Справа № 299/2998/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

13.01.2020 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/475/20, за апеляційною скаргою, яку подав адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 22 жовтня 2019 року.

Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Пийтерфолво, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, не одружений, у порядку ст. 89 КК України не судимий,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Початок строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 визначено рахувати з часу приведення вироку до виконання.
Документи залишено в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.
Речові докази: мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J3 Duos», IMEI НОМЕР_1 , із сім-карткою оператора «Київстар», - передано потерпілому ОСОБА_8 ..

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
12 серпня 2018 року приблизно о 04-й годині, ОСОБА_7 , знаходячись на перехресті вулиць Маяковського та Заводської в с. Пийтерфолво Виноградівського району, побачивши перед собою потерпілого ОСОБА_8 , який рухався попереду в попутному напрямку, умисно, з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном, шляхом вчинення розбійного нападу, вирішив відкрито заволодіти його майном та, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та суспільну небезпечність, умисно, скориставшись темною порою доби та відсутністю сторонніх осіб, швидкою ходою наблизився до потерпілого ззаду й застосовуючи насильство, небезпечне для здоров`я потерпілого, наніс удар стиснутим кулаком руки в область голови, внаслідок чого ОСОБА_9 , не втримавши рівновагу, впав на землю. Продовжуючи свої злочинні дії, пов`язані з нападом, із метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 наніс потерпілому ОСОБА_8 не менше 2 ударів кулаками рук та удар ногою в область тулуба та голови, при цьому, висловивши протиправну вимогу в погрозливій формі видати наявні цінності, після чого, ОСОБА_7 відкрито забрав із правої кишені штанів ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J3 Duos», ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 2500 гривень, із сім-карткою оператора «Кивїстар» вартістю 25 гривень, та грошові кошти в сумі 2000 гривень, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4525 гривень. Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 126 від 23.08.2018 у зв`язку з нанесеними ударами потерпілий ОСОБА_8 отримав тілесне ушкодження у вигляді закритої черепної мозкової травми із забоєм головного мозку, яке спричинило розлад здоров`я тривалістю більше 6 днів, але не більше 21 дня, і за цією ознакою, у відповідності з п. 2.3.1 «а» «Правил судово-медичного визначення степені тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995, кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вказує на те, що вирок у частині призначеного покарання є незаконним внаслідок суворості. Посилається на те, що суд першої інстанції, визнавши обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, не врахував, що ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочину. Стверджує і про те, що висновок суду про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є необґрунтованим, оскільки в ході досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_7 повністю визнав вину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки, проживає разом із матір`ю в багатодітній сім`ї, має випадкові заробітки, в порядку ст. 89 КК України не судимий. При цьому, зазначає, що після розгляду судом кримінального провадження мати обвинуваченого надала дані, що підтверджують наявність станом на 12.05.2015 в обвинуваченого ОСОБА_7 інвалідності, а саме, відповідно до повідомлення закладу охорони здоров`я про рішення МСЕК, виданого Виноградівською районною МСЕК 12.05.2015, ОСОБА_7 станом на дату огляду - 12.05.2015 являвся інвалідом ІІІ групи і йому була протипоказана робота з довгою ходою та рекомендовано лікування та «Д» нагляд травматолога. Разом із тим, вказує на те, що суд прийшов до висновку про проведення судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та потерпілих, однак, потерпілий ОСОБА_8 у судовому засіданні був відсутній та, відповідно, не допитувався, і у вироку відсутні відомості щодо його відношення до вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання без надання можливості для виправлення є занадто суворим, у зв`язку з наявністю підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, що відповідатиме вимогам ст. ст. 50, 65 КПК України. Просить вирок змінити й на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного за ч. 1 ст. 187 КК України покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 , який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.
Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченого, його захисника та потерпілого, неявка яких із урахуванням положень ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що вказані особи належним чином повідомлені про час та місце розгляду кримінального провадження, а також те, що від них не надходили заяви чи клопотання про відкладення його розгляду на інший термін та відомості про поважність причин їх неявки, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становище обвинуваченого й те, що апеляційним судом не визнано обов`язковість явки обвинуваченого для участі у розгляді кримінального провадження.
Відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції не враховані вказані вище вимоги кримінального процесуального закону ; допущена неповнота та поверховість при дослідженні фактичних обставин кримінального провадження ; постановлений вирок містить істотні недоліки, у зв`язку з чим його не можна визнати законним та обґрунтованим; допущені порушення вимог КПК України визнаються істотними і такими, що тягнуть скасування судового рішення з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження (справи) проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_8 .
У матеріалах судового провадження відсутні дані про те, що потерпілий ОСОБА_8 належним чином повідомлений про дату, час та місце судових засідань, що мали місце 30.01. ; 20. 02.; 06.03. ; 22.03. ; 08.04. ; 19. 04. ; 06. 05. ; 22.05. ; 06.06. ; 17.09. ; 30.09. ;
04.10. та 22. 10. 2019 (т. 1, а. к. п. 59-60, 70-72, 85-88, 97-98, 100-101; 105-108, 129-132).
З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що надіслані за адресою проживання потерпілого ОСОБА_8 поштові повідомлення, в яких вказувалось про зазначені вище дати, час та місце розгляду кримінального провадження повернулись до місцевого суду без їх вручення потерпілому.
Між тим, з журналу судового засідання вбачається, що у вказані вище дні розгляд справи не відбувався, у тому числі, й у зв`язку з неявкою потерпілого у судові засідання та клопотаннями прокурора про відкладення розгляду справи на інший термін для забезпечення участі потерпілого у розгляді кримінального провадження.
08.04.2019 у зв`язку з неявкою потерпілого ОСОБА_8 у судове засідання без поважних причин, судом прийнято рішення (ухвала) про накладення на потерпілого ОСОБА_8 штрафу в розмірі 3842 (три тисячі вісімсот сорок дві) гривні у дохід держави. Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що вказане судове рішення надіслано на виконання до відповідних органів державної виконавчої служби,а також його копія надіслана потерпілому ОСОБА_8 , що останньому роз`яснено порядок його оскарження.
22.10.2019 суд, розпочинаючи розгляд кримінального провадження не з`ясовував причини неявки потерпілого у судове засідання. Матеріали кримінального провадження також не містять відомостей про те, що судом з`ясовувались причини неявки потерпілого у судові засідання.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_8 , є порушенням і вимог ст. 349 КПК України, оскільки потерпілому не були роз`яснені положення ст. 349 КПК України, у тому числі, й щодо права на оскарження судового рішення за встановленого судом порядку дослідження доказів.
З обвинувального акта вбачається, що завдана потерпілому ОСОБА_8 матеріальна шкода відшкодована лише частково і не міститься даних про розмір невідшкодованої потерпілому матеріальної шкоди.
Тому доводи апеляційної скарги, яку подав адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , про порушення вимог ст. 349 КПК України при встановленому порядку дослідження доказів допит обвинуваченого та потерпілого, за відсутності потерпілого у судовому засіданні, визнаються обґрунтованими.
Судом також належним чином не досліджені дані про особу обвинуваченого. Так, у матеріалах кримінального провадження міститься вимога про судимості обвинуваченого ОСОБА_7 , однак з такої не видається можливим з`ясувати число, місяць та рік засудження ОСОБА_7 і чи погашена у нього судимість за попереднім вироком.
У матеріалах кримінального провадження відсутня копія вироку, відповідно до якого ОСОБА_7 визнавався винним і засуджувався.
Розглянувши кримінальне провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_8 , не роз`яснивши йому право на заявлення цивільного позову, суд порушив передбачені ст. 55 КПК України права потерпілого.
Колегія суддів вважає, що розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за відсутності потерпілого ОСОБА_8 і за відсутності даних про належне повідомлення потерпілого про дату, час та місце розгляду справи, є істотним порушенням вимог КПК України, порушенням права потерпілого на захист.
Під час нового розгляду кримінального провадження підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки доводи адвоката ОСОБА_6 про те, що станом на 12.05.2015 обвинувачений ОСОБА_7 , відповідно до рішення закладу охорони здоров`я - рішення МСЕК, виданого Виноградівською районною МСЕК 12.05.2015, був інвалідом
ІІІ групи, з`ясуванню чи був на час вчинення кримінального правопорушення і на час розгляду кримінального провадження ОСОБА_7 інвалідом.
Відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України судове рішення будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно та всебічно дослідити зібрані у кримінальному провадженні докази, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів.
Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі, а також допущена неповнота та поверховість при дослідженні фактичних обставин кримінального провадження, які призвели до постановлення вироку, який не можна визнати законним та обґрунтованим.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга, яку подав захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 , підлягає до часткового задоволення, а вирок - до скасування.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу, яку подав захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 22 жовтня 2019 року щодо обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у Виноградівському районному суді в іншому складі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: