ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1364/20 Справа № 185/8047/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001362 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград, Дніпропетровської області, громадянина України, непрацюючого, який має незакінчену вищу освіту, інваліда 2-ї групи за загальним захворюванням, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 10 липня 2000 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 17, ст. 144, ст. 44 КК України (1960 року) до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 46-1 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 14 травня 2002 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 357, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 89, ст. 69, ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі;

- 06 жовтня 2003 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 7 років. Звільнено 11 листопада 2006 року умовно-достроково. Невідбутий строк 1 рік 11 місяців 24 дні;

- 02 квітня 2008 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнено 19 квітня 2010 року по відбуттю покарання;

- 19 жовтня 2010 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді штрафу 850,00 грн.;

- 17 листопада 2017 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 358, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді штрафу 2550,00 грн. Штраф сплачено.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 1 ст. 122 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2020 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
Як встановлено судом, ОСОБА_9 , 28 червня 2019 року, приблизно о 19.30 год., прийшов до гаражу № НОМЕР_1 гаражного товариства «Шахтар», який знаходиться по вул. Будівельній м. Павлограда, де знаходилися ОСОБА_7 та ОСОБА_10 . Після того, перебуваючи у гаражі, між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 виникла сварка з приводу раніше виниклих неприязних відносин між ними. Під час сварки, перебуваючи у вказаному гаражі, ОСОБА_9 , керуючись раптово виниклим умислом направленим на умисне спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , з мотивів особистої неприязні до останнього, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, але не бажаючи від них відмовлятись, умисно наніс один сильний удар рукою по обличчу ОСОБА_7 в область щелепи, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді відкритого перелому нижньої щелепи (ангулярний - справа, кликовий - зліва) зі зміщенням, що за своїм характером відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, які спричинили тривалий розлад здоров`я на термін понад три тижні (більш ніж як 21 день).
Дії обвинуваченого кваліфіковано за ч. 1 ст. 122 КК України, за ознаками умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкоження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 КК України, але такому, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2020 року в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч. 1 ст. 122 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
В іншій частині вирок суду першої інстанції прокурор не оскаржує.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, яке через свою м`якість не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, зокрема, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_9 є особою раніше неодноразово судимою за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, має непогашені судимості, вину у вчиненому злочині фактично не визнав, матеріальної допомоги потерпілому на лікування не надавав.
З урахуванням викладеного, сторона обвинувачення вважає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 не достатньо суворе покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 122 КК України.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлограського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2020 року скасувати та ухвалити новий, яким при призначенні покарання застосувати до ОСОБА_9 положення ст. 75 КК України.
В обґрунтування таких вимог, обвинувачений посилається на те, що суд призначив йому занадто суворе покарання за вчинений злочин, не врахував всіх обставин кримінального провадження, зокрема, безпідставно визнав надуманими і недостовірними покази як самого обвинуваченого, який провину свою визнав частково, так і показів свідків ОСОБА_11 , яка є дружиною обвинуваченого, та ОСОБА_12 .
Також, ОСОБА_9 зазначає, що суд першої інстанції самостійно визначив термін необхідна оборона, в той час як сам обвинувачений про це жодного разу не казав, продовжував говорити, що збиваючи руки потерпілого, навмисно його вдарив, не маючи на увазі захист, але маючи на увазі, що обвинувачений хоч і не бажав таких наслідків, але мав їх передбачити.
Окрім цього, обвинувачений просить суд апеляційної інстанції прийняти до уваги обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, добровільне відшкодування завданих збитків, а саме обвинувачений самостійно на його прізвище перерахував певні кошти, а також, врахувати, що обвинувачений є інвалідом 2 групи, не перебуває на обліку у лікаря нарколога, позитивно характеризується, має на утриманні вагітну дружину та є опікуном двох неповнолітніх дітей.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість.
Потерпілий в суді апеляційної інстанції, на початку судового засідання підтримав апеляційну скаргу прокурора, проте в судових дебатах залишив вирішення питання щодо апеляційної скарги як прокурора, так і обвинуваченого на розсуд суду апеляційної інстанції.
Захисник обвинуваченого апеляційну скаргу свого підзахисного підтримав та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.
Обвинувачений в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, з підстав та мотивів викладених в ній, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження обвинуваченого, їх виступи у судових дебатах, обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.
Так, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 122 КК України, доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, зокрема, такі як неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Окрім цього, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про можливість звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 1, ч. ч. 2, 3 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою ст. 53 цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів, аналізуючи з урахуванням доводів апеляційної скарги висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому не було достатньою мірою враховано фактичні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують покарання, дані про особу обвинуваченого, його поведінку як під час вчинення злочину, так і після.
Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як злочин середньої тяжкості, під час досудового розслідування, судового провадження в суді першої інстанції, а також, під час судового засідання в суді апеляційної інстанції обвинувачений вину свою визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, що відповідно до ст. 66 КК України є обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, також, попросив вибачення в потерпілого, що свідчить про дійсне щире каяття обвинуваченого, за відсутності цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 в добровільному порядку в якості відшкодування шкоди перераховував на рахунок ОСОБА_7 грошові кошти.
Щодо особи обвинуваченого, ОСОБА_9 , є інвалідом 2-ої групи, не перебуває на обліку у лікаря нарколога, характеризується позитивно, як за місцем проживання, так і за містом роботи, яку мав станом на 2017 рік, проживає в цивільному шлюбі з громадянинкою ОСОБА_11 , яка на даний момент вагітна, що підтверджується довідкою №54 від 29 лютого 2020 року, виданою МОЗ України ТОВ Медаком, виховує та утримує двох неповнолітніх дітей, опікунами яких є цивільна дружина обвинуваченого, раніше був судимий, останній раз за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2017 року до покарання у виді штрафу в розмірі 2550,00 грн., який обвинуваченим було сплачено, судимість в установленому законом порядку знята та погашена.
Тож, із вказаного вбачається, що обвинувачений за період з 2010 року по 2017 рік належним чином соціально адаптувався, нових злочинів не вчиняв, працював в ПП фірма МСД на посаді стропальника, що підтверджується наявною в матеріалах справи характеристикою, виданою роботодавцем, в нього з`явились міцні соціальні зв`язки цивільна дружина та неповнолітні діти, опікунами яких є ОСОБА_11 , проживає разом з цивільною дружиною, допомагає виховувати й утримувати не тільки її дітей, а й сплачувати комунальні послуги, із сусідами спілкувається ввічливо, виявляє інтерес до роботи з благоустрою ОСББ, зарекомендував себе як комунікабельна та життєрадісна людина, що також підтверджено характеристикою, виданою керуючою ОСББ Ленінградська, 47, ОСОБА_13 . Все перелічене у своїй сукупності свідчить про виправлення обвинуваченого та його стабільно позитивну поведінку у суспільстві протягом 7 років.
Водночас, колегія суддів звертає увагу на такі обставини кримінального провадження, як те, що метою відвідин обвинуваченим потерпілого було примирення між ними, як сусідами, ініціатором даного примирення була цивільна дружина потерпілого, яка перебувала у дружніх стосунках із дружиною обвинуваченого, і ОСОБА_9 не мав наміру нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, нанесений ним удар ОСОБА_7 був з метою відштовхування потерпілого від себе, який почав душити його.
Сам потерпілий ОСОБА_7 , згідно характеристики наданою Головою правління ОСББ ОСОБА_14 , за адресою свого мешкання характеризується незадовільно: систематично порушує громадський порядок, в благоустрою будинку не приймав участі, ставив власний автомобіль на клумби біля будинку, з мешканцями будинку постійно сварився та не спілкувався, в нічний час гучно слухав музику та зловживав алкогольними напоями, заважаючи сусідам, має заборгованість за комунальні послуги, за що на нього ОСББ було подано цивільний позов до суду.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції сам потерпілий пояснити суду, чому має таку незадовільну характеристику, не зміг.
Таким чином, з огляду на вище проаналізовані обставини кримінального провадження, дані як про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , так і про особу потерпілого ОСОБА_7 , зокрема, його характеристику, колегія суддів приходить до висновку про те, що дії обвинуваченого та його протиправна поведінка відносно потерпілого не є стійкою, виникла раптово, а тому в даному випадку суд апеляційної інстанції вважає можливим виправлення ОСОБА_9 без реального відбування ним покарання, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне прийняти рішення про звільнення ОСОБА_9 в порядку ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, який, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та відомостей про особу обвинуваченого, підлягає встановленню тривалістю 1 рік, та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора та необхідність призначити обвинуваченому за ч. 1 ст. 122 КК України більш тяжкого покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, то колегія суддів приходить до висновку, що такі доводи прокурора є необґрунтованими та спростованими вище проаналізованими судом апеляційної інстанції як обставинами кримінального провадження, так і даними про особу обвинуваченого та потерпілого. Підстав для призначення покарання у виді позбавлення волі строком на два роки колегією суддів не встановлено. Доводи прокурора щодо обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину, не є підставою для скасування вироку суду та ухвалення нового, оскільки вказана обставина була врахована під час судового провадження в суді першої інстанції і сама по собі не може бути виключною обставиною у сукупності із загальною характеристикою обвинуваченого та даними про нього, його поведінку як під час вчинення злочину, так і після, для призначення більш суворого покарання.
А тому, враховуючи вищевикладене та керуючись положеннями ст. ст. 370, 404, 407, 409, 414, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2020 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 1 ст. 122 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.
Призначити ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 122 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4