Дата документу 10.12.2019 Справа № 323/3000/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/1210/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 323/3000/18Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.125 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000433, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 26 квітня 2019 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Оріхів Запорізької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого дільничним медичним братом КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги №2» Департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, 2014 року народження, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Микільське Оріхівського району Запорізької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого слюсарем по ремонту автомобілів в ТОВ «РУЖ», одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, 2009 року народження, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 26 квітня 2019 рокуОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та призначено їм покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, кожному.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 16 червня 2018 року приблизно о 15-00 годині ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на автомобілі «Сhery Amulet», реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_9 , під`їхали до магазину «Смак», який розташований по вул. 40-річчя Перемоги, буд. 59 в с. Микільське Оріхівського району Запорізької області.

Після зупинки автомобіля поруч із магазином у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виникла усна суперечка із ОСОБА_7 , який висловив їм зауваження з приводу небезпечного керування автомобілем, що могло призвести до його травмування. Після чого, ОСОБА_7 поїхав додому.

ОСОБА_9 , вийшовши з магазину, та ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, обурившись зауваженням ОСОБА_7 , вважаючи його неправомірним, вирішили з`ясувати неприязні стосунки із останнім, які раптово виникли на ґрунті висловленого зауваження.

Реалізуючи зазначений намір, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вищевказаному автомобілі поїхали до місця проживання ОСОБА_7 , зупинивши автомобіль навпроти його будинку по АДРЕСА_4 .

Цього ж дня, у зазначеному місці приблизно о 15-10 годині ОСОБА_7 , побачивши, що навпроти його двору зупинився автомобіль, підійшов до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Останні почали висловлювати на адресу ОСОБА_7 образи та погрози, супроводжуючи свої дії нецензурною лайкою.

Отримавши від ОСОБА_7 відповідь про те, що вони порушили правила дорожнього руху та створили небезпеку його життю і здоров`ю, ОСОБА_8 , діючи на ґрунті особистої неприязні до потерпілого, наніс удар рукою по голові ОСОБА_7 , від чого потерпілий впав на землю. Не зупинившись на цьому, користуючись безпорадним станом потерпілого і своєю чисельною перевагою, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , не дивлячись на супротив ОСОБА_7 , взяли його за ноги та потягнули по землі в сторону автодороги, протягнувши декілька метрів. Протиправні дії вказаних осіб тривали на протязі декількох хвилин і були припинені лише після втручання сторонньої особи.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спричинили ОСОБА_7 синець з забоєм м`яких тканин волосистої частини голови та струс головного мозку, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також множинні садна верхніх кінцівок, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Органом досудового розслідування дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 2 ст. 296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.

Оцінивши надані суду та досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції дійшов до висновку, що стороною обвинувачення не надано достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою доказів на підтвердження наявності в діянні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складу кримінально караного хуліганства за ознакою грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, тому вважав за необхідне перекваліфікувати дії обвинувачених на ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок необґрунтованим та незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Так, стороною обвинувачення дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 296 КК України. Разом з тим, суд, постановляючи вирок, зазначив про відсутність такої кваліфікуючої ознаки як особлива зухвалість у формулюванні обвинувачення, що, на думку апелянта, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, в обвинувальному акті у формулюванні обвинувачення чітко зазначено, що: « ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , дуючи в групі осіб, з хуліганських мотивів, керуючись спільним єдиним умислом, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, усвідомлюючи свою чисельну перевагу, вирішили покарати ОСОБА_7 шляхом його побиття». Також, в сформульованому обвинуваченні зазначено спосіб побиття та отримані потерпілим внаслідок цього тілесні ушкодження. Вказує на те, що суд залишив поза увагою те, що внаслідок грубого порушення обвинуваченими громадського порядку потерпілому було спричинено тілесні ушкодження, що є достатнім для кваліфікації дій винних осіб за кваліфікуючою ознакою «особлива зухвалість» і про це однозначно зазначено у формулюванні обвинувачення. Також не відповідає фактичним обставинам, дослідженим під час судового розгляді, висновок суду про те, що потерпілим поведінка обвинувачених як зухвала не сприймалася, навпаки з показань потерпілого випливало, що останнім поведінка обвинувачених сприймалася саме як зухвала. Також апелянт не погоджується з висновком суду про наявність між потерпілим та обвинуваченими особистих неприязних стосунків, оскільки потерпілий та обвинувачені під час судового розгляду заперечували про наявність між ними неприязних відносин. Висновок суду з приводу того, що протиправні події відбулися не з мотивів явної неповаги до суспільства, спростовуються даними, наведеними у самому ж вироку. Вважає, що дії обвинувачених мають кваліфікуватися саме як хуліганство, вчинене з мотивів явної неповаги до суспільства, оскільки до моменту вчинення протиправних дій обвинувачені із потерпілим були знайомі як односельці, ніяких відносин до події не підтримували, конфліктів між ними не було, неприязні стосунки між ними не виникали; причиною сварки стало правомірне зауваження потерпілого про небезпечну їзду автомобіля обвинувачених, тобто потерпілий не вчиняв не тільки протиправних, а й інших дій, які б могли бути законодавством визначені як неправильні; конфлікт, який виник біля магазину в силу його мізерності не викликав стійких неприязних відносин між учасниками і був вичерпаний тим, що вони розійшлися; мотивом дій обвинувачених стало їх бажання показати свою зверхність та винятковість, що виразилося у сприйнятті зауваження потерпілого як неприпустимого ставлення до себе та бажання покарати його лише за те, що він насмілився зробити таке зауваження; з метою з`ясування стосунків із ОСОБА_7 обвинувачені приїхали до нього додому, що свідчить про їх свідоме бажання розібратися з ним, кінцевою метою такого з`ясування стосунків було покарання потерпілого, всупереч порядку, визначеного законом; обвинувачені усвідомлювали, що з`ясування стосунків відбувається вдень, у громадському місці, у центрі села та не вчинили будь-яких дій, щоб приховати відповідні протиправні дії. При цьому, обвинувачені байдуже поставилися до законів і правил поведінки, відкрито та демонстративно знехтували ними, оскільки забажали покарати потерпілого привселюдно та всупереч законодавчій процедурі (не звернулися до правоохоронних органів або до суду для захисту прав, які вони вважали порушеними). Всі ці обставини, на думку апелянта, свідчать про наявність в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого саме ст. 296 КК України. Отже, суд першої інстанції допустив невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, що є однозначною підставою для скасування вироку. Крім того, призначаючи покарання засудженим, суд призначив обом обвинуваченим покарання у виді штрафу. Такий вид покарання є найменшим за тяжкістю з покарань, визначених навіть у санкції ч. 2 ст. 125 КК України, за якою суд кваліфікував протиправне діяння обвинувачених. При цьому, судом не взято до уваги, що свою вину вони не визнали; у вчиненому не розкаялися; перед потерпілим не вибачилися та жодних дій, направлених на поновлення його порушених прав не здійснили; злочин було вчинено за обтяжуючої обставини (у стані алкогольного сп`яніння). Також не враховано судом ставлення обвинувачених до вчиненого протиправного діяння, зокрема, у своїй промові в судових дебатах та останньому слові обидва обвинувачених вказали, що вважають себе невинуватими, їм ні за що вибачатися перед потерпілим. За таких обставин призначення покарання, яке є найменшим за ступенем тяжкості, суперечить загальним засадам призначення покарання і, у такому разі, мета покарання не може бути досягнута, а обвинувачені уникають справедливого покарання.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та призначити їм покарання у виді 2 років обмеження волі, кожному.

В апеляційній скарзі потерпілий вважає безпідставною зміну судом кваліфікації. Вказує, що він дійсно в судовому засіданні зазначав, що бажає притягнути обвинувачених до кримінальної відповідальності, принаймні за ст. 125 КК України. Проте, вважає, що в їх діях наявний склад злочину, передбачений ст. 296 КК України. Зокрема, зазначає, що раніше у нього не було конфліктних ситуацій з обвинуваченими, відповідно й не було неприязних стосунків. Конфліктна ситуація між ними виникла біля магазину з приводу порушення обвинуваченими Правил дорожнього руху. Конфлікт був незначним, і тому він вважав його вичерпаним та, не маючи наміру його продовжувати, поїхав додому, неприязних стосунків зі ОСОБА_12 у нього не виникло. Проте, коли він приїхав додому, несподівано до його двору під`їхали обидва брати ОСОБА_12 , які вийшли з автомобіля та почали зі ним з`ясовувати подальші стосунки, почали його звинувачувати в тому, що він насмілився робити їм зауваження. При цьому, вважає, що метою обвинувачених було очевидно не з`ясування стосунків, оскільки вони навіть не намагалися вести цивілізовану дискусію. Зазначає, що в судовому засіданні обвинувачені акцентували увагу суду, що він зняв армійський ремінь і почав ним розмахувати. Разом з тим, зазначає, що коли брати ОСОБА_12 почали на нього кричати та своєю поведінкою вказували, що конфлікт може перерости в бійку, він зняв ремінь і зажав його в кулаці. При цьому, він ним не розмахував, а просто тримав, не збираючись наносити удар першим. Свідок ОСОБА_13 , допитана за ініціативи обвинувачених також підтвердила, що не бачила, щоб він розмахував ременем. Вказує, що ОСОБА_14 раптово наніс йому удар по голові, від якого він впав, а тому він не зміг використати ремінь навіть як засіб самозахисту. Після його падіння обидва обвинувачених взяли його за ноги й потягли в сторону автодороги, де знаходився їх автомобіль. Залишили вони його лише після того, як з двору вибігла бабуся, яка почала кричати на ОСОБА_12 . Посилання обвинувачених на те, що особи, які бачили початок конфлікту, є його родичами та знайомими, не спростовують того факту, що біля магазину у нього не було тілесних ушкоджень, а через 20 хвилин, після приїзду до нього ОСОБА_12 , вони з`явилися на його тілі. Працівники поліції, з якими він жодним чином не був знайомий раніше, також підтвердили наявність у нього тілесних ушкоджень та стан його одягу. Обвинувачені намагалися викривити об`єктивні дані й показаннями свідків, яких викликали за їх клопотанням. Однак, свідок ОСОБА_15 лише підтвердив, що конфлікт відбувся на ґрунті небезпечного маневру самих обвинувачених, а свідок ОСОБА_13 лише вказала, що розмова між ним та ОСОБА_12 біля його двору тривала приблизно 8-10 хвилин. Характеристика відносно нього, яку надала сільська рада на запит захисника, не містить жодних негативних відомостей, що також повністю спростовує пояснення обвинувачених, які намагалися перед судом виставити його як конфліктну людину. Щодо тверджень захисника, який намагався долучити до справи відомості про те, що на нього скаржилися сусіди, не стосуються цієї справи.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними за ч. 2 ст. 296 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок незаконним, оскільки суд неправильно взяв до уваги докази, які знаходяться в протиріччі один одному і помилково визнав його винним у злочині, в якому він не приймав участі. Зазначає, що він не наносив жодного удару потерпілому ОСОБА_16 , останній його обмовив. Жодного свідка, який би бачив, що він його бив не було. Всі свідки є родичами потерпілого і свідчили тільки з його слів, їх свідчення плутались один з одним. Так, один зі свідків вказував, що він з братом заходили в двір ОСОБА_17 , однак ці свідчення спростовуються показами самого ОСОБА_17 , який свідчив, що вони не заходили до нього в двір. Вважає, що схема, складена біля магазину, нанесена не вірно, що було спростовано самим ОСОБА_18 . Також в цілях фальсифікації цієї надуманої справи не було вказано, що був ще один свідок ОСОБА_19 , тому що він не є родичем потерпілого. Всі свідки підтвердили, що він біля магазину з потерпілим не розмовляв, не здоровкався і конфлікту з ним не мав, так як він перебував у машині з ввімкнутою музикою і суті конфлікту не знав навіть тоді, коли він вийшов з машини після того, як зміг відчинити її двері (мала місце технічна несправність внутрішньої ручки). Крім того, судмедексперт записав дані зі слів потерпілого, а саме те, що його госпіталізували 16.06.2018 року, а насправді в історії хвороби зазначено, що його госпіталізували 17.06.2018 року, також потерпілий пояснив, що після удару нічого не пам`ятає, але потім він згадав, що його тягали по землі, але його бабуся, яка є свідком у справі, про це нічого не сказала і не могла цього підтвердити, бо цього не було. Під час допиту судмедексперта, коли його спитали, чи могли тягти потерпілого по землі, він відповів, що досліджував тільки техніку нанесення тих ушкоджень, на які йому вказував потерпілий, а в судово-медичній експертизі він про це не казав. Крім того, в історії хвороби, зі слів потерпілого ОСОБА_17 , вказано, що в нього було неодноразове блювання, запаморочення та сильний біль в голові. Однак, те, що після таких симптомів він не звернувся до швидкої та сімейного лікаря, ще раз свідчить, що це все вигадано, а діагноз струс мозку поставив невролог зі слів ОСОБА_17 , перебуваючи в стаціонарі ОСОБА_20 не блював, свідомість не втрачав. За період перебування на стаціонарному лікуванні його неодноразово бачили за кермом автомобіля в місцях, далеких від стаціонару, а при черепно-мозковій травмі пацієнту необхідно дотримуватися постільного режиму, все це підтверджує, що він не вважав себе хворим. Вказує, що біля двору ОСОБА_17 , коли він вийшов з машини, потерпілий сказав йому з підвищеним тоном: «якщо ви приїжджаєте сюди, ведіть себе нормально», його брат відчинив двері і він запитав у потерпілого, що він має на увазі, після чого потерпілий замахнувся на нього ременем і брат відштовхнув потерпілого від нього, щоб ОСОБА_20 не наніс йому удару залізною бляхою, тим самим потерпілий спровокував його брата на захист, який на думку апелянта, в даному випадку є правомірним і обґрунтованим. Потерпілий ОСОБА_20 підтвердив, що замахнувся на нього армійським ременем, але суд не звернув на це уваги. Свідок ОСОБА_13 підтвердила, що не бачила, щоб ОСОБА_8 бив чи штовхав ОСОБА_21 . Також судом були долучені відеоматеріали, які не мають відношення до справи та які були зняті на власний телефон поліцейського при виконанні службових обов`язків. Цей змонтований (порізаний) відео файл показує, що його тримають односельчани та брат, він емоційно висловлюється в бік поліцейських, так як складали адміністративну постанову на його сина. Після того, як він почав з поліцією словесну перепалку, поліцейський ОСОБА_22 штовхнув його, тобто застосував фізичну силу. Саме цей епізод було вирізано, на доказ цього у нього зберігається відео з його мобільного телефону, про що він повідомляв і прокурора, і слідчого, і за потребою готовий був надати, але їх це не зацікавило.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження відносно нього за реабілітуючими обставинами.

В апеляційній скарзі захисник вважає, що при постановленні вироку суд першої інстанції не виконав всіх вимог кримінального процесуального законодавства, внаслідок чого припустився помилки, визнаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними у скоєнні злочину. На думку захисника, суд, вирішуючи питання про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, не вмотивував наявність та направленість прямого умислу на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 . Суд в основу свого рішення поклав суперечливі докази, які не узгоджуються із показами свідків, обвинувачених і навіть потерпілого. Висновки суду про нанесення обвинуваченими тілесних ушкоджень ОСОБА_7 не підтверджуються доказами, дослідженими судом, які мають суперечливий характер. Суд не надав оцінки тому факту, що дії потерпілого, який по суті сам спровокував конфлікт, теж підпадали під ознаки кримінального правопорушення, на що органи досудового слідства та суд не звернули увагу і не дали належну оцінку діям потерпілого та наслідкам його дій. Вважає, що обвинувачення не відповідає дійсності, оскільки не знайшло підтвердження наявними у справі та дослідженими судом доказами. Судово-медичний експерт ОСОБА_23 в судовому засіданні дав пояснення, що тілесні ушкодження у ОСОБА_7 могли утворитися і від його падіння з власного росту на землю. Звертає увагу, що в обвинувальному акті не зазначено про наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 на спині, але суд, незважаючи на це зробив свій висновок щодо наявності тілесних ушкоджень на спині у потерпілого, таким чином вийшов за межі пред`явленого обвинувачення. Вважає, що в діях обвинувачених вбачається необережність та перебування їх у стані необхідної оборони. Висновки суду про те, що обвинувачені поїхали додому до ОСОБА_7 з метою покарати його також не відповідають дійсності, оскільки їх шлях додому пролягав повз будинок, де проживав ОСОБА_7 , і вони слідували до себе додому, а їх зупинив ОСОБА_7 . При цьому, до ОСОБА_7 підійшов лише ОСОБА_9 , а ОСОБА_8 залишився в салоні автомобіля, що свідчить про відсутність умислу на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 . Лише після того, як ОСОБА_8 побачив, що ОСОБА_7 зняв зі своїх штанів військовий ремінь і став кидатися на його брата, він вийшов з машини і став підходити до них з метою заспокоїти потерпілого, але він, різко повернувшись, кинувся на ОСОБА_8 , намагаючись нанести удару ременем, останній відхилився від можливого удару. В цей час ОСОБА_9 , побачивши таку ситуацію, підскочив до потерпілого і відштовхнув його від брата, який впав на землю. На цьому весь конфлікт був вичерпаний і обвинувачені сіли до свого автомобілю та поїхали додому. Зазначає, що суд повинен був визначитися з пред`явленим обвинуваченням та з`ясувати у прокурора можливість його зміни, оскільки це вже не публічне кримінальне правопорушення, а приватне, і у разі ненадходження клопотання про зміну обвинувачення, суд повинен був закрити кримінальне провадження з підстав, передбачених ст. 284 КПК України. Вказує, що покази потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_24 (бабусі потерпілого) протирічать одні одному, оскільки бабуся стверджувала, що по землі її онука не волочили, а ОСОБА_7 , який закрив руками голову і нічого не бачив, стверджує, що його волочили. Далі, свідок ОСОБА_24 стверджувала, що її онука били хвилин десять ногами та руками, а судово-медична експертиза не вказує на наявність тілесних ушкоджень по всьому тілу ОСОБА_7 . Свідки ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 не були очевидцями факту побиття ОСОБА_7 . Крім того, всі зазначені свідки, окрім ОСОБА_26 є близькими родичами потерпілого, а тому дали пояснення на його користь. Інші свідки ОСОБА_29 та ОСОБА_30 дали пояснення стосовно обставин справи зі слів потерпілого, стосовно конфлікту нічого пояснити не змогли, а свідок ОСОБА_31 пояснив, що слідів крові на обличчі та голові не бачив, якісь тілесні ушкодження у потерпілого також не бачив. Крім того, за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_32 , ОСОБА_15 , ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , однак їх покази стосовно характеристики потерпілого як людини агресивної та неврівноваженої суд не взяв до уваги. Висновок СМЕ № 48 від 31.07.2018 року зроблений на підставі пояснень потерпілого, однак на досудовому слідстві не були проведені слідчі експерименти з обвинуваченими, щоб усунути протиріччя. Протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_7 від 28.09.2018 року проведений біля магазину «Смак», а не на місці, де відбувалися події, які інкримінуються обвинуваченим. Отже, місце події під час досудового розслідування та судового розгляду не було встановлено. Протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_27 також був проведений біля магазину «Смак», а тому ніякого відношення до кримінального провадження не має. Вважає неналежним доказом протокол огляду речей від 21.09.2018 року. Таким чином, вважає, що вина ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення в судовому засіданні не доведена, суд при розгляді справи піддався упередженості і безпідставно визнав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий виправдувальний вирок на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, а провадження по справі закрити.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу свого підзахисного та заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого; обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема і в останньому слові, який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу свого захисника та заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого; обвинуваченого ОСОБА_9 , зокрема і в останньому слові, який підтримав апеляційні скарги свого захисника таобвинуваченого ОСОБА_8 та заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого; прокурора, яка підтримала апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника; потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, ґрунтуються на всебічному, повному, неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, сукупності зібраних доказів, оцінених у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого про невірну правову кваліфікацію діянь ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є неспроможними, з огляду на наступне.

Так, виходячи із законодавчого опису ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, відповідальність за його вчинення настає тільки за таке грубе порушення громадського порядку, яке вчинене з мотивів явної неповаги до суспільства і супроводжувалось особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, які в свою чергу є основними і обов`язковими показниками грубого порушення громадського порядку.

Отже, в даному кримінальному провадженні обов`язковому встановленню підлягає вирішення питання про те, чи наявне в діях обвинувачених порушення громадського порядку, і якщо так, то чи було воно грубим, тобто чи спричинило воно істотну шкоду особистим чи суспільним інтересам, та чи супроводжувалось таке порушення особливою зухвалістю.

Під час юридичної оцінки протиправних дій повинні бути з`ясовані: природа взаємин, які склалися між обвинуваченим та потерпілим; причина виникнення діяння; час, обстановка та обставини, за яких відбувався перебіг посягання; характер та динаміка дій винних осіб; характер наслідків та причинний зв`язок між ними та протиправними діями.

Так, відповідно до правового висновку Верховного Суду України, сформульованого в рішенні від 4 жовтня 2012 року (справа № 5-17кс12), в основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я, крім інших ознак, перебувають об`єкт злочину, який значною мірою визначає правову природу (характер) кожного із цих діянь та їхню суспільну небезпечність, і така ознака суб`єктивної сторони злочину, як його мотив.

Під мотивом явної неповаги до суспільства слід вважати нахабно виявлене, очевидне для потерпілих та інших осіб, зневажливе ставлення винного до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності. Ця ознака однаково характеризує як об`єктивну сторону хуліганства грубе порушення громадського порядку, так і його суб`єктивну сторону хуліганські мотиви вчинення.

Посягання на ці відносини здійснюються в активній формі, в основному з ініціативи правопорушника або через використання незначного (нікчемного) приводу, як правило, відбуваються в публічних (громадських, людних) місцях, супроводжуються ненормативною (брутальною, нецензурною) лексикою та/або фізичним насильством і призводять до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок та інші зазначені вище об`єкти захисту. Зміст та спрямованість цього діяння випливає з характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, що склалися між такою особою та потерпілим.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 22 грудня 2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство», суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

З об`єктивної сторони хуліганство є суспільно небезпечною дією, що грубо порушує громадський порядок. Такими закон визнає тільки ті дії, які спричинили істотної шкоди особистим інтересам і відрізнялись особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.

Як в вбачається з обвинувального акта, обвинуваченим інкримінувалося вчинення хуліганства виключно за ознакою особливої зухвалості.

Типові ознаки, що утворюють суспільну небезпеку кримінально караного хуліганства, сформульовані у пункті 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 22 грудня 2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство»: за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.

Разом з тим, зі змісту обвинувального акта вбачається, що при формулюванні обвинувачення за ч. 2 ст. 296 КК України, стороною обвинувачення не зазначено, в яких діях обвинувачених є наявність такої кваліфікуючої ознаки як особлива зухвалість при спричиненні потерпілому тілесних ушкоджень.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції, свідчать, що конфлікт між потерпілим та обвинуваченими виник на ґрунті особистих неприязних стосунків, які раптово виникли біля магазину внаслідок висловлення потерпілим зауваження з приводу керування транспортним засобом, та про відсутність у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 умислу на вчинення хуліганства, а в їх діях грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю.

Під час розгляду кримінального провадження, районним судом було встановлено, що поведінка обвинувачених під час перебування біля будинку потерпілого та в ході конфлікту з потерпілим була направлена лише щодо потерпілого внаслідок образи за висловлене зауваження, та не призвело до знищення чи пошкодження майна, зриву масового заходу чи тимчасового припинення нормальної діяльності організації.

Покази потерпілого щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень підтверджуються висновком експерта № 48 від 31.07.2018 року.

Що стосується мотиву нанесення обвинуваченими тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає, що під час судового розгляду був встановлений лише конфлікт на ґрунті особистих неприязних стосунків з приводу висловленого потерпілим зауваження, що свідчить про відсутність у обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 мотиву для вчинення грубого порушення громадського порядку.

Про відсутність у обвинувачених мотиву для вчинення грубого порушення громадського порядку також свідчить і місце конфлікту, де не було сторонніх людей, крім потерпілого та його бабусі.

Покази обвинувачених про те, що один з них лише штовхнув потерпілого, спростовуються показами потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_24 . До того ж, більшість свідків також підтвердила відсутність у потерпілого тілесних ушкоджень до моменту суперечки із обвинуваченими.

Між тим, покази свідків у своїй сукупності не свідчать про наявність саме хуліганських мотивів у діях обвинувачених.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про те, що стороною обвинувачення не було надано достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою доказів на підтвердження наявності в діянні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складу кримінально караного хуліганства за ознакою грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_10 про відсутність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Так, сукупність досліджених судом першої інстанції доказів підтверджує, що всі тілесні ушкодження, отримані потерпілим ОСОБА_7 16.06.2018 року, знаходяться у безпосередньому причинно-наслідковому зв`язку з діями обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

На це вказує, зокрема, те, що до конфлікту між обвинуваченими та потерпілим у останнього були відсутні будь-які тілесні ушкодження; область нанесення обвинуваченим ОСОБА_8 удару в область голови потерпілого співпадає з виявленими у останнього ушкодженнями у виді синця з забоєм м`яких тканин волосистої частини голови та струсу головного мозку; множинні садна верхніх кінцівок узгоджуються з відомостями про те, що потерпілий після отриманого удару в область голови впав на землю та обвинувачені протягнули потерпілого за ноги кілька метрів.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції експерт ОСОБА_35 , який проводив судово-медичну експертизу по даному кримінальному провадженню, пояснив, що тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого ОСОБА_7 , могли бути спричинені будь-яким тупим твердим предметом. Синці могли виникнути внаслідок ударів, садна від предметів з шороховатою поверхнею, шляхом скользіння, при скользящих ударах. Виникнення тілесних ушкоджень у потерпілого не виключається, у тому числі, шляхом волочіння.

Доводи апеляційної скарги захисника про наявність в діях обвинувачених необережності та перебування їх у стані необхідної оборони колегія суддів вважає безпідставними, оскільки обвинувачені не вказували на те, що потерпілий наніс хоча б один удар ременем, а вказували про те, що він ним лише розмахував. Наявність у потерпілого ременя не заперечувалось і самим потерпілим, однак він поясняв, що зняв його з пояса у зв`язку із поведінкою обвинувачених, щоб якось захиститися.

Зазначені обставини спростовують доводи сторони захисту щодо перебування обвинувачених у стані необхідної оборони або наявності в їх діях ознак необережності.

Твердження сторони захисту стосовно того, що ОСОБА_8 не наносив ударів потерпілому ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються сукупністю доказів, досліджених під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зокрема показами потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_24 , які не були спростовані належними та допустимими доказами.

Посилання сторони захисту на те, що потерпілий постійно провокував мешканців села на конфлікти, в даному випадку не має відношення до даної справи і на кваліфікацію дій обвинувачених не впливає.

Крім того, продовження конфлікту між обвинуваченими та потерпілим відбувалося саме за місцем проживання потерпілого, тобто обвинувачені цілеспрямовано під`їхали до будинку потерпілого, щоб з`ясувати стосунки. Досліджені докази спростовують версію обвинувачених про те, що під час їхнього руху автомобілем біля будинку потерпілого, саме потерпілий їх зупинив, начебто, для з`ясування стосунків.

Доводи сторони захисту про те, що суд повинен був закрити кримінальне провадження, а не перекваліфіковувати дії обвинувачених на ч. 2 ст. 125 КК України, є помилковими.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно роз`яснень, що містяться у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7, суд може перекваліфікувати кримінально каране діяння з однієї статті на декілька статей кримінального закону, які передбачають відповідальність за менш тяжкі злочини, якщо при цьому не погіршується становище засудженого і не порушується право останнього на захист. Призначене за сукупністю злочинів покарання не повинне бути більш суворим, ніж максимальне покарання, передбачене санкцією статті (санкцією частини статті) КК, за якою було кваліфіковане кримінально каране діяння в обвинувальному акті.

Враховуючи, що санкція ч. 2 ст. 125 КК України, є менш тяжкою за санкцію ч. 2 ст. 296 КК України, районний суд правильно перекваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, оскільки така перекваліфікація відповідає умовам, передбаченим ст. 337 КПК України, та не порушує прав обвинувачених на захист.

З вказаними висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Отже, суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини справи, дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинувачених та правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 125 КК України.

Доводи захисника про те, що висновок СМЕ № 48 від 31.07.2018 року зроблений на підставі пояснень потерпілого, однак на досудовому слідстві не були проведені слідчі експерименти з обвинуваченими, щоб усунути протиріччя, є неспроможними, оскільки під час досудового розслідування сторона захисту будь-яких клопотань з цього приводу не заявляла.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту стосовно того, що місце події під час досудового розслідування та судового розгляду встановлено не було, оскільки протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_7 від 28.09.2018 року проведений біля магазину «Смак», а не на місці, де відбувалися події, які інкримінуються обвинуваченим, а тому ніякого відношення до кримінального провадження вказаний протокол не має, безпідставні, оскільки слідчий, проводячи таку слідчу дію, встановлював фактичні обставини щодо виникнення мотиву скоєння правопорушення.

Твердження захисника про те, що протокол огляду речей від 21.09.2018 року є неналежним доказом жодним чином в апеляційній скарзі не обґрунтовані, а колегією суддів неналежність зазначеного доказу, з огляду на вимоги ст. 85 КПК України, не встановлена.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо того, що суд першої інстанції не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_36 , ОСОБА_15 , ОСОБА_33 та ОСОБА_37 стосовно характеристики потерпілого як людини агресивної та неврівноваженої є неспроможними.

Так, покази, надані в суді першої інстанції свідками ОСОБА_38 та ОСОБА_15 не містили інформації стосовно агресивності та неврівноваженості потерпілого під час подій, які відбувалися 16 червня 2018 року.

Показання свідків ОСОБА_33 та ОСОБА_37 суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги, зазначивши, що останні не змогли пояснити жодних обставин, які б мали відношення до справи.

Інші доводи апеляційних скарг сторони захисту правильність висновків суду першої інстанції також не спростовують.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора стосовно необґрунтованості судового рішення в частині призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання внаслідок його м`якості, судова колегія виходить з наступного.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що останній фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, а також інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання, тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні "інших обставин справи"; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України» заява № 36650/03 від 12.01.2012 року), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду, тощо.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості; характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння; дані про особу обвинувачених, які раніше не судимі, на обліку в спеціальних медичних закладах не перебувають, за місцем проживання та роботи характеризуються позитивно, працевлаштовані, мають міцні соціальні зв`язки.

Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд не встановив. До обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , суд відніс вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_9 , судом не встановлено.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судом було призначено покарання в межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 125 КК України, і підстав вважати таке покарання, з огляду на фактичні обставини справи та з урахуванням даних про особу обвинувачених, надто м`яким, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 призначено судом з дотриманням вимог матеріального закону, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного) та попередження нових злочинів, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

На переконання колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та попередження нових злочинів, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для безумовного скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 26 квітня 2019 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4