Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-сс/4809/173/20 Слідчий суддя ОСОБА_1
Доповідач в суді ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.04.2020 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ПП «Сіті Буд Плюс»-

адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ПП «Сіті Буд Плюс» на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 квітня 2020 року про арешт майна по матеріалам кримінального провадження внесеного до ЄРДР 12.08.2019 № 0000205, за ч. 3 ст. 191 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Старший слідчий в особливо важливих справах відділу розслідувань особливо тяжких злочинів слідчого управління Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_8 звернувся до Ленінського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про накладення арешту на майно.
В обґрунтування накладення арешту на майно слідчий зазначив, що в провадженні слідчого відділу СУ ГУНП в Кіровоградській області знаходились матеріали досудового розслідування внесеного до ЄРДР 12.08.2019 № 0000205, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.
Досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснюється за фактом можливого вчинення кримінального правопорушення службовими особами ЦНТУ, ПП «Сіті Буд Плюс», ТОВ «ТВ «Республіка», які шляхом внесення завідомо неправдивої інформації до офіційних документів здійснили розтрату державних коштів, що були виділені на проведення робіт по об`єкту «Будівництво навчально-лабораторного корпусу на існуючій території ЦНТУ (КНТУ) по проспекту Університетському в місті Кропивницький (Кіровоград)».

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 квітня 2020 року задоволено клопотання старшого слідчого. Накладено арешт на речі та документи, які 13.04.2020 вилучені під час проведення обшуку в офісному приміщенні ПП «Сіті Буд Плюс», яке розташоване на другому поверсі будівлі за адресою: Кіровоградська область м. Кропивницький вул. Гоголя, буд. 44, а саме:

- Оригінал договору поставки №60/17 КМ від 22.09.2017 укладеного між ТОВ «Стрімекс» та ПП «Сіті Буд Плюс» щодо постачання металопродукції, документ на 6 арк.

- Оригінал накладної №211117 від 21.11.2017 «відпущено ООО «Стримекс» «через: вод. Данько а/т НОМЕР_1 » «найменування кронштейн 150 мм шт. 1000» «уголок 2,5 м. шт. 150», «Омега 2,5 м шт. 400» з наявними підписами сторін, документ на 1 арк.

- Оригінал накладної від 25.07.2018 «постачальник ТОВ «Стрімекс» «кому: Сіті Буд» «Через кого: водит. ОСОБА_9 » «підстава: ат jac НОМЕР_2 » «найменування касета обич. коричн. шт. 59; касет. бежев. шт. 199; угловая касет. кор. шт. 20; доборн. Элемент шт 98; компенсаторов шт. 98; уголок 40х50 шт 30 (2,5м)», також наявні підписи сторін, документ на 1 арк.

- Оригінал товарно-транспортної накладної №25/07/2_25.07.18 із зазначенням наступного тексту: «автомобіль JAC НОМЕР_2 » «водій ОСОБА_9 », «Замовник ТОВ «Сіті Буд» «вантажовідправник ТОВ Стрімекс», «пункт навантаження м. Одеса» «пункт розвантаження м. Кропивницький», «найменування вантажу касета 1015, касета 8017, касета кутова 8017, спец пл. 1015, компенс, кут 50*40» та ін., документ на 1 арк.

- Інформацію по замовленню касет на аркуші формату А4 «Заказ №344 Сити Буд» «20.07.2018» із зазначенням у табличному вигляді маркування касет, їх кількості, розмірів та ін. ідентифікуючих даних на 1 арк.;

- Оригінал договору про закупівлю робіт №172 від 17.07.2018 укладений між ЦНТУ та ПП «Сіті Буд Плюс» щодо об`єкту «Будівництво навчально-лабораторного корпусу на території ЦНТУ (КНТУ) по проспекту Університетському у місті Кропивницькому (Кіровоград) (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013), документ на 4 арк.

- Оригінали Договірної ціни на будівництво навчально-лабораторного корпусу на існуючій території ЦНТУ (КНТУ) по проспекту університетському в м. Кропивницький (Кіровоград) в цінах станом на 04.07.2018 на 2 арк.; Розрахунок загальновиробничих витрат до договірної ціни на 2 арк.; Підсумкова відомість ресурсів до договірної ціни на 6 арк.; Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 на загально будівельні роботи корпусу приміщення навчально-лабораторного корпусу в цінах станом на 04.07.2018 на 6 арк.; Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-2 на загально будівельні роботи переходу приміщення навчально-лабораторного корпусу в цінах станом на 04.07.2018 на 2 арк.; Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-3 на сантехнічні роботи приміщення навчально-лабораторного корпусу в цінах станом на 04.07.2018 на 1 арк.; Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-4 на автоматичну пожежну сигналізацію приміщення навчально-лабораторного корпусу в цінах станом на 04.07.2018 на 1 арк.; Локальний кошторис на придбання устаткування, меблів та інвентарю №2-1-5 технологічне обладнання приміщення навчально-лабораторного корпусу в поточних цінах станом на 04.07.2019 на 1 арк. Локальний кошторис на будівельні роботи №7-1-1 на мостіння ділянки на 1 арк.

- Видаткова накладна №ТД-000048 від 2018 р. постачальник ТОВ «ТД «Республіка» одержувач ПП «Сіті Буд Плюс» (без підписів сторін та печаток), на тильній стороні наявний рукописний текст (чорнові записи), документ на 2 арк.;

- Копія видаткової накладної №ТД-000037 від 01.10.2018 р. постачальник ТОВ «ТД «Республіка» одержувач ПП «Сіті Буд Плюс» з підписами сторін та печатками, на тильній стороні наявний друкований текст (чорнові записи), документ на 1 арк.;

- Видаткова накладна №431 від 20.12.2017 постачальник ТОВ «Стрімекс» покупець ПП «Сіті Буд Плюс» «договір: №60/17 КМ від 22.09.2017», документ на 2 арк.;

- Видаткова накладна №431 від 20.12.2017 постачальник ТОВ «Стрімекс» покупець ПП «Сіті Буд Плюс» «договір: №60/17 КМ від 22.09.2017» (без підписів сторін та печаток) на 1 арк.;

- Рахунок на оплату №395 від 25.09.2017 постачальник ТОВ «Стрімекс» покупець ПП «Сіті Буд Плюс», Договір № 60/17 КМ від 22.09.2017, документ на 2 арк. (без підписів сторін та печаток).

- Копія проекту будівлі із схемою розміщення фасадних касет (без підписів та печаток) на 1 арк.

- Оригінал листа за вих. №0171221 від 21.12.2017 за підписом ОСОБА_10 до ректора ЦНТУ ОСОБА_11 на 1 арк., щодо надання гарантії в завершенні робіт у визначений термін по договору №205 від 25.07.2017;

- Оригінал специфікації до Договору №205 від 25.07.2017 між ЦНТУ і ПП «Сіті Буд Плюс» за підписом та печаткою ОСОБА_10 на 1 арк.

- поліетиленовий пакет чорного кольору та фрагменти паперу з наявними на поверхні рукописними записами, друкованим текстом.

- системний блок до комп`ютеру «BRAIN» модель «Entertaiment» серійний номер 0417SC2511001 в корпусі чорного кольору.

- системний блок до комп`ютеру «BRAIN», модель Business B300, серійний номер 0117SC0337001, дата 01/17 в корпусі чорного кольору.

- Відео реєстратор «Dahua» DHINVR2104-S2, MAC: 38:AF:29:1E:B6:04, S/N:4D00DD4PAZA5534 з кабелем живлення до нього.

- Флеш накопичувач в металевому корпусі «PRETEC» із металевим брелком на якому наявний рельєфний відтиск та напис «MAZDA».

Заборонено користування та розпорядження вищевказаним майном.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що 13.04.2020 на підставі ухвали слідчого судді від 03.04.2020 проведено обшук в офісному приміщенні ПП «Сіті Буд Плюс», яке розташоване на другому поверсі будівлі за адресою: Кіровоградська область м. Кропивницький вул. Гоголя, буд. 44, в ході якого вилучено майно, на яке слідчий просить накласти арешт.
Вказаною ухвалою надано дозвіл на відшукання документів щодо взаємовідносин у 2017 2018 роках між ПП «Сіті Буд Плюс» та ТОВ «АльфаБудмаркет», ТОВ «Сіті Будмаркет», ТОВ «Стрімекс», ТОВ «Сіті-2013», ТОВ «ТД «Республіка», ФОП « ОСОБА_12 » та електронні носіїв інформації, комп`ютерної техніки, флеш накопичувачі.
Постановою слідчого від 14.04.2020 вказані речі та документи, які 13.04.2020 вилучені під час проведення обшуку в офісному приміщенні ПП «Сіті Буд Плюс», яке розташоване на другому поверсі будівлі за адресою: Кіровоградська область м. Кропивницький вул. Гоголя, буд. 44, - визнано речовими доказами.
Вважає, що слідчим в ході розгляду клопотання доведено, що документи, які вилучені в ході проведення обшуку можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ПП «Сіті Буд Плюс» просить скасувати ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду міста Кіровограда від 21.04.2020 про накладення арешту на майно, що вилучене під час обшуку приміщення ПП «Сіті Буд Плюс».
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що за даним кримінальним провадженням, проведено обшук у одному із приміщень за адресою вул. Гоголя, 44 в м. Кропивницький.

Підставами для проведення обшуку явилась ухвала слідчого судді Ленінського районного суду без зазначення, яке конкретно приміщення за адресою вул. Гоголя 44 необхідно обшукати, та кому із посадових осіб надано право проведення обшуку.

Натомість працівники правоохоронних органів прийшли під двері кімнати, яку орендує ПП «Сіті буд плюс», та не зважаючи на зауваження захисника провели в ньому обшук, та вилучили ряд документів та системний блок. Вказує, що обмежень доступу до інформації, яку містив жорсткий диск даного блоку ніхто не створював.

Оскаржуваною ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21.04.2020р., без обґрунтування та мотивування прийнятого рішення та спростування доводів представника власника майна про безпідставність проведення обшуку прийнято рішення про накладення арешту на вилучене майно.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ПП «Сіті Буд Плюс», який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який просив судове рішення суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали клопотання слідчого про накладення арешту на майно, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, з таких підстав.

В ході апеляційного розгляду, апелянт зазначив, що за адресою вул. Гоголя, 44 в м. Кропивницький належить Кіровоградському облбюро СМЕ, так там розташовано значна кількість офісних приміщень, які орендуються на підставі договорів оренди, укладених з міською радою. В ухвалі слідчого судді Ленінського районного від 03.04.2020 року про надання дозволу на проведення обшуку не зазначено: кому саме з посадових осіб надано право провести офіс та конкретно не зазначено: в якому саме приміщенні слід провести огляд та кому воно належить. Також слідчий мав право скопіювати інформацію, що знаходиться в системному блоці комп`ютера та відеореєстратора, проте вилучив сам блок, чим блоковано роботу суб`єкта підприємницької діяльності.

Вважає, що жодних об`єктивних даних, які свідчили законність прийнятого слідчим суддею осакржуваного рішення на момент його прийняття не має, оскільки підставою для його проведення стала не конкретизована ухвала, що порушило права його довірителя генерального директора ПП «Сіті Буд Плюс» ОСОБА_10 , оскільки в ході обшуку вилучено і його особисте майно. А покладені в основу ухвали слідчого судді мотиви, що стали підставою для задоволення клопотання слідчого, є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Клопотання слідчого про накладення арешту повинно відповідати вимогам ч.2 ст. 171 КПК України, відповідно до якої, у ньому має бути зазначено правові (законні) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, а також перелік та види майна, що належить арештувати, документи що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим третіми особами таким майном.

Вказана норма також узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, згідно якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Відповідно до ст.98 КПК України речовими доказами у кримінальному провадженні є матеріальні об`єкти, які зберегли на собі сліди кримінального правопорушення або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Арешт майна з підстав передбачених ч.2 ст.170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, відповідно до ст.173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
В даному випадку слідчий суддя не в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 170-173 КПК України, не з`ясував і дослідив всі ті обставини, з якими кримінальний процесуальний закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, а саме правову підставу для проведення обшуку та арешту майна.

Колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлено, що в провадженні слідчого відділу СУ ГУНП в Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.08.2019 № 0000205, за фактом можливого вчинення кримінального правопорушення службовими особами ЦНТУ, ПП «Сіті Буд Плюс», ТОВ «ТВ «Республіка», шляхом внесення завідомо неправдивої інформації до офіційних документів та здійснили розтрату державних коштів, які були виділені на проведення робіт по об`єкту «Будівництво навчально-лабораторного корпусу на існуючій території ЦНТУ (КНТУ) по проспекту Університетському в місті Кропивницький (Кіровоград)».

13.04.2020 на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03.04.2020 проведено обшук в офісному приміщенні ПП «Сіті Буд Плюс», яке розташоване на другому поверсі будівлі за адресою: Кіровоградська область м. Кропивницький вул. Гоголя, буд. 44, в ході якого вилучено майно.

Як вбачається з клопотання слідчого речі та документи, які вилучені в ході проведення обшуку можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Однак, як вбачається із ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03.04.2020, наявної в матеріалах справи (а.с. 6-8), задовольняючи клопотання старшого слідчого про проведення обшуку, слідчий суддя в порушення вимог ст. 235 КПК України не вказав: саме кому саме з посадових осіб та якому конкретно правоохоронному органу надано право проведення обшуку не зазначив: в якому саме приміщенні слід провести огляд, кому воно належить на праві власності та хто орендує вказане приміщення. За таких обставин колегія суддів вважає, що були відсутні достатні правові підстави для накладення арешту на майно, оскільки обшук проведено на підставі не конкретизованої ухвали слідчого судді.

Згідно зі ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим. Сторона обвинувачення збирає докази шляхом проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, шляхом витребування та одержання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Докази визнаються такими, що одержані незаконним шляхом, коли їх збирання й закріплення відбулося з порушенням прав людини і громадянина, гарантованих Конституцією, порядку, встановленого кримінальним процесуальним законодавством, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева» сформульованої у рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Колегія суддів вважає, що слідчий суддя, з урахуванням наведених недоліків повинен був відмовити в задоволення клопотання про накладення арешту на майно.

Отже, враховуючи те, що слідчим суддею не було зазначено у судовому рішенні про проведення обшуку кому він надав право проведення обшуку. Колегія суддів приходить до висновку про те, що речі та документи отримані 13.04.2020 в результаті проведеного обшуку в офісному приміщенні ПП «Сіті Буд Плюс», яке розташоване на другому поверсі будівлі за адресою: Кіровоградська область м. Кропивницький вул. Гоголя, буд. 44, не можуть вважатися речовими доказами, оскільки вони отримані з порушенням вимого КПК України.

Окрім того, відповідно до вимог ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Враховуючи, що будь яких перешкод для копіювання інформації електронних інформаційних систем не створювали і це не зазначено в протоколі обшуку, не зазначено також, що системний блок є засобом або знаряддям його вчинення, слідчий суддя не мав права накладати арешт на майно, оскільки у слідчого було достатньо часу для копіювання інформації.

За таких підстав, оскільки обшук 13.04.2020 був проведений з порушенням вимог КПК України, а влучені речі та документи слідчий передчасно визнав речовими доказами, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу представника власника майна слід задовольнити частково, а ухвалу слідчого судді необхідно скасувати, відмовивши старшому слідчому у задоволенні його клопотання, а тимчасово вилучене майно в результаті обшуку - слід повернути.

Керуючись статтями 170, 173, 376, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ПП «Сіті Буд Плюс» задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 квітня 2020 року про арешт майна по матеріалам кримінального провадження внесеного до ЄРДР 12.08.2019 № 0000205, за ч. 3 ст. 191 КК України скасувати.
Відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідувань особливо тяжких злочинів слідчого управління Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_8
в арешті майна, яке було вилучене під час проведення обшуку в офісному приміщенні ПП «Сіті Буд Плюс», яке розташоване на другому поверсі будівлі за адресою: Кіровоградська область м. Кропивницький вул. Гоголя, буд. 44,
Повернути представнику ПП «Сіті Буд Плюс» ОСОБА_10 майно вилучене старшим слідчим в особливо важливих справах відділу розслідувань особливо тяжких злочинів слідчого управління Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_8 13.04.2020 року під час проведення обшуку в офісному приміщенні, яке розташоване на другому поверсі будівлі за адресою: Кіровоградська область м. Кропивницький вул. Гоголя, буд. 44
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4