Справа № 373/108/16-к
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2019 року м. Переяслав

Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області в складі

головуючого судді ОСОБА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_2 ,

обвинуваченого ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000241 по обвинуваченню ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 21 липня 2015 року за ч.1 ст.263 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком один рік,

в скоєні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.4 ст. 407 КК України, -

встановив:

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що, являючись військовослужбовцем, проходячи військову службу за мобілізацією у військовому званні «солдат» на посаді радіотелефоніста відділення управління взводу управління командира 2 самохідно-артилерійської батареї 1 самохідно-артилерійського дивізіону у Військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується у АДРЕСА_2 , в порушення ст.ст.11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України № 551-XIV від 24 березня 1999 року, 21 серпня 2015 року о 08 год. 00 хв., усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи умисно, будучи придатним до проходження військової служби, без поважних причин та без дозволу відповідних начальників та командирів, з метою тимчасово ухилитись від проходження військової служби, не з`явився вчасно на службу без поважних причин, службові обов`язки не виконував, проводив час на власний розсуд, не приймаючи міри для повернення до військової частини в умовах особливого періоду. 30 жовтня 2015 року о 09 год. 00 хв. солдат ОСОБА_3 прибув до військової частини відповідно до припису для прибуття до пункту постійної дислокації, та заявив про себе.
Злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_3 кваліфіковані за ч.4 ст.407 КК України, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин в умовах особливого періоду, вчинене військовослужбовцем.
В обґрунтування винуватості ОСОБА_3 у вчиненні вказаного злочину сторона обвинувачення подала докази, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду і містилися у витягу з кримінального провадження ( т. 1 а.с. 146), рапорту начальника стройової частини в/ч польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_7 (т. 1 а с. 147), наказі про призначення службового розслідування № 1210 від 02.11.2015 (т. 1 а.с. 148-149), матеріалах службового розслідування на 17 аркушах (т. 1 а.с. 150-166), наказі № 1341 від 12.11.2015 про підсумки службового розслідування (т.1 а.с. 167-169), листі начальника НВМ КЦ «ГВКГ» (т.1 а.с. 178), приписі від 29.10.2015 (т.1 а.с. 179), наказі № 1 від 13.05.2015 Про призначення особового складу на посади ( т. 2 а.с. 9).
Також прокурором подано довідки про не перебування ОСОБА_3 на обліку у лікарів психіатра та нарколога (т. 1 а.с. 174, 175, 180), вимогу про судимість (т. 1 а.с. 176), копію вироку Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 21.07.2015, яким ОСОБА_3 було визнано винним за ч. 1 ст. 263 КК України та засуджено до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання терміном на 1 рік. З вироку вбачається, що ОСОБА_3 утримувався під вартою в рамках даного кримінального провадження із 30.04.2015 по 05.05.2015 і до набрання вироком законної сили до нього застосовано запобіжний захід у виді застави. Також прокурором подано службову характеристику на ОСОБА_3 ( т.2 а.с. 8) та виклик до кримінально-виконавчої інспекції № 25/7272 (т.2 а.с. 10).
Свідок ОСОБА_8 показав суду, що зустрічав ОСОБА_3 у в/ч смт Дівички, де працював на посаді заступника командира з виховної роботи. Службової перевірки по ОСОБА_3 не проводив, причини його неявки не знає.
Свідок ОСОБА_9 показав суду, що служив офіцером по особовому складу в/ч в Дівичках. Коли проводилася перевірка по ОСОБА_3 відбирав у нього пояснення. Останній зазначав, що коли відносно нього було ухвалено вирок, захисник і прокурор сказали йому повертатися додому, нікуди не їхати та відмічатися у КВІ. Він так і зробив.
Щодо чіткого періоду відсутності ОСОБА_3 у військовій частині та причин цього сказати нічого не змогли.
Захисником ОСОБА_4 з погодженням прокурора надано суду лист начальника Дніпровського районного сектору Київського міського відділу з питань пробації, з якої вбачається, що ОСОБА_3 перебуває на обліку з 08.09.2015, з`являється кожні три місяці та надає пояснення (т.2 а.с. 18).
Будь-яких інших доказів учасниками кримінального провадження суду надано не було, клопотань з цього приводу не заявлялося.
Захисник ОСОБА_4 , з посиланням на реєстр матеріалів досудового розслідування, зазначив, що ОСОБА_3 в порядку ст. 290 КПК України не були відкритті подані прокурором до суду докази, а саме: рапорт начальника стройової частини в/ч польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_7 (т. 1 а с. 147), наказ про призначення службового розслідування № 1210 від 02.11.2015 (т. 1 а.с. 148-149), матеріали службового розслідування на 17 аркушах (т. 1 а.с. 150-166), наказ № 1341 від 12.11.2015 про підсумки службового розслідування (т.1 а.с. 167-169), припис від 29.10.2015 (т.1 а.с. 179), наказ № 1 від 13.05.2015 Про призначення особового складу на посади ( т. 2 а.с. 9).
ОСОБА_3 підтвердив дані обставину, зазначивши, що вказані матеріали йому не були відкриті стороною обвинувачення.
По суті пред`явленого обвинувачення в скоєні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.4 ст.407 КК України, винним себе не визнав, зазначивши, що взагалі не розуміє, в чому ж його обвинувачують. Після повернення із зони АТО був затриманий працівниками правоохоронних органів з бойовими припасами, що стало причиною порушення кримінального провадження. Йому обрали запобіжний захід у виді тримання під вартою. Вийшовши з-під варти під заставу, перебував за місцем свого проживання, оскільки йому було заборонено покидати місце проживання без відповідних дозволів. Після ухвалення вироку відносно нього став на облік у відповідний державний орган, ходив відмічатися. Ні захисник, ні прокурор, ні працівники такого органу не зазначали йому про необхідність повернення до військової частини. Крім того, він взагалі не знав, де його військова частина дислокується, оскільки покидав він її на Ровенському полігоні. Після отримання відповідного припису у ВСП відразу з`явився до військової частини в АДРЕСА_2 , майже два місяці просто перебував на її території, нічого не робивши, і перед Новим Роком його відпустили додому. А вже у лютому місяці 2016 року він дізнався про дане кримінальне провадження. Умислу на ухилення від військової служби не мав, як засуджений, ходив відмічатися у відповідну службу як і було вказано у вироці суду відносно нього, як тільки дізнався, де дислокується його частина, та отримав відповідний припис з`явився на службу.

Прокурор ОСОБА_10 зазначила, що оскільки зазначені письмові докази знаходяться в матеріалах судової справи, обвинувачений ОСОБА_3 мав змогу з ними ознайомитися і всі ці документи входять в поняття «характеризуючі особу дані» і зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Разом з тим, ознайомившись із переліченими захисником документами в сукупності із наявним у справі реєстром матеріалів досудового розслідування, врахувавши норми ст.88 КПК України, суд вважає, що рапорт, накази, припис та матеріали службового розслідування не можуть вважатися характеризуючими особу даними і повинні були бути відкритті обвинуваченому в порядку та спосіб, встановлений КПК України.
Будь-яких доказів відкриття обвинуваченому у встановлений КПК України порядок та спосіб вищезазначених матеріалів прокурором не надано.
Відповідно до п. 25 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Капо проти Бельгії» «… в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати в світлі пункту 2 статті 6, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення».
Статтею 91 КПК України встановлено перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 92 цього Кодексу, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 цього Кодексу, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Визначення належності та допустимості доказів розкрито в ст. 85 та 86 цього Кодексу відповідно.
Статтею 87 КПК України визначено поняття недопустимості доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Зокрема, істотними порушеннями прав та свобод людини визнано здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит.

Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь?які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).
Так, відкриття в умовах публічного і гласного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки, за КПК України критерієм допустимості доказів є не тільки законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.
Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази.
Такий же висновок було зроблено і Верховним Судом України 16.03.2017 у справі №5-364кс16, 12 жовтня 2017 року у справі №5-237кс(15)17 та підтверджується судовою практикою Верховного Суду.
Пункт 66 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Роу і Девіс проти Сполученого Королівства» зазначає «те, що обвинувачення не розкрило судді відповідних доказів й не дало йому змоги ухвалити рішення щодо їхнього розкриття, позбавило заявників справедливого судового розгляду».
З врахуванням вищезазначеного, суд визнає недопустимими доказами рапорт начальника стройової частини в/ч польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_7 , наказ про призначення службового розслідування № 1210 від 02.11.2015, матеріали службового розслідування на 17 аркушах, наказ № 1341 від 12.11.2015 про підсумки службового розслідування, припис від 29.10.2015, наказ № 1 від 13.05.2015 Про призначення особового складу на посади.

Визнання особисто ОСОБА_3 обставини відсутності у військовій частині з 21.07.2015 по 30.10.2015 на думку суду саме по собі не підтверджує наявність в його діях складу кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 407 КК України.
Сукупність інших досліджених доказів як то медичних довідок, виклику КВІ, службової характеристики, вимоги про судимість, та показань свідків, які не вказали ні на конкретний період відсутності обвинуваченого, ні на поважність чи неповажність причин такої відсутності у військовій частині, ні на його обов`язок з`ячвитися до війькової частини, які не визнані недопустимими, на думку суду не є достатньою та взаємозв`язаною для доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, оскільки службова характеристика
Згідно з ч. ч. 1, 2 та 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Крім того, саме на них ч. 2 ст. 9 КПК України покладає обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
При цьому завданням кримінального судочинства є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений і жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Частина 3 цієї статті закріплює, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у законному порядку. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За таких обставин, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, створивши необхідні умови для реалізації сторонами провадження їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний поданий сторонами доказ та їх сукупність, вважає, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами винуватість ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною четвертою статті 407 КК України, тобто нез`явленні вчасно на службу без поважних причин в умовах особливого періоду, вчинене військовослужбовцем. А отже не доведено наявність в його діяннях складу кримінального правопорушення.
За таких обставин суд дійшов висновку про необхідність ухвалення виправдувального вироку відносно ОСОБА_3 та поновлення його в усіх правах, обмежених під час кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 373,374 КПК України, суд, -

ухвалив:

ОСОБА_3 в пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст. 407 КК України визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення (злочину) відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Поновити ОСОБА_3 у всіх правах, обмежених під час кримінального провадження.
Вирок може бути оскарженим в апеляційному порядку до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

Суддя ОСОБА_1