ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1113/20 Справа № 190/1962/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого в режимі
відеокнференціїї ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000742 27 вересня 2019 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мопровського Солонянського району Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
-19 вересня 2017 року вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, ухвалою Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2018 року іспитовий строк скасовано, засудженого направлено для відбування покарання в місця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2017 року і визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, за наступних обставин.
ОСОБА_7 26 жовтня 2019 року приблизно о 19 год. 00 хв., слідуючи плановим етапом до Державної установи «П`ятихатська виправна колонія № 122» Дніпропетровської області, знаходячись в спеціальному вагоні для конвоювання, у приміщенні туалету знайшов прозорий поліетиленовий згорток, в якому знаходилась кристалічна речовина білого кольору, яку помістив до правої шкарпетки, чим незаконно придбав наркотичний засіб «метадон» з метою особистого вживання без мети збуту, та почав незаконно зберігати його при собі.

Того ж дня, 26 жовтня 2019 року приблизно о 21 год. 45 хв. співробітниками Державної установи «П`ятихатська виправна колонія № 122» Дніпропетровської області, що розташована за адресою: вул. Набережна, 1 в с. Красноіванівці П`ятихатського району Дніпропетровської області, у ОСОБА_7 в присутності понятих виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий згорток з кристалічною речовиною білого кольору, масою 0,6524 г, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадон (фенадол) та дифенгідрамін (димедрол), маса якого становить 0,1696 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2017 року і визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 9 місяців. В решті вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги посилається на те, що суд при призначенні покарання за правилами ст. 71 КК України шляхом часткового складання повинен був призначити остаточне покарання більше, ніж невідбута частина покарання, яка становить 2 роки 8 місяців.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
За приписами ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У відповідності до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2017 року за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 185 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням із іспитовим строком на 2 роки.

Ухвалою Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2018 року іспитовий строк ОСОБА_7 скасовано та засудженого направлено для відбування покарання, призначеного за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2017 року, в місця позбавлення волі.

Відповідно до наявної у матеріалах провадження копії протоколу затримання ОСОБА_7 останнього було затримано 26 грудня 2018 року в порядку виконання ухвали Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2018 року.

У цьому провадженні, відповідно до оскаржуваного вироку, злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинено 26 жовтня 2019 року, тобто через 10 місяців після затримання обвинуваченого та невідбута частина покарання за попереднім вироком становить 2 роки 8 місяців.

Враховуючи зазначене, суд при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України мав у випадку часткового складання покарань призначити нове покарання більше, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, тобто більше 2 років 8 місяців.

Проте при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, тобто менше, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК Українискасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2017 року і визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 9 місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 26 грудня 2018 року.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4