Постанова
Іменем України

19 грудня 2019 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 28 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000001, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч. 1 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Вимогою засудженого до суду касаційної інстанції, викладеної у касаційній скарзі з доповненнями, є зміна судових рішень, ухвалених стосовно нього, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 5 ст. 72 КК України, та незастосування положень ст. 66 КК України для призначення більш м`якого покарання. Крім того, зазначає, що й після набрання чинності новою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України, тобто після 21 червня 2017 року (щодо розрахунку день за день попереднього ув`язнення у строк відбування покарання), до засудженого має бути застосовано розрахунок, що діяв у попередній редакції (щодо розрахунку день за два), тобто такий, який не погіршуватиме його правового становища.

2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Московського районного суду м. Харкова від 23 травня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк пять років.
На підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 06 травня 2015 року засудженому ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років три дні.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження, а саме з 31 грудня 2016 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У вироку також вирішено долю речових доказів.

2.2 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
За ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 28 вересня 2017 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишено без задоволення, вирок суду від 23 травня 2017 року стосовно нього без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього увязнення з 31 грудня 2016 року до 20 червня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами
31 грудня 2016 року приблизно о 21 год. 50 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу станції метро «Героїв праці» на вул. Академіка Павлова, 160 у м. Харкові, маючи при собі електрошокер, що призначений для ураження живої цілі електрострумом, діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоровя особи, з корисливих мотивів, підійшов до раніше незнайомого йому ОСОБА_8 та з метою заволодіння майном останнього, тримаючи увімкнений електрошокер, завдав йому удару в шию, таким чином застосувавши насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи. Подолавши опір потерпілого, заволодів його сумкою з речами, з якою побіг по вказаній вулиці, де був затриманий працівниками охоронного підприємства. ОСОБА_7 , вчинивши розбійний напад на потерпілого ОСОБА_8 , заволодів його майном на загальну суму 449 грн.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Захисник в засіданні суду касаційної інстанції подану засудженим скаргу підтримала, просила її задовольнити, змінивши ухвалу апеляційного суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення та пом`якшити покарання.
Прокурор в засіданні суду касаційної інстанції заперечувала проти доводів касаційної скарги засудженого.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 4. Чинність закону про кримінальну відповідальність у часі
Частина 2. Злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

4.1.2 Стаття 5. Зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі
Частина 1. Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Частина 3. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частина 4. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

4.1.3 Стаття 65. Загальні засади призначення покарання
Частина 1. Суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частина 2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
4.1.4 Стаття 72. Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення (чинна редакція Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII)
Частина 5. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

4.1.5 Стаття 72. Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII)
Частина 5. Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 3. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваного судового рішення, встановлених Кримінальним процесуальним кодексом України, розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки дотримання апеляційним судом правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання ОСОБА_7 та невідповідності призначеного покарання через суворість.
Правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 187 КК України в касаційній скарзі засудженим не оспорюються.

5.2 Щодо порушень вимог процесуального закону та застосування положень закону України про кримінальну відповідальність

5.2.1 Доводи касаційної скарги засудженого щодо неправильного застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України судом апеляційної інстанції є обґрунтованими з огляду на таке.

Суд першої інстанції, застосувавши положення ч. 5 ст. 72 КК України, зазначив про зарахування строку попереднього увязнення до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Водночаc суд апеляційної інстанції, застосувавши у цьому кримінальному провадженні такий розрахунок попереднього увязнення, як один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише до 20 червня 2017 року[4.1.4], свого рішення, порушуючи вимоги процесуального закону, жодним чином не мотивував [4.2.1].

Разом з тим, станом на час постановлення оскаржуваної в касаційному порядку ухвали суду апеляційної інстанції Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року вже було зроблено правовий висновок щодо застосування вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до зазначеного правового висновку зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його); Закон України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; Закон України від 21 червня 2017 року № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

5.2.2 Доводи, викладені в касаційній скарзі засудженого про неврахування обставин, які пом`якшують покарання, визначених ст. 66 КК України, а тому невідповідності призначеного йому покарання через суворість, Суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Суд першої інстанції, дотримуючись загальних засад призначення покарання, призначив ОСОБА_7 покарання, врахувавши повною мірою ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, та дані про особу засудженого[4.1.3].

Так, ОСОБА_7 раніше судимий, у тому числі за злочини проти власності, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, з його слів - має малолітню дитину, за місцем проживання характеризується негативно.
Також судом першої інстанції не встановлено обставин, які помякшують покарання, визначених у ст. 66 КК України.

Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав рецидив вчиненого злочину.

З огляду на викладене, призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, що визначено не в максимальних межах санкції статті, остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк п`ять років три дні, за відсутності обставин, які пом`якшують покарання, та за встановленої обставини, яка обтяжує покарання, є справедливим, домірним вчиненому, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Судом апеляційної інстанції перевірялись аналогічні доводи щодо пом`якшення покарання через неврахування судом першої інстанції обставин, які пом`якшують покарання, що не знайшли свого підтвердження та були спростовані з наведенням докладених мотивів прийнятого рішення.

В цій частині Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, зважаючи на таке.
Як правильно зазначив в ухвалі суд апеляційної інстанції, у нього були відсутні підстави до визнання обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , щире каяття, оскільки останній не визнавав своєї винуватості у розбійному нападі на потерпілого, хоча й не заперечував факт застосування при нападі електрошокера, у тому числі з метою налякати потерпілого ОСОБА_8 , що свідчить про відсутність критичної оцінки ним своєї поведінки.
Не встановлено ніяких даних про активне сприяння ОСОБА_7 у розкритті вчиненого ним злочину.
Судом апеляційної інстанції також взято до уваги те, що одразу після вчиненого ним розбійного нападу ОСОБА_7 намагався втекти з місця злочину та переховувався від правоохоронних органів.

Жодних даних про особу засудженого, які мали б бути взяті до уваги судом касаційної інстанції для пом`якшення покарання та, які водночас не були враховані судами, у касаційній скарзі засудженим не наведено.

Таким чином, підстав для пом`якшення покарання, а отже і задоволення касаційної скарги в цій частині із зміною оскаржуваного засудженим судового рішення, Суд не вбачає.

5.3 Висновки за наслідками розгляду касаційної скарги
ОСОБА_7 вчинив злочини 31 грудня 2016 року, тобто на час дії Закону № 838-VIII.
Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 тривав з 31 грудня 2016 року до 28 вересня 2017 року, а тому до засудженого не можуть бути застосовані положення Закону № 2046-VIII як такого закону про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Таким чином, весь вказаний строк попереднього ув`язнення у цьому провадженні з дня затримання до набрання вироком суду законної сили, має бути зарахований до строку відбування покарання ОСОБА_7 з такого розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Підстав стверджувати про невідповідність внаслідок суворості призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України, та остаточного - за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, Суд не вбачає.

Керуючись ч. 2 ст. 376, п. 2 ч. 1 ст. 438, статтями 436, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, пунктами 46 параграфа 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 28 вересня 2017 року стосовно засудженого ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 31 грудня 2016 року до 28 вересня 2017 року (включно) з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.
В іншій частині ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3