ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/611/20 Справа № 177/1814/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000517за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, який має на утриманні малолітню дитину, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 17.05.2017 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком терміном на 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.05.2017 року та за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено, - особисте зобов`язання.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту затримання в порядку виконання вироку.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 03.11.2017 року по 21.03.2018 року, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він повторно, приблизно о 23 год. 30 хв. 23.06.2017 року, перебуваючи на території садового товариства «Мрія-Будівельник», розташованого в с. Мар`янівка Криворізького району Дніпропетровської області, реалізуючи свій умисел на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, підійшов до будинку АДРЕСА_2 , що на території цього садового товариства, який належить ОСОБА_11 , та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан, тим самим проник на територію дачної ділянки. Далі з підвіконня, з зовнішньої сторони вказаного будинку, він таємно викрав два мобільні телефони, які належали ОСОБА_11 , та з місця вчинення правопорушення з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3 150,00 грн.

В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого проситьданий вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 в пред`явленому йому обвинуваченні в скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - невинним. Виправдати ОСОБА_7 за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Вважає, що вбачається невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, існує істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що ні потерпілий, ні свідки не надавали показів стосовно чи була зачинена хвіртка у ніч скоєння крадіжки, чи ні. Крім того, сам паркан не є високим, не є однорідним та має прогалини, що виключає можливість кваліфікування дій за ч. 3 ст. 185 КК України, подія має кваліфікуватись за ч. 2 ст. 185 КК України.
На думку захисника, в основу вироку покладені докази, які не можуть підтверджувати вину обвинуваченого, є недопустимими в наслідок порушення права на захист та здобутих внаслідок залякування з метою спонукання до дачі показань.
Вважає, що під час досудового слідства до обвинуваченого застосовувався психологічний тиск з боку працівників поліції, але тілесні ушкодження не спричинялись. Свідків крадіжки не було. Вважає, що розслідування за скаргою в ДБР було проведено формально.
Вважає, що судом в основу вироку покладено свідчення, що були надані обвинуваченим під час досудового розслідування та повністю проігноровані ті свідчення, що були ним надані безпосередньо у судовому засіданні.
Зазначає, що ОСОБА_7 невірно застосовано ч. 5 ст. 72 КК України. Попереднє ув`язнення зараховується в строк тюремного покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення волі за 2 дні позбавлення волі на час дії "Закону Савченко". Такий правовий висновок щодо часових рамок дії закону зробив Верховний Суд. Правила зарахування попереднього ув`язнення в строк позбавлення волі чи інших видів покарання, передбачених ч. 1 ст. 72 КК України, не можна вважати такими, що визначають "караність" або "інші кримінально-правові наслідки діяння" в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. З урахуванням викладеного, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року № 838-VIII не застосовується після набрання 21.06.2017 року чинності нової редакції цієї норми", - йдеться у висновку суду. Оскільки судом на підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднано покарання за вироком від 17.05.2017 року, відносно подій, що трапились в період дії закону № 838-VIII, вважає, що суд мав зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого в строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
- прокурор просить даний вирок, в частині призначеного покарання, скасувати і ухвалити новий вирок.
Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання згідно з вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.05.2017 року і остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення полі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення в період іспитового строку, а саме через місяць (23.06.2017 року) після засудження 17.05.2017 року за аналогічний злочин. За місцем проживання характеризується задовільно, суспільно-корисною працею не займається, фактично намагаючись поліпшити своє матеріальне становище шляхом скоєння крадіжок. Відсутні обставини, які пом`якшують покарання. На думку прокурора, судом призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 і не є необхідним та достатнім для виправлення останнього, та для попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання до ОСОБА_7 .
Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги адвоката та просили її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора - заперечували, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 КПК України передбачено, що завданням кримінального судочинства є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме: крадіжки майна, поєднаної з проникненням у сховище, за ознакою повторності, на думку колегії судів є необґрунтованими, та спростовуються належними та допустимими доказами по справі, а саме:

- показами потерпілого ОСОБА_11 , який суду пояснив, що 23.06.2017 року він зі своєю дівчиною, батьками та сестрою приїхали на дачну ділянку, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , територія СТ «Мрія-Будівельник». Наприкінці дня, він поставив два телефони заряджатися, залишивши їх на підвіконні, що розташоване зовні будинку на його першому поверсі. Прокинувшись зранку 24.06.2017 року він виявив відсутність телефонів, у зв`язку з чим про крадіжку відразу повідомив працівників поліції. Також вказував, що територія дачного будинку огороджена парканом, висотою приблизно 170-180 см, ворота та калитка мають висоту близько 140-150 см, зачиняються на ключ. На даний час телефони йому повернуто, цивільний позов до обвинуваченого не подавав.
Аналогічні показання надала у судовому засіданні свідок ОСОБА_12
- показами свідка ОСОБА_13 , встановлено, що він працює оперуповноваженим Криворізького РВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області. Під час виконання ухвали судді апеляційного суду на проведення НСРД, встановлено місце знаходження мобільних телефонів, що були викрадені в ніч з 23.06.2017 року на 24.06.2017 року з дачної ділянки № НОМЕР_1 садового товариства «Мрія - Будівельник», а саме: в АДРЕСА_3 . Також було встановлено, що за вказаною адресою проживав ОСОБА_7 , який добровільно видав два вищевказані мобільні телефони. При перевірці ІМЕІ телефону, розбірці телефону, введенні комбінації мобільного телефону «М2» (* НОМЕР_2 ), було виявлено співпадіння з розшукуваними телефонами. Під час опитування ОСОБА_7 , останній пояснив, що на території дачного будинку АДРЕСА_2 він помітив два мобільні телефони, які заряджалися та вирішив їх викрасти. З цією метою переліз через паркан, вимкнув з розетки зарядний пристрій та забравши їх разом з мобільними телефонами у такий же спосіб, через паркан залишив територію цього подвір`я. Одним телефоном він користувався сам, іншим користувалася дружина. Телефони ОСОБА_7 видав добровільно, про що склав відповідну розписку. Будь-яких недозволених методів розслідування до нього не застосовувалося.
Крім наведеного, винуватість ОСОБА_7 доведена:
- протоколом огляду місця події від 24.06.2017 року з фототаблицями до нього, територія дачної ділянки АДРЕСА_2 , огороджена парканом, який має ворота та калитку, що зачиняються на замок. Замок не пошкоджено.
- протоколом слідчого експерименту за участі обвинуваченого ОСОБА_7 від 28.09.2017 року, коли останній добровільно, в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , розповів про обставини вчинення ним крадіжки телефонів з території дачної ділянки АДРЕСА_2 , показав спосіб проникнення на територію та заволодіння мобільними телефонами з зарядним пристроєм, місце знаходження телефонів та розетки, до якої вони були підключені.
Вказані пояснення ОСОБА_7 були надані добровільно, будь яких зауважень з приводу неправильності слідчого експерименту не надходило.
Судом першої інстанції було з`ясовано, що показання обвинуваченого ОСОБА_7 під час слідчого експерименту узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , даними протоколу огляду місця події від 24.06.2017 року щодо місця знаходження мобільних телефонів на час їх викрадення, огородження дачної ділянки парканом.
Відповідно до протоколів про результати проведення місцезнаходження радіоелектронного засобу від 16.08.2017 року, місцезнаходження мобільних телефонів «М2» та «Samsung», виявлено в с. Ганнівка Петровського району Кіровоградської області.
Згідно з протоколом огляду від 11.08.2017 року, ОСОБА_7 надав для огляду два мобільні телефони «М2» та «Samsung». Як слідує з постанови від 11.08.2017 року, зазначені телефони визнано речовими доказами та згідно з розпискою передано потерпілому ОСОБА_11 на зберігання.
Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи від 18.09.2017 року № 3068, ринкова вартість, станом на 24.06.2017 року, мобільного телефону «Samsung», складає 1200,00 грн; мобільного телефону «М2» складає 1950,00 грн.
У колегії суддів немає сумнівів, що саме ОСОБА_7 , вчинив крадіжку телефонів з території дачної ділянки АДРЕСА_2 , проникнувши через паркан на територію, та заволодів мобільними телефонами з зарядним пристроєм.
Будь яких підстав для сумніву в правильності проведення слідчих експериментів, колегія суддів не вбачає, остільки вони в повній мірі узгоджуються з поясненнями зазначених свідків та потерпілого, та з іншими доказами, наведеними у вироку.
В суді першої інстанції було з`ясовано і те, що паркан дачної ділянки було огороджено повністю, він не був пошкодженим, а калитка була в той день закрита, що підтвердив потерпілий.
Як вбачається з журналу судового засідання та вироку суду, судом першої інстанції було перевірено і доводи ОСОБА_7 щодо застосування до нього недозволених методів проведення розслідування. Перевірка була проведена ДБР та за результатами якої не встановлено будь-яких даних з зазначеного приводу. Тому і в цій частині доводи апелянта є безпідставними.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки майна, поєднаної з проникненням у сховище, за ознакою повторності, доведено в повному обсязі та підтверджується сукупністю зазначених у вироку доказів, які були повно, всебічно досліджені судом першої інстанції, та яким було надано належну об`єктивну оцінку. Докази є належними, допустимими та достатніми.

Юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, - є правильною та обґрунтованою. Його доводи,про необгрунтованість перекваліфікації скоєного на ч. 2 ст. 185 КК України, є безпідставними.

Суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що показання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо придбання ним вказаних телефонів у невстановленої особи за 800,00 грн, а не привласнення шляхом вчинення крадіжки, є безпідставними і розцінив їх, як форму його захисту від обвинувачення та намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне. Крім того, ці показання обвинуваченого спростовуються даними протоколу слідчого експерименту від 28.09.2017 року, за його ж участі, який суд визнав належним та допустимим доказом. Вказаний протокол підписаний його учасниками, зокрема обвинуваченим ОСОБА_7 без будь-яких зауважень та застережень, обставини, що викладені у ньому, узгоджуються з іншими доказами у справі, зокрема, протоколом ОМП, показаннями потерпілого та свідків.
Як вбачається з журналу судового засідання та технічного запису, судовий розгляд було проведено з належним дотриманням вимог КПК України. Були всебічно, ретельно перевірені всі доводи обвинуваченого, захисту, в тому числі, які аналогічні зазначеним в апеляційній скарзі, та у вироку, вказаному надано критичну оцінку. Докази перевірено на їх належність, достовірність та достатність.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_7 занадто м`якої міри покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з вироку, при обранні обвинуваченому виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, саме відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який вину у скоєному не визнав повністю, належних висновків для себе не зробив, злочин вчинив повторно, під час відбування покарання за скоєння аналогічного злочину проти власності, перебуваючи на іспитовому строку. За місцем проживання він характеризується задовільно, має на утриманні малолітнього сина. У лікарів нарколога та психіатра не перебуває та не перебував. Фізично ОСОБА_7 здоровий, однак суспільно-корисною працею не займається, намагаючись поліпшити своє матеріальне становище шляхом скоєння крадіжок.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, судом не було встановлено.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання за оскаржуваним вироком обґрунтовано частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.05.2017 року та за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі.

За своїм видом та розміром призначене покарання є необхідним, справедливим, та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Колегія суддів при цьому враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, де суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

В зв`язку з цим, доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, - задоволенню не підлягають.

Вирок за змістом є належно вмотивованим, обґрунтованим та законним.

Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну оскаржуваного вироку під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.

Колегією суддів перевірено і доводи адвоката ОСОБА_8 про необхідність обчислення ОСОБА_7 строку покарання з застосуванням ст. 72, ч. 5 КК України із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що ОСОБА_7 скоїв злочин 23.06.2017 року, тобто після 21.06.2017 року, коли до цієї дати діяли вимоги Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII. При цьому не ґрунтуються на вимогах Закону і доводи адвоката про те, що ОСОБА_7 призначено покарання з застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, а тому необхідно застосувати і ч. 5 ст. 72 КК України.
Отже підстав для задоволення апеляційної скарги адвоката з зазначеного в цій частині, - колегія суддів не встановила.
З урахуванням викладеного, апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду відносно ОСОБА_7 , як законний, слід залишити без змін.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4