Справа № 373/2562/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/343/2020 Головуючий у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 3 ст. 368 КК України
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6
з участю:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Київської області ОСОБА_7 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Буда-Варовичі Поліського району Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні зазначеного злочину.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно обвинувального акту органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що обіймаючи посаду начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, будучи службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою власного незаконного збагачення 12 травня 2015 року близько 12 години у своєму службовому кабінеті в Переяслав-Хмельницькій ОДПІ ГУ ДФС у Київській області за адресою: м. Переяслав-Хмельницький Київської області, вул. Богдана Хмельницького, 95 під час спілкування із ОСОБА_10 висунув йому вимогу про надання неправомірної вигоди в сумі 300 000 грн. за не нарахування максимальної суми штрафних санкцій за результатами проведення позапланової невиїзної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_10 за період з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2013 року.
В подальшому 18 травня 2015 року близько 16 години обвинувачений ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом з метою власного збагачення, на виконання раніше досягнутих домовленостей, в своєму службовому кабінеті отримав від ОСОБА_10 частину неправомірної вигоди у сумі 50 000 грн.
Згодом, 28 травня 2015 року приблизно о 17 годині в службовому кабінеті ОСОБА_8 за вищевказаною адресою ОСОБА_10 передав йому решту неправомірної вигоди у виді грошових коштів в сумі 250 000 грн. Тобто, ОСОБА_8 довів свій злочинний умисел до кінця.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, а саме: одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданого йому службового становища, поєднаному з її вимаганням.
Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2019 року, ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні зазначеного злочину.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Київської області ОСОБА_7 просить вирок Переяслав-Хмельницького районного суду Київської області у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з позбавленням права обіймати посади у органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацією майна, що належить обвинуваченому ОСОБА_8 .
Крім того, просить дослідити в судовому засіданні докази, а саме:
- протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18 травня 2015 року (т. 4 а.с. 1-2);
- протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19 травня 2015 року (т. 4 а.с. 6-7);
- протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 21 травня 2015 року (т. 4 а.с. 11-12);
- протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 22 травня 2015 року (т. 4 а.с. 16-21);
- протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 25 травня 2015 року (т. 4 а.с. 31-32);
- протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27 травня 2015 року (т. 4 а.с. 42-43);
- протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28 травня 2015 року (т. 4 а.с. 36-38);
- протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29 травня 2015 року (т. 4 а.с. 52-53).
В обґрунтування своїх вимог вказав, що визнання судом першої інстанції недопустимими протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій складених працівником оперативного підрозділу старшим оперуповноваженим ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_11 з підстав його попереднього допиту, як свідка є грубим порушенням вимог ч. 1, ч. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, яка взагалі не передбачає визнання доказів недопустимими саме з таких підстав.
На думку апелянта, обвинувачений ОСОБА_8 користуючись не знанням ОСОБА_10 процедури проведення позапланової перевірки та її оформлення до вимог діючого податкового законодавства, спеціально створив всі умови для отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 .
Крім того, апелянт вказав, що у вироку вказано, що суд першої інстанції відноситься до показів ОСОБА_10 критично, оскільки позапланова перевірка його підприємницької діяльності, призначена щодо нього, могла бути йому невигідною; повідомлення ним чи спланована провокація про вимагання у нього неправомірної вигоди з боку службової особи, однак, на переконання апелянта, вказане твердження суду нічим не підтверджується та є таким, що не відповідає дійсності.
В запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16 листопада 2019 року залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задоволити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , котрі заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Проаналізувавши вирок суду першої інстанції та матеріали провадження, дослідивши докази та заслухавши пояснення учасників апеляційного розгляду, з огляду на доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог зазначених норм.
Так, у судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що 06 травня 2015 року до Переяслав-Хмельницької ОДПІ з Деснянської ДПІ в м. Києві надійшли матеріали про здійснення перевірки ФОП ОСОБА_10 . На підставі відповідного наказу було розпочато таку перевірку і 08 травня 2015 року він із своїм колегою приїхав в с. Жовтневе Переяслав-Хмельницького району, де зареєстрований вказаний підприємець, щоб вручити йому направлення та провести перевірку. З`ясувалося, що ОСОБА_10 зареєстрований у будинку сільського голови ОСОБА_12 , але ніколи там не проживав, і не проживає. Сільський голова ОСОБА_12 повідомив, що контакту з ОСОБА_10 він не має, а його реєстрація в його домоволодінні носить формальний характер та здійснена ним на прохання його давнього знайомого. В сільраді вони отримали довідку про те, що ОСОБА_10 за вказаною адресою не проживає. В той же день, він був присутній на заході щодо відзначення дня Перемоги, що відбувався на березі р. Дніпро поблизу м. Переяслав-Хмельницького, де до нього підійшов ОСОБА_12 та сказав, що ОСОБА_10 хоче поспілкуватись з ним особисто та передав слухавку свого телефону. В телефонній розмові вони домовилися про зустріч на 12 травня 2015 року. 12 травня 2015 року в своєму службовому кабінеті під час зустрічі з ОСОБА_10 він повідомив його про мету перевірки, на що останній запропонував йому 50 000 грн. за те, щоб перевірка пройшла добре для нього. На таку пропозицію він не погодився і не захотів далі з ним спілкуватися та направив його в Згурівське відділення до свого підлеглого ОСОБА_13 . В телефонній розмові із ОСОБА_13 він повідомив його про те, що перевірка по ОСОБА_10 закрита, оскільки його немає в районі діяльності Переяслав-Хмельницької ОДПІ і лише за власною заявою платника податків можливо здійснити перевірку та видати аналітичну довідку. 18 травня 2015 року ОСОБА_10 знову прибув до нього в службовий кабінет та приніс декларації про доходи за 2013-2014 роки і знов запропонував 50 000 грн., але він повторно відмовився від такої пропозиції, зазначивши, що перевірка триває. Натомість останній заявив, що має лише частину документів, решту надасть пізніше. Він йому пояснив, що перевірка буде закінчена 26-28 травня того року. 26 травня 2015 року ОСОБА_10 зателефонував до нього та запитав, коли будуть готові результати перевірки. Дізнавшись строки завершення у ОСОБА_13 він повідомив його про дату 28 травня 2015 року. Попередньо зателефонувавши, ОСОБА_10 28 травня 2015 року прибув у приміщення податкової інспекції та зайшов до його кабінету двері якого були відчинені навстіж. Оскільки в його кабінеті встановлений ІР-телефон, котрим користуються інші працівники податкової інспекції, він відвів ОСОБА_10 до іншого кабінету. Згодом до кабінету зайшли працівники СБУ, прокуратури і поцікавилися наявністю грошових коштів, на що він відповів, що в портфелі є його гроші в сумі близько 28 000 грн. і документи, що підтверджують їх походження. Під час обшуку в шафі знайшли гроші, що йому не належать про що він відразу заявив. Тоді його повели до того кабінету, де перебував ОСОБА_10 і відразу з папки в шафі витягли гроші, свою причетність до яких він повністю заперечує і вважає, що відносно нього було спровоковано злочин.
Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_13 дав показання про те, що в травні 2015 року він за усною вказівкою свого керівника ОСОБА_8 проводив документальну позапланову перевірку діяльності ФОП ОСОБА_10 . Будь-яких вказівок від нього щодо процесу та результатів перевірки він не отримував. Для проведення перевірки та складання висновку було недостатньо наданих ОСОБА_10 документів, їх він так і не довіз. За наданими документами було виявлено порушення в діяльності ФОП ОСОБА_10 на суму приблизно 49 000 грн. Проект акту перевірки він електронною поштою відправив ОСОБА_8 .
Крім цього свідок повідомив, що наказу та направлення на перевірку ОСОБА_10 , які мав підписувати начальник податкової, він не бачив. Згідно нормативних документів максимальний термін проведення позапланової перевірки складає 5 днів. За результатами складається Акт на підставі якого приймається податкове повідомлення-рішення, на яке суб`єкт господарської діяльності може подати заперечення. Сам акт перевірки не створює ніяких обов`язків та може мати інформаційний характер. В даній ситуації, податкове повідомлення-рішення він не складав.
Даючи оцінку таким показанням, як одного із доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_13 конкретних вказівок від обвинуваченого по зменшенню штрафних санкцій в процесі перевірки щодо ОСОБА_10 не отримував. Перевірка не була оформлена відповідно до вимог діючого податкового законодавство (глава 8 розділу ІІ ПК України), а тому її результати не мали жодних юридичних наслідків для господарюючого суб`єкту, діяльність якого перевірялася. Такі дії відповідних осіб державної податкової служби та платника податків не були предметом даного кримінального провадження, а тому суд не вдається до подальшої юридичної оцінки та кваліфікації їх дій щодо встановленої судом обставини про неправомірність дій під час здійснення та проведення перевірки господарюючого суб`єкта уповноваженою особою державної податкової служби.
З вказаним висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 дав показання про те, що в травні 2015 року він був Жовтневським сільським головою Переяслав-Хмельницького району. На прохання свого знайомого ОСОБА_14 (дату не вказав), що проживає в м. Києві, він зареєстрував за своєю адресою громадянина ОСОБА_10 , який ніколи в нього не проживав і не збирався проживати.
В травні 2015 року ОСОБА_8 приїхав в сільську раду та поцікавився ОСОБА_10 , оскільки була необхідність проведення перевірки його підприємницької діяльності в зв`язку із заборгованістю. Він повідомив, що ОСОБА_10 за зареєстрованою адресою в селі Жовтневе не проживає. ОСОБА_8 про неформальну зустріч із ОСОБА_10 у нього не просив. 08 чи 09 травня 2015 року ОСОБА_10 передзвонив йому і він передав свій мобільний телефон ОСОБА_8 , який був поруч з ним, в зв`язку з проведенням масового заходу до Дня Перемоги. З їх телефонної розмови він зрозумів, що вони домовились про зустріч. Свідок спростував і заперечив твердження свідка ОСОБА_10 про те, що він ( ОСОБА_15 ) говорив, що із ОСОБА_8 можна домовитися.
Проаналізувавши показання свідка ОСОБА_12 , суд першої інстанції правильно визнав їх такими, що узгоджуються з показами обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 в частині відсутності у ОСОБА_8 попереднього особистого прихованого інтересу або зацікавленості в неформальній зустрічі та бесіді з ОСОБА_10 .
Із показів свідка ОСОБА_10 встановлено, що 08 травня 2015 року він мав телефонну розмову із ОСОБА_12 , який повідомив його про те, що йому потрібно з`явитися в податкову інспекцію для перевірки та зв`язатися із ОСОБА_8 , котрий є начальником відділу перевірок фізичних осіб. Також, він передав слухавку телефону ОСОБА_8 , який проінформував його, що прийшло повідомлення про позапланову перевірку його підприємницької діяльності та запропонував з`явитися до Переяслав-Хмельницької ОДПІ. Наступного робочого дня (12 травня 2015 року) він зателефонував ОСОБА_8 і домовився з ним про зустріч. Прибувши в кабінет до ОСОБА_8 , той йому повідомив, що перевірка призначена в рамках кримінального провадження і за певну суму коштів він зробить перевірку з позитивним результатом, бо враховуючи суму його обороту, потрібно сплатити великий штраф, а за 200 чи 300 тисяч можливо домовитися. Він відповів, що подумає і пізніше передзвонить. Після цієї розмови він поїхав до СБУ і звернувся до працівника СБУ ОСОБА_11 , якого знав раніше по своїй попередній справі (якій саме не вказав), бо податківець вимагав гроші за позитивну перевірку, де текст заяви набрали та роздрукували працівники СБУ, повідомивши його про завідомо неправдивий донос. Всі подальші його зустрічі із ОСОБА_8 відбувалися у супроводі працівників СБУ, в тому числі і використання спеціальних засобів аудіо- та відеоконтролю. Він почав співпрацювати з СБУ і в цій справі. Через кілька днів він передзвонив обвинуваченому та повідомив, що зібрав необхідні для перевірки документи. ОСОБА_8 сказав, що їх треба відвести у смт. Згурівку іншому працівнику податкової служби. Саме це він і зробив під контролем СБУ із застосуванням аудіо та відеоспостереження. Пізніше він зустрічався із ОСОБА_8 в його службовому кабінеті, де передав йому 50 000 грн, які отримав від працівників СБУ. Передача грошей відбулася в такий спосіб: він поклав гроші чи то в теку, чи то в журнал, що були на стелажі в службовому кабінеті ОСОБА_8 . Тут же досягли домовленості, що решту грошей він привезе тоді, коли буде готовий акт перевірки. Через деякий час ОСОБА_8 передзвонив йому і повідомив, що можна приїхати за результатом. Від працівників СБУ він отримав гроші і 28 травня 2015 року приїхав до Переяслав-Хмельницької ОДПІ та чекав ОСОБА_8 біля його кабінету, який був відкритий. Коли прийшов ОСОБА_8 , то завів його в кабінет, що розміщений навпроти, там він підписав акти, підійшов до стелажа, показав на певну теку та трохи висунув її зі стопки, вказавши в такий спосіб на місце куди, як він зрозумів, треба було покласти гроші. Сказав, що необхідно зачекати та пішов ставити печатки. Він дістав гроші та поклав їх до відповідної теки, сів на стілець та чекав повернення ОСОБА_8 . Коли прийшов ОСОБА_8 , то спитав у нього чи все в порядку, на що він ствердно відповів, що так. Вони знову пройшли в службовий кабінет обвинуваченого, де він за вказівкою останнього почав писати заяву про отримання акту на якомусь папері. Також ОСОБА_10 показав суду, що він раніше звертався до СБУ із аналогічними заявами про вимагання в нього грошей, в цій справі ініціатива привезти гроші була від нього, а не ОСОБА_8 . Для контролю і фіксування злочину гроші і спеціальні пристрої він отримував у СБУ, де пройшов інструктаж по їх використанню. Чому ОСОБА_8 не було затримано після того, як він йому передав першу частину грошей в сумі 50 000 грн. йому не відомо.
Даючи оцінку показанням свідка ОСОБА_10 , суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що вони, в більшій частині, не суперечать показанням самого обвинуваченого стосовно предтечі їх зустрічей, ініціатора таких зустрічей та їх наслідків. Однак, з показань цього свідка не вдалось встановити, що названа ОСОБА_8 сума це можлива сума штрафу, як повідомив суду обвинувачений, чи неправомірна вигода за зменшення штрафних санкцій, як зрозумів свідок та вказує прокурор у пред`явленому обвинуваченні.
До показання свідка ОСОБА_10 суд першої інстанції правильно віднісся критично, оскільки позапланова перевірка його підприємницької діяльності, призначена щодо нього, могла бути йому невигідною; повідомлення ним чи спланована провокація про вимагання у нього неправомірної вигоди з боку службової особи податкового органу не є для нього новою справою, бо він вже до цього випадку був у співпраці із спецслужбою; співпраця з спецслужбою та фактичне підтримання проти ОСОБА_8 обвинувачення могли бути здійснені ним в особистих інтересах, з розрахунку на певні преференції в своїй діяльності.
Окрім того, лінія поведінки до залучення його до участі у негласних слідчих розшукових діях дають підстави для висновку, що в даному випадку має місце провокація злочину з метою подальшого викриття. На думку колегії суддів, даний злочин змодельований правоохоронними органами, з огляду на відсутність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину.

Свідок ОСОБА_11 показав суду першої інстанції, що він був старшим оперативником СБ України по боротьбі із злочинністю в податкових органах. До нього особисто звернувся ОСОБА_10 і заявив, що є податківець, котрий має намір вимагати неправомірну вигоду в розмірі 300 000 грн., надавши аудіозапис розмови. Йому було запропоновано самостійно набрати текст повідомлення (заяви) про злочин на комп`ютерній техніці, яку він і підписав. З аналогічною заявою він вже звертався до нього за шість місяців до цієї події щодо іншого працівника податкового органу, бо це стосувалося його дружини чи співмешканки. Всі слідчі (розшукові) дії проводилися на підставі ухвал суду та доручень слідчого. В травні обвинуваченому було передано кошти двічі: перша передача як гарантія проведення своїх дій; друга передача закінчилася його затриманням. Його здивував той факт, що частина грошей, яку обвинувачений отримав першого разу, під час його затримання була в його службовому кабінеті в портфелі під столом. Причетність ОСОБА_10 до секретного співробітника СБУ заперечує, вказує на офіційні відносини з ним, не пам`ятаючи при цьому як отримував від нього заяву про злочин. Зазначає про те, що його дійсно допитував слідчий прокуратури до проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_8 за участю ОСОБА_10 .
Доводи апеляційної скарги прокурора прокуратури Київської області ОСОБА_7 про те, що визнання судом першої інстанції недопустимими протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій складених працівником оперативного підрозділу старшим оперуповноваженим ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_11 з підстав його попереднього допиту, як свідка є безпідставними.
Так, згідно протоколу про проведення негласної слідчої розшукової дії від 18 травня 2015 року встановлено, що в період часу з 17 години 20 хвилин до 18 години старшим оперуповноваженим ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_11 зафіксовано зміст інформації, отриманої в результаті аудіо - відео контролю в місці тимчасового перебування ОСОБА_8 , що здійснювався 18 травня 2015 року на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва. (т.3 а.с.240-243).
Вищевказаний протокол судом першої інстанції правильно визнаний недопустимим доказом з огляду на те, що старший оперуповноважений СБУ підполковник ОСОБА_11 , згідно положень ч. 1 ст. 266, ч. 2 ст. 41 КПК України при проведенні негласної слідчої (процесуальної) дії, а саме: вивчення змісту інформації, отриманої з застосуванням технічних засобів та складання протоколу, - виконував функції слідчого. З врахуванням того, що ОСОБА_11 попередньо 13 травня 2015 року в даному кримінальному провадженні допитувався, як свідок та повідомляв слідчому прокуратури інформацію, яка стала відома йому під час виконання службових обов`язків, він згідно вимог п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК не мав права брати участь в даному кримінальному провадженні в якості слідчого.
Крім того, судом першої інстанції правильно звернуто увагу на те, що в порушення вимог ст. 104 та ст. 252 КПК України, в протоколі про проведення негласної слідчої розшукової дії від 18 травня 2015 року не вказане конкретне місце її проведення; не зазначено характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які використовувались при проведенні відповідної процесуальної дії та додатки, якими мали б бути досліджені слідчим носії інформації з зазначенням їх характеристик; зі змістом вказаного протоколу не був ознайомлений учасник процесуальної дії ОСОБА_10 .
Також, вказаний протокол є відтворенням аудіо- та відеоспостереження за ОСОБА_8 , що було здійснено з недотриманням відповідної процедури, оскільки прокурор не надав суду доказів того, що був складений протокол вручення, а потім і протокол повернення засобів аудіо-, відеоконтролю, які повинні, зокрема, містити характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, котрі застосовуються при проведенні процесуальної дії, що в подальшому дає змогу суду оцінити отримані в результаті проведення аудіо-, відеоконтролю особи докази з точки зору їх допустимості.
Аналогічні зауваження суд першої інстанції мав і до протоколу проведення негласної слідчої розшукової дії від 22 травня 2015 року, складеного старшим оперуповноваженим ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_11 (т.4 а.с.25-27). З чим повністю погоджується і апеляційний суд.
У протоколі про проведення негласної слідчої розшукової дії від 18 травня 2015 року, складеного старшим оперуповноваженим ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_11 за участі начальника 3 відділу ГУ БКОЗ СБУ полковника ОСОБА_16 та заявника громадянина ОСОБА_10 описані дії по підготовці до контролю за вчиненням злочину з залученням до співробітництва ОСОБА_10 , що мали місце 18 травня 2015 року, а також частина розмови та поведінка ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 під час зустрічі 18 травня 2015 року близько 15 години 45 хвилин, без зазначення джерела вказаної інформації. Цей протокол складений працівником оперативного підрозділу СБУ, який виконував функції слідчого ОСОБА_11 , та є свідком в даному кримінальному провадженні; він не підписаний учасником негласної слідчої дії - ОСОБА_10 , який мав право ознайомитись зі змістом протоколу та, за наявності, викласти свої зауваження; додатки джерело інформації, відсутні. Вказане, на переконання апеляційного суду, є порушенням ст. 104-106, ст. 252 КПК та ставить під сумнів зміст протоколу, виключає допустимість цього доказу. (т.3 а.с. 247-249).
Згідно протоколу про проведення негласної слідчої розшукової дії від 29 травня 2015 року старшим оперуповноваженим ОВС 3 відділу 2 управління ГУБКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_11 зафіксовано зміст інформації, отриманої в результаті аудіо - відео контролю в місці тимчасового перебування ОСОБА_8 , що здійснювався 28 травня 2015 року о 16 годині 45 хвилин на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва. (т.4 а.с.57-59). Такий протокол не може бути визнаний допустимим доказом з огляду на те, що старший оперуповноважений ОВС 3 відділу 2 управління ГУБКОЗ ГУ СБ України ОСОБА_11 , згідно положень ч. 1 ст. 266, ч. 2 ст. 41 КПК України при проведенні негласної слідчої (процесуальної) дії, а саме: вивчення змісту інформації, отриманої з застосуванням технічних засобів та складання протоколу, - виконував функції слідчого. З врахуванням того, що ОСОБА_11 попередньо 13 травня 2015 року в даному кримінальному провадженні допитувався, як свідок він не мав законних повноважень брати участь в даному кримінальному провадженні в якості слідчого, в тому числі і під час проведення вказаної негласної слідчої (процесуальної) дії (п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК). Крім того, в порушення вимог ст. 104-106 та ст. 252 КПК України в протоколі про проведення негласної слідчої розшукової дії від 29 травня 2015 року не зазначено конкретне місце її проведення, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які використовувались при проведенні відповідної процесуальної дії.
В протоколі про проведення негласної слідчої розшукової дії від 28 травня 2015 року, складеного старшим оперуповноваженим ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_11 за участі начальника 3 відділу ГУ БКОЗ СБУ полковника ОСОБА_16 та заявника громадянина ОСОБА_10 описані дії по підготовці до контролю за вчиненням злочину із залученням до співробітництва ОСОБА_10 , що мали місце 28 травня 2015 року, а також частина розмови та поведінка ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 під час зустрічі 28 травня 2015 року, близько 16 години 50 хвилин, без зазначення джерела вказаної інформації. Цей протокол складений працівником оперативного підрозділу СБУ, який виконував функції слідчого ОСОБА_11 , та який, як встановлено вище - є свідком в даному кримінальному провадженні; він не підписаний учасником негласної слідчої дії - ОСОБА_10 , який мав право ознайомитись зі змістом протоколу та, за наявності, викласти свої зауваження; додатки джерело інформації, відсутні. Вказане є порушенням ст. 104-106, 252 КПК та ставить під сумнів зміст протоколу, виключає допустимість цього доказу. (т.4 а.с. 36-38).
Крім того, суд першої інстанції доречно звернув увагу на те, що вищевказаний протокол про проведення негласної слідчої розшукової дії від 28 травня 2015 року, складений в м. Києві в приміщенні адміністративної будівлі ГУБКОЗ СБУ оперуповноваженим ОВС 3 відділу 2 управління підполковником ОСОБА_11 в той самий день і час, коли цей же оперуповноважений ОСОБА_11 брав участь під час проведення обшуку у м. Переяслав-Хмельницькому, в службовому кабінеті № 3.11 Переяслав-Хмельницької ОДПІ (а.с. 213-217 т.2).
Згідно протоколів про проведення негласних слідчих дій від 18 травня 2015 року, 19 травня 2015 року, 21 травня 2015 року, 22 травня 2015 року, 25 травня 2015 року, 27 травня 2015 року, 29 травня 2015 року зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно абонентського номеру мобільного зв`язку, що перебуває в користуванні ОСОБА_8 , старшим оперуповноваженим ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_11 викладено зміст телефонних розмов в період з 18 травня 2015 року по 2 травня 2015 року, між обвинуваченим ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_13 , а також між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 (т. 4 - а.с.1-2; а.с. 6-7; а.с.11-12; а.с.16-21; а.с.31-32; а.с.42-43; а.с. 47-48; а.с.52-53).
Ці протоколи, на переконання апеляційного суду, також не можуть бути визнані належними та допустимими доказами з огляду на вищезазначене судом обмеження щодо старшого оперуповноваженого ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_11 , який здійснював слідчі дії, будучи свідком в справі.
Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора прокуратури Київської області ОСОБА_7 про те, що визнання судом першої інстанції недопустимими протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій складених працівником оперативного підрозділу старшим оперуповноваженим ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_11 з підстав його попереднього допиту, як свідка є безпідставними та такими, що суперечать чинному законодавству.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_8 користуючись не знанням ОСОБА_10 процедури проведення позапланової перевірки та її оформлення до вимог діючого податкового законодавства, спеціально створив всі умови для отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 є також безпідставними, оскільки такі доводи апелянта нічим не підтверджується та в цілому є таким, що не відповідають дійсності.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність належними та допустимими доказами факту вимагання ОСОБА_8 у ОСОБА_10 неправомірної вигоди в сумі 300 000 грн. за не нарахування максимальної суми штрафних санкцій. Отже, викладені в обвинувальному акті обставини стосовно того, що ОСОБА_10 вимушено погодився на передачу неправомірної вигоди з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, не підтверджуються матеріалами даного кримінального провадження.
Аналіз показань свідків, всіх протоколів слідчих дій, в тому числі негласних слідчих (розшукових) дій, які в своїй більшості правильно визнані судом першої інстанції неналежними та недопустимими, дають підстави для висновку, що стороною обвинувачення не доведено факту отримання ОСОБА_8 18 травня 2015 року та 28 травня 2015 року неправомірної вигоди у виді 50 000 грн. та 250 000 грн., відповідно.
Отже, прокурором на надано та в суді не встановлено достатні докази, які б кожен окремо та разом у своїй сукупності доводили винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Відповідно до статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
На підставі викладеного, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що належних і допустимих доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину стороною обвинувачення суду не надано та під час судового розгляду їх не здобуто, а тому правильно виправдав останнього, у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Київської області ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2019 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні зазначеного злочину без зміни.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

1.__________________ 2. __________________ 3. __________________