Справа № 159/5996/19 Провадження №11-кп/802/352/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 липня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 24 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Ковеля Волинської області, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , із середньою освітою, розлученого, не працює, раніше несудимого,
засуджено:

- за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки із застосуванням ст. 69 КК України.
Початок відбування покарання визначено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз, у сумі 1293 (одна тисяча двісті дев`яносто три) гривні 92 коп.
Вироком вирішено долю речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що 17 серпня 2019 року близько 17 год. 00 хв. він, перебуваючи у вітальні будинку за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , під час конфлікту зі своєю співмешканкою ОСОБА_10 , який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, усвідомлюючи значення та суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою заподіяння останній тяжких тілесних ушкоджень, штовхнув її руками в спину, від чого потерпіла впала на підлогу передньою частиною тіла. Після цього обвинувачений, продовжуючи свої злочинні дії, схопивши за гриф музичний інструмент гітару, що знаходилась біля ліжка, наніс корпусом даної гітари не менше трьох ударів у тіло ОСОБА_10 в районі спини та попереку, внаслідок чого останній було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми живота з розривом селезінки та з гемоперитонеумом і з розвитком постгеморогічної анемії, синців, лівої реберної дуги та поперекової ділянки зліва, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя та синців лівої лопатки і правового коліна, садна лівого ліктя, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, від яких в подальшому ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_10 померла на місці події.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Посилається на те, що застосування до ОСОБА_7 ст.69 КК України є необґрунтованим, оскільки наслідком вказаного злочину є настання смерті потерпілої. Вказує, що місцевим судом безпідставно виключено такі обтяжуючі покарання обставини, як вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, та вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебував у сімейних або близьких відносинах. Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.
У змінах до апеляційної скарги прокурор просить призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років. Крім того, включити у мотивувальну частину вироку обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, і вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебував у сімейних або близьких відносинах, та виключити з мотивувальної частини рішення суду обставину, що пом`якшує покарання, добровільне відшкодування завданого збитку.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги зі змінами, прокурора, яка підтримала подану апеляцію зі змінами у повному обсязі, просила скасувати вирок суду щодо ОСОБА_7 та ухвалити новий, обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу і просили рішення суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілого, стверджуються зібраними та перевіреними у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну юридичну оцінку. Обставини, встановлені у вироку, ґрунтуються на об`єктивному, повному і всебічному дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України є правильною та ніким з учасників судового провадження не оспорюється.
Однак, на думку суду апеляційної інстанції, викладені в апеляційній скарзі зі змінами доводи про те, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції неправильно врахував обставини, що пом`якшують покарання, та не врахував обтяжуючих покарання обставин, заслуговують на увагу.

Так, згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до положень ст.12 КК України належить до категорії тяжких.

Судом першої інстанції взято до уваги особу винного, його позитивну характеристику за місцем проживання, позитивні відгуки допитаних в судовому засіданні потерпілої та свідків, його сімейний стан: на даний час він проживає одиноко, його ставлення до скоєного, та поведінку після вчинення злочину.
Крім того, суд врахував позицію потерпілої сторони, яка жодних претензій морального та матеріального характеру до обвинуваченого не має, просила не позбавляти обвинуваченого волі.
Однак, до обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд відніс добровільне відшкодування потерпілій заподіяної матеріальної та моральної шкоди, що, на переконання суду апеляційної інстанції, не відповідає матеріалам кримінального провадження.
Як вбачається з вироку, цивільні позови у вказаному кримінальному провадженні не заявлялися.
Будь-які документи на підтвердження сплати обвинуваченим потерплій моральної чи матеріальної шкоди у матеріалах кримінального провадження також відсутні.
З огляду на наведене, посилання прокурора на виключення з мотивувальної частини судового рішення обставини, що пом`якшує покарання, добровільне відшкодування завданого збитку, є обґрунтованими, а тому рішення місцевого суду в цій частині необхідно змінити та виключити із його мотивувальної частини обставину, що пом`якшує покарання добровільне відшкодування завданого збитку.
Під час апеляційного розгляду провадження також встановлено, що місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 покарання виключено обставини, що обтяжують покарання, вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, і вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебував у сімейних або близьких відносинах.

Доводи апеляційної скарги про безпідставне виключення вказаних обставин, що обтяжують покарання, є обґрунтованими та підлягають до задоволення, виходячи з таких обставин.

Щодо обтяжуючої покарання обставини вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, то вона повністю доводи матеріалами провадження, а саме показаннями свідка ОСОБА_11 , який в суді першої інстанції вказав, що перед безпосереднім вчиненням злочину ОСОБА_7 , вживав разом з ним спиртні напої. Дані обставини підтвердив як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції і сам обвинувачений.

Тому на переконання суду апеляційної інстанції, місцевий суд безпідставно не визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Що стосується тверджень сторони обвинувачення про врахування вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебував у сімейних або близьких відносинах, як обтяжуючої покарання обставини, апеляційний суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу.

У суді першої та апеляційної інстанцій встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 проживав разом із потерпілою співмешканкою ОСОБА_10 , тобто вони перебували у фактичних шлюбних відносинах.
Також слід зазначити, що вище викладені обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , були зазначені і в обвинувальному акті щодо нього.
Отже, на передання апеляційного суду, місцевий суд, виключивши обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадженні та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно пунктів 2 та 4 частини 1 статті 409 КПК України є підставами для зміни судового рішення в цій частині.
Враховуючи наведені обставини, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне включити до обставин, що обтяжують покарання, вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебував у сімейних або близьких відносинах.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необгрунтоване призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України, то вони є безпідставними та не заслуговують на увагу.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
У роз`ясненнях, викладених у п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначено, що вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому, не врахував тяжких наслідків у вигляді смерті потерпілої, є безпідставним, оскільки спричинення смерті потерпілої внаслідок завдання тяжкого тілесного ушкодження, є однією з ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_7 .
Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, яка впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що обтяжує останнє.
При призначенні покарання судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_7 вчинив злочин, який за ступенем тяжкості належить до категорії тяжких.
До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс повне визнання своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що він притягується до кримінальної відповідальності вперше.
Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , є вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебував у сімейних або близьких відносинах, та вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.
Також судом взято до уваги, що обвинувачений вину у скоєному визнав повністю, щиро розкаявся, за місцем проживання характеризується позитивно.
У суді першої інстанції потерпіла просила врахувати, що жодних претензій до ОСОБА_7 не має, просила взяти до уваги, що злочин вчинений обвинувачений за умов протиправної поведінки її матері, після смерті її матері ОСОБА_7 допомагає їй, у зв`язку з чим просила не призначати обвинуваченому покарання, пов`язане з позбавленням волі. Вказані обставини викладені в заяві до суду першої інстанції (а.к.п.94).
Разом з тим, суд апеляційної інстанції враховує, що позиція потерпілої сторони у судових засіданнях не є обов`язковою для суду, натомість ураховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.
При цьому місцевий суд також врахував поведінку потерпілої, яка передувала нанесенню їй тілесних ушкоджень, а саме, що нею було нанесено обвинуваченому удар в ділянку голови дерев`яним табуретом, що підтверджується протоколом огляду місця події від 22.08.2019, під час якого було виявлено та вилучено даний табурет, висновками судово-медичних експертиз від 29.08.2019, 01.10.2019 та від 11.10.2019, згідно з якими на тілі ОСОБА_7 виявлено тілесні ушкодження у вигляді рубців в ділянці лоба зліва та перенісся, що утворились від дії тупого твердого предмету, можливо від удару дерев`яним табуретом.
Крім того, апеляційний суд також звертає увагу на те, що після вчинення злочину ОСОБА_7 не був помічений у будь-яких інших протиправних діях.
На переконання суду апеляційної інстанції, враховуючи усі вищенаведені пом`якшуючі обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та його поведінку після вчинення злочину, а саме: вчинення злочину вперше, щире каяття, повне визнання вини, допомога дочці загиблої, міцність соціальних зв`язків та позицію потерпілої сторони, яка просила не призначати ОСОБА_7 покарання пов`язане із позбавленням волі, місцевим судом обґрунтовано застосовано до обвинуваченого положення ст.69 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі, яке не зазначене у санкції ч.2 ст.121 КК України, яке слід відбувати реально.

Незважаючи на визнання обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебував у сімейних або близьких відносинах, та вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, апеляційний суд в даному конкретному випадку, з урахуванням обставин вчиненого кримінального правопорушення, поведінки потерпілої перед нанесенням їй тілесних ушкоджень, вважає, що наведені обставини не можуть слугувати єдиними підставами для призначення обвинуваченому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

За наявності обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає правильним рішення суду першої інстанції, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді обмеження волі слід відбувати реально.

Призначене ОСОБА_7 покарання суд апеляційної інстанції вважає таким, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі.
На переконання апеляційного суду, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Тому доводи апеляційної скарги про необґрунтоване застосування ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є безпідставними.
З наведених підстав, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні на підставі п.2,4 ч.1 ст.409 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 24 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Включити у мотивувальну частину вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 24 лютого 2020 року обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебував у сімейних або близьких відносинах, та вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Виключити з мотивувальної частини вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 24 лютого 2020 року обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , добровільне відшкодування завданого збитку.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді