ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/3660/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/503/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 286 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000185 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілої ОСОБА_10 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 12 лютого 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 21.06.2012 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, ст. 69, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України,
обвинуваченого у вчиненні у кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 12 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту фактичного затримання після звернення вироку до виконання.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 23.05.2019 року близько 21-05 години, керуючи автомобілем ВАЗ 2108, реєстраційний номер НОМЕР_1 , здійснюючи рух по вулиці Незалежності в м. Таврійськ Херсонської області в напрямку виїзду до м. Каховка, в районі автобусної зупинки поряд із пам`ятником «Локомотиву», у порушення вимог п.п. 2.3.б, 12.1, 12.2, 12.3, 12.4, 18.1, 19.3 Правил дорожнього руху України, проявив неуважність та безпечність до дорожньої обстановки, яка склалась, рухаючись з перевищенням дозволеної швидкості руху у населених пунктах, не обрав безпечну швидкість руху при наближені до нерегульованого пішохідного переходу, позначеному дорожніми знаками 5.35.1, 5.35.2. «Пішохідний перехід» та дорожньою розміткою 1.14.1 «Зебра», на якому перебував пішохід, своєчасно не зменшив швидкість та не зупинився під час виникнення небезпеки для руху, яку об`єктивно спроможний був виявити, внаслідок чого скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка перетинала проїжджу частину вулиці Незалежності по пішохідному переходу з права наліво за ходом руху автомобіля.
Внаслідок дорожньо-транспортної події пішохід ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від спричинених тілесних ушкоджень загинула на місці події.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок за яким ОСОБА_7 призначити покарання не пов`язане з ізоляцією від суспільства із застосуванням положень ст. 75,76 КК України.

Не оспорює доведеність винуватості обвинуваченого.

Стверджує, що суд призначив надмірно суворе покарання, не врахував усі обставини, які характеризують обвинуваченого.

Зазначає, що хоча обвинувачений після звільнення за відбуттям покарання за попереднім вироком інших злочинів з 2012 року не скоював, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні 3-х неповнолітніх дітей, доньок ОСОБА_12 2005 р.н., ОСОБА_13 2007 р.н., та ОСОБА_14 2008 р.н., які перебувають на утриманні обвинуваченого.

На його утриманні обвинуваченого перебуває хворий батько ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_3 , який потребує постійного піклування та перебування поряд з ним інших осіб, які б допомагали йому піклуватися про себе. Інших осіб, родичів чи дітей, батько обвинуваченого не має, а тому таку допомогу надає саме ОСОБА_7 .

Вказує, що ОСОБА_7 визнав вину повністю, щиро розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті злочину.

Не дивлячись на наявність у ОСОБА_7 попередньої судимості, обвинувачений має позитивну характеристику, стійкі соціальні зв`язки: дітей, хворого батька, та не перебуває на обліку у лікаря-нарколога чи лікаря-психіатра.

На думку захисника, з урахуванням вищезазначених відомостей, суд мав можливість та законні підстави для призначення обвинуваченому менш суворого покарання, зокрема із застосуванням випробувального строку.

Захисник вважає, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, яка полягає у неврахуванні всіх характеризуючих даних про особу обвинуваченого, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що на думку адвоката, стало наслідком обрання виду покарання, яке не відповідає особі винного.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду змінити та призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вважає, призначене покарання таким, що не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого.

Оспорює висновок суду про наявність щирого каяття з огляду на те, що ОСОБА_7 спростовував фактичні обставини скоєння ДТП.

Вказує, що призначаючи покарання у виді 3 років позбавлення волі, суд не врахував обставину, що обтяжує покарання-тяжкі наслідки завдані злочином та думку прокурора, потерпілої сторони, які наполягали на призначенні покарання у виді 5 років позбавлення волі

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника, заперечували проти задоволення апеляційних вимог адвоката ОСОБА_9 .
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг.

Потерпіла ОСОБА_10 , адвокат ОСОБА_9 в судове засідання 02.07.2020 року не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавала.
Їх неприбуття відповідно до положень ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
В апеляційних скаргах апелянтами не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 286 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.
Колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг в частині призначеного покарання.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , вказує на надміру суворість призначеного покарання та його невідповідність особі обвинуваченого, в той час, як представник потерпілої адвокат ОСОБА_9 , стверджує про надмірну м`якість призначеного покарання.
Перевіряючи доводи апелянтів про незаконність вироку в частині призначеного покарання, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як видно із вироку, суд визначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має сім`ю, утриманців, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.
Врахував суд і дії обвинуваченого, спрямовані на відшкодування потерпілій шкоди, а також досудову доповідь органу пробації.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття.
Суд не встановив обставин, що обтяжують покарання.
Врахувавши зазначені обставини, реалізуючи свої дискреційні повноваження суд призначив покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 286 КК з реальним відбування призначеного покарання та з позбавлення права керувати транспортними засобами.
Доводи захисника ОСОБА_8 про необхідність призначення обвинуваченому покарання не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, є неприйнятними, оскільки призначення покарання із застосуванням положень ст. 75,76 КК України не відповідатиме меті покарання виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Визнання вини, щире каяття, вчинення дій по відшкодуванню шкоди, позитивна характеристика за місцем проживання, наявність утриманців, були враховані судом при визначення виду та міри покарання обвинуваченому, і фактично стали підставою для призначення покарання у мінімальних межах санкції ч.2 ст. 286 КК України.
Однак, ці ж самі обставини, не можуть слугувати підставою для застосування привілейованого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Наявність утриманців у обвинуваченого судом було враховано під час призначення покарання.
Перебування на утриманні обвинуваченого неповнолітніх дітей та хворого батька похилого віку не є тими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину та не дають підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.
Неможливо погодитися із доводами апеляційної скарги захисника про наявність у діях обвинуваченого активного сприяння розкриттю злочину.
Як видно з обвинувального акта, така обставина не встановлювалася органом досудового розслідування, не було встановлено активного сприяння обвинуваченого розкриттю злочину і судом.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей які б свідчили, що обвинувачений, займаючи активну позицію, повідомив органам слідства інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі. Тобто дії обвинуваченого не були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставин кримінального правопорушення.
Участь ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування під час слідчих експериментів та надання пояснень слідчому не доводить його активного сприяння розкриттю злочину.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання підставно врахував наявність у ОСОБА_7 попередньої судимості, оскільки ці відомості в цілому характеризують особу обвинуваченого. При цьому рецидив злочинів не утворюється, з огляду на те, що злочин, передбачений ч.2 ст. 286 КК є необережним.
Надано належну оцінку надано судом і висновку досудової доповіді органу пробації, відповідно до якої встановлено середній ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що обвинувачений офіційно працевлаштований чи займається суспільно-корисною діяльністю.
Як видно із матеріалів провадження та вироку ОСОБА_7 визнав повністю свою вину, вчинив дії по перерахуванню потерпілій грошових коштів у сумі 45 000 грн. на відшкодування заподіяної шкоди, які потерпіла не забажала отримати, тобто вчиняв дії спрямовані на усунення наслідків злочину у виді заподіяння шкоди.
Посилання в апеляційній скарзі представника потерпілого на те, що ОСОБА_7 не висловив жалю з приводу скоєного, не ґрунтується на матеріалах провадження.
Дії обвинуваченого були обумовлені не тільки формальним визнанням факту винуватості у скоєнні кримінального правопорушення, висловленим у вербальній формі, а і підкріплені об`єктивними діями та бажанням надати допомогу потерпілій у матеріальній формі.
Сама по собі форма надання пояснень обвинуваченим під час судового засідання про обставини кримінального правопорушення, не може вказувати про фактичне невизнання вини обвинуваченим.
Думка прокурора, потерпілої сторони щодо міри покарання, яке може бути призначене судом, не є обов`язковою та вирішальною для суду і має бути врахована судом наряду з іншими обставинами, передбаченими ст. 65 КК.
Суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, тобто фактично врахував позицію, як прокурора, так і представника потерпілої, які наполягали на ізоляції обвинуваченого від суспільства.
Наслідки злочину у виді смерті людини фактично були враховані судом при призначенні покарання і стали підставою для призначення покарання з реальним його відбуванням.
Згідно з пунктом 5 частини 1 статті 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують визнаються тяжкі наслідки, завдані злочином.
Під тяжкими наслідками, завданими злочином, в наведеній статті розуміються ті суспільно небезпечні зміни в об`єкті кримінально-правової охорони, які викликані вчиненням злочину, але виходять за межі його складу.
З урахуванням конкретних обставин кримінального провадження тяжкими наслідками можуть, зокрема, визнаватися смерть однієї чи декількох осіб, значна шкода здоров`ю людей, майнова шкода у великому чи особливо великому розмірах тощо.
Частиною 4 статті 67 КК України встановлено, що якщо обставина, яка обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Оскільки, кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого частиною 2 статті 286 КК України, є смерть потерпілого, що є тяжкими наслідками, врахування як обставини, що обтяжує покарання тяжких наслідків - є неприпустимим.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання були прийняті до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також враховані обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, процесуальну поведінку обвинуваченого та його відношення до наслідків злочину і призначене судом покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування вироку в частині призначеного покарання.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст.ст.404,405,407,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілої ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 12 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4