ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/255/20 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-сс/818/393/20 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2020 року м.Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляцією прокурора на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 20 січня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури №2 Харківської області ОСОБА_6 про арешт майна по кримінальному провадженню №0000099 від 17.01.2020 року.
Як зазначено в ухвалі слідчого судді, 20.01.2020 року до Жовтневого районного суду м. Харкова надійшло клопотання прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури №2 Харківської області ОСОБА_6 про арешт майна по кримінальному провадженню №0000099 від 17.01.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, в якому той просив накласти арешт, шляхом позбавлення права на відчуження, розпорядження та користування на майно, яке вилучене в ході проведення огляду місця події від 16.01.2020.

В обгрунтування клопотання зазначив, що в провадженні Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури №2 перебуває кримінальне провадження за №0000099 від 17.01.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Відмовляючи в задоволенні клопотання, слідчий суддя послався на те, що прокурором не надано достатньо доказів того, що прокурор не зазначив обставини, які б вказували на наявність підстав, передбачених ч. 3 ст. 233 КПК України, для проникнення до володіння особи до постановлення ухвали слідчого судді.
Не погодившись з ухвалою слідчого судді, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 20 січня 2020 року та постановити нову, якою накласти арешт на вилучені в ході огляду місця події, в приміщенні першого поверху магазину «Десятка», в частині приміщення магазину, огородженої стійкою каси, на якій мається апарат для видачі лотерейних білетів, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , майно, а саме: білети «Мегалот» - 257 шт., білети 218 шт., білети 121 шт., білети «Спортпрогноз» - 228 шт., пам`ятки «Спорт-ліга» 45 шт., проспект «Спортпрогноз» - 1 шт., білети «Каре» 93 шт., проспект «Лото-Забава» 1 шт., рекламу «Тіп-Топ» 32 шт., копії документації зі стендів у кількості 35 арк. Оригінал посвідчення № СЛТ-18-000001, апарат для видачі лотерейних білетів жовтого кольору з комплектуючими, рекламні плакати у кількості 6 шт. (пам`ятки та інформація про вірогідність виграшу в лотерею) та рекламний постер «Лото-забава».

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала підлягає скасуванню у зв`язку з не відповідністю висновків судді фактичним обставинам кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, що просив задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів судового провадження вбачається, що проводиться досудове слідство по кримінальному провадженні №0000099 від 17.01.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. (а.с. 3-5).

Також з клопотання прокурора про арешт майна не вбачається, що арештоване майно відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2 ст.98 КПК України документи є речовими доказами, якщо вони місять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.
Відповідно до ст.98 КПК України матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом є речовими доказами по справі. Якщо документи містять зазначені вище ознаки, вони теж є речовими доказами.
Згідно до ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Так, ч.2 ст. 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Клопотання прокурора про арешт майна не містить належного обгрунтування на підтвердження того, що вилучене у ході огляду 16.01.2020 року майно відповідає вимогам ст.98 КПК України, є речовим доказом по кримінальному провадженню №0000099 від 17.01.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Частиною 1 статті 203-2 КК України передбачено відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
Пунктом 1 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» встановлено, що гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Азартна гра - будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Проте, прокурором не надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження того, що мав факт зайняття гральним бізнесом в розумінні Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні».
Згідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до ст.173 КПК України слідчий суддя, суд, відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала не доведено існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а також щодо необхідності такого арешту.
Відмовляючи в задоволенні клопотання від 20 січня 2020 року слідчий суддя прийшов до висновку, що прокурор не довів достатність підстав вважати, що майно є речовим доказом і має доказове значення для забезпечення кримінального провадження та відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
Як вбачається з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

В ч.5 ст.170 КПК України зазначено, що у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Відповідно до вимог ст.ст.214, 223 КПК України після внесення повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, слідчий або прокурор розпочинають досудове розслідування, виконують слідчі (розшукові) дії спрямовані на отримання (збирання) доказів.
З судових матеріалів та клопотання не вбачається, що є достатні підстави вважати, що майно вказане в клопотанні відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
Згідно зі ст.173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, окрім іншого, правову підставу для арешту майна та можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні у разі арешту майна з підстав, передбачених п.1 ч.2 ст.170 КПК України.

Відповідно до ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, арешт майна.
В ч. 5 ст. 132 КПК України зазначено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Між тим, клопотання належним чином не обгрунтоване і не в повному обсязі відповідає вимогам ст.171 КПК України.
Крім того, ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 20.01.2020 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Новобаварського ВП ГУ НП в Харківській області лейтенанта поліції ОСОБА_7 про надання дозволу на проведення огляду нежитлового приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », в частині приміщення магазину, огородженої стійкою каси, на якій мається апарат для видачі лотерейних білетів, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000099 від 17.01.2020 року, за відсутності обставин, які б вказували на наявність підстав, передбачених ч. 3 ст. 233 КПК України, для проникнення до володіння особи до постановлення ухвали слідчого судді.
Відповідно до вимог закону, при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог Кримінального процесуального кодексу України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
При розгляді клопотання про арешт майна, слідчим суддею дотримані вимоги ч.ч.2, 3 ст.173 КПК України та ст.172 КПК України, зміст ухвали слідчого судді в цілому відповідає вимогам ч.1 ст.173 КПК України.

Європейський суд з прав людини, неодноразово підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як обшуки з метою отримання доказів вчинення протиправних діянь, вилучення майна або арешт майна, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь та на рішення ЄСПЛ у справі «Новоселецький проти України» (Заява №47148/99, рішення від 22.02.2005, остаточне рішення від 22.05.2005) Європейський суд з прав людини вказує, що у кожній справі, в якій йде мова про порушення вищезгаданого права (володіння своїм майном), суд повинен перевірити дії чи бездіяльність держави з огляду на дотримання балансу між потребами загальної суспільної потреби та потребами збереження фундаментальних прав особи, особливо враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та непомірний тягар .
Відповідно до пунктів 69,73 рішення Європейського суду з прав людини від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції" (Sporrong and Lonnroth v. Sweden) будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар.
Таким чином, судові матеріали свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування не виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна, оскільки за викладених у клопотанні обставин та доданих до нього матеріалах не доведено необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна.
Всі інші питання - фактичні обставини кримінального провадження, питання винності чи не винності в скоєнні кримінальних правопорушень, вірності кваліфікації, а також питання належності, допустимості, достовірності доказів вирішуються під час іншої стадії кримінального процесу - судовому провадженні під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції.
Судова колегія зазначає що по суті єдиною підставою для скасування ухвали слідчого судді прокурор зазначає те, що ухвала підлягає скасуванню у зв`язку з не відповідністю висновків судді фактичним обставинам кримінального провадження.
Ч.1ст.173 КПК України передбачає, що слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Прокурором під час апеляційного розгляду не доведено необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді обґрунтованою та належним чином мотивованою і підстав для її скасування, за доводами апеляційної скарги не вбачає.
Керуючись ст.ст.392, 404, 405, 407, 418, 419, 423 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 20 січня 2020 року щодо відмови в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно по кримінальному провадженню №0000099 залишити без змін .

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й відповідно до вимог ст.424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді