ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/9288/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1446/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 11кп/818/1446/20 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Харківської області на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 листопада 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, непрацюючу, незаміжню, з середньою освітою, маючу на утриманні неповнолітню дочку ОСОБА_8 2003 року народження та малолітню дочку ОСОБА_9 2016 року народження, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму:

- 16.07.2018 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст..75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- 17.10.2018 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України, із застосування ст.ст.69,70,71 КК України, на 3 роки 1 місяць позбавлення волі,-

засуджено:

- за ч.1 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі;

- за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17.10.2018 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Як встановив суд, 02 квітня 2018 року приблизно о 10 годині, ОСОБА_7 знаходилась у приміщенні Харківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 51 Харківської міської ради Харківської області, що розташована за адресою: м. Харків, пр. Науки, 68-Б, де побачила ОСОБА_10 , що рухалась по коридору школи до туалету, в цей час на вухах ОСОБА_10 . ОСОБА_7 помітила золоті сережки, що належать ОСОБА_11 , коли в останньої виник умисел на заволодіння однією з сережок, що знаходились на ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, розуміючи протиправність своїх умисних дій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання зайшла до туалету Харківської загальноосвітньої школи I- III ступенів № 51 Харківської міської ради Харківської області, де знаходилась ОСОБА_10 , та шляхом обману, попрохала зняти з вуха сережку зі сплаву із золота 585 проби, вагою 0,84 грама, повідомивши останній, що їй сподобалась золота сережка, та саме таку сережку вона бажає придбати своїй доньці, та попрохала сережку забрати з собою, щоб сфотографувати та потім повернути, на що ОСОБА_10 не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_7 , погодилась. У подальшому ОСОБА_7 не маючи наміру повертати золоту сережку, яку зняла з вуха ОСОБА_10 , з місця скоєння злочину зникла, звернувши сережку зі сплаву із золота 585 проби, вагою 0,84 грама, вартість якої становить згідно судово-товарознавчої експертизи №15082 від 26.06.2018 - 798 гривень на свою користь, тим самим спричинила матеріальні збитки ОСОБА_11 на суму 798 гривень.

04 квітня 2018 року приблизно о 15 годині, ОСОБА_7 знаходилась у приміщенні Харківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 147 Харківської міської ради Харківської області, що розташована за адресою: м.Харків, пр. Перемоги, 68-Д, де побачила ОСОБА_12 , що рухалась по коридору школи до туалету, в цей час на шиї ОСОБА_12 ОСОБА_7 помітила золотий ланцюжок на якому знаходився хрестик, що належить ОСОБА_13 , коли в останньої виник умисел на заволодіння золотим хрестиком, що знаходився на ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, розуміючи протиправність своїх умисних дій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання зайшла до туалету Харківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 147 Харківської міської ради Харківської області, де знаходилась ОСОБА_12 , шляхом обману, попрохала зняти ОСОБА_12 , з золотого ланцюжка хрестик зі сплаву із золота 585 проби, вагою 2,13 грама, повідомивши останній, що їй сподобався хрестик, та саме такий хрестик вона бажає придбати своїй доньці, однак забула мобільний телефон в машині, та попрохала хрестик забрати з собою, щоб сфотографувати та потім повернути, на що ОСОБА_12 не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_7 , погодилась. У подальшому ОСОБА_7 не маючи наміру повертати хрестик, який зняла ОСОБА_12 , з місця скоєння злочину зникла, звернувши хрестик за сплаву із золота 585 проби, вагою 2,13 грама, вартість якого становить згідно судово -товарознавчої експертизи № 14614 від 19.06.2018 року - 2023 гривні 50 копійок, на свою користь, тим самим спричинила матеріальні збитки ОСОБА_13 на суму 2023 гривні 50 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що відповідно до ч.3 ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років. Наголосив, що в суді першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дочку, 2016 року народження, а тому суд безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.190 КК України 1 рік обмеження волі. Просить вирок суду в частині призначеного покарання за ч.1 ст.190 КК України змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн. У решті вирок суду залишити без змін.

Заступник прокурора Харківської області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Зазначив, що відповідно до ч.3 ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років. Указав, що під час судового розгляду в суді першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дочку, 2016 року народження, а тому суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі безпідставно. Наголосив, що суд, призначаючи остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, визначив шлях призначення покарання часткове складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17.10.2018 року, помилково визначив остаточне покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі, тобто те саме за своїм видом і розміром покарання, яке було призначено за попереднім вироком.
Крім того, вважає, що суд, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України, не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 будучи раніше судимою, за вчинення умисних злочинів проти власності, знову вчинила два корисливих злочини, користувалася довірливістю дітей, завдану шкоду не відшкодувала, її каяття не є щирим, а також вона ніде не працює, що на його думку свідчить про обрання обвинуваченою шахрайських дій, як основний спосіб заробітку.
Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за ч.2 ст.190 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17.10.2018 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково, а апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області в повному обсязі, обвинувачену, яка заперечувала проти задоволення скарги заступника прокурора Харківської області та не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а заступника прокурора Харківської області - частково.

Доводи апеляційних скарг про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність єобґрунтованими.

Відповідно до ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дочку, 2016 року народження, тобто є особою, що має дитину віком до чотирнадцяти років.

Суд першої інстанції цю обставину залишив поза увагою і помилково призначив ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України покарання у вигляді обмеження волі, тобто покарання, яке не застосовується до жінок, що мають дитину віком до чотирнадцяти років.

Крім того, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Однак, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, тобто таке саме за своїм видом та розміром покарання, яке призначено вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18 листопада 2018 року, помилково зазначив принцип часткового складання покарань, хоча фактично застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а тому доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ч.4 ст.70 КК України, є обґрунтованими.

Таким чином, вищевказані порушення згідно п.3 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і в силу п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для зміни судового рішення.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченій покарання за ч.2 ст.190 КК України, суд врахував, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченої, яка визнала вину, на обліках у лікарів нарколога та психіатр не перебуває, не працює, незаміжня, має на утриманні двох доньок, 2003 року народження, та 2016 року народження, раніше судима, наявність пом`якшуючих покарання обставин щире каяття, визнання вини та відсутність обставин, які обтяжують покарання, тобто прийняв до уваги всі обставини, передбачені ст.65 КК України.

Тому доводи заступника прокурора Харківської області прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України та остаточного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, є необґрунтованими.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду в частині призначеного покарання та необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу, за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі в межах визначеного судом першої інстанції, та призначення за сукупністю злочинів покарання на підставі ч.1 ст.70 та остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного за ч.1 ст.190 КК України покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17 жовтня 2018 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченою, у той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Головуючий

Судді: