Справа № 703/2479/19
провадження № 1-кп/711/127/20
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2020 року м. Черкаси

Придніпровський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 ,

провівши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси судовий розгляд кримінального провадження за звинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Арзни Котайського району Республіки Вірменія, громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1) 26.04.2012 р. Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки; 2) 20.03.2013 р. Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком 5 років, звільненого з місць позбавлення волі 19.02.2016 р. у зв`язку з відбуттям покарання; 3) 24.01.2018 р. Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2

в скоєнні злочину, відповідальність за який передбачена ч.3 ст. 187 КК України,

встановив:

ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні умисного злочину проти власності за наступних обставин.

Біля 03 години 02 хвилин 14 березня 2019 року обвинувачений ОСОБА_7 за попередньою змовою та разом із невстановленими особами умисно, з корисливих мотивів, зайшовши на територію автомобільної заправки «Він Газ», розташованої по вул. Трипільській, 103-А в м. Сміла Черкаської області, проник через незачинені двері до операторського приміщення заправки та з метою заволодіння чужим майном здійснив напад на оператора заправки потерпілого ОСОБА_8 і, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, яке виразилось у демонстрації ножа та погрозі його застосування, а також у погрозі застосування вогнепальної зброї, примусили потерпілого ОСОБА_8 віддати кошти у сумі 750 грн., мобільний телефон марки «Nomi M2 Dual Sim Blu» вартістю 1062 грн.50 коп., а також відкрито заволоділи мобільним телефоном марки «HUAWEI Y3» вартістю 1474 грн.75 коп., який лежав на столі у вказаному приміщенні, після чого з місця вчинення злочину зникли.

Згідно з обвинуваченням, вказаними умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України, тобто розбій напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб та поєднаний з проникненням у приміщення.

Обвинувачений ОСОБА_7 відмовився давати показання і пояснив, що винуватим себе не визнає і злочин не вчиняв.

Прокурором для підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) суду надано докази у вигляді показань потерпілого і свідків, процесуальних документів, висновків експертиз, речових доказів.

Потерпілий ОСОБА_8 показав суду, що вночі 14.03.2019 р. перебував на робочому місці в операторському приміщенні заправки, яке являє собою невелику будку з дверима. До цього приміщення підійшли троє невідомих, два з яких були в масках, і завели розмову, усіляко спонукаючи його вийти з приміщення під різними мотивами, на що він не погодився. Ці невідомі набирали води в пляшки нібито для заправки автомобільного радіатора, один з них просив телефон для того, щоб комусь зателефонувати або відправити смс-повідомлення, але він не дав телефон. Потім дії незнайомців ставали агресивнішими: один з них спитав, де каса, на що він відповів, що каса відсутня; другий, тримаючи демонстративно руку в кишені, погрожував вистрілити; а третій дістав складаний ніж і відкрив лезо. Хтось із них відібрав у нього гаманець і дістав з нього гроші в сумі біля 750 грн. Той, хто був без маски, забрав із приміщення два мобільні телефони, шукав ключі від сейфа.

Згідно з рапортом поліцейського 14.03.2019 р. надійшло повідомлення по телефону від ОСОБА_8 про вчинення на нього нападу трьома особами, які забрали кошти і мобільні телефони. Аналогічні дані містяться у протоколі прийняття заяви ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення (т.2 а.с.8,9).

Вартість викрадених мобільних телефонів визначена висновком товарознавчої експертизи на а.с. 167 т.2.

При огляді місця події на території автомобільної заправки «Він Газ», розташованої по вул. Трипільська, 103-а в м. Сміла Черкаської області, виявлено приміщення операторської у вигляді споруди розмірами 1,4 х 1,4 м, яке має три вікна та металопластикові двері, запірний механізм яких не працює. Біля вказаного приміщення виявлено пластикову пляшку, на поверхні якої знайдено папілярні сліди (т.2 а.с.11-16).

Протоколом огляду об`єктивно підтверджено показання потерпілого Казіонного щодо дій нападників, а саме те, що вони проникли до операторського приміщення через двері, які не замикались із-за поломаного запірного механізму, і використовували пляшку для того, щоб виманити його із приміщення.

Огляд місця події проведено у відповідності з діючим законодавством, зокрема, з письмового дозволу володільця (т. 2 а.с.10).

Судом згідно із ч.7 ст. 223 КПК України (далі КПК) допитано свідками понятих, залучених до цієї та інших слідчих дій. Свідок ОСОБА_9 підтвердив свою участь у огляді місця події, під час якого, зокрема, поліцейські знайшли пластикову пляшку. Свідок ОСОБА_10 також показав, що був понятим під час вказаної слідчої дії, але подробиць її проведення та фіксування не пам`ятає.

Та обставина, що поняті не пам`ятають всіх обставин огляду місця події, не свідчить про незаконність слідчої дії та недопустимість здобутих доказів, адже доказом у цьому випадку є документ протокол слідчої дії, який підписаний учасниками без доповнень і зауважень, а свідки підтвердили свою участь як понятих у цій дії.

За висновками судових криміналістичних дактилоскопічних експертиз вилучені з місця події сліди пальців рук залишені не потерпілим ОСОБА_8 , один з цих слідів залишений ОСОБА_7 , другий іншою особою (т.2 а.с.51, 177).

Оцінюючи докази у вигляді висновків експертиз із точки зору належності, допустимості, достовірності та у сукупності з іншими доказами, суд приходить до висновку про їх недопустимість в частині належності сліду пальця руки обвинуваченому ОСОБА_7 з огляду на таке.

Вказані експертизи проведено на підставі ухвал слідчого судді, винесених за результатами розгляду клопотань слідчого (т.2 а.с.42, 45, 172, 174). З цих процесуальних документів вбачається, що експертам для дослідження надавались дактилокарти потерпілого ОСОБА_8 і підозрюваного ОСОБА_7 , слід папілярного візерунка, вилучений з об`єктом-носієм (етикетка), і слід папілярного візерунка, вилучений шляхом масштабного фотографування, фотозображення якого міститься на оптичному носії інформації CD-R диску. З висновків експертиз встановлено, що саме ці об`єкти були надані експерту, при чому для проведення експертизи № 1/402 надано оптичний диск CD-R, упакований до паперового конверта з надписами, виконаними слідчим ОСОБА_11 , та із відтиском печатки слідчого підрозділу (т.2 а.с.52). На цьому диску міститься зображення сліду папілярного узору в електронному вигляді (графічний файл «DSC03224») розмірами 16х25 мм. Інший слід розмірами 15х24 мм скопійований на відрізок липкої стрічки розмірами 47х67 мм. За висновками експертизи № 1/727 слід пальця руки розмірами 15х24 мм залишений невстановленою особою, а слід пальця руки розмірами 16х25 мм великим пальцем лівої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 (т.2 а.с.184/зв). Вилучена з місця події пляшка, на якій виявлено папілярні візерунки, для експертного дослідження не направлялась.

Таким чином, згідно з висновками експертиз, слід пальця руки розмірами 15х24 мм, який вилучено з об`єктом-носієм, залишено невстановленою особою, а слід пальця руки розмірами 16х25 мм, який наданий на експертне дослідження в електронному вигляді, - залишено нібито ОСОБА_7 .

З протоколу огляду місця події встановлено, що під час слідчої дії використовувався цифровий фотоапарат «Sony» і один слід пальця руки, що був знайдений на пляшці, вилучався шляхом масштабного фотографування, провів цю слідчу дію слідчий ОСОБА_12 за участю спеціаліста ОСОБА_13 (т.2 а.с.11-13). До протоколу додано фототаблицю на а.с.13-16 т.2, на якій, зокрема, є зображення сліду пальця руки, зовні схожого на слід розмірами 16х25 мм (для порівняння зображення № 9 на а.с.16 та зображення № НОМЕР_1 на а.с.54/зв.), але цей фотознімок експертам для дослідження не надавався.

З процесуальних документів встановлено, що ініціатором проведення експертиз був не слідчий ОСОБА_12 , який проводив огляд місця події, а слідчий ОСОБА_11 , який визнав речовими доказами пляшку і два сліди пальців рук (один шляхом фотографування), але не брав участі у огляді місця події (т.2 а.с.29).

Суд бере до уваги те, що у відповідності до ст. 105 КПК до протоколу слідчої дії можуть додаватись додатки, у тому числі, й у вигляді фототаблиць. Згідно із частиною третьою цієї статті додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
У цьому конкретному випадку додатком до протоколу огляду місця події є фототаблиця, засвідчена підписом тільки слідчого ОСОБА_12 , а у протоколі не зазначено, яким способом було виготовлено фотозображення вилученого сліду пальця руки.

Крім того, як зазначено вище, для експертного дослідження надавався слід папілярного узору в електронному вигляді (графічний файл «DSC03224») на диску CD-R, упакованому до паперового конверта з надписами, виконаними слідчим ОСОБА_11 .

Сама процедура виготовлення графічного зображення у вигляді графічного файлу «DSC03224» сліду папілярного візерунка, тобто перенесення його на диск (з цифрового фотоапарата «Sony», який використовувався під час огляду місця події, чи іншого носія інформації), в процесуальних документах не зафіксована. Суду не доведено те, який учасник кримінального провадження, коли і за яких обставин створив графічний файл із зображенням сліду пальця руки. Тобто, перед судом не доведено, чи саме той слід, який був вилучений слідчим ОСОБА_12 , а не інший, був наданий на дослідження експертам слідчим ОСОБА_11 , отже, джерело походження доказу є невстановленим.

У зв`язку з тим, що перед судом не доведено законність походження речового доказу сліду пальця руки розмірами 16х25 мм, фотозображення якого у вигляді графічного файлу «DSC03224» міститься на оптичному носії інформації CD-R диску, суд визнає недопустимим цей доказ.

Суд враховує те, що згідно із ч.5 ст. 101 КПК висновок експерта не може ґрунтуватись на доказах, які визнані судом недопустимими. Як встановлено судом, висновок експерта № 1/727 ґрунтувався на сліді пальця руки розмірами 16х25 мм, тому цей висновок експертизи також вважається недопустимим, виходячи з поняття доктрини «плодів отруйного дерева», сформульованого Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України».
Також суд визнає недопустимими доказами протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т.2 а.с.26), речовий доказ диск для лазерних систем зчитування, а також протокол огляду цього предмета (т.2 а.с.90-93) з наступних підстав.

Згідно із п. 3 ч.1 ст. 56 КПК потерпілий протягом кримінального провадження має право подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.

В матеріалах кримінального провадження міститься заява потерпілого ОСОБА_8 про надання слідчому диску з відеозаписом події (т.2 а.с.89). Під час судового розгляду потерпілий показав, що він написав таку заяву під диктовку поліцейського, але диск до органу досудового розслідування не надавав, відеозапис не копіював і не мав такої змоги, тому що в операторському приміщенні була тільки відеокамера, а блок системи відеозапису міститься в іншому місці, до якого він не мав доступу. Відеозапис йому продемонстрував слідчий в приміщенні поліції і йому невідомо походження цього диску.

Сторона захисту оспорює законність отримання цього доказу, посилаючись на показання потерпілого про те, що він не видавав слідчому диск із відеозаписом події.
Потерпілий ОСОБА_8 показав, що за його робочим місцем ведеться спостереження за допомогою відеокамери, доступу до записів якої він не має. Він не копіював запис події на диск і не передавав його слідчому, а такий диск передавав слідчому його начальник (керівник ТОВ «Він Газ») через кілька днів після події. На прохання слідчого він написав заяву про надання диска, хоча таку процесуальну дію насправді не вчиняв. Суд вважає, що ці показання потерпілого заслуговують на увагу і не є неприйнятними. Із протоколу огляду місця події вбачається, що приміщення, в якому перебував потерпілий ОСОБА_8 на своєму робочому місці, є невеликим за розмірами і у ньому відсутні комутатор, блок системи відеозапису з жорстким диском або іншим накопичувачем інформації, з якого можливо скопіювати відеозапис із камери зовнішнього відеоспостереження. Потерпілий є найманим працівником, не має доступу до джерела зберігання інформації і не міг її копіювати. Свідок ОСОБА_10 також пояснив, що працює оператором автомобільної заправки «Він Газ» і не має доступу до відеозаписів, які ведуться на його робочому місці. З огляду на це суд приходить до висновку про те, що походження речового доказу у кримінальному провадженні є невизначеним, тобто законність походження цього джерела доказу поза розумним сумнівом процесуально не підтверджена.

У відповідності до ч.3 ст. 17 КПК підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

З урахуванням викладеного суд визнає речовий доказ таким, що отриманий з порушенням КПК і на підставі ст. 86 цього Кодексу є недопустимим. Також недопустимим визнається і протокол огляду предмета від 20.03.2019 р., який є похідним від вказаного доказу.
Суду стороною обвинувачення для доведеності винуватості ОСОБА_7 надано протокол впізнання потерпілим ОСОБА_8 особи за фотознімками, згідно з яким потерпілий упізнав одного з нападників (т.2 ас.26).
Суд при оцінці цього доказу з точки зору допустимості враховує вимоги для проведення такої слідчої дії, закріплені у ч.1 ст. 228 КПК: перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
У відповідності із ч.1 ст. 358 КПК суд дослідив протокол допиту потерпілого ОСОБА_8 , проведеного перед пред`явленням особи для впізнання за фотознімками, і переконався у тому, що у потерпілого не вияснялись прикмети або сукупність ознак, за якими він може упізнати особу, яка брала участь у нападі на нього.
У даному випадку потерпілий попередньо був допитаний і пояснив, що може впізнати одного з невідомих, обличчя якого було відкрите, але слідчий не вияснив, за якими ознаками потерпілий може його впізнати (т.2 а.с.23-24). В самому протоколі впізнання перед його проведенням також не зазначено, за сукупністю яких ознак потерпілий може впізнати особу. Зокрема, на запитання слідчого потерпілий ОСОБА_8 пояснив, що зможе впізнати «за рисами обличчя» (т.2 а.с.27), що не може вважатись сукупністю ознак.
В судовому засіданні потерпілий категорично заперечив, що він під час вказаної слідчої дії упізнав когось із злочинців, але серед пред`явлених фотознімків була фотографія його знайомого, який не має відношення до справи, і показав, що він не може ні стверджувати, ні заперечувати тієї обставини, що у нападі на нього брав участь обвинувачений ОСОБА_7 , тому що не запам`ятав прикмет і ознак нападника.
Верховний Суд неодноразово зазначав те, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими особою під час досудового розслідування, у якій би формі вони не були надані (допит, слідчий експеримент, проведення впізнання тощо). Така правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 29.10.2019 р. у справі № 515/2020/16-к, 19.11.2019 р. у справі № 750/5745/15-к, 05.03.2020 р. у справі № 666/5449/15-к.
Оскільки потерпілий заперечив викладені у протоколі слідчої дії її результати, суд не може взяти до уваги як беззаперечний доказ вказаний документ, тому що всі сумніви повинні трактуватись на користь обвинуваченого, що передбачено ч. 4 ст. 17 КПК. У зв`язку з наведеним суд не бере до уваги показання свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які були понятими при проведенні слідчої дії, тому що їх показання стосуються отримання доказу, визнаного судом недопустимим.
З урахуванням викладеного суд визнає недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_8 .
Решта доказів, які визнаються допустимими (протокол прийняття заяви, протокол огляду місця події, показання потерпілого в судовому засіданні, висновок товарознавчої експертизи, показання свідків), кожен окремо та у своїй сукупності не доводять винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, тому суд виносить виправдувальний вирок.
Долю речових доказів суд вирішує згідно з вимогами ст. 100 КПК і приймає рішення про те, що диск із відеозаписом необхідно зберігати в матеріалах кримінального провадження, а сліди пальців рук і пляшку з рідиною потрібно зберігати до завершення виділеного кримінального провадження стосовно інших осіб. У зв`язку з ухваленням виправдувального вироку процесуальні витрати на залучення експертів слід віднести на рахунок держави, а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою потрібно скасувати на підставі ст. 377 КПК.

Керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України, суд

у х в а л и в :

Визнати ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, та виправдати його за недоведеністю вчинення ним злочину.

Скасувати застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою і звільнити його з-під варти негайно, якщо такий запобіжний захід до нього не застосовано у інших кримінальних провадженнях.

Процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 2442 грн. 11 коп. віднести на рахунок держави.

Речові докази: слід пальця руки та диск зі слідом пальця руки в сейф-пакеті № 3928391, пластикову пляшку з рідиною в сейф-пакеті № 7009523 зберігати в кімнаті зберігання речових доказів Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області до завершення виділеного кримінального провадження стосовно інших осіб, диск із відеозаписом - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Копію вироку вручити прокурору і обвинуваченому негайно після проголошення.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга до Черкаського апеляційного суду через Придніпровський районний суд м. Черкаси в установленому законодавством порядку на протязі 30 днів з дня проголошення вироку.

Головуючий: ОСОБА_1

судді: ОСОБА_3

ОСОБА_2