Справа 755/1956/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/49/2019 Доповідач у 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

23 грудня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
ОСОБА_2 (головуючого), ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 травня 2018 року, -
в с т а н о в и л а :
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 травня 2018 року,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єнакієве Донецької області, українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 визнається таким, що не має судимості, засуджено:
- за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років;
- за ч.2 ст.15, п.9 ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років;
- за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів покарання ОСОБА_10 призначене шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 13 років;
на підставі ч. 1 та ч. 2 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_10 у строк покарання час його попереднього ув`язнення у період з 05.11.2015 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено та стягнуто із ОСОБА_10 на її користь 7 433 грн. 50 коп. у рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди та 100 000 грн. у рахунок відшкодування завданої моральної шкоди;
вирішене питання про речові докази.
Відповідно до вироку, ОСОБА_10 , 03 листопада 2015 року, близько 23-ї години 45 хвилин, у приміщенні дачного будинку, за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та реалізуючи свій злочинний намір направлений на позбавлення життя, за допомогою ножа, умисно наніс ОСОБА_12 удар ножем в область грудної клітки, спричинивши останньому колото-різане поранення від яких ОСОБА_12 помер на місці події. Після цього, з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєння умисного вбивства, намагаючись приховати раніше скоєний злочин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та реалізуючи свій злочинний намір направлений на позбавлення життя, за допомогою ножа, умисно спричинив ОСОБА_8 ножові поранення в області шиї, однак через фізичний опір останнього, з причин, які не залежали від його волі, не зміг довести свій злочинний намір, направлений на умисне вбивство ОСОБА_8 до кінця.
Окрім цього, 04 листопада 2015 року, близько 00 годин 30 хвилин, ОСОБА_10 , у приміщенні дачного будинку, за адресою: АДРЕСА_2 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, користуючись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_8 , відкрито зі столу викрав мобільний телефон останнього, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди у розмірі 920 грн.
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_10 указано на незаконність вироку внаслідок допущеної неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів поданої скарги указав на порушення його права на захист під час провадження у суді першої інстанції, яке проявилося у тому, що суддя-доповідач позбавив можливості захисника допитати належним чином у судовому засіданні свідка ОСОБА_8 , знімаючи важливі запитання та перешкоджаючи іншим чином допиту. Вважав, що суддя-доповідач під час судового провадження порушив його основоположні права гарантовані як національним законодавством так і міжнародно-правовими актами, а сам розгляд за таких обставин вважав неповним та несправедливим. Окрім цього зазначив, що фактично єдиним доказом обвинувачення були показання свідка ОСОБА_8 , які не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Звернув увагу на те, що саме потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_12 здійснили на нього напад, а з його боку були лише вчинені дії, направлені на відвернення небезпеки з метою самозахисту. Також обвинувачений ОСОБА_10 зауважив на те, що після нападу ОСОБА_12 він знаходився у стані афекту. Заперечував щодо кількості тілесних ушкоджень спричинених потерпілому ОСОБА_8 та із цього приводу зазначив те, що покидаючи будинок після конфлікту, у останнього не було зафіксованої у ранці наступного дня такої кількості тілесних ушкоджень. Окрім цього, заперечував обтяжуючу його вину обставину вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки будь-які алкогольні напої до події злочину не вживав, що на його думку стверджується показаннями свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_8 . Просив вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В доповненнях до апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_10 повністю відтворив зміст поданої раніше апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 указано на незаконність вироку внаслідок допущеної неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтуваннядоводів поданої скарги указав на те, що основним доказом обвинувачення є показання свідка ОСОБА_8 , який під час події злочину перебував у стані алкогольного сп`яніння та особисто не бачив момент заподіяння обвинуваченим ОСОБА_10 смерті потерпілому ОСОБА_12 . Окрім цього, відповідно до показань самого ОСОБА_8 , після спричинення обвинуваченим йому тілесних ушкоджень він пішов умитися, а після цього повернувся до будинку. Наведене, на думку захисника повністю спростовує пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення в частині закінченого замаху на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_8 . Не указують на вину обвинуваченого в умисному вбивстві потерпілого ОСОБА_12 і показання інших свідків обвинувачення. Поряд із цим, захисник указав на недопустимість доказів, які суд використав на доведеність вини обвинуваченого, серед яких протокол огляду місця події (будинку, трупа та приміщення гардеробу) від 04.11.2015, який на думку апелянта фактично був оглядом житла чи іншого володіння особи та повинний був проводитися на підставі ухвали слідчого судді за правилами ч.2 ст.234 КПК України. Окрім цього вважав, що оскільки здобуті у ході слідчих дій докази є недопустимими, такими слід було визнати і похідні від них докази, серед яких і висновки судово-медичних експертиз. Вважав, що стороною обвинувачення не було зібрано жодного належного і допустимого доказу вини обвинуваченого у пред`явленому обвинуваченні. Просив вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити. ОСОБА_10 визнати невинуватим та виправдати за пред`явленим обвинуваченням.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, підтвердив доводи цієї скарги, просив вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції; апеляційну скаргу захисника підтримав, просив її задовольнити;
захисника, який подану апеляційну скаргу підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити; апеляційну скаргу обвинуваченого підтримав, підтвердив доводи викладені у ній, просив її задовольнити;
прокурора, який апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника вважав необґрунтованими та просив залишити їх без задоволення, а вирок без змін;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають до часткового задоволення з огляду на таке.
За змістом ст. 17 та ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише в тому випадку, коли вина обвинуваченого доведена поза розумним сумнівом. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Як вбачається зі змісту вироку, рішення про визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, суд першої інстанції мотивував тим, що у ході кримінального провадження зібрано достатню кількість доказів які указують на наявність у діях обвинуваченого як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони даного злочину. Такими доказами суд першої інстанції визнав: показання потерпілого ОСОБА_8 , показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , протоколи слідчий дій, зокрема: протоколи огляду місця події від 04.11.2015 року та від 05.11.2015 року; протокол огляду трупа від 04.11.2015 року; протокол слідчого експерименту із потерпілим ОСОБА_8 від 15.01.2016 року; висновки судово-медичних експертиз щодо тілесних ушкоджень і причин смерті потерпілого ОСОБА_12 ; висновками цитологічних експертиз щодо приналежності слідів крові на вилучених під час огляду місця події об`єктах та інші докази, які викладені судом у вироку.

Між тим колегія суддів вважає, що зазначеними доказами винність ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України не доводиться. На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, у порушення вимог ст. 94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до хибного висновку про те, що сторона обвинувачення довела винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України поза розумним сумнівом.
Так, відповідно до п.п. 1 і 2 ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Аналіз указаних вище правових норм дає підстави стверджувати про те, що у ході кримінального провадження підлягало доказуванню те, що у час та місці, що указані у обвинувальному акті, обвинувачений ОСОБА_10 умисно вчинив щодо потерпілого ОСОБА_12 певні дії, внаслідок яких настала смерть останнього. Відповідно до положень ст. 24 КК України прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання. Тобто, у ході даного кримінального провадження підлягало доказуванню те, що ОСОБА_10 вчинив щодо потерпілого ОСОБА_18 певні дії, усвідомлював суспільно небезпечний характер цих дій, передбачав те, що внаслідок цих дій може настати смерть потерпілого ОСОБА_18 , бажав настання смерті потерпілого ОСОБА_18 чи свідомо припускав її настання. Доведення цих обставин можливе було шляхом встановлення детальних обставин вчиненого діяння, у тому числі і способу вчиненого злочину із належною деталізацією дій ОСОБА_10 у ході вчинення інкримінованого йому діяння. Проте, цих обставин встановлено не було. Фактично у ході кримінального провадження встановлено те, що 03 листопада 2015 року, близько 23 год. 45 хв., у приміщенні дачного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_12 були завдані тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення грудей з ушкодженням серця та гемоперикардом, від якого останній помер на місці події. Також встановлено те, що у кімнаті із ОСОБА_12 у момент завдання останньому тілесних ушкоджень перебував обвинувачений ОСОБА_10 , та що між ОСОБА_12 та ОСОБА_10 відбувалася сварка. Ці обставини вбачаються із показань потерпілого ОСОБА_8 , із показань обвинуваченого ОСОБА_10 , які він надав у ході апеляційного розгляду та частково стверджуються іншими доказами, зокрема висновками експертиз. Проте, у ході кримінального провадження не здобуто достовірних доказів, які би указували на те, що дане тілесне ушкодження потерпілому завдав саме ОСОБА_10 . Окрім того, у ході кримінального провадження не встановлено способу завдання потерпілому тілесних ушкоджень, розташування обвинуваченого по відношенню до потерпілого, положення чи розташування потерпілого у ході вчинення щодо нього злочину, послідовність дій обвинуваченого та інші істотні обставини вчинення злочину. Посилання суду у вироку на те, що бійку між ОСОБА_12 та ОСОБА_10 розпочав саме ОСОБА_10 не підтверджується зібраним у кримінальному провадженні доказами і за своє суттю є припущенням. Не ґрунтуються на зібраних у кримінальному провадженні доказах і висновки суду про те, ОСОБА_10 взяв у руки ніж, яким завдав потерпілому виявлені тілесні ушкодження. Цей висновок за своєю суттю також є припущенням, який до того ж є і не конкретним оскільки судом зазначено те, що ОСОБА_10 взяв ножа у руки та завдав ним потерпілому удар в область серця без конкретизації того у ліву чи праву руку був взятий ніж, однією чи обома руками завдавався цей удар та без конкретизації інших важливих для справи обставин. Не встановлення із належною повнотою способу та механізму завдання потерпілому тілесного ушкодження від якого настала його смерть, позбавляє можливості зробити висновок про наявність у ОСОБА_10 умислу на вбивство, його спрямованості та виду, а відтак і висновок про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.
Не встановлення із належною повнотою обставин та способу вчинення вбивства ОСОБА_12 позбавляє також можливості кваліфікувати дії ОСОБА_10 за іншими статтями КК України, які передбачають відповідальність за вбивство при перевищенні меж необхідної оборони, вбивство у стані сильного душевного хвилювання чи вбивство через необережність. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що підстави для висновку про можливу наявність у діях ОСОБА_10 будь-якого із зазначених складів злочину є, оскільки у ході провадження у цій справі було встановлено, що безпосередньо перед вбивством ОСОБА_12 , між ним та ОСОБА_10 відбулася бійка. Ця обставина стверджується показаннями потерпілого ОСОБА_8 , висновком судово-медичної експертизи щодо виявлених у ОСОБА_12 тілесних ушкоджень та показаннями свідка ОСОБА_14 щодо наявних у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень після подій, які встановлені у кримінальному провадженні. Проте, відсутність даних щодо фактичних дій обох учасників конфлікту, позбавляє можливості надати будь-яку правову кваліфікацію діям обвинуваченого. Колегія суддів вважає, що за наведених вище обставин та за відсутності даних про наявність умислу ОСОБА_10 саме на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 , у ході судового провадження сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_10 у вчиненні умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_12 .
Так, із показань допитаного у ході судового провадження у першій інстанції та у ході провадження у суді апеляційної інстанції потерпілого ОСОБА_8 вбачається те, що останній не був безпосередньо свідком обстановки на місці події, чув лише шум у приміщенні кухні після якого виявив труп потерпілого ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_10 , який знаходився неподалік від нього. При цьому, ножа у руках ОСОБА_10 потерпілий у цей момент не бачив. На запитання ОСОБА_8 ОСОБА_10 йому повідомив: «Він вже труп і ти будеш». Після цього, ОСОБА_10 підійшов до потерпілого ОСОБА_8 та ножем завдав йому різане поранення шиї внаслідок чого між ними почалася бійка, у ході якої ОСОБА_10 завдав потерпілому декілька ударів сковорідкою в область голови.
Із показань потерпілого ОСОБА_8 вбачається те, що він не був безпосереднім очевидцем обстановки на місці події, способу та механізму утворення тілесного ушкодження у потерпілого ОСОБА_12 , а його твердження про те, що потерпілого ОСОБА_12 умисно вбив обвинувачений ОСОБА_10 , на переконання колегії суддів викликане його суб`єктивним уявленням розвитку подій, яке було викликане тією обстановкою, очевидцем якої він був. Колегія суддів зважає на те, що показання потерпілого ОСОБА_8 , самі по собі не можуть свідчити про те, що смерть потерпілого ОСОБА_12 протиправно заподіяна умисними діями обвинуваченого ОСОБА_10 , а висновки суду першої інстанції у цій частині є припущенням.
Відповідно до показань допитаного у ході апеляційного розгляду свідка ОСОБА_14 , обвинувачений після події приїхав до нього додому та повідомив про те, що сталася бійка з колегами. При цьому, сам ОСОБА_10 був в стані алкогольного сп`яніння та зі слідами побоїв на обличчі та саднами на руках.
Колегія суддів зважає на те, що показання свідка ОСОБА_14 дають підстави для висновку про те, що на місці події між обвинуваченим ОСОБА_10 та потерпілим ОСОБА_12 була бійка. Факт бійки на місці події узгоджується також із висновком судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_12 , відповідно до якого садна на обличчі трупа ОСОБА_12 утворились за життя не менш як від 4-х ударів тупим предметом, показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 , які він дав у ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження та відповідно до змісту яких, потерпілий ОСОБА_12 на ґрунті неприязних стосунків виступав ініціатором бійки. Відсутність даних щодо фактичних дій обох учасників конфлікту, спрямованості їх умислу, тощо, позбавляє можливості надати будь-яку правову кваліфікацію діям обвинуваченого. При цьому, колегія суддів зважає на те, що факт бійки на місці події у будь-якому разі не узгоджується із версією пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення.
Показання потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які не були безпосередніми очевидцями обстановки на місці події не містять доказового значення протиправного заподіяння смерті потерпілого ОСОБА_12 саме умисними діями ОСОБА_10 . Із врахуванням викладеного, не можуть бути покладені в основу доказування і показання свідка ОСОБА_13 , який на місце події прибув через значний проміжок часу та фактичну обстановку на місці події сприйняв зі слів потерпілого ОСОБА_8 .

Відповідно до показань допитаного у ході апеляційного розгляду свідка ОСОБА_17 останній про обставини вбивства дізнався від слідчого в районному управлінні поліції. Будь-якої інформації з приводу смерті потерпілого ОСОБА_12 обвинувачений йому не розповідав.
Між тим, відповідно до показань свідка ОСОБА_17 , які він надав у ході судового провадження у першої інстанції, не пам`ятаючи точної дати, у вечірній час доби ОСОБА_10 приїхав в смт. Димерка у нетверезому стані і сказав: «Саня, я вбив двох чоловік». На його запитання: «як так?», ОСОБА_19 пояснив, що одному з потерпілих у печінку всунув ніж, що це сталось на об`єкті, що він з потерпілими випили і все сталось. ОСОБА_10 сказав що вони, потерпілі, до нього пристали і почали на нього кидатись, і що йому нічого не лишалось. ОСОБА_10 сказав що це сталось у м. Києві, якийсь «блатний» район». При цьому, свідок звернув увагу на те, що ОСОБА_10 перебував у нетверезому стані без слідів крові чи інших слідів.

Та обставина, що свідок ОСОБА_17 у ході провадження у суді першої інстанції та у ході апеляційного розгляду надав діаметрально протилежні показання з приводу одних і тих самих обставин, на переконання колегії суддів унеможливлює їх прийняття у якості достовірних показань
Оцінюючи показання свідка ОСОБА_17 , колегія суддів зважає на те, що за версією показань, які цей свідок надав у ході провадження у суді першої інстанції ОСОБА_10 завдав одному із потерпілих ножового поранення у печінку. Між тим, відповідно до проведених у даному кримінальному провадженні судово-медичних експертиз, ні у потерпілого ОСОБА_12 , ні у потерпілого ОСОБА_8 не виявлено ножових поранень в області печінки. При цьому, колегія суддів зважає і на те, що показання свідка ОСОБА_17 , які він надав у ході провадження у суді першої інстанції, щодо обставин убивства двох осіб, то вони не ґрунтуються на пред`явленому ОСОБА_10 обвинуваченні. Із урахуванням викладеного, показання свідка ОСОБА_17 не можуть визнаватися достовірними, у зв`язку із чим не можуть бути покладені в основу доведення вини ОСОБА_10 в умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_12 .

Щодо інших доказів, які судом були покладені в основу доведення вини ОСОБА_10 в умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_12 , серед яких: протоколи огляду місця події від 04.11.2015 року та від 05.11.2015 року; протокол огляду трупа від 04.11.2015 року; протокол слідчого експерименту із потерпілим ОСОБА_8 від 15.01.2016 року; висновки судово-медичних експертиз щодо тілесних ушкоджень і причин смерті потерпілого ОСОБА_12 та тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_8 ; висновками цитологічних експертиз щодо приналежності слідів крові на вилучених під час огляду місця події об`єктах, які були досліджені у ході апеляційного розгляду, то вони також не підтверджують версію пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення в умисному протиправному заподіянні смерті потерпілому ОСОБА_12 .
Із урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку про не доведеність у ході судового розгляду винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України. На думку колегії суддів можливості здобуття нових доказів вичерпані. Так, із моменту вчинення злочину пройшов тривалий період часу, у зв`язку із цим вирок в частині засудження ОСОБА_10 за ч.1 ст. 115 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю із підстав, передбачених п.2 ч.1ст. 373 КПК України.
Окрім цього, колегія суддів вважає також і хибним висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у закінченому замаху на умисне протиправне заподіяння смерті потерпілого ОСОБА_8 з метою приховання іншого злочину. Зокрема, судом визнано доведеним те, що ОСОБА_10 з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинення умисного вбивства ОСОБА_12 , намагаючись приховати раніше вчинений злочин, реалізуючи свій злочинний намір направлений на позбавлення життя, за допомогою ножа, умисно спричинив ОСОБА_8 ножові поранення в області шиї, однак через фізичний опір останнього, з причин, які не залежали від його волі, не зміг довести свій злочинний намір, направлений на умисне вбивство ОСОБА_8 до кінця. Як вбачається зі змісту вироку, рішення про визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 п.9 ч.2 ст. 115 КК України, суд першої інстанції мотивував тим, що у ході кримінального провадження зібрано достатню кількість доказів які указують на наявність у діях обвинуваченого як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони даного злочину.

Між тим колегія суддів вважає, що такий висновок суду не ґрунтується на зібраних у матеріалах кримінального провадження доказах.
Як убачається з вироку, після спричинення потерпілому ОСОБА_8 ножових поранень в області шиї, обвинувачений ОСОБА_10 бачив та усвідомлював, що потерпілий залишався живим. Версія обвинувачення, яка була визнана судомо доведеною про те, що протиправна поведінка обвинуваченого була відвернута активними діями потерпілого ОСОБА_8 , який фізичним опором завадив обвинуваченому довести свій злочинний намір, направлений на його умисне вбивство до кінця, при цьому вважаючи що з урахуванням зовнішніх ознак, наявних поранень ОСОБА_8 буде достатньо для подальшого настання його смерті не підтверджена матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до показань допитаного у ході апеляційного розгляду обвинуваченого ОСОБА_10 , відповідно до яких, у час та місці встановлених вироком, на ґрунті неприязних стосунків із потерпілими ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , викликаних побутовими конфліктами, потерпілий ОСОБА_12 будучи в стані алкогольного сп`яніння та агресивно налаштованим почав з ним бійку до якої підключився потерпілий ОСОБА_8 напавши на нього ззаду. Після бійки ОСОБА_10 виявив ОСОБА_12 , який лежав без ознак життя.
Колегія судді відноситься критично до показань ОСОБА_10 , оскільки вони спростовуються зібраними у даному кримінальному провадженні доказами. Зокрема, колегія суддів зважає на локалізацію тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_8 , яка не відповідає механізму описаному обвинуваченим ОСОБА_10 . Між тим, із показань ОСОБА_10 неможливо зробити однозначний висновок щодо механізму та обставин завдання ножового поранення потерпілому ОСОБА_12 . Ці показання колегію суддів не приймаються та визнаються такими, які направлені на уникнення від кримінальної відповідальності.
Так, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_8 які він надав у ході провадження у суді першої інстанції та підтвердив у ході апеляційного розгляду, після спричинення ОСОБА_10 ножових поранень в області шиї, вони почали боротися у ході чого ОСОБА_10 завдав йому декілька ударів сковорідкою в область голови та після чого останній вийшов з приміщення будівлі, умився та повернувшись пішов до кімнати де сів відпочивати. Після цього його самопочуття погіршилося, у зв`язку із чим він заснув. При цьому, у цей час обвинувачений ОСОБА_10 також знаходився у приміщенні будівлі у полі зору один одного тривалий період часу. Відповідно до наданих показань потерпілого ОСОБА_8 , у ОСОБА_10 беззаперечно була можливість довести свій злочинний намір направлений на його убивство до кінця, який він не довів із невідомих для нього причин. Потерпілий ОСОБА_8 припустився, що у ОСОБА_10 створилося хибне уявлення, викликане наявними у нього пораненнями шиї, про те, що ці тілесні ушкодження приведуть до безумовного настання його смерті.
Показання свідка ОСОБА_8 у цій частині, які фактично були продубльовані у пред`явленому ОСОБА_10 обвинуваченні та визнаного судом доведеним, на переконання колегії суддів не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та спростовуються фактичними обставинами встановленими у даному кримінальному провадженні.
Із показань допитаного у ході провадження у суді першої інстанції та у ході апеляційного розгляду свідка ОСОБА_13 вбачається те, що останній у ході перегляду відеозапису прибудинкової території місця події бачив пересування закривавленого потерпілого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 упродовж приблизно години. При цьому, потерпілий та обвинувачений на відеозаписі зустрічалися один з одним.
Показання свідка ОСОБА_13 узгоджуються із показаннями потерпілого ОСОБА_8 щодо обстановки на місці події. Та обставина, що після нанесення тілесного ушкодження, потерпілий ОСОБА_8 знаходився у безпосередній близькості до обвинуваченого ОСОБА_10 значний проміжок часу, при цьому, не маючи жодних перешкод довести злочин до кінця, на думку колегії суддів свідчить про те, що обвинувачений за власною волею припинив вказані дії, залишивши приміщення будинку.
Суд першої інстанції не дав належної оцінки наведеним вище обставинам та доказам, які у своїй сукупності давали підстави для висновку про наявність добровільної відмови ОСОБА_10 від вчинення умисного вбивства ОСОБА_8 з метою приховання іншого злочину, що виключає його відповідальність за ч. 2 ст. 15 п.9 ч. 2 ст. 115 ККУкраїни.
Так, відповідно до ч.1 ст. 17 КК України добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця. Аналіз цієї правової норми дає підстави виділити наступні ознаки добровільної відмови від злочину:
остаточне припинення готування до злочину чи замаху на злочин;
вчинення цієї дії виключно із волі самої особи;
усвідомлення обвинуваченим того, що існує можливість доведення злочину до кінця.
Припинення готування до злочину чи замаху на злочин виключно із волі самої особи має місце тоді, коли особа добровільно приймає власне рішення про не доведення злочину до кінця за відсутності будь-якого примусу (фізичного чи психічного) припинити вчинення злочину. При цьому ініціювання припинення злочину, яке не проявляється у вигляді примусу (прохання, зауваження, тощо), може належати і іншим особам, проте рішення про припинення злочину повинна приймати саме особа.
Усвідомлення особою того, що існує можливість доведення злочину до кінця має місце тоді, коли особа суб`єктивно вважає те, що злочин можливо довести до кінця, за відсутності причин (обставин), які вона не в змозі подолати для закінчення розпочатого нею злочину.
Відповідно до п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003 року особа, яка добровільно відмовилась від убивства потерпілого або заподіяння шкоди його здоров`ю, підлягає відповідальності лише за умови, що фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину. Якщо ж відмова мала місце вже після вчинення дій, які особа вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до ч.2 ст.15 КК як закінчений замах на злочин, який особа бажала вчинити. При цьому треба мати на увазі, що замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).
Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причин припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
На переконання колегії суддів, ОСОБА_10 , за наявності умислу на вбивство потерпілого, не мав перешкод для його реалізації та у разі дійсного наміру на позбавлення життя ОСОБА_8 мав можливість довести його до кінця, проте він цього не зробив. Будь-яких даних про те, що припинення вчинення злочину було викликане фізичним чи психічним примусом матеріали кримінального провадження не містять, у зв`язку із чим колегія суддів сприймає припинення замаху на убивство ОСОБА_8 як акт добровільного волевиявлення обвинуваченого ОСОБА_10 .
Щодо висновку суду про те, що через проявлений з боку ОСОБА_8 фізичний опір, ОСОБА_10 свій злочинний умисел до кінця не довів, при цьому вважаючи що з урахуванням зовнішніх ознак, наявних поранень шиї ОСОБА_8 буде достатньо для подальшого настання його смерті, виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, так як у подальшому, цього ж дня потерпілого ОСОБА_8 було доставлено до лікарні, де надано кваліфіковану медичну допомогу, колегія суддів вважає їх суперечливими.
Та обставина, що потерпілий ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_10 перебували в одному приміщенні тривалий період часу без сторонніх осіб, із урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_10 , який значно переважає ОСОБА_8 за антропометричними даними, на переконання колегії суддів безумовно свідчить про усвідомлення обвинуваченим існування реальної можливості доведення злочину до кінця. При цьому, колегія суддів зважає на те, що припинення реалізації умислу на умисне протиправне заподіяння смерті потерпілого ОСОБА_8 було актом добровільного волевиявлення обвинуваченого ОСОБА_10 . Таке рішення було добровільним за відсутності будь-якого стороннього примусу.
Колегія суддів звертає увагу на те, що після нанесення потерпілому ножового поранення в області шиї, останній перебував у свідомості, був активним, відлучався із приміщення на певний час, контактував з обвинуваченим та спілкувався. Наведене, безумовно свідчило про усвідомлення ОСОБА_10 того, що завданим ножовим пораненням не могло бути досягнуто поставленої мети злочину, а саме посягання не було достатнім та співрозмірним для досягнення поставленої мети.
Такі висновки випливають з вищенаведених доказів, в тому числі показань потерпілого, свідків, обвинуваченого, які суд визнає не спростованими. Наведене, узгоджується із висновком експерта № 2273/Е від 25.11.2015 року, відповідно якого, виявлені тілесні ушкодження ОСОБА_8 не мали ознак небезпеки для життя.
Відповідно до приписів ч. 2 ст. 17 ККУкраїни особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.

Згідно з висновком експерта № 2273/Е від 25.11.2015 року у потерпілого ОСОБА_8 було виявлено синець на повіках лівого ока, який відноситься до легкого тілесного ушкодження та забійна рана тім`яно-скроневої ділянки зліва, колото-різана рана передньої поверхні шиї (без ушкодження магістральних судин та органів), різана рана лівої щічної ділянки та різана рана долонної поверхні лівої кисті, які відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
В даному випадку дії засудженого повністю охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 125 ККУкраїни, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, натомість кваліфікація їх за ч.2 ст.15 п.9 ч.2 ст.115 ККУкраїни, як закінчений замах на умисне вбивство потерпілого з метою приховати інший злочин, є неправильною.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 з ч.2 ст.15 п.9 ч.2 ст.115 ККУкраїни на ч. 2 ст. 125 ККУкраїни визнавши його винним в умисному завданні потерпілому ОСОБА_8 легкому тілесному ушкодженні, що спричинило короткочасний розлад здоров`я із призначенням за цим законом відповідне покарання. Колегія суддів визнає доведеним те, що ОСОБА_10 , 03 листопада 2015 року, близько 23-ї години 45 хвилин, у приміщенні дачного будинку, за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті особистих неприязних стосунків завдав ОСОБА_8 удар ножем в шию, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді різаної рани м`яких тканин правої бокової поверхні шиї в верхній третині та різаної рани лівої щічної ділянки, які відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я чим вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.125 КК України.
Щодо доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисника в частині заперечення відкритого викрадення належного потерпілому ОСОБА_8 мобільного телефону, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Так, факт відкритого викрадення належного ОСОБА_8 мобільного телефону марки «NokiaLumia 1020»із двома SIM-картками, загальною вартістю 920 грн., за обставин, наведених у вироку, стверджуються доказами, дослідженими у ході судового розгляду.

Зокрема, вина ОСОБА_10 по даному епізоду злочину стверджується:
показаннями потерпілого ОСОБА_8 , відповідно до яких, 04.11.2015 року, близько 03 години, у приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_2 , після завдання ОСОБА_10 поранення в області шиї ОСОБА_8 знаходився у приміщенні, і в цей час ОСОБА_10 у нього забрав телефон, нецензурно висловився і сказав що телефон йому більше не потрібний;
показаннями свідка ОСОБА_13 , відповідно до яких, він, напередодні події придбав ОСОБА_8 мобільний телефон вартістю 1 000 грн. в знак вдячності та у день події потерпілий ОСОБА_8 повідомив йому про те, що ОСОБА_10 намагався його вбити та після цього забрав у нього телефон;
показаннями свідка ОСОБА_17 , відповідно до яких, восени чи взимку, у вечорі, ОСОБА_10 приїхав в смт. Димерка та після спілкування поїхав залишивши телефон, який з його слів він взяв у потерпілого;
протоколом огляду від 05.11.2015 року, у ході якого оглянуто та вилучено мобільний телефон марки «Nokia», який був викрадений у потерпілого ОСОБА_8 .
Вина обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна за обставин, наведених у вироку стверджується іншими, зібраними у кримінальному провадженні доказами. Наведені докази узгоджуються між собою, взаємопов`язані, в сукупності доповнюють один одного, беззаперечно й достатньо підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_10 у відкритому викраденні мобільного телефону потерпілого ОСОБА_8 . Дослідивши указані докази та давши їм належну юридичну оцінку у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину. Колегія суддів звертає увагу на те, що усі докази були зібрані в порядку, передбаченому КПК України. Потерпілий та свідки по даному епізоду злочину були допитані судом із належною повнотою, усі обставини кримінального провадження, які мають істотне значення для правильного його вирішення були з`ясовані.
Твердження сторони захисту про відсутність у матеріалах кримінального провадження будь-яких даних, які би підтверджували предмет грабежу та існування мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_8 взагалі, колегією суддів визнаються такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Так, факт відкритого заволодіння мобільним телефоном, підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_8 , показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , а також протоколом огляду від 05.11.2015 року.
Заперечення обвинуваченим ОСОБА_10 факту перебування на місці події у стані алкогольного сп`яніння із посиланням на показання потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_13 , не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_8 . Факт перебування ОСОБА_10 в стані алкогольного сп`яніння побічно стверджується показаннями допитаних у ході судового розгляду свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , які контактували з ОСОБА_10 після події злочинів та підтвердили факт його перебування у стані алкогольного сп`яніння. Щодо показань свідка ОСОБА_13 , колегія суддів зважає на те, що останній не контактував із обвинуваченим ОСОБА_10 після події злочинів, у зв`язку із чим не міг підтвердити факт перебування останнього у стані алкогольного сп`яніння чи відсутності такого стану.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо порушення його права на захист під час провадження у суді першої інстанції, яке проявилося у тому, що суддя-доповідач позбавив можливості захисника допитати належним чином у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_8 , знімаючи важливі запитання та перешкоджаючи іншим чином допиту, не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду, у зв`язку із чим визнаються колегією суддів необґрунтованими.

Визнаються такими, що не ґрунтуються як на вимогах закону, так і на матеріалах кримінального провадження і твердження захисника про недопустимість доказів, які суд використав на доведеність вини обвинуваченого, серед яких: протоколи огляду місця події (будинку, трупа та приміщення гардеробу) від 04.11.2015 року, який на думку апелянта фактично був оглядом житла чи іншого володіння особи та повинний був проводитися на підставі ухвали слідчого судді за правилами ч.2 ст.234 КПК України.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, 04 листопада 2015 року, у будинку, який розташований на ділянці місцевості навпроти будинку № 94, АДРЕСА_3 , у період часу з 09 години 10 хвилин до 12 години 00 хвилин, слідчими були проведені огляд місця події, об`єктом якого була ділянка місцевості та будинку; огляд трупа ОСОБА_12 ; та огляд місця події, об`єктом якого було приміщення гардеробу. У ході проведених слідчих дій, було виявлено та вилучено одяг, зрізи нігтів, змиви речовини бурого кольору з рук трупа, мікронашарування з рук трупа, дактилокарту трупа, ножі та інші речі.
Зазначені слідчі дії проводилися одразу після вчинення злочину, як виняток, передбачений ч. 3 ст. 233 КПК України, для невідкладних випадків.
Колегія суддів звертає увагу на те, що якщо подія, з приводу якої проводиться огляд, відбулась у житлі чи іншому володінні особи, на проведення такого огляду місця події поширюються вимоги, передбачені ст. 30 Конституції та відповідними положеннями статей 13, 233, 234 та 237 КПК України.

Поряд із цим, з огляду на положення ч.1 ст.233 КПК України, у разі добровільної згоди особи на проведення в її житлі або іншому володінні огляду, немає потреби звертатися до слідчого судді в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України. Колегія суддів зважає на те, що наведений підхід ґрунтується на сформульованій практиці Верховного Суду, зокрема у постановах від 12.02.2019 року у справі № 159/451/16-к та від 31.10.2018 року у справі № 399/273/16-к.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження свідок ОСОБА_13 є власником будинку, який розташований на ділянці місцевості навпроти будинку АДРЕСА_4 , АДРЕСА_3 . На місце події прибув вранці у день події та виявивши закривавленого ОСОБА_8 та труп ОСОБА_12 викликав швидку та працівників поліції. При цьому, матеріали кримінального провадження місять письмову згоду ОСОБА_13 на проведення огляду місця події. Добровільність цієї згоди свідком ОСОБА_13 була підтверджена як уході судового розгляду у суді першої інстанції, так і у ході апеляційного розгляду, у зв`язку із чим її добровільність у колегії суддів не викликає сумнівів.

Наведене, свідчить про допустимість протоколів огляду місця події (будинку, трупа та приміщення гардеробу) від 04.11.2015 року та необґрунтованість апеляційної скарги захисника у цій частині.
Оскільки дії ОСОБА_10 підлягають перекваліфікації ізч.2 ст.15 п.9 ч.2 ст.115 ККУкраїни на ч. 2 ст. 125 ККУкраїни, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання за цим злочином у відповідності до санкцій цієї статті. При цьому, визначаючи вид та розмір покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових злочинів, колегія суддів зважає на особу обвинуваченого, який на момент вчинення злочину був працевлаштований, не одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. При цьому, колегія суддів визнає обставиною, яка відповідно до положень ч.1 ст.67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_10 вчинення злочину особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку із цим враховує її при призначенні йому покарання. Із урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.125 КК України у виді 2-х років обмеження волі.
При цьому, колегія суддів вважає, що покарання за ч.1 ст.186 КК України обвинуваченому ОСОБА_10 судом було призначене у відповідності до вимог закону, воно є справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, визначеної ст.50 та ст.65 КК України.
Оскільки остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_10 призначалося із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_10 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання, яким є покарання за ч.2 ст.125 КК України, більш суворим, яким є покарання за ч.1 ст.186 КК України у виді 2-х років обмеження волі.

Разом із цим, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати у строк призначеного ОСОБА_10 покарання, строк його попереднього ув`язнення, на підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIIIвиходячи із наступного.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_10 утримувався під вартою / був попередньо ув`язнений з 05.11.2015 року по 10.10.2019 року. Судом першої інстанції ОСОБА_10 було зараховано строк його попереднього ув`язнення з 05.11.2015 року по 20.06.2017 року, тобто у період дії положень ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII. Колегія суддів звертає увагу на те, що наведений підхід суду першої інстанції суперечить положенням ст.ст. 4, 5 КК України та визнається неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Так, за час попереднього ув`язнення ОСОБА_10 , положення ч.5 ст.72 КК України діяли у редакціях Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII та від 18.05.2017 року № 2046-VIII. При цьому, положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII передбачали порядок зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в редакції Закону від 18.05.2017 року № 2046-VIII, яка є чинною день за день.
Темпоральна колізія, яка виникла між положеннями ч.5 ст.72 КК України в редакції Законів від 26.11.2015 року № 838-VIII та від 18.05.2017 року № 2046-VIII має суто кримінально-правовий характер, і тому питання про застосування цих законів мають вирішуватися із використанням положень ст. 4 та ст. 5 КК України. Отже, положеннями ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII, які діяли на час вчинення ОСОБА_10 злочину підлягають застосуванню за загальним правилом, передбаченим ч.2 ст.4 КК України. При цьому, не мають зворотної дії у часі положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 року № 2046-VIII, як такі, що погіршують становище ОСОБА_10 порівняно з попередньою редакцією Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII.
Та обставина, що кримінальне провадження у частині обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України підлягає закриттю, у зв`язку із не доведенням винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 , колегія суддів вважає за необхідне цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 залишити без розгляду за правилами ч.3 ст.129 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 ? задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 травня 2018 року скасувати в частині засудження ОСОБА_10 за ч.1 ст.115 КК України скасувати.

Кримінальне провадження у частині обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України закрити у зв`язку із не доведенням винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 .
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 травня 2018 року в частині засудження ОСОБА_10 за ч.2 ст.15 п.9 ч.2 ст.115 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_10 із ч.2 ст.15 п.9 ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст.125 КК України визнавши його винним у вчиненні цього злочину.

ОСОБА_10 за ч.2 ст.125 КК України призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
За злочин, передбачений ч.1 ст. 186 КК України покарання ОСОБА_10 залишити у виді та у розмірі визначеним судом першої інстанції, а саме у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, яким є покарання за ч.2 ст.125 КК України більш суворим, яким є покарання за ч.1 ст.186 КК України, остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року зарахувати у строк відбутого покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення із 05.11.2015 року по 10.10.2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_10 таким, що відбув призначене покарання.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_10 в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 змінити.
Цивільний позовпотерпілої ОСОБА_11 до ОСОБА_10 залишити без розгляду.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

__________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4