджень з настанням смерті потерпілого свідчить і те, що до інциденту ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_24 дружили, разом працювали, допомагали один одному та не сварилися.
З показань ОСОБА_8 та інших обвинувачених вбачається, що вони хотіли лише провчити ОСОБА_24 за його некоректну поведінку щодо одного із обвинувачених і не ставили собі за мету спричинення тяжких тілесних ушкоджень, це ж саме чути на фонограмах негласних слідчих дій аудіоконтролю за особою, де усі обвинувачені висловлюють, що не хотіли таких наслідків та жалкують про скоєне.
У справі відсутні докази прямого умислу ОСОБА_26 або хоча б одного із обвинувачених на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень з наступним настанням смерті, не були встановлені мотиви для таких дій, тобто у ОСОБА_8 не було підстав та причини для спричинення ОСОБА_24 тяжких тілесних ушкоджень .
Захисник вважає, що суд, перекваліфікувавши діяння ОСОБА_8 на ст. 119 КК України має призначити йому покарання у з урахуванням ч.5 ст. 72, ст. 102 КК України у виді позбавлення волі строком не більше чотирьох років та звільнити від відбування покарання. В зв`язку з цим цивільний позов потерпілих просив задовольнити частково, стягнувши матеріальну шкоду в повному обсязі , моральну шкоду в розмірі 30 000 грн.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 мотивовано тим, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, на підставі п. 3 ч.1 ст. 411 КПК України за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші.
Суд не взяв до уваги той факт, що з самого початку слідства він надавав добровільні покази, наявність факту його працевлаштування у фірмі «Амарант Агро», критично відносився до клопотань його захисників про призначення додаткової експертизи.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд невірно прийшов до висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі та те, що його виправлення можливе лише в у мовах ізоляції від суспільства. Суд не надав належної оцінки тому, що він притягується до відповідальності вперше, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений , часткове відшкодування шкоди потерпілим.
Вирок Калинівського районного суду Вінницької області винесено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення
Наведені обставини дають підстави дійти висновку, шо вказане рішення свідчить про істотне порушення ст. 370, 374 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 мотивовано тим, що вирок в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_11 моральної шкоди на користь потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_21 підлягає зміні.
Вирок Калинівського районного суду від 11.07.2019 року не відповідає вимогам ст. 370 КПК України в частині стягнення моральної шкоди, оскільки ні в позовній заяві, а ні в поясненнях самих потерпілих під час судових засідань не доведено характер і тривалість моральних страждань потерпілих в чому саме вони проявились у потерпілих ОСОБА_20 . ОСОБА_21 , які саме вимушені зміни у їх життєвих та виробничих стосунках сталися внаслідок смерті брата та племінника ОСОБА_24 ,не обгрунтовано страждання та переживання, не встановлено їх психологічний стан після загибелі ОСОБА_24 .
Таким чином, судом першої інстанції необгрунтовано наявність моральної шкоди в потерпілих ОСОБА_20 ОСОБА_21 та невмотивовано визначення її розміру.
Окрім того, в розумінні Цивільного та Кримінального процесуального законодавства потерпілими ОСОБА_20 , ОСОБА_21 під час кримінального провадження в суді першої інстанції не доведено факту проживання з потерпілим ОСОБА_24 однією сімєю та ведення спільного побуту, наявність взаємних прав та обов`язків, додана до позовної заяви довідка про зареєстрованих осіб за тією ж адресою, де проживав потерпілий ОСОБА_24 не підтверджує даних фактів, цю обставину судом не досліджено.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 мотивовано тим, що даний вирок є незаконним та належним чином необгрунтованим в зв`язку з незастосуванням судом ряду норм кримінального закону, та тим, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_9 і за своїм видом та розміром явно несправедливим внаслідок суворості та є достатні підстави вважати що перевиховання та виправлення ОСОБА_9 , запобігання вчинення ним нових злочинів цілком можливе без застосування покарання у вигляді позбавлення волі.
Судом порушено норми матеріального права. Оскільки обвинувачений ОСОБА_9 свою вину визнав частково, а саме те, що він наносив тілесні ушкодження потерпілому, однак не бажав настання смерті останнього, крім того, від нанесених тілесних ушкоджень ОСОБА_9 . ОСОБА_24 смерть не могла настати, а тому на думку захисту дії ОСОБА_9 невірно кваліфіковано за ч.2 ст. 121 КК України.
Судом порушено норми процесуального права. Захисник зазначає, що обвинувачення не може грунтуватися на доказах отриманих незаконним шляхом ,а також на припущеннях .Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на її користь , саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.
Судом не дотримано вимог ст. 370, 374, ст. 94 КПК України, оскільки обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Захисник зазначає, що стороні захисту було відкрито з порушенням вимог КПК України матеріали НСРД, а саме клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій аудіо-відео контролю особи та відповідні ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області.

Прокурор Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 , просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, зазначила, що доводи захисника щодо допущених судом порушень норм матеріального та процесуального права не відповідають фактичним обставинам справи встановленими під час судового розгляду кримінального провадження.
Захисник ОСОБА_12 , вказуючи на порушення судом норм матеріального права, а саме невірну кваліфікацію дій ОСОБА_9 не вказує на норми КК України за якими, на його думку, необхідно кваліфікувати дії ОСОБА_9 .
Щодо порушення судом норм процесуального права , захисником ОСОБА_12 укладеного договір на представництво інтересів обвинуваченого ОСОБА_9 , після направлення обвинувального акту до суду. Під час досудового розслідування інтереси підозрюваного ОСОБА_9 представлялися адвокатом ОСОБА_27 , тому всі матеріали кримінального провадження в тому числі НСРД були відкритті стороні захисту відповідно до вимог КПК. Після укладення договору на надання правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_12 , останньому також було надано можливість ознайомитися зі всіма матеріалами кримінального провадження відповідно до вимог ст. 317 КПК України. Захисником ОСОБА_12 під час судового розгляду кримінального провадження не подавалося жодного письмового вмотивованого клопотання про визнання доказів неналежними або недопустимими, в тому числі з мотивів не відкриття матеріалів стороні захисту.
Крім того, виходячи зі змісту апеляційних скарг засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_12 позиція захисника не співпадає з позицією його підзахисного , що є порушенням вимог ст. 46,47 КПК України, вимог п.3 ч.2 ст. 21 Закону України « Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Також прокурор Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , просила залишити апеляційну скаргу без задоволення.
Вказала, що доводи захисника щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України не відповідають фактичним обставинам справи встановленим під час судового розгляду кримінального провадження.
Захисник ОСОБА_7 обгрунтовує свою правову позицію тим, що у справі відсутні докази прямого умислу ОСОБА_8 або хоча б одного із обвинувачених на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень з настанням смерті, не були встановлені мотиви для таких дій, тобто у ОСОБА_8 не було підстав для спричинення смерті ОСОБА_24 тяжких тілесних ушкоджень.
Попри те, що зазначає про невставлений мотив, в послідуючому захисник зазначає, що мотивом послугувало бажання провчити потерпілого, аби той надалі не розпускав неправдиві слухи про інших людей.
Разом із тим, адвокат ОСОБА_7 неаналізуючи всіх здобутих доказів вини свого підзахисного мотивує невірність кваліфікації його дій, посилаючись виключно на покази ОСОБА_8 , які не узгоджуються з всіма здобутими у справі доказами.
Прокурор посилається на постанову Касаційного кримінального суду в складі Верховного суду, що в постанові від 24.04.2019 року № 712/14455/1616-к висловлено правову позицію щодо відмежування складу злочин, передбаченого ст. 121 КК України, від злочину , передбаченого ст. 119 КК України.
Зважаючи на покази ОСОБА_8 , його фізичний стан , кількість ударів нанесених ОСОБА_24 в їх загальній сукупності всіма обвинуваченими, локалізацію тілесних ушкоджень та відсутність опору, тілесні ушкодження останньому завдавалися умисно.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_13 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, просила вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 11.07.2019 року щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст. 121 КК України, ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України, ОСОБА_11 за ч.2 ст. 121, ч.1 ст. 122 КК України змінити через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про стягнення з засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в рівних частках на користь потерпілої ОСОБА_17 (дошлюбне прізвище ОСОБА_18 ) 640 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви, в решті вирок залишити без змін, заперечувала щодо задоволення апеляційних скарг захисників та обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив вирок Калинівського районного суду від 11.07.2019 року відносно ОСОБА_8 змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 121 КК України на ст. 119 КК України, призначити ОСОБА_8 покарання з урахуванням ч.5 ст. 72, ст. 102 КК України в межах санкції ст. 119 КК України, звільнити з -під варти в залі судового засідання, захисника ОСОБА_10 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги, просила вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 11.07.2019 року змінити, цивільний позов в частині стягнення моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_21 залишити без задоволення, в решті вирок залишити без змін, захисника ОСОБА_14 , який просив вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 11.07.2019 року відносно ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд у тому ж суді, не заперечував щодо задоволення інших апеляційних скарг захисників, обвинуваченого ОСОБА_11 , який підтримав думку свого захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги свого захисника, обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, законного представника ОСОБА_16 , яка підтримала думку захисника ОСОБА_10 , апеляційну скаргу просила задоволити, законного представника ОСОБА_15 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, подані апеляційні скарги захисників, обвинуваченого ОСОБА_9 не підлягають до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.2 ст. 121, ч. 1 ст.122 КК України не оспорюється.
У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 порушує питання, щодо наявності підстав для зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 ч.2 ст. 121 КК України на ст. 119 КК України.
Захисник ОСОБА_12 в апеляційній скарзі вказує на доцільність закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Обвинувачений ОСОБА_9 просив виправдати його за ч. 2 ст. 121 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, перевіривши та дослідивши у відповідності до ст. 94 КПК України докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 121, ч.1 ст. 122 КК України.

Перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Вирішуючи питання щодо обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , суд першої інстанції дав належну оцінку їхнім показам, в яких вони частково визнали вину щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у сукупності з доказами, належність, допустимість та достовірність яких була перевірена під час судового розгляду.

Даючи показання під час судового розгляду ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 вказували за яких обставин, чим та в які частини тіла, в якій послідовності заподіювали тілесні ушкодження ОСОБА_24 , зазначаючи, що не бажали настання смерті потерпілого.

Судом першої інстанції прийнято як доказ показання потерпілих ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , які під час судового розгляду пояснювали, що ОСОБА_24 , обличчя якого було сильно побите, було знайдено місцевими жителями у приміщенні шкільного туалету роздягненим, а 04.01.2017 року він помер.

Свідки ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , пояснювали, що 03.01.2017 року виявили у шкільній вбиральні чоловіка, обличчя якого було в травмах, спухлим від синців, був по пояс роздягнений, без свідомості.

Свідки ОСОБА_30 , ОСОБА_31 пояснювали, що чули від жителів с.Пиків про злочин вчинений ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , які наносили тілесні ушкодження ОСОБА_24 , внаслідок яких він помер.

Під час судового розгляду судово-медичний експерт ОСОБА_32 пояснював, що тяжкі тілесні ушкодження у ОСОБА_24 були від багатьох ударів у сукупності , від чийого удару настала смерть ОСОБА_24 встановити неможливо. Тілесні ушкодження виявлені у ОСОБА_24 спричинені дією твердих тупих предметів за механізмом «удар» за загальною кількістю не менше 20 ударів.

При цьому експерт акцентував увагу на тому, що від одного удару долонею не може бути заподіяно такі тілесні ушкодження, які мали місце у ОСОБА_24 . За механізмом утворення закрита черепно- мозкова травма у ОСОБА_24 не могла виникнути від падіння на тверду поверхню.

Судово-медичний експерт ОСОБА_33 підтримав висновок судово-комісійної експертизи, пояснював, що неможливо визначити від якого конкретного удару виник механізм ушкоджень у ОСОБА_24 .

Показання судово-медичних експертів узгоджуються щодо механізму, локалізації заподіяння ОСОБА_24 тілесних ушкоджень, з висновками судово-медичної експертизи № 1 від 03.02.2017 року згідно якої при дослідженні трупа ОСОБА_24 виявлено тілесні ушкодження, а саме: закриту черепно-мозкову травму, забійні рани обличчя, садна та синці голови, закритий перелом кісток носа зі зміщенням відламків, крововилив в м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні, забій мозку, субдуральний крововилив (110 мл), субдуральний крововилив в проекції лівої передньої черепної ямки, поширений субарахноїдальний крововилив в шлуночки мозку, перелому 5-го та 6-го ребер зліва. Ушкодження у ОСОБА_24 спричинені від дії тупих, твердих предметів, можливо 02.01.2017 року. Смерть ОСОБА_24 настала від закритої черепно-мозкової травми, яка ускладнилась набряком та дислокацією головного мозку. Закрита черепно-мозкова травма мала ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечна для життя в момент заподіяння і стоїть в причинному зв`язку зі смертю. Переломи 5, 6 ребер зліва відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості; додаткової судово-медичної експертизи № 11 від 02.02.2018 року-26.03.2018 року, згідно якої при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_24 виявлено закриту черепно-мозкову травму: забійні рани обличчя, садна та синці голови, закритий перелом кісток носа зі зміщенням відламків, крововилив в м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні, забій мозку, субдуральний крововилив зліва (110 мл), субдуральний крововилив в проекції лівої передньої черепної ямки, поширений субарахноїдальний крововилив, крововилив в шлуночки мозку; перелом 5,6 ребер зліва.Ушкодження у ОСОБА_24 спричинені від дії твердого (-их) тупого (-их) предмету (предметів), можливо 03.01.2017 року.Висловитись про послідовність нанесення тілесних ушкоджень гр. ОСОБА_24 неможливо.Перелом 5, 6 ребер зліва по середньоключичній лінії з ознаками стискання по передній поверхні та розтягнення по задній поверхні, - це вплив травмуючої сили (удар) безпосередньо в місці переломів в напрямку перпендикулярно до поверхні тіла та ззовні до середини. Смерть ОСОБА_24 настала від закритої черепно-мозкової травми, яка ускладнилась набряком та дислокацією головного мозку. Між закритою черепно-мозковою травмою та смертю ОСОБА_24 є прямий причинно-наслідковий зв`язок. Тілесні ушкодження у ОСОБА_24 заподіяні при багаторазовій дії тупих твердих предметів за механізмом прямих ударів. Удари заподіяні з достатньою силою, можливо кулаками та взутими ногами.Враховуючи характер тілесних ушкоджень, їх локалізацію та кількість, ОСОБА_24 було нанесено не менше 20-ти ударів. Після отримання ушкоджень ОСОБА_24 певний проміжок часу (години), до настання загрозливих для життя явищ міг здійснювати фізичні дії, в т.ч. і пересуватись, висновком комісійної судово-медичної експертизи № 64-к від 23.05.18 по 04.10.2018, згідно якої судово-медична експертна комісія прийшла до таких підсумків.1.Згідно записів «Медичної карти стаціонарного хворого» №44 Калинівської ЦРЛ ОСОБА_24 , 03.01.2017 року о 10:00 поступив в реанімаційне відділення. 04.01.2017 року о 07:27 год. у пацієнта констатована зупинка серцево-судинної діяльності. Розпочаті реанімаційні заходи, які не були ефективними, констатовано біологічну смерть. Діагноз заключний клінічний: Поєднана травма. Важка закрита черепно-мозкова травма. Забій головного мозку важкого ступеню. Внутрішньо-мозкова гематома. Тупа закрита травма грудної клітини. 2.Згідно «Висновку експерта №1 від 04.01-03.02.2017 при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_24 виявлено закриту черепно-мозкову травму: забійні рани обличчя, садна та синці голови, закритий перелом кісток носа зі зміщенням відламків, крововилив в м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні, забій мозку, субдуральний крововилив зліва (110 мл), субдуральний крововилив в проекції лівої передньої черепної ямки, поширений субарахноїдальний крововилив, крововилив в шлуночки мозку; перелом 5, 6 ребер зліва. 3.Описані у п.2 тілесні ушкодження у ОСОБА_24 спричинені дією твердих тупих предметів за механізмом «удар», можливо 02.01.2017 року. Індивідуальні особливості травмуючої поверхні та морфологічних характеристиках тілесних ушкоджень не відобразились. Висловитись про послідовність нанесення тілесних ушкоджень, а також ідентифікувати конкретний травмуючий предмет, за наявними судово-медичними даними неможливо. 4.Закрита черепно-мозкова травма у ОСОБА_24 належить до тяжких тілесних ушкоджень за ознако небезпечності для життя в момент спричинення (п.2.1.1. а) «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень». Переломи ребер у ОСОБА_24 належать до тілесних ушкоджень середнього ступеню важкості за ознакою тривалості розладу здоров`я ( п.2.1.1. а) «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень».) 5.Смерть ОСОБА_24 настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми, яка ускладнилась набряком та дислокацією головного мозку. Між закритою черепно-мозковою травмою та смертю ОСОБА_24 є прямий причинно-наслідковий зв`язок; протоколом проведення слідчого експерименту від 06.01.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_11 , його захисника ОСОБА_34 , та в присутності понятих ОСОБА_35 та ОСОБА_36 та відео зйомкою до протоколу, відповідно до яких ОСОБА_11 добровільно, без застосування до нього психологічного тиску розказував та показував, як, яким чином та при яких обставинах він разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 заподіювали тілесні ушкодження ОСОБА_24 (т2, а.с.6-7). протоколом проведення слідчого експерименту від 10.01.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_27 , за участю спеціаліста ОСОБА_37 та в присутності понятих ОСОБА_38 , ОСОБА_39 та відео зйомкою до протоколу, відповідно до яких ОСОБА_9 добровільно, без застосування до нього психологічного тиску розказував та показував, як, яким чином та при яких обставинах він разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_40 заподіювали тілесні ушкодження ОСОБА_24 (т.2 а.с.8-9); протоколом огляду місця події від 17.01.2017 року, складеного старшим слідчим СВ Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_41 , за участі понятих відповідно до якого було оглянуто місце події, а саме: ділянку місцевості, що знаходиться на території Пиківської ЗОШ, в ході якого на відстані 2 м. від туалету на паркані виявлено чоловічу спідню білизну (труси), яка вилучена та фото таблицею до протоколу, висновком експерта: №12 від 05.01.2017-18.01.2017 судово-медичної експертизи одягу ОСОБА_9 (кофта та штани) №13 від 05.01.2017-23.01.2017 судово-медичної експертизи одягу ОСОБА_11 (куртка та штани):в слідах на спортивних штанах (об`єкт №1) та куртці (об`єкти №2,3,4,5) громадянина ОСОБА_11 знайдена кров людини, при серологічному дослідженні якої виявлений лише антиген А. Таким чином, кров у вказаних об`єктах може походити від будь-якої особи з групою крові А з ізогемаглютинином анти В, в т.ч. і від ОСОБА_11 . В слідах на спортивних штанах (об`єкт №1) ОСОБА_9 знайдена кров людини, при серологічному дослідженні якої виявлений лише антиген А. Таким чином, кров у вказаних об`єктах може походити від будь-якої особи з групою крові А з ізогемаглютинином анти В, в т.ч. і від г-на ОСОБА_9 . В слідах на флюсовій кофті, що належить ОСОБА_9 наявність крові не встановлено, висновком експерта №08 від 06.01.2017-25.01.2017 судово-медичної експертизи піднігтьового вмісту трупа г-на ОСОБА_24 згідно якого при дослідженні піднігтьового вмісту правої (об`єкт №1) та лівої (об`єкт №2) рук трупа ОСОБА_24 виявлено епітеліальні клітини, статева належність яких не встановлена у зв`язку із відсутністю збережених, придатних для дослідження ядер. При дослідженні піднігтьового вмісту правої (об`єкт №1) та лівої (об`єкт №2) рук трупа ОСОБА_24 слідів крові не виявлено. Таким чином, можна зробити висновок про те, що покійний ОСОБА_24 не чинив активного опору під час нанесення йому тілесних ушкоджень, висновком експерта №14 від 05.01.2017-25.01.2017 судово-медичної експертизи одягу ОСОБА_8 (куртка та штани): в слідах на джинсових штанах (об`єкти №1, 2) та куртці (об`єкт №3), вилучених у ОСОБА_8 та наданих на дослідження, знайдена кров людини при серологічному дослідженні якої виявлені антигени А та Н. Таким чином, якщо кров у вказаних об`єктах походить від однієї людини, то нею може бути особа з групою крові А з ізогемаглютинином анти-В та супутнім антигеном Н і походження крові в цих об`єктах від гр. ОСОБА_8 не виключається. Якщо ж кров, у вказаних об`єктах походить від двох або декількох осіб ( тобто є змішаною) то ними можуть бути люди з групами крові А з ізогемаглютинином анти- В, О з ізогемаглютининами анти-А і анти-В та А з ізогемаглютинином анти В і супутнім антигеном Н, що не виключає домішок крові ОСОБА_24 . Відповідно до висновку експерта №32 від 18.01.2017-07.02.2017 судово-медичної експертизи одягу ОСОБА_24 (куртка, светр, штани та футболка) : в слідах на футболці (об`єкти №1, 2, 3), кофті (названа слідчим «світер»), штанах (об`єкт №5), штанах від спецодягу (об`єкти №6, 7, 8), балоновій куртці (об`єкти №9, 10, 11, 12), що належали ОСОБА_24 , знайдена кров людини. При серологічному дослідженні якої виявлений лише антиген Н, який може бути, як основний в групі О з ізогемаглютининами анти-А та анти-В так і супутнім в інших групах крові та її походження від гр. ОСОБА_24 не виключається. Відповідно до висновку експерта №33 від 18.01.2017-31.01.2017 судово-медичної експертизи, взуття ОСОБА_24 та трусів в плямі об`єкта №1 на чоботі з лівої ноги знайдена кров людини, групову належність якої, не вдалося зняти при троєкратному дослідженні різними серіями реагентів, висновком судово-біологічної експертизи від 25.04.2017 №178 згідно якого встановлено, що в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки зразків крові підозрюваних ОСОБА_11 ( об`єкт №2), ОСОБА_9 ( об`єкт №3), ОСОБА_8 ( об`єкт №4), покійного ОСОБА_24 ( об`єкт №1), крові виявленої на футболці ( об`єкти №№6, 7, 8), кофті ( об`єкт №9), штанах ( об`єкт №10), штанах від спецодягу ( об`єкти № №11, 12, 13), балоновій куртці (об`єкти №№14, 15, 16, 17) покійного ОСОБА_24 , крові виявленої на куртці (об`єкт №20) та джинсах ( об`єкт №18) підозрюваного ОСОБА_8 . Генетичні ознаки крові виявленої на лівому чоботі ( об`єкт №5) покійного ОСОБА_24 та джинсах (об`єкт №19) підозрюваного ОСОБА_8 не встановлені. Генетичні ознаки крові виявленої на футболці ( об`єкти №№6, 7, 8), балоновій куртці ( об`єкти №№14, 15, 16, 17) покійного ОСОБА_24 , крові виявленої на джинсах (об`єкт №18) підозрюваного ОСОБА_8 збігаються між собою за генетичними ознаками крові покійного ОСОБА_24 ( об`єкт №1) і не збігається з генетичними ознаками крові підозрюваних ОСОБА_11 ( об`єкт №2), ОСОБА_9 (об`єкт №3) та ОСОБА_42 (об`єкт №4). Походження вищевказаних слідів від ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виключається. Генетичні ознаки крові виявленої на куртці підозрюваного ОСОБА_8 (об`єкт №20) є змішаними належать більше ніж одній особі, містять генетичні ознаки крові підозрюваного ОСОБА_8 (об`єкт №4) та невстановленої особи жіночої генетичної статі та іншими.
Доводи сторони захисту, що ні органом досудового розслідування , ні судом не розмежовано дії обвинувачених є безпідставними, оскільки наявні докази вказують на неможливість розмежувати дії обвинувачених , які діяли спільно , наносячи кожний удари в голову.

Відповідно до висновку експерта № 5 від 06.01.2017 року судово-медичної експертизи стосовно тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 було виявлено садна правої руки.
Згідно висновку додаткової судово-медичної експертизи за матеріалами кримінального провадження судово-медичного експерта № 12 від 26.03.2018 року у ОСОБА_9 виявлено садна в проекції головок п`яснофалангових суглобів 3,4,5-го пальців правої кисті (3 шт),в ділянці пястної кістки 3-го пальця садно ( 1шт),в проекції головки пясно фалангового суглобу 2-го пальця садна ( 2шт).
Судово-медичний експерт ОСОБА_33 спростував факт можливого отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_9 за умов рубання дров.
Вищевказані докази спростовують показання обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , в частині, що вони підбігли до ОСОБА_11 , щоб розборонити їх з ОСОБА_24 .
Наявність у ОСОБА_24 множинних тілесних ушкоджень, відсутність будь-яких тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , виявлені під час судово-медичної експертизи садна правої руки ОСОБА_9 вказують на відсутність опору з боку ОСОБА_24 під час нанесення тілесних ушкоджень.
Суд вірно критично оцінив показання ОСОБА_9 , ОСОБА_8 щодо обставин нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_24 в сукупності з показаннями ОСОБА_11 , іншими доказами, які узгоджуються між собою, матеріалами НСРД та дійшов висновку, що їхня позиція це спосіб захисту з метою уникнути відповідальності за скоєнний умисний тяжкий злочин.
Судом прийнято, як докази матеріали проведення НСРД , а саме дорученням слідчого СВ Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_43 від 04.02.2017 року на проведення негласних слідчих (розшукових) дій із ОСОБА_11 ; протоколом за результатами негласної слідчої (розшукової) дії-аудіо-, відео контролю місця від 24.03.2017 року; додатком до протоколу за результатами НСРД; магнітним носієм DVD-R інв.№13 т від 04.02.2017 року (т.2 а.с.92-96); дорученням слідчого СВ Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_43 від 04.02.2017 року на проведення негласних слідчих (розшукових) дій із ОСОБА_9 ; протоколом за результатами негласної слідчої (розшукової) дії-аудіо-, відео контролю місця від 24.03.2017 року; додатком до протоколу за результатами НСРД; магнітним носієм DVD-R інв.№14 т від 04.02.2017 року (т.2 а.с.97-102), згідно яких встановлено причетність обвинувачених до вчинення кримінального правопорушення.
Зазначені докази відповідають ст. 86 КПК України.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо допустимості доказів, отриманих за результатами НСРД та не приймає доводи викладені у апеляційній скарзі захисника ОСОБА_12 щодо їх недопустимості, в зв`язку з порушеннями порядку їх відкриття стороні захисту .
Суд першої інстанції належним чином обгрунтував чому прийнято як доказ аудіо, відео контроль місця, а саме ІТТ № 1 ГУНП у Вінницькій області, де перебував ОСОБА_9 , звернув увагу на відсутність будь-яких заяв в порядку ст. 359 КПК України від учасників кримінального провадження.
Крім того, згідно матеріалів кримінального провадження під час досудового розслідування захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_9 здійснював захисник ОСОБА_27 , якому у відповідності з вимогами КПК України було відкрито матеріали кримінального провадження, в тому числі матеріали НСРД .
Договір про надання правової допомоги між захисником ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_9 було укладено 30.06.2017 року, що підтверджується ордером серії ВН № 042258.
Відповідно до ст. 317 КПК України захисник мав можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження.
Клопотання про визнання доказів недопустимими захисник не подавав.

Перевіривши показання обвинувачених, оцінивши ретельно докази з точки зору достатності та взаємозв`язку , суд першої інстанції, приймаючи до уваги роз`яснення , які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду від 07.02.2003 року « Про судову практику в справах проти життя та здоров`я», виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого злочину, вирішив питання про наявність умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, встановив відповідно до показів обвинувачених їхнє ставлення до настання смерті ОСОБА_24 , яке характеризується необережністю з урахуванням того, що з суб`єктивної сторони заподіяння тілесних ушкоджень характеризується умисною формою вини (умисел може бути як прямий так і непрямий).
Враховуючи викладене, доводи захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_9 є безпідставними .
Наносячи удари в область голови потерпілого та іншим частинами його тіла ОСОБА_9 хоча і не бачив, але свідомо як і інші обвинувачені припускав можливість отримання ОСОБА_24 тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили в подальшому його смерть.
Викладаючи доводи, щодо перекваліфікації дій ОСОБА_8 захисник ОСОБА_44 вказує на відсутність доказів, мети обвинувачених та прямого умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, вважає, що в діях ОСОБА_8 вбачається неумисне вбивство, передбачене ст. 119 КК України.
З думкою сторони захисту не погоджується суд апеляційної інстанції, оскільки спосіб нанесення ударів, кількість ударів в область голови та інші частини тіла ОСОБА_24 (більше 20 ударів) , характер та локалізація тілесних ушкоджень, свідчать про умисне завдання тілесних ушкоджень необережне ставлення обвинувачених до настання смерті ОСОБА_24 .

Згідно правової позиції, викладеної у постанові від 24.04.2019 року № 712/14455/1616-к другої судової плати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду щодо відмежування складу злочину, передбаченого ст. 121 КК України, від злочину , передбаченого ст. 119 КК України, відмежування здійснюється за об`єктивною стороною, зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах обумовлюється усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставлення до цих наслідків.
Питання про умисел необхідно вирішувати з урахуванням способу, знаряддя злочину, кількості, характеру, локалізації поранень та інших тілесних ушкоджень.
За ч.2 ст. 121 КК України кваліфікується умисне тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого .
Об`єктивна сторона злочину включає діяння, що потягло два наслідки , а саме :тяжке тілесне ушкодження і викликану ним смерть потерпілого.
Суб`єктивна сторона злочину характеризується подвійною формою вини-умислом (прямим або непрямим) щодо тяжкого тілесного ушкодження і необережністю (злочинною самовпевненістю або злочинною недбалістю) щодо смерті.
На думку суду апеляційної інстанції, докази наявні в матеріалах кримінального провадження в своїй сукупності доводять наявність необережної вини обвинувачених зокрема обвинуваченого ОСОБА_8 щодо факту смерті потерпілого ОСОБА_24 .
Посилання захисника ОСОБА_45 , що освіта, неповнолітній вік ОСОБА_8 не давали йому змоги передбачити настання негативних явищ у потерпілого, те, що вони з ОСОБА_24 дружили, разом працювали, разом з іншими хотіли провчити потерпілого за некоректну поведінку щодо одного з обвинувачених не спростовують висновки суду, щодо доведеності вини ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України.

З висновками суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого погоджується суд апеляційної інстанції.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни кваліфікації ОСОБА_8 , закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 .
На думку суду апеляційної інстанції скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 задоволенню не підлягають.
Підстави для призначення нового судового розгляду про що просили захисник ОСОБА_14 , обвинувачений ОСОБА_9 , визначені ст.415 КПК України відсутні.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 щодо невідповідності рішення суду вимогам ст. 370 КПК України в частині стягнення з ОСОБА_11 на користь потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_21 моральної шкоди є належним чином необгрунтованими.
Розглядаючи цивільний позов у даному кримінальному провадженні потерпілих ОСОБА_22 , ОСОБА_21 , про відшкодування моральної шкоди суд першої інстанції прийняв до уваги тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, те, що потерпілі втратили брата, племінника, внаслідок вчиненого кримінального правопорушення, фізичні та душевні страждання, оскільки вони перенесли сильний нервовий стрес, значні психологічні страждання та переживання, їх психологічний стан, тяжкість вимушених змін у їх життєвих та виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану потерпілих та прийняв законне обгрунтоване рішення, керуючись нормами ч.1 ст. 1167, ч.1 ст. 168, ч.3 ст. 23 ЦК, які регулюють порядок відшкодування моральної шкоди.
З рішенням суду першої інстанції погоджується суд апеляційної інстанції.

Однак, наявні підстави для зміни судового рішення відносно обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 .
Відповідно п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вироком суду першої інстанції стягнуто з засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в рівних частках на користь потерпілої ОСОБА_22 640 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.
Згідно рішення Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.01.2019 року № 51-274 км -17, судовий збір не входить до процесуальних витрат його не потрібно стягувати у кримінальному провадженні взагалі, а саме його стягнення суперечить закріпленим у ст. 2, ст.7, ст. 9 КПК України завданням кримінального провадження, засаді законності, а також не відповідає принципам ч.5 ст. 128, ст. 118, ст. 119, ст.370 КПК України та істотно порушує гарантоване особі право на розгляд справи щодо неї з додержанням вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, судовий збір не підлягає стягненню з обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 .
Відповідно вказівка про стягнення судового збору підлягає виключенню.

При призначенні покарання обвинуваченим судом першої інстанції дотримано вимоги ст. 65, 50 КК України, враховано роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та визначено покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особам обвинувачених відповідає меті покарання, є достатнім та необхідним для виправлення.

Суд апеляційної інстанції вважає рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим, належним чином умотивованим щодо визначеного обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 покарання.

Керуючись ст. 404, 405,407, 409, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
В задоволенні апеляційних скарг захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 відмовити.
Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 11.07.2019 року щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст. 121 КК України, ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України, ОСОБА_11 за ч.2 ст. 121, ч.1 ст. 122 КК України змінити в частині стягнення судового збору.
Виключити з вироку суду вказівку про стягнення з ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в рівних частках на користь потерпілої ОСОБА_22 640 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.
В решті вирок залишити без змін
Судове рішення може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, особами, які утримуються під вартою з дня отримання копії судового рішення в той самий строк.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно оригіналу: Суддя: