Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/203/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 382 (176-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.06.2020 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький кримінальне провадження № 0000384 від 09.12.2014 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та цивільного позивача ФОП ОСОБА_10 на вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 21 листопада 2018 року.
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Охматів Жашківського району Черкаської області, громадянина України, українця, із вищою освітою, працюючого головним інженером ТОВ «Відродження» м. Жашків Черкаської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,раніше не судимого,
визнано винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України на п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю три роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 , періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цим же вироком ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст. 367 КК України, вирок суду першої інстанції в цій частині скасовано ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 26 червня 2019 року, провадження закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10.12.2019 року залишено без зміни.
Цивільний позов ОСОБА_10 , про стягнення з ОСОБА_8 , збитків на суму 239774 грн. - залишено без розгляду
Цивільний позов прокуратури Черкаської області в інтересах держави в особі ДП "Іваньківський цукровий завод" про стягнення з ОСОБА_8 , збитків на суму 2207780,71 грн. - залишено без розгляду.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки та не виконання судового рішення, тобто умисне перешкоджання виконанню ухвали суду, що набрала законної сили, що заподіяло істотної шкоди охоронюваними законом правам громадянина, вчинене службовою особою, при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_8 , згідно з наказом виконувача обов`язків голови правління Державного агентства резерву України ОСОБА_11 , від 20.08.2014 №103-к призначений на посаду виконувача обов`язків директора ДП «Іваньківський цукровий завод». Відповідно до п. 6.3, п. 7.1, п. 7.2, п. 7.3, п. 7.4 Статуту ДП «Іваньківський цукровий завод» в новій редакції, затвердженого наказом Держрезерву України від 25.05.2011 №67, управління підприємством здійснює його керівник, який самостійно вирішує питання діяльності підприємства, за винятком тих, що віднесені до компетенції уповноваженого органу управління підприємством, діє без доручення від імені підприємства, представляє його інтереси у відносинах з юридичними та фізичними особами, укладає господарські та інші договори, в межах своєї компетенції видає накази та інші акти, які є обов`язковими для всіх підрозділів та працівників підприємства, розпоряджається коштами і майном підприємства, несе персональну відповідальність за всі дії підприємства відповідно до законодавства України та зобов`язаний забезпечувати виконання показників ефективності використання державного майна, доходу підприємства, майнового стану підприємства. Отже, зважаючи на обсяг повноважень, визначених статутом ДП «Іваньківський цукровий завод», ОСОБА_8 є службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями. Працюючи на посаді виконувача обов`язків директора ДП «Іваньківський цукровий завод», ОСОБА_8 вчинив дії направлені на умисне ухилення від виконання судового рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровськ. Так, 17.03.2014 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровськ за позовом ТОВ «Прод-Маркет» про розірвання договору та стягнення боргу прийнято рішення по цивільній справі №200/18096/13ц про стягнення на користь ТОВ «Прод-Маркет» солідарно з ОСОБА_12 та ДП «Іваньківський цукровий завод» суми боргу в розмірі 239 774 грн. На підставі вказаного рішення 23.04.2014 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровськ видано виконавчий лист, який для виконання направлено до ДВС Маньківського районного управління юстиції ГУЮ в Черкаській області, де 12.05.2014 відкрито виконавче провадження №43261093, про що повідомлено в установленому порядку боржника ДП «Іваньківський цукровий завод». В подальшому дане виконавче провадження приєднано до зведеного виконавчого провадження №4930413, яке знаходиться на виконанні у відділі примусового виконання рішень УДВС ГУЮ у Черкаській області. 17.07.2014 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровськ замінено стягувача з ТОВ «Прод-Маркет» на ФОП ОСОБА_10 , у зв`язку з чим 06.08.2014 у виконавчому провадженні винесено постанову про заміну сторони виконавчого провадження з ТОВ «Прод-Маркет» на ФОП ОСОБА_10 , про що ДП «Іваньківський цукровий завод» повідомлено у встановленому законом порядку. У ході виконання зведеного виконавчого провадження державним виконавцем ВПВР УДВС ГУЮ у Черкаській області встановлено, що станом на 10.06.2014 ДП «Іваньківський цукровий завод» відкрито 29 рахунків в банківських установах. 25.06.2014 кошти на вказаних рахунках арештовано постановою державного виконавця, про що було повідомлено боржника. Разом з тим, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про накладений арешт коштів на розрахункових рахунках підприємства, не бажаючи виконувати судове рішення про повернення боргу ФОП ОСОБА_10 в розмірі 239774 грн., умисно відкрив 31.10.2014 в АБ «Укргазбанк» новий розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , через який ДП «Іваньківський цукровий завод» здійснювало фінансово-господарські операції, а саме: реалізацію виготовленого підприємством цукру, реалізацію вапна - всього в період з 31.10.2014 до 11.12.2015 було реалізовано продукції на загальну суму 18 186 418,13 грн.; оплату за купівлю запасних частин, за постачання природного газу, за транспортування природного газу, закупівлю паливно-мастильних матеріалів, за перевезення вантажів, за ремонт транспортних засобів, за постачання електроенергії, за юридичні послуги, за канцелярські товари, за обслуговування розрахункового рахунку, інше - всього в період з 31.10.2014 до 11.12.2015 було сплачено коштів на загальну суму 18 186 418,13 грн. Крім того, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про накладений арешт коштів на розрахункових рахунках підприємства, не бажаючи виконувати судове рішення про повернення боргу фоп ОСОБА_10 в розмірі 239 774 грн., умисно відкрив 26.08.2014 в АТ «Банк «Фінанси та Кредит» новий розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , через який ДП «Іваньківський цукровий завод» здійснювало фінансово-господарські операції, а саме: реалізацію виготовленого підприємством цукру, реалізацію вапна та іншого товару - всього в період з 27.08.2014 до 29.10.2014 було реалізовано продукції на загальну суму 5 690 520 грн.; яку було використано на оплату за купівлю запасних частин, за постачання природного газу, за транспортування природного газу, закупівлю паливно-мастильних матеріалів, за перевезення вантажів, за ремонт транспортних засобів, за постачання електроенергії, за юридичні послуги, за канцелярські товари, за обслуговування розрахункового рахунку, інше - всього в період з 27.08.2014 до 29.10.2014 було сплачено коштів на загальну суму 5 538 314,21 грн. Таким чином, ОСОБА_8 , маючи фактичну можливість виконати судове рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровськ та повернути борг ФОП ОСОБА_10 в розмірі 239 774 грн., умисно вчинив дії направлені на ухилення від виконання судового рішення.
Він же, працюючи на посаді виконувача обов`язків директора ДП «Іваньківський цукровий завод», будучи, відповідно до п.п. 4, 11 розділу III Посадової інструкції директора підприємства, затвердженої директором ДП «Іваньківський цукровий завод» 20.02.2012, зобов`язаним брати участь у підготовці претензій до клієнтів при порушенні ними умов договорів, розробляти та впроваджувати заходи по виявленню і скороченню заборгованості від клієнтів, неналежно поставився до виконання покладених на нього службових обов`язків через несумлінне ставлення до них та не вжив заходів для стягнення у судовому порядку грошових коштів з ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» у сумі 2 207 780,71 грн., перерахованих підприємством 21.09.2011 в якості попередньої оплати за постачання газу згідно з договором поставки природного газу від 18.08.2011 №06/11-462. Так, 18.08.2011 між ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» та ДП «Іваньківський цукровий завод» укладено договір поставки природного газу №06/11-462, згідно з яким ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» зобов`язалась поставити природний газ в кількості 1 300 тис. кубічних метрів, а ДП «Іваньківський цукровий завод» зобов`язалось прийняти і оплатити природний газ у вказаному обсязі. На виконання зазначеного договору ДП «Іваньківський цукровий завод» 21.09.2011 здійснило попередню оплату в сумі 2 442 031,42 грн., при цьому ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» поставила лише 68,375 тис. кубічних метрів природного газу на суму 234 250,71 грн., а решту газу не поставила, попередню оплату в сумі 2 207 780,71 грн. не повернула. Строк позовної давності стягнення в судовому порядку вказаної заборгованості з ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» закінчився 30.09.2014
Ухвалою колегії суддів апеляційного суду Черкаської області від 26 червня 2019 року вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутності в діяннях складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 367, ч. 3 ст. 382 КК України.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10.12.2019 року ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 26 червня 2019 року скасовано в частині закриття провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за ч. 3 ст. 382 КК України. В іншій частині ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 26 червня 2019 року залишено без зміни.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та кваліфікації дій, порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції в частині вирішення цивільних позовів, заявлених потерпілим ОСОБА_10 та державним обвинувачем та просить цивільні позови задовольнити в повному обсязі, стягнувши з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 кошти в сумі 239 774 грн. та на користь ДП «Іваньківський цукровий завод» - 2 207 780,71 грн. Прокурор зазначає, що судом, в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, при залишенні цивільних позовів без розгляду не наведено жодних підстав для прийняття такого рішення. Звертає увагу на те, що розмір коштів, зазначених у цивільних позовах, відповідає обсягу обвинувачення та правовій кваліфікації кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі із мінами захисник-адвокат ОСОБА_7 просив скасувати вирок суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та закрити провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, скасувавши арешт майна ОСОБА_8 , накладений ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30.03.2017 року. Вказав, що донедавна заборгованість ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» перед ДП «Іваньківський цукровий завод» в сумі 2 207 780, 71 грн. обліковувалась на підприємстві, як дебіторська заборгованість, яка в будь-який момент може бути добровільно сплачена боржником. Тому, ДП «Іваньківський цукровий завод» може звернутися з позовом до суду про стягнення даної заборгованості з ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України», адже пропущення строку позовної давності не виключає дане право. Крім того, відповідно до вимог ч. 3 ст. 267 ЦК України, позовна давність застосовується судом виключно за заявою сторони, у даному випадку ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України», що, на думку апелянта, є ймовірним припущенням. Більш того, подання до суду заяви про застосування позовної давності, не позбавляє ДП «Іваньківський цукровий завод» можливості в порядку ст. 53 ГПК України заявляти клопотання перед судом про поновлення пропущеного строку і суд може його поновити. Врешті, даний позов судом може бути задоволено і вся заборгованість в сумі 2 207 780, 71 грн. буде стягнута з ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» на користь ДП «Іваньківський цукровий завод». З огляду на наведене, на думку апелянта, лише у випадку проходження всіх вищевикладених етапів претензійно-позовної роботи та за результатами відмови судом у задоволенні позову, вказана заборгованість ДП «Іваньківський цукровий завод» може бути списана бухгалтерією підприємства, як «безнадійна» і лише тоді можна порушувати питання про спричинені підприємству збитки, які вже настали. Звертає увагу на те, що органом досудового розслідування при пред`явленні підозри ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367 КК України не враховано, що суму 2 207780,71 грн. заборгував засновник ДП «Газ України» НАК «Нафтогаз України» і велися перемовини щодо взаємозаліку сум заборгованостей. Крім того, 26.07.2012 було припинено діяльність ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України», тому, на думку апелянта, якщо взяти до уваги скасування наказом № 650 від 18.09.2014 попереднього наказу № 545 від 26.07.2012, то період з 21.08.2014 по 30.09.2014 не може бути інкримінований ОСОБА_8 , однак посилання на нього містяться в підозрі від 27.02.2017 та вироку суду першої інстанції. Зазначає, що в обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 , на відміну від повідомленої підозри, не міститься посилання на поняття «спричинення тяжких наслідків» і періоду «службової недбалості», а лише наведено дату, якою закінчується збіг строку позовної давності, зокрема 30.09.2014. Вказує, що для заявлення вимог кредиторами було встановлено двохмісячний термін, який закінчився відповідно у 2012 році, тобто до приходу ОСОБА_8 на посаду керівника ДП «Іваньківський цукровий завод», тому, за логікою, до відповідальності треба притягувати усіх керівників ДП, які не звернулись з позовом до ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України». Зазначає про свідоме ігнорування, в тому числі і судом заявленого клопотання про встановлення, чи міг ОСОБА_8 дізнатися, якщо так, то коли і у який спосіб про видання 18.09.2014 наказу № 650 Міністра енергетики та вугільної промисловості України ОСОБА_13 , і чи оприлюднювався він взагалі, і у який спосіб. Також, зазначає про недоведеність належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України, оскільки не досліджувалось питання діяльності ОСОБА_8 , як керівника ДП в умовах крайньої необхідності, адже не тільки ФОП ОСОБА_10 не було сплачено заборгованість за судовими рішеннями, а й іншим контрагентам. Причиною цього, як зазначає апелянт, було не суб`єктивне небажання ОСОБА_8 виконувати рішення суду на користь ФОП ОСОБА_10 , а об`єктивна відсутність коштів на підприємстві, які використовувались виключно на забезпечення виробничого процесу підприємства, і виключно заради надання можливості отримання заробітної плати та погашення заборгованості по ній численному колективу підприємства, яка в рази перевищувала суму боргу перед ФОП ОСОБА_10 . Звертає увагу на невідповідність правової кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 382 КК України, як вчинення дій службовою особою, відповідальність за що передбачена саме ч. 2 ст. 382 КК України, оскільки жодної кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України, не інкримінується останньому згідно з обвинувальним актом. При цьому, зазначає, що заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам громадянина, про що зазначено обвинуваченні, незрозуміло яким чином обраховано, оскільки ст. 382 КК України не містить примітки з роз`ясненням розміру у грошовому виразі шкоди, щоб вона була достатньою для даного складу злочину. Тому, на думку сторони захисту, є незрозумілим звідки слідчий, прокурор та суд взяли, що невиконання судового рішення на суму 239 774 грн. є «істотною шкодою». Стверджує, що судом, в порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України не враховано показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та не зазначено у вироку мотиви не врахування доводів та жодного з доказів захисту. Крім того, в порушення вимог п. 14 ч. 1 ст. 368, п. 2 ч. 3 ст. 374 КК України судом не вирішено питання щодо арештованого 30.03.2017 майна ОСОБА_8 . Крім того, апелянт просить в ході апеляційного перегляду дослідити довідку про результати ревізії Заводу (Том 4, а.п. 59-62) та характеризуючі ОСОБА_8 дані, в тому числі, його медичні документи про інвалідність.

В апеляційній скарзі цивільний позивач ФОП ОСОБА_10 порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції через неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та просить стягнути з цивільного відповідача ОСОБА_8 на користь ФОП ОСОБА_10 239 774 грн. матеріальної шкоди завданої внаслідок злочинних дій обвинуваченого. Зазначає, що з точки зору КПК України та ЦПК України, вирок в частині залишення позову без розгляду має бути обґрунтованим та вмотивованим. Більш того, чинний КПК України встановлює випадки, коли цивільний позов в кримінальному провадженні підлягає залишенню без розгляду це, зокрема, у разі виправдування обвинуваченого (п. 3 ст. 129 КПК України), а також у випадку неявки цивільного позивача в судове засідання (п. 1 ст. 326 КПК України). Звертає увагу на те, що від нього надходило клопотання про розгляд справи за його відсутності, а тому суд мав можливість розглянути його по суті заявлених вимог, оскільки внесений цивільний позов за формою та змістом відповідає ЦПК України, поданий у встановлений законодавством час, до нього додані необхідні документи, якими Позивач його обґрунтовує. Разом з цим, залишивши цивільний позов без розгляду, суд самоусунувся від його розгляду, чим вчинив перешкоди цивільному позивачу в доступі до правосуддя. Крім того, просить в ході апеляційного розгляду даного провадження дослідити докази, якими обґрунтовано цивільний позов і які не були досліджені судом першої інстанції, зокрема: рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровськ від 17.03.2014 у справі № 200/18096/13ц за позовом ТОВ «Прод-Маркет» до ОСОБА_12 та ДП «Іваньківський цукровий завод» про розірвання договору та стягнення боргу; ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровськ від 17.07.2014 у справі № 200/18096/13ц; постанову ДВС Маньківського районного управління юстиції від 12.05.2014 про відкриття виконавчого провадження № 43261093; постанову ДВС Маньківського районного управління юстиції від 28.05.2014 про передання матеріалів виконавчого провадження; постанову від 30.05.2014 відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУЮ у Черкаській області про прийняття до виконання виконавчого провадження № 43261093; постанову від 30.05.2014 відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУЮ у Черкаській області про приєднання виконавчого провадження у зведене виконавче провадження; постанову від 06.08.2014 відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУЮ у Черкаській області про заміну сторони виконавчого провадження.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, та просив задовольнити апеляційну скаргу цивільного позивача ОСОБА_10 та відмовити в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 які підтримали подану апеляційну скаргу із змінами, та просили відмовити в апеляційній скарзі прокурора та цивільного позивача ФОП ОСОБА_10 , дослідивши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги прокурора та цивільного позивача ФОП ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню , а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.382 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.382 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судових засіданнях суду першої та апеляційної інстанцій вину не визнав та пояснив, що 21 серпня 2014 року він виконував обов`язки директора ДП «Іваньківський цукровий завод». Коли він приступив до своїх обов`язків, то дізнався, що у підприємства є заборгованість за 3 роки, тобто за 2012-2014 рік. Для того щоб завод працював потрібно було зробити на заводі ремонт та виплачувати кошти працівникам, яких на той час було 410 осіб, тому він змушений був залучати інвесторів та відкривати рахунки, оскільки підприємство без рахунків не могло працювати. Заборгованість ФОП ОСОБА_10 , погасити не було можливості, оскільки коштів вистачало тільки, щоб виплатити зарплату працівникам, так як цього постійно вимагав Держрезерв та районні органи місцевого самоврядування. Але він планував погасити заборгованість ФОП ОСОБА_10 , в кінці року, але 1 грудня 2014 року на заводі відбулася аварія і він не в силах був погасити дану заборгованість.

Незважаючи на не визнання вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.382 КК України, і на це правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, вина ОСОБА_8 повністю підтверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами і, зокрема:

- показаннями свідка ОСОБА_14 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, з приводу питання про не виплату боргу ОСОБА_16 , пояснив, що підприємство з 2014 року не працює, немає фінансової можливості. Також зазначив, що в той період керував ОСОБА_17 , а ОСОБА_8 , був виконавцем;
- показами свідка ОСОБА_15 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, з яких вбачається, що вона працювала бухгалтером на ДП "Іваньківський цукровий завод" з 2012 по 2017 рік. Рух коштів по рахунках підприємства в 2014-2015 роках відбувався. Рибакову кошти не поверталися, оскільки не було вільних коштів. Кошти, які підприємство отримувало від реалізації товару вистачало на виплату заробітної плати працівникам підприємства та на оплату поточних потреб підприємства.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 , і на це також правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, підтверджується іншими зібраними у справі доказами і, зокрема:

- заявою про скоєння злочинів ОСОБА_10 , від 08.12.2014 року (т. 1 а. с. 9-11);
- протоколом тимчасового доступу від 29.12.2015 до роздруківки руху коштів по р/р № НОМЕР_1 та № НОМЕР_3 ДП «Іваньківський ЦЗ» в АБ«Укргазбанк» та документів юридичної справи по вказаних рахунках (т. 2 а.с. 65-69);
- копіями виписок особових рахунків (т. 2 а.с. 72-94);
- копією договору банківського рахунку № 91 від 31.10.2014 року (т. 2 а.с. 153-157);
- наказом №103-к від 20.08.2014 про призначення ОСОБА_8 на посаду заступника директора з виробництва ДП «Іваньківський ЦЗ» (т. 2 а.с. 169);
- статутом ДП «Іваньківський ЦЗ» в новій редакції, затверджений головою Державного агентства резерву України 25.05.2011 (т. 2 а.с. 180-192);
- протоколом тимчасового доступу від 29.12.2015 до матеріалів виконавчого провадження №43261093 про стягнення з ДП «Іваньківський ЦЗ» на користь ОСОБА_10 боргу (т. 2 а.с. 193);
- описом документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 16.12.2015 року (т. 2 а.с. 194);
- копією виконавчого листа Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.03.2014 року (т. 2 а.с. 196);
- копією рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровськ від 17.03.2014 року (т. 2 а.с. 197-198);
- копією супровідного листа від 12.05.2014 року № 1844 та копія постанови про відкриття виконавчого провадження від 12.05.2014 року головного державного інспектора ДВС Маньківського районного управління ОСОБА_18 (т. 2 а.с. 199);
- копією ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровськ від 17.03.2014 року (т. 2 а.с. 204);
- постановою про арешт коштів боржника від 25.06.2014 року ВП № 4930413 (т. 2 а.с. 206);
- копією постанови про заміну сторони виконавчого провадження ВП № 43261093 від 06.08.2014 року (т. 2 а.с. 209);
- постановою про приєднання виконавчого провадження до зведеного виконавчого провадження від 30.05.2014 року ВП 43261093 (т. 2 а.с. 211);
- протоколом тимчасового доступу від 04.02.2016 до роздруківки руху коштів по р/р № НОМЕР_2 та №0301 ДП «Іваньківський ЦЗ» в ПАТ «Банк «Фінанси та кредит» (т. 3 а.с. 21-26);
- договором № 3714 на розрахунково-касове обслуговування від 26.08.2014 року (т. 3 а.с. 43-44);
- протоколом тимчасового доступу від 22.12.2016 до документів ДП «Іваньківський ЦЗ» (т. 3 150-152);
- копією журналу реєстрації вхідної кореспонденції ДП "Іваньківський цукровий завод" від 01.07.2014 року (т. 3 а.с. 154-157);
- копією постанови про заміну сторони виконавчого провадження 06.08.2014 року ВП №43261093 (т. 3 а.с. 158);
- оборотом по рахунках за 2014-2016 роки (т. 3 а.с. 161-169).

Оцінюючи викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.382 КК України, за що його засуджено, колегія судів доходить висновку, що дані висновки ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у повному обсязі та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч.3 ст.382 КК України, як не виконання судового рішення, тобто умисне перешкоджання виконанню ухвали суду, що набрала законної сили, що заподіяло істотної шкоди охоронюваними законом правам громадянина, вчинене службовою особою.
Доводи апеляційної скарги із змінами захисника - адвоката ОСОБА_7 щодо недоведеності належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України є необґрунтованими та безпідставними та спростовуються вищевказаними зібраними по кримінальному провадженню доказами, які є належними і допустимими, взаємоузгоджуються між собою та відповідають дійсним фактичним обставинам встановленим у судовому засіданні суду першої інстанції дослідженими судом першої інстанції та яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку.

Крім того, безпідставними та необгрунтованими є доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності правової кваліфікація дій ОСОБА_8 ч. 3 ст. 382 КК України, як вчинення дій службовою особою, відповідальність за що передбачена саме ч. 2 ст. 382 КК України, оскільки жодної кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України, не інкримінується останньому згідно з обвинувальним актом.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 21 листопада 2018 року засуджено за ч. 3 ст. 382 КК України, тобто за не виконання судового рішення, тобто умисне перешкоджання виконанню ухвали суду, що набрала законної сили, що заподіяло істотної шкоди охоронюваними законом правам громадянина, вчинене службовою особою.
За таких підстав, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 382 КК України, оскільки ОСОБА_8 , як службова особа, якою не виконано судове рішення, тобто вчинено дії щодо умисного перешкоджання виконанню ухвали суду, що набрала законної сили, що заподіяло істотної шкоди охоронюваними законом правам громадянина ОСОБА_10 .
Крім того при цьому колегія суддів враховує, що шкода завдана в результаті скоєння кримінального правопорушення у розмірі 239 774 грн. в силу п.п.3 примітки до ст.364 КК України, на час вчинення кримінального правопорушення, є істотною, оскільки в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винного. Врахував відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій без застосування штрафу із застосуванням до нього ст. ст. 75, 76 КК України, яке на переконання колегії суддів відповідатиме тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст. 50 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 326 КПК України цивільний позов може бути розглянутий за відсутності цивільного позивача, його представника чи законного представника, якщо від нього надійшло клопотання про розгляд позову за його відсутності або якщо обвинувачений чи цивільний відповідач повністю визнав пред`явлений позов.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ФОП ОСОБА_10 заявлено цивільний позов про стягнення з ОСОБА_8 , збитків на суму 239774 грн.

ФОП ОСОБА_10 12.12.2017 року надано суду першої інстанції пояснення у кримінальному провадженні в якому він підтримав заявлений ним цивільний позов в повному обсязі та просив розглянути дану справу за його відсутності.

Разом із тим, в порушення вимог ч. 1 ст. 326 КПК України суд першої інстанції цивільний позов ФОП ОСОБА_10 залишив без розгляду.

Крім того, судом першої інстанції в порушення вимог ст. 370, 374 КПК України не розглянуто цивільний позов ФОП ОСОБА_10 по суті, не досліджено докази, на які посилається ФОП ОСОБА_10 в своєму позові, та в запереченні на позов цивільного відповідача, не надано їм оцінку, тому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити в цій частині своє рішення.
За таких підстав доводи апеляційних скарг прокурора та цивільного позивача ФОП ОСОБА_10 щодо порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, оскільки при залишенні цивільного позову ФОП ОСОБА_10 без розгляду не наведено жодних підстав для прийняття такого рішення є обґрунтованими, у зв`язку із чим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині вирішення цивільного позову ФОП ОСОБА_10 із призначенням нового розгляду.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга із змінами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та апеляційна скарга цивільного позивача ФОП ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині вирішення цивільного позову ФОП ОСОБА_10 , в іншій частині вирок підлягає залишенню без зміни.
Крім того обвинуваченого ОСОБА_8 , у зв`язку із висловленим ним у дебатах про застосування до нього акту амністії, так як останній у судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження по суті ні до суду першої, ні апеляційної інстанції та його захисник із відповідним клопотаннями не зверталися, не позбавляє права та можливості звернутися із відповідним клопотанням на стадії виконання вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скаргу із змінами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_19 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та цивільного позивача ФОП ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 382 КК України скасувати в частині вирішення цивільного позову ФОП ОСОБА_10 , призначивши в цій частині новий судовий розгляд у тому ж суді, в іншому складі суду.

В решті вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 382 КК України залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена у частині засудження Дзюби за ч.3 ст.382 КК України в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, в іншій частині ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4