ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/306/20 Справа № 190/1309/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2019 року, у кримінальному провадженні №0000625 від 20 серпня 2019 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. П`ятихатки Дніпропетровської області, громадянина України, з повною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:-

- вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, -

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7 , в режимі відеоконференції
представника потерпілого АТ Українська залізниця: ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2019 року та остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, іспитовим строком 1 рік.
На підставі ст.76 КК України, на ОСОБА_7 покласти обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що до суду було направлено обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України. Під час судового розгляду обвинувачення не змінювалося. Проте, при ухваленні вироку, суд визнав винуватим ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України та призначив йому за цією статтею покарання.
Прокурор вказує, що у вступній та мотивувальній частинах вироку зазначено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, а у резолютивні частині вироку зазначено, що лише ч.2 ст.185 КК України.

Таким чином, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, змінивши правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2019 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, іспитовим строком 1 рік.
Окрім того, судом вирішено питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_10 15 серпня 2019 року о 18 год. 00 хв., знаходячись на дільниці пост примикання 5 км станція П`ятихатки-Стикова Дніпропетровської області, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій умисел направлений на вчинення крадіжки майна, шляхом вільного доступу, підійшов до щитів де помітив три кишки муфт типу РМ-7 з електрощигового ящика чорного кольору, що належить «П`ятихатській дистанції сигналізації та зв`язку», а отже АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ».
Продовжуючи свій злочинний намір спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, знаходячись на дільниці пост примикання 5 км ст. П`ятихатки-Стикова Дніпропетровської області, ОСОБА_7 за допомогою двох рожкових ключів, котрі приніс з собою, відкрутив три кришки муфт типу РМ-7 з електрощигового ящика вартістю 429,41 гри. за кожну, на загальну суму 1 288,22 грн. та в цей час був зупинений працівниками воєнізованої охорони, у зв`язку з чим не зміг довести свій злочинний умисел до кінця.
Вказаними діями обвинувачений міг заподіяти АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» матеріального збитку на загальну суму 1 288,22 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора області та просив її задовольнити, обвинуваченого та представника потерпілого ОСОБА_9 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Прокурором оскаржується вирок фактично в частині визначення кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки в апеляційній скарзі ставить питання про те, що судом не правильно встановлені фактичні обставини та суд змінив висунуте прокурором обвинувачення за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та засудив обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України та роз`яснень, викладених у п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
При цьому, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Відповідно до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються прізвище, ім`я, по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався у повному обсязі.
Відповідно до обвинувального акту, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Прокурором вказане обвинувачення відповідно до ст.338 КПК України не змінювалось.
Проте суд, в порушення вимог ст.ст.337, 374 КПК України, викладаючи у мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнане судом доведеним, та, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, у резолютивній частині вироку ухвалив визнати винуватими ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, що як вбачається з обвинувального акту, йому органом досудового розслідування не інкримінувалось, внаслідок чого вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, та, допустив невідповідність мотивувальної частини вироку його резолютивній частині, не зазначивши підстав для прийняття такого рішення.
Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3, п.2 ч.4 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної та резолютивної частин обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п1,2, 10, 13, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, змагальність сторін, забезпечення права на захист,безпосередність дослідження доказів,а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Враховуючи, що справа розглянута судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України та з огляду на положення ч.2 ст.394 КПК України, суд апеляційної інстанції враховуючи, що судом першої інстанції не були дослідженні докази,не може ухвалити своє рішення, бо позбавлений можливості досліджувати докази, які не досліджувалися у суді першої інстанції.
З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження та викладених вище вимог процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду у суді першої інстанції необхідно усунути вказані судом апеляційної інстанції порушення та перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо правильного застосування кримінального закону, після чого прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4