ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/804/20 Справа № 216/3162/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000695 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українець, громадянин України, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , контактний телефон відсутній, раніше судимий:
- 07 червня 2000 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 206 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, з випробувальним терміном на 1 рік;

- 14 листопада 2000 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 17, 140 ч. 2 КК України до 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 43 КК України частково долучити не відбутий строк за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 червня 2000 року до відбуття 2 роки 1 місяць позбавлення волі;

- 02 серпня 2004 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробувальним терміном на 1 рік;

- 23 грудня 2004 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 186 ч. 2, 69 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково долучити не відбутий строк за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 серпня 2004 року. До відбуття 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

- 28 січня 2009 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, з випробувальним терміном на 2 роки;

- 05 листопада 2009 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 3, 122 ч. 1, 70 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково долучити не відбутий строк за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 січня 2009 року. До відбуття 5 років позбавлення волі;

- 11 липня 2014 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;

- 09 вересня 2014 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2014 року та остаточно до відбуття визначено покарання 1 рік та 1 місяць обмеження волі,

- 23 липня 2015 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 289 ч. 2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією всього особисто належного засудженому майна. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України в строк покарання, призначеного за даним вироком, зарахувати частково з дотримання вимог ст. 72 КК України покарання, призначене за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 вересня 2014 року та остаточно до відбуття визначено покарання 5 років та 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного засудженому майна, звільнився 04 квітня 2019 року із ДУ «Солонянська ВК №21» по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 3 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 грудня 2019 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Строк відбування покарання обвинуваченому рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 14 квітня 2019 року, також, продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 15 лютого 2020 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, 14 квітня 2019 приблизно о 17 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, повторно, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, прийшов до території домоволодіння АДРЕСА_2 , де, діючи з корисливих мотивів, через незачинені вхідні двері проник до приміщення зазначеного будинку та пройшов до приміщення коридору будинку.
Реалізуючи в подальшому свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна та звернення на свою користь, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні коридору домоволодіння АДРЕСА_2 , побачив малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та, усвідомлюючи, що його носять відкритий характер для потерпілого та є очевидними, не вчинив жодних агресивних дій та не вдався до застосування насильства відносно потерпілої особи, проте, розуміючи відсутність будь-яких дорослих членів родини, використовуючи безпорадність та малолітній вік потерпілого, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на викрадення чужого майна та звернення на свою користь, миттєво підійшов до малолітнього ОСОБА_9 та шляхом ривку, із корисних намірів, відкрито викрав із рук малолітнього потерпілого ОСОБА_9 мобільний термінал марки «Lenovo S850» імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 , без сім-картки, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №1461 від 02.05.2019 року становить 1400,00 грн, після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та обернувши викрадене на свою користь.
Таким чином, внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_10 спричинено матеріального збитку на суму 1400,00грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 грудня 2019 року в частині призначення обвинуваченому покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Також, прокурор просить зазначити в мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину. В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що судом першої інстанції було призначено ОСОБА_7 покарання, яке через м`якість є несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та обставинам, що пом`якшують та обтяжують покарання. Також, прокурор зазначає, що суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який неодноразово судимий в тому числі за корисливі злочини, скоїв злочин відносно малолітньої особи, в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, злочин вчинив через десять днів після звільнення з місць позбавлення волі.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просив вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 грудня 2019 року змінити та визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 162 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник обвинуваченого посилається на те, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку щодо наявності в обвинуваченого умислу на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, щодо обставин, за яких мобільний термінал марки Lenovo S850 опинився у ОСОБА_7 , а також передчасно дійшов висновку щодо місця вчинення злочину, внаслідок чого невірно кваліфікував дії обвинуваченого.
Так, в судовому засіданні обвинувачений пояснив, що 04 квітня 2019 року приблизно о 17 годині, обвинувачений проходив повз домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , згадавши, що в даному будинку проживає його давній приятель на прізвисько « ОСОБА_11 », обвинувачений вирішив його навістити. Зайшовши на територію двору домоволодіння, з метою навідати вказаного приятеля, обвинувачений побачив у дворі раніше незнайомого малолітнього ОСОБА_12 , у якого в руках був мобільний телефон. На питання обвинуваченого щодо проживання « ОСОБА_11 » за вказаною адресою ОСОБА_12 відповів, що тут такий не проживає. В свою чергу, обвинувачений попросив у ОСОБА_12 мобільний телефон зателефонувати, на що ОСОБА_12 добровільно погодився та надав вказаний телефон обвинуваченому, після чого ОСОБА_12 направився до будинку, а обвинувачений вийшов з телефоном за межі домоволодіння намагаючись здійснити дзвінок з зазначеного телефону. Виходячи з домоволодіння, обвинувачений не чув жодних криків. В подальшому обвинувачений згадав про необхідність повернути зазначений вище телефон та з цією метою віддав його своєму знайомому ОСОБА_13 з проханням повернути власникам.
Свідок ОСОБА_14 повідомила, що проживає за адресою: АДРЕСА_3 разом зі своєю родиною, за даною адресою також колись проживав її син (нині покійний) у якого дійсно було прізвисько « ОСОБА_15 ». 04 квітня 2019 року ОСОБА_14 перебувала в літній кухні свого домоволодіння та побачила, що з її двору виходить сторонній чоловік, у зв`язку з чим, ОСОБА_14 вийшла на вулицю та почала кричати, однак чоловік ніяк не реагуючи покинув територію домоволодіння та направився далі по вулиці, наздоганяти даного чоловіка свідок ОСОБА_14 не стала. Момент спілкування обвинуваченого та її онука ОСОБА_12 свідок не бачила, обставини за яких мобільний телефон опинився у обвинуваченого не бачила. Чи чув обвинувачений її крики не пояснила, на якій відстані вона знаходилась від обвинуваченого коли його побачила не вказана. Зазначила, що бачила відчинені двері будинку, однак чи бачила, що обвинувачений перебував всередині будинку чітко не пояснила.
Потерпіла ОСОБА_10 показала, що вона була на роботі, свідком злочину не була. Її дитина, ОСОБА_16 , говорить, що була вдома, хотіла виглянути з будинку подивитись де бабуся. Зайшов обвинувачений, запитав: «де ОСОБА_11 ?», попросив подзвонити та заволодів телефоном.
Свідок ОСОБА_13 повідомив, що обвинувачений прийшов до нього у квітні 2019 року увечері, віддав йому розбитий телефон і сказав, що його треба віддати людям. Обставини за яких даний мобільний телефон опинився у обвинуваченого свідку невідомі, з якою метою у обвинуваченого знаходиться телефон свідок ОСОБА_13 не повідомив.
Таким чином, захисник обвинуваченого в скарзі звертаю увагу на те, що із вказаних показів вбачається, що обвинувачений не проникав на територію домоволодіння з умислом на відкрите викрадення чужого майна, як і не підтверджується із цих показів взагалі наявність такого умислу, оскільки обвинувачений одразу ж після вказаних подій віддав мобільний телефон свідку ОСОБА_13 з проханням повернути власникам.
Також, захисник зазначає, що жоден зі свідків не був очевидцем обставин за яких вказаний мобільний телефон опинився у обвинуваченого, що породжує обґрунтований сумнів з приводу встановленого судом першої інстанції способу заволодіння обвинуваченим зазначеним мобільним телефон «шляхом ривку, із корисних намірів, відкрито викрав із рук малолітнього потерпілого ОСОБА_9 ». Свідками обвинувачення не підтверджено факт проникнення обвинуваченого до приміщення житлового будинку, однак судом першої інстанції безпідставно визнано даний факт доведеним.

В свою чергу, з показань свідків та обвинуваченого чітко вбачається, що у двір вказаного домоволодіння обвинувачений зайшов для зустрічі з давнім приятелем на прізвисько « ОСОБА_15 ». Мобільний телефон малолітній ОСОБА_9 віддав обвинуваченому на прохання останнього для здійснення дзвінку, обвинувачений не мав умислу на протиправне заволодіння даним майном і зрозумівши, що з даного телефону не вдасться здійснити дзвінок передав телефон свідку ОСОБА_13 для повернення власнику (дані показання обвинуваченого не спростовані жодним доказом у справі та узгоджуються з показаннями свідків обвинувачення).

Отже, захисник вважає, що в рамках зазначеного кримінального провадження доведено лише факт незаконне проникнення обвинуваченого на територію домоволодіння (двору), яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , що слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 162 КК України, тобто за ознаками «незаконне проникнення до іншого володіння особи», що не узгоджується з висновками суду першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній, проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту прокурор заперечував, посилався на відсутність правових підстав для зміни вироку суду та визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 162 КК України.
Захисник в судовому засіданні свою апеляційну скаргу, підтримав, просив її задовольнити, визнати винним обвинуваченого за ст. 162 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.
Обвинувачений в судовому засіданні апеляційну скаргу свого захисника підтримав та просив задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що задоволенню підлягає тільки апеляційна скарга прокурора, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання скасуванню із ухваленням в цій частині нового.
Щодо апеляційної скарги сторони захисту, то колегія суддів приходить до висновку про її необґрунтованість та безпідставність, виходячи з наступного.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України, згідно якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України, судом першої інстанції вищевказаних вимог закону було дотримано в повному обсязі, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій саме за ч. 3 ст. 186 КК України, не виявлено.
В своїй апеляційній скарзі захисник посилається на те, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про наявність в обвинуваченого умислу на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, про обставини, за яких мобільний термінал марки Lenovo S850 опинився у ОСОБА_7 , а також передчасно дійшов висновку про місце вчинення злочину, внаслідок чого невірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 186 КК України.
Зокрема, захисник в своїй скарзі зазначав, що свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 не були очевидцями обставин, за яких мобільний телефон опинився у обвинуваченого, із показів вказаних свідків не підтверджується наявність умислу в ОСОБА_7 на проникнення у домоволодіння потерпілої з метою відкритого викрадення чужого майна, як і не підтверджується взагалі наявність такого умислу, оскільки обвинувачений одразу ж після вказаних подій віддав мобільний телефон свідку ОСОБА_13 з проханням повернути власникам.
Тож, на думку захисника, із показів вказаних свідків у їх сукупності із показами самого обвинуваченого вбачається лише, що ОСОБА_7 зайшов у двір домоволодіння потерпілої для зустрічі з давнім приятелем на прізвисько « ОСОБА_11 », мобільний телефон, який малолітній ОСОБА_9 віддав обвинуваченому на прохання останнього для здійснення дзвінку, обвинувачений передав свідку ОСОБА_13 для повернення власнику, а тому у діях обвинуваченого наявний лише склад злочину, передбачений ст. 162 КК України, а саме незаконне проникнення обвинуваченого на територію домоволодіння (двору), яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .
Колегія суддів вважає такі доводи апеляційної скарги захисника безпідставними, необґрунтованими та надуманими, вищевказані доводи сторони захисту повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, показами свідків та наявними доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.
Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України посилався на отримані в ході судового провадження покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 .
Зокрема, свідок ОСОБА_10 в ході допиту показала, що вона була на роботі, свідком злочину не була. Її дитина говорить, що була вдома, хотіла виглянути з будинку подивитись де бабуся. Зайшов обвинувачений, запитав: «де ОСОБА_11 ?», попросив подзвонити, вихватив телефон і став тікати, бабуся побігла, але не наздогнала, викликали поліцію.
Вказані покази повністю узгоджуються із показами свідка ОСОБА_14 , яка в ході допиту показала, що в той день перебуваючи у літній кухні, вона виглянула у вікно та побачила, як ОСОБА_7 заходить до неї в хату та зачиняє за собою двері. Оскільки в хаті залишився онук, за якого вона дуже злякалася, свідок вискочила і почала кричати, чим злякала обвинуваченого і той втік, після чого свідок зайшла в будинок до онука і той налякано сказав, що дядя в нього з рук забрав телефон. ОСОБА_14 побігла за обвинуваченим, проте наздогнати не змогла та викликала поліцію.
На питання учасників процесу додатково показала, що вказані події відбулися 14 квітня приблизно о 17 годині; вона кричала обвинуваченому, якого раніше не зустрічала, щоб він зупинився; людина, до якого начебто приходив ОСОБА_7 , помер 24 роки тому, ОСОБА_18 ( ОСОБА_19 ).

Тобто, надала вичерпні покази стосовно дати, часу, місця та обставин скоєння злочину.
Покази свідка ОСОБА_14 повністю узгоджуються із показами свідка ОСОБА_17 , яка в ході допиту суду першої інстанції показала, що вона готувала їжу на кухні, почула крики, вискочила та побачила як ОСОБА_14 біля калитки бігла за ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_13 в ході допиту суду першої інстанції показав, що обвинувачений прийшов до нього у квітні 2019 року увечері п`яний, віддав йому розбитий телефон і сказав, що його треба віддати людям.
На питання учасників процесу свідок додатково показав, що обвинуваченого знає давно, вони приятелі; вдень вони разом випивали, потім ОСОБА_7 пішов, приблизно через годину прибігла жінка з дитиною, стояли звинувачували одного з них у викрадені білого мобільного телефону марки «Леново». Він пішов звідти до дому. Пізніше до нього прийшов ОСОБА_7 , приніс цей телефон, показав йому, білий «Леново», тріснутий екран, він зрозумів, що це той самий телефон. ОСОБА_7 запитав, що з цим робити. ОСОБА_7 не казав, що це за телефон, він сам здогадався. Він сказав, що телефон треба повернути. ОСОБА_7 був п`яний, потім віддав йому телефон, свідок поклав телефон у кишеню, щоб віддати дитині. Після чого свідок разом з обвинуваченим вийшли на вулицю і стали розмовляти, приїхала поліція, і ОСОБА_7 забрали.

Свідок ОСОБА_13 віддав працівникам поліції мобільний телефон, який йому приніс обвинувачений в той вечір, що повністю узгоджується із наявними в матеріалах кримінального провадження письмовими доказами, зокрема, протокол огляду предмету, яким доводиться факт вилучення викраденого обвинуваченим мобільного телефону, врученого свідку ОСОБА_13 та в подальшому вилученого у нього в ході досудового розслідування.
Також, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України підтверджується дослідженими в ході судового розгляду письмові докази, а саме: протокол огляду місця події з фототаблицями, якими доводяться обставини щодо фактичного місця скоєння злочину; протоколом пред`явлення особи для впізнання, згідно з яким малолітній, у якого було викрадено телефон, упізнав обвинуваченого, як особу, що скоїла злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК України; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно якого свідок ОСОБА_14 упізнала обвинуваченого як особу, що скоїла злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК України; протоколом пред`явлення речей для впізнання, згідно з яким малолітній, у якого було викрадено телефон, упізнав викрадений мобільний телефон тощо.
Таким чином, із вищенаведеного вбачається, що отриманими в ході судового провадження показами свідків та дослідженими письмовими доказами підтверджуються, що ОСОБА_20 дійсно в квітні 2019 року зайшов до домоволодіння потерпілої, що підтверджується та узгоджується показами свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , відібрав у дитини мобільний телефон та зник з місця вчинення злочину, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з проникненням у житло.
Той факт, що допитані судом першої інстанції свідки не були безпосередньо присутніми в будинку на момент отримання обвинуваченим мобільного телефону та не могли бачити, за яких саме обставин та з якою метою опинився мобільний телефон у ОСОБА_7 , а також доводи сторони захисту про те, що в обвинуваченого був відсутній умисел саме на викрадення мобільного телефону, оскільки останній взяв його з метою зателефонувати знайомому, не спростовують правильності кваліфікації судом першої інстанції дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 186 КК України, оскільки показами свідків було дійсно підтверджено факт проникнення обвинуваченого та факт того, що з місця скоєння злочину він зник разом з мобільним телефоном, на крики свідка ОСОБА_14 обвинувачений не відреагував, не зупинився та продовжив тікати з місця скоєння злочину, що свідчить про наявність умислу скритися з місця з викраденим майном.
Більш того, жоден із свідків не підтвердили позиції та доводів сторони захисту, про те що обвинувачений взяв телефон з метою здійснення телефонного дзвінка, оскільки ніхто із свідків не бачив, щоб ОСОБА_7 комусь телефонував, а бачили як він тікав з домоволодіння з мобільним телефоном.
Окрім цього, про відсутність в обвинуваченого наміру на повернення телефону потерпілій свідчить також те, що вказане майно обвинувачений не повернув самостійно законним власникам в той же день, а віддав його аж у ввечері свідку ОСОБА_13 , тобто ОСОБА_7 не збирався повертатися до домоволодіння потерпілої, щоб повернути мобільний телефон, який нібито добровільно був наданий йому ОСОБА_9 для здійснення дзвінка. Із чого можна зробити висновок, що обвинувачений не прийшов самостійно віддати телефон, так як фактично отримав його проти волі дитини, а саме забрав, та зник з ним, знав та усвідомлював можливі наслідки свого вчинку, а тому не мав наміру повертатись до домоволодіння потерпілої та віддав телефон громадянину ОСОБА_13 .
Таким чином, з огляду на вище проаналізовані обставини кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було вірно кваліфіковано дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 186 КК України, і підстав для перекваліфікації дій останнього за ст. 162 КК України та призначення йому відповідного покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, як наполягає сторона захисту, колегією суддів не встановлено, а тому апеляційна скарга захисника є безпідставною, необґрунтованою і задоволенню не підлягає.
Щодо доводі прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, то вони на думку колегії суддів є слушними.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно із вимогами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Так, відповідно до ст. 50, ч. ч. 1, 2, 3 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують карання.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону та призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, яке за своїм розміром є несправедливим через м`якість, не відповідає обставинам кримінального провадження, особі обвинуваченого та не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої положеннями ст. 50 КК України.
Зокрема, судом при призначенні покарання не було враховано обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує ОСОБА_7 покарання рецидив злочинів.
Так, відповідно до довідки про судимість засудженого, обвинувального акту та вироку суду ОСОБА_7 , має непогашену судимість за ч. 1 ст. 122 КК України, за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 листопада 2009 року (звільнився 22 лютого 2014 року).
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнається рецидив злочину.
Стаття 35 КК України вказує на необхідність врахування рецидиву злочинів при призначенні покарання.
Не застосування закону про кримінальну відповідальність, в даному випадку не врахування судом першої інстанції обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжує ОСОБА_7 покарання - рецидив злочинів, призвело до призначення м`якого покарання, яке не відповідає через свою м`якість ступеню тяжкості вчиненого злочину.
Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_20 , яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, особу обвинуваченого, який раніше мав 9 судимостей, 6 з яких за умисні корисливі злочини, новий корисливий злочин вчинив через 10 днів після звільнення з місць позбавлення волі, перебуває на обліку в ОКЗ Психоневрологічний диспансер м. Кривий Ріг з приводу органічного астенічного розладу внаслідок ЧМТ, за місцем проживання характеризується нейтрально, відсутність обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, наявність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання рецидив злочинів, вчинення злочину у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння у відношенні малолітньої особи, а також, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, який вину у скоєному злочині не визнав, наполегливо намагався уникнути кримінальної відповідальності, зокрема, вказував на те, що не заходив до приміщення будинку, де у малолітнього ОСОБА_9 було відкрито викрадено мобільний телефон, що було повністю спростовано в ходу судового провадження, та приходить до висновку про те, що ОСОБА_7 необхідно призначити найсуворіший розмір покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років і вважає, що саме таке покарання не тільки відповідатиме ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим покарання, обставинам кримінального провадження та особі ОСОБА_7 , а й буде забезпечувати, передбачену положеннями ст. 50 КК України, мету покарання та відповідати засадам застосування репресивних санкцій, та виправлення обвинуваченого із подальшим запобіганням вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 413, 414, 421 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 186 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.
Включити в мотивувальну частину вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 186 КК України обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання рецидив злочинів.
В іншій частині вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 186 КК України залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим в той самий строк, з моменту вручення йому копії даного вироку.
Копію вироку Дніпровського апеляційного суду негайно направити прокурору та обвинуваченому.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4