ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1099/20 Справа № 183/8117/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001923 від 28.10.2019 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 січня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, маючого середню освіту, одруженого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 121 КК України, -
В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення та призначено покарання за ч. 1 ст. 121 КК України п`ять років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком три роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк знаходження його під вартою з 29 жовтня 2019 року по 14 січня 2020 року включно.
Запобіжний захід тримання під вартою застосований до ОСОБА_7 скасувано та звільнено з під варти ОСОБА_7 в залі суду негайно.
Доля речових доказів вирішена у відповідності вимог закону.
Цим вироком, дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, 27 жовтня 2019 року приблизно о 18 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився на балконі квартири АДРЕСА_2 , де разом зі своїм дідусем ОСОБА_10 , 1935 року народження розпивав спиртні напої.У цей час між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виникла словесна сварка, під час якої у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .
Здійснюючи свій злочинний намір ОСОБА_7 , діючи умисно, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, схватив зі столу кухонний ніж, яким наніс ОСОБА_10 шість ножових поранень в область грудної клітини зліва.Своїми умисними противоправними діями, ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді: проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва, 8,9-го ребер по задній пахвовій лінії, яке привело до лівобічного пнематороксу (попадання повітря у ліву плевральну порожнину), по ступеню тяжкості, відносяться до тяжких, як небезпечні для життя та тілесні ушкодження у виді п`яти сліпих, непроникаючих поранень грудної клітини зліва, які відносяться до легкого ступеню тяжкості.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та звільнення від нього та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим, оскільки поза увагою суду залишились тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, спосіб вчинення, а також стійкість умислу обвинуваченого, який, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, після словесної сварки, навмисно наніс шість ударів ножем у життєво важливий орган, в грудну клітину зліва своєму дідусю ОСОБА_10 , 1935 року народження, чим заподіяв останньому тяжкі тілесні ушкодження.
Суд недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.
Взяті судом до уваги дані про особу ОСОБА_7 , обставини, що пом`якшують покарання можуть бути підставами для призначення більш м`якого за видом та розміром покарання із застосуванням ст. 69 КК України з належним обґрунтуванням відповідного рішення.
Що стосується врахованої судом позиції потерпілого про відсутність претензій до ОСОБА_7 , то у провадженнях цієї категорії вона не є обов`язковою для суду, натомість враховується у сукупності з обставинами, передбаченими ст. 65 КК України і не має над ними юридичної переваги.
Таким чином, внаслідок безпідставного застосування судом положень ст. 75 КК України, призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів, вважає обґрунтованими, і такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Проте, суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченого ст. 75 КК України не дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, при вирішенні питання про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суду належить врахувати не лише тяжкість злочину, особу винного, а й інші обставини, які дають підстави вважати, що виправлення винної особи буде можливим без реального позбавлення волі.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність усіх обставин у справі, дані про особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, яке ґрунтується на належній критичній оцінці ОСОБА_7 своєї протиправної поведінки, беззаперечному визнані вини обвинуваченим і готовністю підлягати кримінальній відповідальності, також суд враховує думку потерпілого про призначення не суворого покарання, обставини, які обтяжують покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Разом з тим, суд першої інстанції дійшов до необґрунтованого висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не в повному обсязі враховані визначені ст. 75 КК України умови та підстави для призначення такого покарання, які б об`єктивно вказували на можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, які ставлять під сумнів обґрунтованість такого висновку.
Колегія суддів, вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано, тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, спосіб вчинення, а також стійкість умислу обвинуваченого, який, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, після словесної сварки, навмисно наніс шість ударів ножем у життєво важливий орган, в грудну клітину зліва, своєму дідусю ОСОБА_10 , 1935 року народження, який є особою похилого віку, чим заподіяв останньому тяжкі тілесні ушкодження, а тому призначення йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є явно несправедливим та не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Таким чином, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування остаточно призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є необгрунтованим.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Отже, з урахуванням відповідних обставин і вимог закону, призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Колегія суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з приписів ст. ст. 50, 65-67 КК України, та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує характер та тяжкість скоєного ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, яке ґрунтується на належній критичній оцінці ОСОБА_7 своєї протиправної поведінки, беззаперечному визнані вини обвинуваченим і готовністю підлягати кримінальній відповідальності, обставини, які обтяжують покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому, колегія суддів приймає до уваги думку прокурора про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання, та вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 , виходячи з вищенаведеного, слід призначити покарання в межах санкцій за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України.
На думку колегії суддів, саме такий вид та покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 , якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 121 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з взяття його під варту в порядку виконання вироку.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4