Дата документу 13.05.2020 Справа № 322/1431/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 322/1431/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/815/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 27 січня 2020 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Михайло-Лукашево Вільнянського району Запорізької області, маючий неповну середню освіту, не працюючий, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
25 жовтня 2017 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 25 жовтня 2017 року та призначено остаточне покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді домашнього арешту.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні 6 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.
6 жовтня 2019 року у денний час ОСОБА_9 , з метою крадіжки чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, з метою особистого збагачення, за допомогою металевого лому здійснив пролом у цегляній кладці стіни з тильної частини складського приміщення належного ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , в результаті чого через утворений ним пролом загальним розміром близько 40x40 см. з зовнішнього боку та розміром 25x9 см з внутрішнього боку, проник у середину вказаного приміщення та набираючи долонями рук у 8 полімерних мішків, діючи повторно, таємно викрав 200 кг. насіння соняшника урожаю 2019 року, яке сипалося крізь вказаний отвір від власної маси, вартістю 8 грн. 88 коп. за 1 кг., на загальну суму 1776 грн., в результаті чого, спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму. Після скоєного злочину ОСОБА_9 зник з місця злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 12 жовтня 2019 року у денний час ОСОБА_9 , з метою крадіжки чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, з метою особистого збагачення, за допомогою металевого лому здійснив пролом у цегляній кладці стіни з тильної частини складського приміщення належного ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , в результаті чого через утворений ним пролом загальним розміром близько 40x40 см. з зовнішнього боку та розміром 25x9 см з внутрішнього боку, проник у середину вказаного приміщення та набираючи долонями рук у 8 полімерних мішків, діючи повторно, таємно викрав 200 кг. насіння соняшника урожаю 2019 року, яке сипалося крізь вказаний отвір від власної маси, вартістю 8 грн. 88 коп. за 1 кг., на загальну суму 1776 грн., в результаті чого, спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму. Після скоєного злочину ОСОБА_9 зник з місця злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 16 жовтня 2019 року у денний час ОСОБА_9 , з метою крадіжки чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, з метою особистого збагачення, за допомогою металевого лому здійснив пролом у цегляній кладці стіни з тильної частини складського приміщення належного ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , в результаті чого через утворений ним пролом загальним розміром близько 40x40 см. з зовнішнього боку та розміром 25x9 см з внутрішнього боку, проник у середину вказаного приміщення та набираючи долонями рук у 8 полімерних мішків, діючи повторно, таємно викрав 200 кг. насіння соняшника урожаю 2019 року, яке сипалося крізь вказаний отвір від власної маси, вартістю 8 грн. 88 коп. за 1 кг., на загальну суму 1776 грн., в результаті чого, спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму. Після скоєного злочину ОСОБА_9 зник з місця злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 19 жовтня 2019 року у денний час ОСОБА_9 з метою крадіжки чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, з метою особистого збагачення, за допомогою металевого лому здійснив пролом у цегляній кладці стіни з тильної частини складського приміщення належного ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , в результаті чого через утворений ним пролом загальним розміром близько 40x40 см. з зовнішнього боку та розміром 25x9 см з внутрішнього боку, проник у середину вказаного приміщення та набираючи долонями рук у 8 полімерних мішків, діючи повторно, таємно викрав 200 кг. насіння соняшника урожаю 2019 року, яке сипалося крізь вказаний отвір від власної маси, вартістю 8 грн. 88 коп. за 1 кг., на загальну суму 1776 грн., в результаті чого, спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму. Після скоєного злочину ОСОБА_9 зник з місця злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 27 жовтня 2019 року у денний час ОСОБА_9 , з метою крадіжки чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, з метою особистого збагачення, за допомогою металевого лому здійснив пролом у цегляній кладці стіни з тильної частини складського приміщення належного ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , в результаті чого через утворений ним пролом загальним розміром близько 40x40 см. з зовнішнього боку та розміром 25x9 см з внутрішнього боку, проник у середину вказаного приміщення та набираючи долонями рук у 8 полімерних мішків, діючи повторно, таємно викрав 200 кг. насіння соняшника урожаю 2019 року, яке сипалося крізь вказаний отвір від власної маси, вартістю 8 грн. 88 коп. за 1 кг., на загальну суму 1776 грн., в результаті чого, спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму. Після скоєного злочину ОСОБА_9 зник з місця злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 30 жовтня 2019 року у денний час ОСОБА_9 , з метою крадіжки чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, з метою особистого збагачення, за допомогою металевого лому здійснив пролом у цегляній кладці стіни з тильної частини складського приміщення належного ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , в результаті чого через утворений ним пролом загальним розміром близько 40x40 см. з зовнішнього боку та розміром 25x9 см з внутрішнього боку, проник у середину вказаного приміщення та набираючи долонями рук у 5 полімерних мішків, діючи повторно, таємно викрав 125 кг. насіння соняшника урожаю 2019 року, яке сипалося крізь вказаний отвір від власної маси, вартістю 8 грн. 88 коп. за 1 кг., на загальну суму 1110 грн., в результаті чого, спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму. Після скоєного злочину ОСОБА_9 зник з місця злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинуваченому не було належним чином роз`яснено наслідки застосування правил ч. 3 ст. 349 КПК України, він не є спеціалістом в області права та не розумів, що буде позбавлений права оскаржити фактичні обставини справи.
Так, обвинувачений не погоджується та вважає завищеними розмір матеріальної шкоди та кількість викраденого насіння соняшника.
Суд першої інстанції навіть з допиту обвинуваченого не встановив реальну кількість викраденого, а лише зазначив, що ОСОБА_9 набирав насіння соняшника у мішки та перевозив з місця злочину на мотоциклі, але скільки всього мішків перевіз обвинувачений судом не встановлено.
Крім того, у вироку вказано про дослідження матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, однак жодного посилання на такі матеріали вирок не містить, хоча обвинувачений має дитину, яку утримує та виховує, що можна розцінювати як пом`якшуючу покарання обставину.
За таких обставин вважає, що при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції було допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законний та обґрунтований вирок.
Обвинувачений ОСОБА_9 повідомлявся апеляційним судом про час та місце розгляду клопотання його захисника про поновлення строку апеляційного оскарження вироку суду та про розгляд безпосередньо апеляційної скарги адвоката шляхом надсилання судових повісток за останнім відомими згідно матеріалів провадження місцем його проживання, які повернуті апеляційному суду із позначкою про його не проживання за вказаною адресою, телефон ОСОБА_9 , вказаний у дорученні захиснику про надання безоплатної правової допомоги (а.с. 72) на час розгляду провадження в апеляційному суді відключений. Адвокат ОСОБА_8 перед початком розгляду справи повідомив, що зв`язок із ОСОБА_9 у нього відсутній.
Отже апеляційним судом було вжито всі передбачені законом заходи для повідомлення обвинуваченого про розгляд апеляційної скарги, поданої його захисником.
Вислухавши думку адвоката ОСОБА_8 , прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які всі не заперечували проти розгляду справи за відсутністю обвинуваченого, враховуючи приписи ст. 405 КПК України та приймаючи до уваги, що питання про погіршення становища обвинуваченого в апеляційній скарзі його захисника не ставиться, колегія суддів прийшла до висновку про можливість розгляду справи за його відсутністю в судовому засіданні апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини за ч. 3 ст. 185 КК України, виклавши їх у вироку.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Вина ОСОБА_9 у скоєнні 6 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями самого обвинуваченого та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 в присутності захисника адвокат ОСОБА_11 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених в обвинувальному акті, визнав у повному обсязі та повідомив, що обвинувачення йому зрозуміле, він добровільно визнає себе винуватим, а під час досудового розслідування тиск на нього не чинився.
Так, відповідно до наявного в матеріалах провадження звуко-, відеозапису судового засідання від 27 січня 2020 року обвинувачений ОСОБА_9 в суді показав, що він дійсно приходив до складу, де набирав насіння в мішки. Перший раз це було 6 жовтня 2019 року, наступного разу 12 жовтня 2019 року він набрав 8 мішків, потім 16 жовтня 2019 року, 19 жовтня 2019 року та 27 жовтня 2019 року він набирав по 8 мішків на 200 кілограмів, а 30 жовтня 2019 року він набрав 5 мішків. Викрадене з місця крадіжки він перевозив додому на мотоциклі, дзвонив скупникам, які приїжджали з Вільнянського району та забирали мішки. Отримані гроші він витратив на власний розсуд. Всього було 6 епізодів крадіжки. Всередину сховища він проникав вибиваючи цеглу з задньої сторони складу за допомогою лома.
Таким чином, в суді першої інстанції обвинувачений не заперечував факт вчинення крадіжок та повідомив конкретні обставини викрадення належного потерпілому ОСОБА_10 майна, а також підтвердив кількість епізодів, мішків, викраденого насіння соняшника, факт проникнення до сховища з використанням лому та продаж викраденого скупникам з Вільнянського району.
Враховуючи таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України обмежився його допитом, дослідженням документів та даних, які характеризують його особу, з чим обвинувачений, його захисник, потерпілий та прокурор були повністю згодні.
Проте, після постановлення обвинувального вироку та призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуванням, в апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 виклав позицію, яка зводилась до того, що обвинуваченому не було належним чином роз`яснено наслідки застосування правил ч. 3 ст. 349 КПК України та неможливість оскарження фактичних обставин справи в суді апеляційної інстанції, обвинувачений не погоджується та вважає завищеними розмір матеріальної шкоди та кількість викраденого насіння соняшника, а матеріали, що характеризують особу обвинуваченого досліджені не були.
Апеляційним судом перевірено такі доводи адвоката ОСОБА_8 , і враховуючи показання обвинуваченого, які без жодних сумнівів доводять, що крадіжки вчинив саме ОСОБА_9 , колегія суддів приходить до висновку, що така позиція є лише способом захисту від призначеного йому покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуванням, намаганням будь-яким чином уникнути або пом`якшити покарання за вчинення умисних корисливих тяжких злочинів.

Так, згідно аудіозапису та журналу судового засідання від 27 січня 2020 року (а.с. 54-55), в суді першої інстанції обвинувачений вину визнав у повному обсязі, самостійно надав логічні та послідовні пояснення з приводу обставин викрадення майна потерпілого, добровільно надавав конкретні відповіді на уточнюючі запитання суду та прокурора, підтверджував час вчинення крадіжок, спосіб проникнення до сховища, особисто повідомив про кількість викраденого майна та факт його збуту, а тому вказані показання жодним чином не виглядають надуманими та такими, що надані з метою обмовити себе, і сумнівів у їх правдивості у колегії суддів, так само, як і у суду першої інстанції, не викликають.
Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані стороною обвинувачення документи, зокрема постанови про визнання речових доказів та висновок експерта № 3881/19 від 22 листопада 2019 року щодо вартості 1 кілограму насіння соняшника (а.с. 31-33, 35-36, 38-40), яким зробив обґрунтовану оцінку, а вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що саме обвинувачений ОСОБА_9 6 разів проник до сховища та таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_10 у обсягу, викладеному в обвинувальному акті.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні 6 епізодів інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Доводи апеляційної скарги про те, що обвинуваченому не було належним чином роз`яснено наслідки застосування правил ч. 3 ст. 349 КПК України та неможливість оскарження фактичних обставин справи в суді апеляційної інстанції, повністю спростовуються технічним записом судового засідання, з якого вбачається, що суд з`ясував у ОСОБА_9 та інших учасників судового провадження, що вони правильно розуміють зміст обставин, які ніким не оспорюються, немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив позбавлення права оскарження цих обставин в апеляційному порядку.
Оскільки обвинувачений не оспорював фактичні обставини, суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо цих обставин, і з урахуванням ч. 2 ст. 394 КПК України, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник позбавлені можливості оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Не знайшли свого об`єктивного підтвердження і доводи захисника обвинуваченого щодо невстановлення судом кількості мішків та розміру викраденого насіння соняшника, оскільки обвинувачений детально та категорично повідомив, що він 6 разів здійснював крадіжку, і кожного разу, окрім останнього епізоду від 30 жовтня 2019 року (коли він набрав насіння у 5 мішків), він набирав насіння у 8 мішків, а вага насіння була 200 кілограмів за кожним епізодом.

Також є безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що суд не досліджував матеріали, які характеризують особу обвинуваченого, оскільки з технічного запису судового засідання вбачається, що прокурор у судовому засіданні заявив клопотання про їх долучення до матеріалів кримінального провадження, і суд, вислухавши думку інших учасників судового провадження, які не заперечували проти долучення характеризуючих матеріалів, вказане клопотання задовольнив.

Після цього, суд дослідив копію паспорта, копію картки фізичної особи платника податків, вимогу за формою 1 з приводу судимостей обвинуваченого, відповідь про не перебування на обліку у нарколога та психіатра, довідку та характеристику з місця проживання, копії вироку та ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 25 жовтня 2017 року.
Будь-яких питань, уточнень, доповнень чи заперечень з приводу досліджених матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, у учасників судового провадження не було, а обвинувачений та його захисник не повідомляли суд про перебування на утриманні дитини.
Що стосується призначеного ОСОБА_9 покарання, то суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і для зменшення йому строку призначеного покарання, відсутні.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 27 січня 2020 року у відношенні ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4