Номер провадження: 11-сс/813/2097/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 07.12.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Енергодар Запорізької області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого судимості в силу ст. 89 КК України
підозрюваного у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.4 ст.190 КК України у кримінальному провадженні №0000034 внесеному до ЄРДР 28.02.2019 року,

установив:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 07.12.2019 року задоволено клопотання слідчого СВ Малиновського ВП ГУНП України в Одеській області ОСОБА_9 та застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 04.02.2020 року з визначенням розміру застави у розмірі 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто у розмірі 576 300 (п`ятсот сімдесят шість тисяч триста) гривень.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що прокурором в судовому засіданні була доведена наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_8 у вчиненні злочинів та наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме: перебуваючи на свободі може продовжити злочинну діяльність та може переховуватись від органів досудового слідства чи суду, а також доведена неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу для запобігання вищевказаним ризикам.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі, захисник вважає, що ухвала необґрунтована, оскільки слідчим суддею не враховане те, що ОСОБА_8 винним себе не визнає, докази скоєння ним інкримінованих кримінальних правопорушень в матеріалах клопотання відсутні; судом не враховано те, що підозрюваний має постійне місце проживання.

За наслідками розгляду апеляційної скарги захисник просив скасувати оскаржувану ухвалу, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обрати у відношенні підозрюваного запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, додатково пояснивши, що підозрюваний хворіє, на підтвердження чого надав копії медичних довідок; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржувану ухвалу без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України вказує, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п.4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя при постановленні ухвали в повній мірі дотримався та врахував зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону.

Із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 02.12.2019 року повідомлено про підозру у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.4 ст.190 КК України, санкція ч.4 ст.190 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна, що відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до особливо тяжких злочинів.

Відповідно до вимог ст.194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим, відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011 року, заява № 42310/04 суд наголошує, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою.

Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), N 35615/06, п.48, від 13.11.2007 року).

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Згідно клопотання, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи значний досвід трудової діяльності в юридичній сфері, будучи підозрюваною за ч. 3 ст. 190 КК України (кримінальне провадження перебуває в провадженні Суворовського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області), мала за мету використовувати злочинну діяльність, як постійне основне джерело прибутку. Усвідомлюючи що для досягнення злочинного результату поза можливістю бути викритою є необхідним залучення значних людських ресурсів, при цьому достеменно розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, володіючи якостями лідера, хорошими організаторськими здібностями, керуючись корисливим мотивом і прагненням до наживи, вирішила створити і очолити організовану злочинну групу з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 190 КК України заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами окремих громадян шляхом здійснення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Відповідно до розробленого ОСОБА_10 злочинного плану, ОСОБА_8 була відведена роль виконавця («телефоніста»). Він особисто приймав участь у скоєнні організованою групою злочинів. Після отримання інформації про судову справу та відповідної вказівки ОСОБА_10 останній безпосередньо представляючись помічниками апеляційних суддів різних областей України, шляхом обману переконував потерпілих у необхідності переведення грошових коштів потерпілих на картковий рахунок ОСОБА_11 , в подальшому отримував від ОСОБА_11 або ОСОБА_12 переведені в готівку грошові кошти та передавав їх ОСОБА_10 .

Матеріали клопотання містять викладення шести встановлених досудовим слідством епізодів вчинення злочинів з початку травня 2019 року по середину червня 2019 року.

Відомості по вказаними фактам внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000034 від 28.02.2019 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.4 ст.190 КК України.

06.12.2019 року ОСОБА_8 був затриманий на підставі ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 04.12.2019 року та йому 06.12.2019 року було вручене повідомлення про підозру.

Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.4 ст.190 КК України підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема:

- заявами та показаннями потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ;

- протоколами обшуків, у ході яких вилучені мобільні телефони з яких здійснювались телефонні дзвінки потерпілим; банківські картки на рахунок яких здійснювались перекази грошових коштів;

- показами свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та інших;

- проведеним моніторингом та аналізом отриманої інформації від операторів мобільного зв`язку щодо телефонних з`єднань абонентських номерів підозрюваних;

- аналізом отриманих від банківських установ відомостей про рух грошових коштів за банківськими картками № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 ;

- речовими доказами (мобільними телефонами, банківськими картками, чорновими записами, тощо);

- матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності, допустимості та їх достатності відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Крім того, вирішуючи питання про обґрунтованість підозри, поняття якої не міститься в національному законодавстві, слід виходити з його визначення наведеного в практиці Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28.10.1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.

На підставі зазначеного, апеляційний суд вважає, що надані прокурором докази, які долучені до клопотання повністю доводять на даній стадії досудового розслідування обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, про що вірно зазначено в оскаржуваній ухвалі, а тому апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді в цій частині.

Також апеляційний суд вважає, що стороною обвинувачення було доведено наявності ризиків, які були б підставою для застосування найбільш суворого запобіжного заходу.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали (а.с.149-157), в даному кримінальному провадженні існують доведені прокурором та слідчим ризики того, що підозрюваний може здійснити спроби переховування від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення від кримінальної відповідальності, перешкоджати кримінальному провадженню та вчинити інше кримінальне правопорушення, обумовлені тим, що останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, у нього відсутні міцні соціальні зав`язки, оскільки він неодруженого, не працює, у нього не має утриманців, відсутнє постійне місця проживання у місті Одесі.

Окрім того, з урахуванням обставин вчинення кримінальних правопорушень, в яких підозрюється ОСОБА_8 , а також те, що останньому відомі особи потерпілих та свідків, апеляційний суд вважає, що існує ризик, що він може незаконно впливати на потерпілих та свідків у цьому кримінальному провадженні, які на теперішній час допитані на стадії досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, однак під впливом підозрюваного можуть змінити показання під час судового розгляду.

Крім того, як вбачається з подання, інкриміновані дії ОСОБА_8 вчиняв з іншими особами, таким чином в разі застосування запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою, підозрюваний може впливати й на цих осіб.

Доводи сторони захисту стосовно того, що підозрюваний має постійне місце проживання, на переконання апеляційного суду, враховуючи обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_8 злочинів, не зменшують вищенаведені ризики та не можуть слугувати підставою для обрання відносно останнього більш м`якого запобіжного заходу.

Також апеляційний суд зазначає, що медичні довідки, долучені захисником до апеляційної скарги, не вказують на неможливість підозрюваного утримуватись під вартою.

Таким чином, обставин передбачених ч.2 ст.183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.

Визначаючи розмір застави, слідчий суддя врахував обставини вчиненого злочину, роль підозрюваного в інкримінованих йому злочинах, а також прийняв до уваги наявність ризиків можливого перешкоджання підозрюваним кримінальному провадженню та обґрунтовано вважав, що у даному випадку існує сукупність обставини, які вказують на те, що забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного може розмір максимальної застави, визначений п.3 ч.5 ст.182 КПК України.

Апеляційний суд звертає увагу на непослідовність сторони захисту, яка, наполягаючи на необґрунтованість підозри ОСОБА_8 , в той же час просить обрати підозрюваному запобіжний захід.

Апеляційний суд враховує вимоги п.п. 3 і 4 ст.5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику, або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для запобіжного ув`язнення.

Таким чином, аналізуючи всі викладені вище обставини у їх сукупності, враховуючи обставини вчинення кримінальних правопорушень, тяжкість можливого призначеного покарання, наявність обґрунтованої підозри та ризиків можливого переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на потерпілих та свідків, перешкоджання кримінальному провадженню та вчинення іншого кримінального правопорушення, те що кримінальні правопорушення ОСОБА_8 вчинив з іншими особами, а також особу підозрюваного, відсутність у нього міцних соціальних зав`язків, на переконання апеляційного суду, прокурором доведено те, що обрання підозрюваному ОСОБА_8 іншого більш м`якого запобіжного заходу не зможе запобігти доведеним ризикам, а слідчий суддя вірно оцінив та відобразив ці факти в своїй ухвалі.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що відносно підозрюваного ОСОБА_8 необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави, який, на відміну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе забезпечити запобігання названим вище ризикам, тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала слідчого судді без змін.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 07.12.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави відносно ОСОБА_8 , підозрюваного за ч.3 ст.194, ч.4 ст.194 КК України у кримінальному провадженні № 0000034внесеному до ЄРДР 28.02.2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4