Номер провадження: 11-сс/813/811/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
представника власника майна ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 16.04.2020 р., якою накладено арешт на майно у кримінальному провадженні №0000095 від 14.03.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 358, ч. 1 ст. 366 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання ст. слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 та накладено арешт на кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «КОМПАНІЯ «АКТИВ ЦЕНТР» () - № НОМЕР_1 , відкритому в АТ «УКРГАЗБАНК» (МФО 320478) у межах встановлених кримінальним провадженням збитків у сумі 3 170 662, 95 грн., шляхом заборони проведення будь-яких операцій по ним зупинивши розрахункову-касові операції в видатковій частині вказаного рахунку, в рамках кримінальному провадженні №0000095 від 14.03.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 358, ч. 1 ст. 366 КК України.

Обґрунтовуючи своє рішення, слідчий суддя зазначив, що в цілях збереження грошових коштів, враховуючи наявність достатніх підстав вважати, що вони підлягають конфіскації майна як виду покарання, а також беручи до уваги, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України та правове обґрунтування клопотання слідчого, клопотання про накладення арешту майна підлягає задоволенню.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 зазначила, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:

- розгляд клопотання про накладення арешту здійснювався слідчим суддею без присутності підозрюваного ОСОБА_8 , його захисника та без представника юридичної особи ТОВ «КОМПАНІЯ`АКТИВ ЦЕНТР»;

- всупереч вимогам ч. 4 ст. 173 КПК України, слідчий суддя наклав арешт, що призвів до фактичної неможливості ведення господарської діяльності підприємства, виконання зобов`язань перед контрагентами, а також можливості сплачувати податки та заробітну плату працівникам;

- ТОВ «КОМПАНІЯ «АКТИВ ЦЕНТР» не являється юридичною особою, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, а тому до неї не можу бути застосовано захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна;

- слідчий суддя при накладенні арешту на кошти ТОВ «КОМПАНІЯ`АКТИВ ЦЕНТР» не врахував, що до останнього не було пред`явлено цивільний позов в рамках вказаного кримінального провадження;

- органом досудового розслідування до клопотання про накладення арешту на майно не було додано жодного доказу про те, що грошові кошти на рахунках ТОВ «КОМПАНІЯ «АКТИВ ЦЕНТР», відкритих в АТ «УКРГАЗБАНК», на які оскаржуваною ухвалою слідчого судді був накладений арешт, стосується вказаного кримінального провадження.

Посилаючись на викладені обставини, представник ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотанні слідчого про арешт на кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «КОМПАНІЯ «АКТИВ ЦЕНТР» в АТ «УКРГАЗБАНК».

Окрім того, адвокатом ОСОБА_10 подане клопотання в якому вона просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 16.04.2020 року. Однак, приймаючи до уваги те, що представник власника майна не був присутнім під час постановлення оскаржуваного рішення та в матеріалах провадження відсутні дані, які б свідчили про отримання ним копії такого рішення, то строк на його апеляційне оскарження не пропущено і не підлягає поновленню.

Заслухавши доповідь судді, представника власника майна ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_7 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.
При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.
Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
В свою чергу викладені доводи також знайшли своє підтвердження в рішеннях Європейського Суду з прав людини (далі, ЄСПЛ), в тому числі в рішеннях «Бакланов проти Росії» (від 09 червня 2005 року) та «Фрізен проти Росії» (від 24 березня 2005 року), де ЄСПЛ зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що: «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Згідно ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Аналіз змісту клопотання слідчого та матеріалів, долучених до нього, показав, що слідчим не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону, з огляду на наступне.

Так, слідча у клопотанні зазначила, що у квітні 2018 року (більш точна дата досудовим розслідуванням не встановлена), у ОСОБА_8 виник злочинний намір на незаконне заволодіння бюджетними коштами в особливо великих розмірах.
Так, останній, у квітні 2018 року організував привласнення коштів представником ТОВ «БК «Вестбуд Плюс» ОСОБА_12 , якій у період часу з 04.07.2018 р. по 30.10.2018 р., шляхом передачі коштів через ОСОБА_8 , а також зарахування на карткові рахунки останніх № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 , відкритих в АТ КБ «ПРИВАТБАНК» було ввірено кошти, отримані ТОВ «БК «Вестбуд Плюс» від Південного Тер КЕУ на загальну суму 3 271 675,56 грн., якими останні, реалізуючи свій злочинний намір на заволодіння чужим майном, діючи умисно, за попередньою змовою, всупереч покладених на ОСОБА_12 обов`язків щодо представництва ТОВ «БК «Вестбуд Плюс» під час виконання договору на будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку номер НОМЕР_4 , АДРЕСА_1 , шифр-68/К-2, розпорядилися на власний розсуд, при цьому не використали їх під час будівництва по вказаному договору, що спричинило майнової шкоди Південному Тер КЕУ в особливо великому розмірі, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України організація привласнення чужого майна, яке було ввірено особі, вчиненого в особливо великих розмірах.
10.03.2020 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України.
Окрім того, відповідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_8 є засновником та директором ТОВ «КОМПАНІЯ «АКТИВ ЦЕНТР» (код ), що має відкритий рахунок в АТ «УКРГАЗБАНК» (МФО 320478) - № НОМЕР_1 .
Посилаючись на зазначені обставини, у органу досудового розслідування виникла необхідність у накладенні арешту на рахунки вказаного Товариства у АТ «УКРГАЗБАНК».
В свою чергу, мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя, послався на зміст клопотання щодо фактичних обставин кримінального провадження, оцінивши всі обставини у сукупності, та на положення ст. 170 КПК України, зокрема з ч. 5 вказаної статті, що у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Натомість, із аналізу клопотання слідчого, та доданих до нього матеріалів вбачається, що повідомлення про підозру складене ОСОБА_8 як фізичній особі, а не директору ТОВ «КОМПАНІЯ «АКТИВ ЦЕНТР», а будь-які повідомлення про підозру посадовим особам самого підприємства, додані матеріали не містять.

В свою чергу, у клопотанні слідчої та повідомленні про підозру зазначено, що передання коштів зараховувалось на особисті карткові рахунки, в тому числі ОСОБА_8 , тобто, будь-яких відомостей про зв`язок дій, що інкримінуються підозрюваному з розрахунковими рахунками ТОВ «КОМПАНІЯ «АКТИВ ЦЕНТР» взагалі відсутні, а слідча у клопотанні навпаки зазначає про індивідуалізацію таких грошових операцій.

Водночас, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень, під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження було накладено арешт самі на ці карткові рахунки.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_7 зазначив, що відомостей про те, що грошові кошти, які могли бути отримані ОСОБА_8 від можливої злочинної діяльності в рамках кримінального провадження №0000095 від 14.03.2019 року, відсутні, тобто на рахунки ТОВ «КОМПАНІЯ «АКТИВ ЦЕНТР» в АТ «УКРГАЗБАНК» (МФО 320478) грошові кошти, які фігурують у вказаному кримінальному провадженні не надходили.

Тобто, слідчим суддею арешт накладено на грошові кошти, які перебувають на рахунках та можуть надійти на рахунки, а також на видаткові операції по цим рахункам, заробітну плату, податкові розрахунки підприємства, яке загалом відношення до кримінального провадження №0000095 від 14.03.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 358, ч. 1 ст. 366 КК України, не стосується.
Більш того, саме клопотання слідчої містить лише посилання на загальні норми, що регулюють підстави для накладення арешту на майно, без вказівки мети та підстави для такого накладення та в самому клопотанні взагалі зазначено: «у органів досудового розслідування є підстави вважати, що вказаний об`єкт нерухомого майна належить підозрюваній…». Тобто, на що саме хотіла слідча накласти арешт, та чим мотивувала своє клопотання, не зрозуміло, при цьому в самій ухвалі слідчого судді, окрім копіювання змісту клопотання слідчої та цитування змісту процесуальних норм КПК України не зазначено, яких висновків він дійшов за результатами розгляду клопотання і не навів мотиви на обґрунтування такого рішення та яке відношення має підозрюваний ОСОБА_8 до розрахункових рахунків ТОВ «КОМПАНІЯ «АКТИВ ЦЕНТР», яка не має відношення до кримінального провадження.

З огляду на викладене, слідчим органом не було надано доказів, що кошти на рахунку ТОВ «КОМПАНІЯ «АКТИВ ЦЕНТР» в АТ «УКРГАЗБАНК» (МФО 320478) було отримано внаслідок вчинення злочину. При цьому, слідством не було спростовано факт, що грошові кошти, які знаходяться на рахунках ТОВ «КОМПАНІЯ «АКТИВ ЦЕНТР» в АТ «УКРГАЗБАНК» (МФО 320478) отримані правомірно, в результаті здійснення реальної господарської діяльності, а не в результаті можливого вчинення протиправної діяльності її директора.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ісмаїлов проти Росії» від 06.11.2008 року, де вказувалися порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому зазначено, що кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності (арешт рахунків) інакше, як в інтересах суспільства на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права».

Накладаючи арешт на рахунок ТОВ «КОМПАНІЯ «АКТИВ ЦЕНТР» () - № НОМЕР_1 , відкритому в АТ «УКРГАЗБАНК» (МФО 320478) та посилаючись у своєму рішенні на ч. 5 ст. 170 КПК України слідчий суддя не врахував індивідуалізацію між вчиненими діями та наслідками такого арешту для підприємства, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 96 ЦК України, учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов`язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов`язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи, що ухвала слідчого судді не відповідає наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого необхідно відмовити.

Керуючись статтями 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 16.04.2020 р., якою накладено арешт на кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «КОМПАНІЯ «АКТИВ ЦЕНТР» (код ) - № НОМЕР_1 , відкритому в АТ «УКРГАЗБАНК» (МФО 320478) у межах встановлених кримінальним провадженням збитків у сумі 3 170 662, 95 грн., шляхом заборони проведення будь-яких операцій по ним зупинивши розрахункову-касові операції в видатковій частині вказаного рахунку, в рамках кримінального провадження №0000095 від 14.03.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 358, ч. 1 ст. 366 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання ст. слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 про арешт майна по кримінальному провадженню №0000095 від 14.03.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 358, ч. 1 ст. 366 КК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4