ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/1016/18 Номер провадження 11-кп/814/120/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001365 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого

за апеляційною скаргою Заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_7 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 5.10.2018 року,

з участю
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання :

за епізодом у лютому 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів , в строк покарання зараховано призначене покарання за попереднім вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 20.09.2017 року у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та визначено до відбуття покарання у виді 3 років позбавлення волі;

за епізодами в грудні 2017 року та січні 2018 року за ч.3 ст. 185 КК України - у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі;

за епізодом від 23 березня 2018 року за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , призначено покарання ОСОБА_6 3 роки 1 місяць позбавлення волі .

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Полтавського районного суду від 20.09.2017 року та за сукупністю вироків призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3(трьох ) років 2( двох ) місяців позбавлення волі.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочинів за таких обставин.

В середині лютого 2017 року , в нічний час доби, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, повторно, за допомогою знайденого під ковриком ключа до вхідних дверей відчинив їх та незаконно проник до середини будинку, розташованого за адресою : АДРЕСА_2 , належного потерпілому ОСОБА_10 , таємно викрав : електродвигун на 5 кВт, вартістю 1500 грн., 50 метрів шлангу високого тиску, вартість 1 метру якого 79 грн., загальною вартістю 2850 грн. Викрадені речі погрузив на санчата, які заздалегідь взяв із собою, та зник з місця скоєння злочину. Викраденими речами ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 5450 грн.

В середині грудня 2017 року, в нічний час доби, ОСОБА_6 , , діючи з прямим умислом, повторно, шляхом пошкодження дверей за допомогою знайденої на території господарства металевої труби, незаконно проник до середини дачного будинку, розташованого за адресою : АДРЕСА_2 , належного потерпілому ОСОБА_11 , звідки таємно викрав : 150 метрів дроту мідного одножильного, вартість 1 метру якого складає 2 грн., загальною вартістю 300 грн. З викраденим з місця скоєння злочину зник, викраденими речами розпорядившись на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 300 грн.

На початку січня 2018 року , в нічний час доби, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, повторно, шляхом пошкодження дверей за допомогою фізичної сили відірвавши дошку, якою було заколочено двері проник до середини дачного будинку, розташованого за адресою : АДРЕСА_2 , належного потерпілому ОСОБА_11 , звідки таємно викрав : труби алюмінієві, довжиною 2,5 м. загальною вагою 100 кг., вартістю 600 грн., казани алюмінієві об`ємом 15 л. в кількості 2 шт., загальною вартістю 140 грн., 2 подовжувачі по 25 метрів вартістю кожен 75 грн., загальною вартістю 150 грн., жаровня алюмінієва вартістю 50 грн., електричне точило, вартістю 720 грн., 2 цвяходера, вартістю 75 грн. за кожен, загальною вартістю 150 грн., 6 кругів відрізних по металу, вартість кожного 17,14 грн., загальною вартістю 102,85 грн., бусоль ПАБ 2 ( бінокль ) вартістю 1187,17 грн., набір свердл вартістю 45,52 грн. Вказані речі ОСОБА_6 за допомогою велосипеду перевіз на територію свого домогосподарства, та в подальшому викраденими речами розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 3145,54 грн.

23 березня 2018 року, в нічний час доби, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, повторно, шляхом пошкодження дверей за допомогою раніше викраденого цвяходеру, який він приніс із собою, проник до середини дачного будинку, розташованого за адресою : АДРЕСА_2 , належного потерпілому ОСОБА_11 , звідки намагався таємно викрасти газовий опалювальний апарат ВАТ « РОСС », вартістю 2200 грн., дріт металевий оцинкований діаметром 4 мм., довжиною 500 м. , вартістю 1600 грн., але з причин, що не залежали від його волі, не довів свій злочинний намір до кінця, оскільки спрацювала оповіщу вальна сигналізація та до будинку під`їхали власник разом із працівниками поліції, після чого ОСОБА_6 з місця події втік, не вчинивши всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Своїми злочинними діями, ОСОБА_6 намагався спричинити матеріального збитку потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 3800 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого просить вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити через неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема через неправильне призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності та безпідставне застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Просить вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання змінити та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі; за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити 3 роки 1 місяць позбавлення волі та остаточно на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 20.09.2017 року вважати засудженим до покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, як визначено судом першої інстанції.

Позиція інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу .

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 надав суду клопотання про застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII.

Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 будучи належним чином повідомленими про час та місце апеляційного розгляду до апеляційного суду не з`явились.

Мотиви суду
Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що встановлені судом фактичні обставини справи та кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України апелянтом не оспорюється, а тому виходячи з вимог ст.404 КПК України, вирок суду в цій частині не переглядається.

Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора в частині неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність, виходячи з такого.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 20.09.2017 року ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст.185,75 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі з іспитовим строком з випробуванням на один рік.
Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що до ухвалення попереднього вироку, а саме в середині лютого 2017, а також після його ухвалення (в середні грудня 2017 та на початку січня 2018), ОСОБА_6 умисно, повторно, таємно, з проникненням до житла вчинив крадіжку чужого майна. Такі дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України. Крім того, 23.03.2018 року ОСОБА_6 вчинив злочин, який кваліфікований за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.
Відповідно до ст. 33 КК України, сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу за кожен з яких її не було засуджено.
Статтею 70 КК України визначений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.
Водночас, кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України.
За таких обставин, суд помилково відокремив епізоди за ч.3 ст.185 КК України по датам вчинення на ті, які були вчинені до ухвалення вироку Полтавського районного суду Полтавської області від 20.09.2017 та після нього й безпідставно призначив ОСОБА_6 покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті КК України, а також за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.
З огляду на вище викладене, доводи апелянта є слушними і підлягають задоволенню, а вирок суду - зміні в цій частині призначеного покарання.
Водночас, покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України та за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України призначене судом правильно та, з огляду на межі апеляційного розгляду, колегією суддів не переглядається.
Вимоги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо зарахування йому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції № 838-VIII) підлягають задоволенню, виходячи з такого.

За змістом ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно правового висновку, який викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Згідно до ч.5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

Як вбачається зі змісту вироку, ОСОБА_6 вчинив злочини до 20.06.2017 року. До набрання вироком законної сили, 05.10.2018 року суд обрав ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

З огляду на вище викладене, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення до набрання вироком суду щодо нього законної сили (з 05.10.2018 року по 19.02.2020 року включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,408,409,413,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу Заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 05.10.2018 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим вироком суду за ч.3 ст.185 КК України на три роки один місяць позбавлення волі, за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі;

на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на три роки один місяць позбавленні волі;

на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 20.09.2017 року на три роки два місяці позбавлення волі.

В іншій частині вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 05.10.2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 05.10.2018 року по 19.02.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_12
ОСОБА_4