Справа № 130/1564/19
Провадження №11-кп/801/683/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 26.03.2020 року у кримінальному провадженні № 0000252 від 10.05.2019 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , 1985 р.н. 25 дня 11 місяця, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, військовозобов`язаного, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.304, ч.3 ст. 297 КК України;

ОСОБА_9 , 1986 р.н. 06 дня 11 місяця, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, зареєстрованого у АДРЕСА_3 , з базовою загальною середньою освітою, військовозобов`язаного, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого :
-вироком Жмеринського міськрайонного суду від 30 серпня 2007 року за частиною другою статті 263, статтею 75 КК України до 2 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
-вироком Жмеринського міськрайонного суду від 28 грудня 2009 року за частиною першою статті 185 КК України до 240 годин громадських робіт;
-вироком Жмеринського міськрайонного суду від 8 червня 2010 року за частиною третьою статті 185, частиною другою статті 389, статтями 70, 71 КК України до 4 років 10 місяців позбавлення волі;
-вироком Жмеринського міськрайонного суду від 6 листопада 2014 року за частиною третьою статті 185, статтею 71 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі;
-вироком Жмеринського міськрайонного суду від 22 січня 2015 року за частиною другою статті 185, частиною четвертою статті 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
-вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 21 квітня 2015 року за частиною першою, частиною четвертою статті 358, частиною першою, частиною четвертою статті 70 КК України до 4 років 7 місяців позбавлення волі, звільненого 29 грудня 2018 року по відбуттю строку,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 297 КК України,

за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_10
захисника : ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_11
обвинуваченого: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_8 .
В с т а н о в и в:

Прокурор Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просив вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 26.03.2020 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через мякість.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 297, ч.1 ст. 304 КК України та призначити йому покарання за ч.3 ст. 297 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.1 ст. 304 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.3 ст. 297 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку та формулювання обвинувачення вказівку на вчинення обвинуваченим злочину спільно з неповнолітнім ОСОБА_12 та посилання на анкетні дані останнього в частині втягнення його в злочинну діяльність.

Відповідно зазначити, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинили інкримінований їм злочин спільно з неповнолітнім, матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, а також що ОСОБА_8 , достовірно знаючи про неповнолітній вік, особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, втягнув останнього в злочинну діяльність.

В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 26.03.2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 304, ч.3 ст. 297 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 304 КК України закрити у звязку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, відповідно ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 26.03.2020 року визнано винуватим ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 304 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 297 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
У відповідності з частиною першою статті 70 КК України за сукупності злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обрано ОСОБА_8 остаточну міру покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Строк відбування покарання рахувати ОСОБА_8 з 6 листопада 2019 року з моменту зміни запобіжного заходу з цілодобового домашнього арешту на тримання під вартою.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 297 КК України і обрано йому остаточну міру покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Строк відбування покарання рахувати ОСОБА_9 з 16 липня 2019 року з моменту його затримання на виконання ухвали слідчого судді від 16 липня 2019 року про обрання відносно нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави за проведення товарознавчої експертизи в рівних долях 314 грн по 157 (сто п`ятдесят сім) грн з кожного.
Ухвалу слідчого судді від 11 травня 2019 року про накладення арешту на частини огорожі білого кольору скасовано.
В строк відбування покарання у відповідності із статтею 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 попереднє ув`язнення з 6 листопада 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В строк відбування покарання у відповідності із статтею 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 попереднє ув`язнення з 16 липня 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачені вчинили кримінальні правопорушення за наступних обставин.
9 травня 2019 року, приблизно о 12-30 год, обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , достовірно знаючи про неповнолітній вік ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , сина його співмешканки, з метою втягнення його у злочинну діяльність під час розмови з ним та обвинуваченим ОСОБА_9 запропонував спільно вчинити крадіжку металевої огорожі з території Браїлівського селищного кладовища. В цей же день обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та неповнолітній ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою між собою, маючи умисел на таємне викрадення металевої огорожі, прийшли на Браїлівське селищне кладовище, що по вул.Чайковського. Перебуваючи на кладовищі, вказані обвинувачені та неповнолітній, діючи з прямим умислом на наругу над могилою, порушуючи загальноприйняті моральні принципи, традиції та релігійні положення щодо поховання померлого та вияву поваги до пам`яті та праху покійного, за допомогою фізичної сили демонтували секції металевого огородження могили покійного ОСОБА_13 та вчинили таємну крадіжку цієї металевої огорожі загальною вагою 70 кг вартістю 375,20 грн, чим заподіяли шкоду родичці покійного ОСОБА_14 на вказану суму.
Своїми діями обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений частиною першою статті 304 КК України, так як втягнув неповнолітнього у злочинну діяльність, а також злочин, передбачений частиною третьою статті 297 КК України, оскільки за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів вчинив наругу над могилою.
Своїми діями обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений частиною третьою статті 297 КК України, оскільки за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів вчинив наругу над могилою.
Вимоги апеляційної скарги з доповненнями прокурора мотивовано тим, що вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 26.03.2020 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 являється незаконним та підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок мякості , на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст. 409, ст. 413 , ст. 414 КПК України.
При призначенні обвинуваченим покарання суд не в повній мірі виконав вимоги ст. 50, ст. 65 КК України, розяснень постанови Пленуму Верховного Суду № 7 « Про практику призначення судами кримінального покарання» та, вирішуючи питання щодо міри покарання, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, а також особу винних і призначив ОСОБА_9 , ОСОБА_8 покарання, яке явно є несправедливим через м`якість. ОСОБА_9 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в минулому звільнявся від покарання з випробуванням, однак це не привело до позитивних змін в його особистості і не створило в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки після закінчення іспитового строку він систематично та вперто продовжував злочинну діяльність, та як наслідок притягувався до кримінальної відповідальності, не визнав себе винуватим, жодним чином не розкаявся та навіть не намагався відшкодувати шкоду потерпілій, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів.
ОСОБА_9 немає жодних соціально-стримуючих факторів, у звязку з чим в нього відсутні будь-які перешкоди щодо вчинення нових злочинів.
ОСОБА_8 частково визнав себе винуватим, шкоду потерпілій не відшкодував та не намагався цього зробити, повністю заперечував факт попередньої змови , яка передувала скоєнню злочину, передбаченого ч.3 ст. 297 КК України, взагалі не визнав себе винуватим у втягненні неповнолітнього у злочинну діяльність, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України.
Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки, вказуючи висновок в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинили злочин за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_12 , фактично констатував винуватість останнього, хоча обвинувачення неповнолітньому ОСОБА_12 у даному кримінальному провадженні не висувалося, судове провадження щодо нього не здійснювалося.
Зазначене суперечить, передбаченим у ст. 7 КПК України загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, є підставою для скасування чи зміни судового рішення відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що ухвалений вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 304 КК України є незаконним, необгрунтованим та недостатньо вмотивованим, підлягає скасуванню у звязку з невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.
Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у втягненні неповнолітнього у злочинну діяльність грунтується на суперечливих показаннях неповнолітнього ОСОБА_12 , судом не враховано відсутність доказів про притягнення неповнолітнього ОСОБА_12 до відповідальності за вчинення суспільно-небезпечного діяння, яке випливає з формулювання обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст. 297 КК України, не враховані показання свідка ОСОБА_15 , обвинуваченого ОСОБА_9 .
При призначенні покарання судом не в повній мірі враховані обставини, що помякшують покарання та особу обвинуваченого, який на стадії досудового розслідування активно сприяв розкриттю даного злочину, оскільки повідомив правоохоронним органам обставини, які не були відомі, за його участю проведено слідчий експеримент, в ході судового розгляду він визнав свою вину у викрадені огорожі з могили, висловив щире каяття.
Захисник вказує, що, враховуючи наявність помякшуючих обставин, думку потерпілої ОСОБА_14 , яка не наполягала на суворій мірі покарання, а також те, що обвинувачений ОСОБА_8 , хоч і вчинив тяжкий злочин, заподіяна шкода є незначною, раніше не судимий, призначене йому покарання у виді 4 років позбавлення волі не відповідає загальним засадам призначення покарання і є несправедливим.
За наявності вказаних обставин до обвинуваченого ОСОБА_8 можливо застосувати вимоги ст. 75 КК України та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.
Обвинувальний вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_8 ухвалено на припущеннях, що не відповідає вимогам ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, згідно з вимогами яких, ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора з доповненнями повністю, просив задоволити з підстав наведених у ній, заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_7 , який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги повністю, просив задоволити, вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 26.03.2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 304, ч.3 ст. 297 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 304 КК України закрити у звязку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, відповідно ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, відмовити в задоволенні апеляційної скарги з доповненнями прокурора, захисника ОСОБА_11 , який підтримав вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 повністю, апеляційну скаргу прокурора просив задоволити частково в частині виключення з мотивувальної частини вироку та формулювання обвинувачення вказівки на вчинення обвинуваченими злочину спільно з неповнолітнім ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав думку свого захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав повністю вимоги апеляційного скарги захисника ОСОБА_7 , а в задоволенні апеляційної скарги з доповненнями прокурора просив відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає до часткового задоволення, а в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 слід відмовити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , кожного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України не оскаржуються.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 оскаржує доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України.
Перевіривши рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги захисника безпідставними.
Як убачається з вироку суду, суд в дотримання вимог ст. 94 КПК України дослідив всі обставини кримінального правопорушення, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вирішуючи питання щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 304 КК України, суд дав критичну оцінку показам свідка ОСОБА_15 , яка під час судового розгляду давала покази інші ніж під час досудового розслідування, намагаючись виправдати ОСОБА_8 , який є її цивільним чоловіком, проаналізував покази обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_12 , який під час судового розгляду пояснював, що обвинувачений ОСОБА_8 запропонував йому та ОСОБА_9 зламати огорожу, в сукупності з іншими доказами, а саме рапортом чергового Жмеринського ВП від 10 травня 2019 року про реєстрацію злочину (а.с.149 т.1); протоколами пред`явлення особи за фотознімками від 14 червня 2019 року, в ході яких свідок ОСОБА_16 упізнав обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також неповнолітнього ОСОБА_12 , які на кладовищі ламали металеву огорожу (а.с.188-196 т.1);ксерокопією свідоцтва про народження неповнолітнього ОСОБА_12 , його характеристикою зі школи та довідкою з місця проживання, з яких видно, що він ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.209-211 т.1); протоколами пред`явлення особи за фотознімками від 14 червня 2019 року, в ході яких свідок ОСОБА_17 упізнала обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також неповнолітнього ОСОБА_12 , які на кладовищі ламали металеву огорожу (а.с.213-221 т.1); протоколом проведення слідчого експерименту з ОСОБА_8 від 10 липня 2019 року з відеодиском цієї слідчої дії, в ході якого ОСОБА_8 пояснював, що після вживання спиртних напоїв їм було мало, не було коштів купити ще, тому він запропонував обвинуваченому ОСОБА_9 та неповнолітньому ОСОБА_12 зламати на кладовищі огорожу, ламав він та ОСОБА_9 . Неповнолітньому йти на кладовище запропонував він. Знав, що тому 14 років, так як співмешкає з його матір`ю. Щиро кається у вчиненому. Пояснює, що експеримент проведений без будь якого впливу на нього (а.с.229-232 т.1); протоколом проведення слідчого експерименту з ОСОБА_9 від 10 липня 2019 року з відеодиском цієї слідчої дії, в ході якого ОСОБА_9 пояснював, що пішли ламати огорожу на кладовище за пропозицією ОСОБА_8 , так як «оказалось мало». Вдвох з ОСОБА_8 вони зняли огорожу і занесли її в ліс, де згодом і ламали. Допомагав носити його племінник, якому сказав це робити ОСОБА_8 . Огорожу хотіли здати на металолом. Вину свою визнавав повністю і щиро каявся. Зауважень у нього під час проведення слідчого експерименту не було (а.с.233-236 т.1); постановою прокурора від 18 липня 2019 року про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження щодо злочину, вчиненого неповнолітнім, а також відповідним витягом з ЄРДР (а.с.1-5 т.2).
При цьому судом перевірено дотримання вимог КПК України органами досудового розслідування та прийнято до уваги, що ОСОБА_9 , ОСОБА_8 говорили про пропозицію ОСОБА_8 неповнолітньому ОСОБА_12 щодо крадіжки огорожі з кладовища, що узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_12 .
В апеляційній скарзі захисник посилається на показання обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечив під час судового розгляду показання свідка ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 , який пояснив, що не пропонував неповнолітньому ОСОБА_12 вчиняти крадіжку, що про викрадення огорожі на кладовищі між ними ніякої домовленості не було, викрадення огорожі з могили сталося випадково, коли він проходив через кладовище і виявив огорожу, яка вже була частково демонтована, стверджував, що самостійно демонтував огорожу, при цьому неповнолітній ОСОБА_12 ніякої допомоги йому не надавав.
Зазначенні показання обвинувачених не спростовують висновки суду, які грунтуються на сукупності доказів, належність, допустимість та достовірність яких перевірена.
Невизнання вини обвинуваченими суд оцінив як намагання уникнути кримінальної відповідальності .
При цьому суд прийняв до уваги та перевірив зокрема показання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які вони давали під час проведення слідчих експериментів, суттєвих протиріч у їхніх показаннях не було, їхні показання обєктивно підтверджуються іншими добутими досудовим слідством доказами і вказують на вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 297 КК України за попередньою змовою, а також на втягнення ОСОБА_8 в злочинну діяльність неповнолітнього ОСОБА_12 .
Доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності домовленості про викрадення огорожі на кладовищі не відповідають обставинам вчинення кримінального правопорушення, встановленим під час досудового та під час судового розгляду.
Судом встановлено у чому саме полягало втягнення неповнолітнього ОСОБА_12 , форма та спосіб, про що зазначено у вироку, розкрито суб`єктивну та обєктивну сторони, обгрунтовано юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , враховано, що згідно роз"яснень постанови Пленуму Верховного Суду від 27.02.2004 року № 2 зі змінами «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітнього в злочинну діяльність чи іншу антигромадську діяльність» втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність передбачає всі види фізичного насильства і психічного впливу, в тому числі і пропозицію вчинити злочин.
Судом встановлено, що обвинуваченому ОСОБА_8 , цивільною дружиною якого є ОСОБА_15 , було відомо про неповнолітній вік ОСОБА_12 , його дії відносно ОСОБА_12 знаходяться у причинному звязку з виникненням у неповнолітнього ОСОБА_12 бажання вчинити протиправні дії щодо крадіжки металевої огорожі з території Браїлівського селищного кладовища.
Злочин, відповідальність за який передбачена ст. 304 КК України вважається закінченим з моменту здійснення дорослою особою дій, спрямованих на втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність.
Як убачається з вироку суду, судом першої інстанції був допитаний неповнолітній свідок ОСОБА_12 ..
Згідно його пояснень він повністю підтвердив обставини предявленого обвинувачення ОСОБА_8 , вказуючи, що дійсно вживав спиртні напої з обвинуваченими, а також те, що обвинувачений ОСОБА_8 запропонував йому вчинити крадіжку металевої огорожі з кладовища .
Також він повідомив чітко, послідовно обставини вчинення кримінального правопорушення, розмежовуючи дії кожного.
За таких обставин, суд першої інстанції обгрунтовано прийняв до уваги покази неповнолітнього свідка ОСОБА_12 та поклав їх в основу обвинувального вироку, вказані покази неповнолітнього свідка ОСОБА_12 не суперечать іншим доказам кримінального провадження.
Не погоджується суд апеляційної інстанції з твердженнями захисника ОСОБА_7 , що висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у втягненні неповнолітнього у злочинну діяльність грунтується на суперечливих показах неповнолітнього ОСОБА_12 , оскільки його показання прийняті судом до уваги узгоджуються з показаннями в цій частині обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 під час слідчих експериментів, які судом прийняті як достатні, допустимі докази та підтверджують наявність пропозиції на вчинення злочину, тобто втягнення неповнолітнього ОСОБА_12 у злочинну діяльність- крадіжку могильної огорожі.
Суд апеляційної інстанції вважає рішення суду першої інстанції в частині визнання винним обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 304 КК України законним та обгрунтованим.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті)закону України про кримінальну відповідальність ,але засвоїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідност.65 КК України суд призначає покарання у межах встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності покарання призначеного судом першої інстанції ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинувачених є належним чином необгрунтованими.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно ст. 12 КК України є тяжким; особу винного, який раніше неодноразово судимий, що підтверджується довідкою про судимість від 12 червня 2019 року (а.с.157-171 т.1), є особою, відносно якої ухвалою Жмеринського міськрайонного суду від 18 червня 2019 року встановлено адміністративний нагляд (а.с.172 т.1), по місцю проживання обвинувачений характеризується негативно, що підтверджується характеристикою № 1481 від 14 травня 2019 року, виданою виконавчим комітетом Браїлівської селищної ради (а.с.173 т.1), обставини, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання, вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного спяніння, рецидив злочину, відсутність обставин, які згідно ст. 66 КК України помякшують покарання та визначив покарання в межах санкції ч.3 ст.297 КК України з застосуванням ст. 72 КК України, належним чином умотивувавши своє рішення.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, який раніше несудимий, що підтверджується довідкою Жмеринського ВП № 7590/212/03-2019 від 4 червня 2019 року (а.с.177), згідно довідки виконавчого комітету Браїлівської селищної ради № 1483 від 14 травня 2019 року по місцю проживання характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, веде аморальний спосіб життя (а.с.179 т.1), обставину, яка згідно ст. 67 КК України обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного спяніння, відсутність обставин, які згідно ст. 66 КК України помяшують покарання.
Також судом першої інстанції взято до уваги досудові доповіді Жмеринського міськрайонного відділу філії державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області, вих. №42/5/2201-19 від 08.10.2019 року щодо ОСОБА_9 , згідно якої беручи до увагу інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, притягнення до адміністративної відповідальності, а також дуже високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без обмеження волі або позбавлення волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства (у т.ч. окремих осіб), застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції (а.с.73-75 т.1), Жмеринського міськрайонного відділу філії державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області, вих. №42/5/2199-19 від 08.10.2019 року щодо ОСОБА_8 , згідно, якої беручи до увагу інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без обмеження волі або позбавлення волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства (у т.ч. окремих осіб), виконання покарання у громаді можливо лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, у разі, якщо суд дійде висновку про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає доцільним покладання на правопорушника обовязків п.2 , п.3 ч.2 ст. 76 КК України (а.с.77-79 т.1).
Перевіривши всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного СудуУкраїни №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, в дотримання ст. 50, ст. 65 КК України визначив покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , яке є достатнім для виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
З рішенням суду першої інстанції щодо призначеного покарання погоджується суд апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо застосування ст. 75 КК України відносно ОСОБА_8 .
Також суд не вбачає підстав для задоволення вимог прокурора щодо покарання призначеного обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_8 .

Однак, наявні підстави для зміни вироку.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Як зазначено у мотивувальній частині вироку суду кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 297 КК України вчинене ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_12 .
Однак, в межах даного кримінального провадження ОСОБА_12 не висунуто обвинувачення та він не притягувався до кримінальної відповідальності, судове провадження щодо нього не здійснювалося, матеріали відносно нього виділено в окреме провадження.
За таких обставин, висновок суду щодо винуватості неповнолітнього ОСОБА_12 про вчинення злочину у співучасті з обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_8 є фактично констатацією винуватості останнього у цьому кримінальному правопорушенні, що суперечить передбаченим ст.7 КПК України загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Така преюдиція щодо винуватості у кримінальних правопорушеннях грубо порушує передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, зокрема засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, принципів верховенства права й законності, а також входить у колізію з нормами КПК України щодо вільної оцінки доказів.
Таким чином суд першої інстанції, в порушення вимог закону, в мотивувальній частині вироку встановив винність особи, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження.
За таких обставин, доводи прокурора в цій частині є обгрунтованими , підлягають задоволенню.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції
П о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задоволити частково.
Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 .
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 26.03.2020 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 304, за ч.3 ст. 297 КК України, ОСОБА_9 за ч.3 ст. 297 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку та формулювання обвинувачення вказівку на вчинення обвинуваченими злочину спільно з неповнолітнім ОСОБА_12 та посилання на анкетні дані останнього в частині втягнення його в злочинну діяльність, зазначивши, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинили інкримінований їм злочин спільно з неповнолітнім, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, також, що ОСОБА_8 , достовірно знаючи про неповнолітній вік особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, втягнув останнього в злочинну діяльність .
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4