ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/749/20 Справа № 201/4878/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000976 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 02.10.2019 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст.186, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі. Вироком Дніпровського апеляційного суду від 28.11.2019 року вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02.10.2019 року в частині призначеного покарання скасований та призначено покарання за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02.10.2019 року, визначено остаточно до відбуття 5 років 2 місяця позбавлення волі.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
17 квітня 2019 року приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у будинку АДРЕСА_2 побачив на тумбочці в коридорі сумку чоловічу чорного кольору в котрій знаходились грошові кошти в сумі 500 гривень, однією купюрою, що належали ОСОБА_9 та які обвинувачений визначив об`єктом свого злочинного посягання.
Далі ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаний час та у вказаному місці, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, взяв з бокової кишені сумки грошові кошти, у розмірі 500 гривень однією купюрою та сховав їх в кишені вдягнутих на нього штанів.
Далі, доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 залишив місце скоєння кримінального правопорушення разом з викраденим майном, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 500 грн.
Не погоджуючись з вказаним вироком, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим, за вироком Дніпровського апеляційного суду від 28.11.2019 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяця.
Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання, призначеного за цим вироком, частково відбуте покарання за попереднім вироком.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що останній раз ОСОБА_7 засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02.10.2019 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяця. Вироком Дніпровського апеляційного суду від 28.11.2019 року вказаний вирок в частині призначення покарання скасовано та ухвалено новий вирок. Проте, суд першої інстанції визначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02.10.2019 року і шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяця, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомив, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження всіх доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів находить їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
За змістом пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Так, згідно ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02.10.2019 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяця. Вироком Дніпровського апеляційного суду від 28.11.2019 року вказаний вирок в частині призначення покарання скасовано та ухвалено новий вирок.
Проте, суд першої інстанції визначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02.10.2019 року, і шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяця, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на це, колегія суддів вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора підлягають задоволенню, а тому на підставі ст. 413 КПК України вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим, за вироком Дніпровського апеляційного суду від 28.11.2019 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяця.
Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання, призначеного за цим вироком, частково відбуте покарання за попереднім вироком.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: