ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/1303/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/332/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з приміщенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з приміщенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 24 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мелітополя Запорізької області, не маючий освіти, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 858 гривень в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

Наприкінці листопада 2018 року, в ранковий час доби, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання, на присадибній ділянці домоволодіння АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, шляхом обривання верхівкових частин з дикорослих рослин конопель, які виростали на території вказаного домоволодіння, для особистого вживання, незаконно, без мети збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, який переніс до будинку АДРЕСА_1 , де з метою подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - канабісу, поклав придбаний при вищезазначених обставинах наркотичний засіб для висихання, тим самим незаконно без мети збуту виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, який незаконно продовжував зберігати без мети збуту за місцем свого проживання до 8 години 15 хвилин 23 січня 2019 року, коли працівниками поліції при проведенні обшуку будинку АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_7 , який в цей час перебував в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, було виявлено та вилучено вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину склала - 11,658 грамів, який ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту за місцем свого проживання.

Крім того, 22 грудня 2018 року, приблизно о 00 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном ОСОБА_10 , здійснив на нього напад, в ході якого підійшов до потерпілого ОСОБА_10 , який знаходився в кімнаті вказаного будинку та демонструючи кухонний ніж, висловив вимогу про передачу йому цінного майна, що знаходиться в будинку, чим створив реальну погрозу застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , та в обстановці, яка склалась, була сприйнята потерпілим ОСОБА_10 як реальна загроза життю та здоров`ю. Відразу після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочині дії, направлені на заволодіння чужим майном, знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , незаконно заволодів майном потерпілого ОСОБА_10 , відразу після чого, ОСОБА_7 з місця події зник та розпорядився майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 2580 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не навів підстав, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів та свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Крім того, суд першої інстанції належним чином не врахував характер і обставини вчинення злочинів, один з яких є тяжким, а також дані про особу обвинуваченого, який не працює, один злочин вчинив у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, а другий у стані алкогольного сп`яніння та відносно особи похилого віку.

Вважає, що визнання обвинуваченим своєї вини та повернення співробітниками поліції потерпілому викраденого майна лише свідчать про можливість не призначати ОСОБА_7 максимального строку покарання, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, а в решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років позбавлення волі, обвинуваченого який просив вирок суду залишити без змін, зазначив, що потерпілому шкоду відшкодував, працює неофіційно, на його утриманні знаходяться дружина та чотири дитини, заслухавши захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , який також просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновків, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, визнав вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у стані наркотичного сп`яніння, а злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, щодо особи похилого віку, за обставини, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Відповідно до положень ст. 91 КПК України обставини, які обтяжують покарання відпостяться до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

На доведення вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, в стані наркотичного сп`яніння, стороною обвинувачення було надано суду першої інстанції відповідний Висновок щодо результатів огляді з метою виявлення стану наркотичного сп`яніння від 23 січня 2019 року (а.с. 54), разом з тим на доведення такої обтяжуючої покарання обставини, як вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння доказів суду стороною обвинувачення надано не було.

За наявності сукупності цих обставин, а також з урахуванням того, що ОСОБА_7 вперше притягається до кримінальної відповідальності, має стійкі соціальні зв`язки, дружину та чотирьох дітей на утриманні (двоє з яких є неповнолітніми), з якими він проживає разом однією сім`єю (а.с. 67), а також відшкодування 1000 гривень потерпілому ОСОБА_10 за завдану шкоду (а.с. 69) та позицію потерпілого в суді першої інстанції, яка полягала в тому, що претензій майнового та морального характеру до обвинуваченого він не мав, просив суворо його не карати та призначити мінімальне покарання з іспитовим строком, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення ОСОБА_7 злочинів можливо з призначенням йому покарання із подальшим звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що буде додатковим дієвим засобом забезпечення його належної поведінки в майбутньому.

При цьому, як вбачається з вироку суду, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, йому було встановлено іспитовий строк, передбачений ч. 4 ст. 75 КК України, не в мінімальному розмірі, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його м`якість.

У частині 2 ст. 65 КК України встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не наведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання.

Згідно правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі № 298/95/16-к (провадження № 51-2501км18) такий же принцип застосовується і при вирішенні питання про порядок відбування покарання, зокрема, про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

Разом з тим зі звукозапису судового засідання від 24 вересня 2019 року вбачається, що прокурор у судових дебатах не наполягала на призначенні ОСОБА_7 покарання із його реальним відбуванням, вважала, що виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Наведене, на переконання колегії суддів, вказує на те, що в суді першої інстанції сторона обвинуваченням не намагалась доводити недостатність призначеного покарання із його подальшим звільненням від відбування з випробуванням для досягнення мети покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу необхідності призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за кожний злочин, а не шляхом поглинання менш суворого більш суворим, як це зробив суді першої інстанції, то колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Судова колегія вважає, що вид та розмір призначених ОСОБА_7 покарань за кожний із вчинених ним злочинів та застосування принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим при призначенні остаточного покарання за сукупністю вказаних злочинів цілком відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 24 вересня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 320/1303/19