Справа № 138/2450/19
Провадження №11-кп/801/325/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального №0000545 за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 17 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Атаки Окницького району Республіка Молдова, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:
07.03.2019 Могилів-Подільським міськрайонним судом за ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.70, ст.75 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
13.03.2019 Могилів-Подільським міськрайонним судом за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, вироком Вінницького апеляційного суду від 05.08.2019 вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13.03.2019 скасовано в частині призначеного покарання та засуджено за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 07.03.2019, визначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком 5 років та на підставі ст.75, п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці.
На підставі ч.5 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до вказаного вище покарання, невідбутої частини покарання за вироками Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13.03.2019 та Вінницького апеляційного суду від 05.08.2019, остаточне покарання ОСОБА_9 призначено за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком 5 років 3 місяці,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_9 , будучи засудженим на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та вчинив нові, умисні, корисливі злочини, під час іспитового строку за наступних обставин.
Так, 19.07.2019 близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що в гаражному приміщенні, яке розташоване поблизу будинку АДРЕСА_2 , яким користується ОСОБА_10 , можуть знаходитися речі, які можна викрасти та розпорядитися ними на власний розсуд, вирішив таємно їх викрасти і реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, перебуваючи біля металевих воріт вказаного гаражного приміщення, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, зірвав навісний замок невстановленим слідством предметом, після чого таємно проник у середину даного гаражного приміщення, звідки таємно викрав ланцюгову пилу марки «GOOD LUCK» моделі «GLS 5200» червоного кольору, велосипед марки «Intenzo» моделі «Forsage 2019» комбінованого білого та світло-зеленого кольорів, а також велосипед марки «Ardis» моделі «Striker АМТ 2015» світло-коричневого кольору з білими наліпками, які належать ОСОБА_10 . З місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 5357-5359/19-21 від 09.08.2019, ринкова вартість, з урахуванням відсотку втрати якості бензинової пили торгової марки «GOOD LUCK» моделі «GLS 5200», на момент вчинення злочину, а саме - 19.07.2019, становила 1178 грн. 45 коп., ринкова вартість, з урахуванням відсотку втрати якості велосипеду торгової марки «Intenzo» моделі «Forsage 2019», на момент вчинення злочину, а саме 19.07.2019, становила 3619 грн. 20 коп. та ринкова вартість, з урахуванням відсотку втрати якості велосипеду торгової марки «Ardis» моделі «Striker АМТ 2015», на момент вчинення злочину, а саме 19.07.2019, становила 2600 грн. Тобто, загальна ринкова вартість досліджуваних об`єктів з урахуванням зносу, станом на 19.07.2019, складала 7397 грн. 65 коп., при умові робочого стану.
Крім того, в ніч з 22 на 23 липня 2019 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 достовірно знаючи, що в підвальному приміщенні, яке розташоване в будинку АДРЕСА_3 , яким користується ОСОБА_11 , можуть знаходитися речі, які можна викрасти та розпорядитися ними на власний розсуд, вирішив їх таємно викрасти і реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, перебуваючи біля вхідних дверей, що ведуть до вказаного підвального приміщення, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, зірвав навісний замок невстановленим слідством предметом, таємно проник у середину даного підвального приміщення, звідки викрав велосипед марки «Crossride» моделі «SKYLINE 24», який належить ОСОБА_11 . З місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 465 від 16.09.2019, ринкова вартість бувшого у користуванні велосипеда марки «Crossride» моделі «SKYLINE 24», розмір рами «21», становить 2678 гривень 70 копійок.
Також, ОСОБА_9 на початку серпня 2019 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, достовірно знаючи, що в житловому будинку по АДРЕСА_3 , яким користується ОСОБА_12 , можуть знаходитися речі, які можна викрасти та розпорядитися ними на власний розсуд, вирішив таємно їх викрасти і реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, перебуваючи біля вхідних дверей, що ведуть до вказаного житлового будинку, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, зірвав навісний замок невстановленим слідством предметом, після чого таємно проник у середину даного житлового будинку та викрав комп`ютерний монітор марки «SAMSUNG» моделі «SyncMaster 932» і шуруповерт марки «PARKSIDE PSB24 A1 yf 1500 mAh», які належать ОСОБА_12 . З місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку №466 від 18.09.2019, ринкова вартість бувшого у користуванні комп`ютерного монітору марки «SAMSUNG» моделі «SyncMaster 932» чорного кольору в справному стані становить 923 гривні, а ринкова вартість бувшого у користуванні шуруповерта марки «PARKSIDE PSB24 A1 yf 1500 mAh» зелено-чорного кольору в справному стані, становить 822 гривні 67 копійок.
Таким чином, ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 1745 гривень 67 копійок та вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
Крім того, в ніч з 18 на 19 серпня 2019 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що в підвальному приміщенні, який розташований в будинку АДРЕСА_3 , яким користується ОСОБА_13 , можуть знаходитися речі, які можна викрасти та розпорядитися ними на власний розсуд, вирішив їх таємно викрасти і реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, перебуваючи біля вхідних дверей, що ведуть до вказаного підвального приміщення, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, зірвав навісний замок невстановленим слідством предметом, після чого таємно проник у середину даного підвального приміщення, звідки викрав велосипед марки «Medison» моделі «Atlanta», який належить ОСОБА_13 . З місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 447 від 05.09.2019, ринкова вартість бувшого у користуванні велосипеда марки «Medison» моделі «Atlanta» становить 2666 гривень 33 копійки.
Таким чином, ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 2666 гривень 33 копійки та вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_8 просить змінити оскаржуваний вирок у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції безпідставно в резолютивній частині оскаржуваного вироку вказав на призначення обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання ще й з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13.03.2019 року, який скасовано Вінницьким апеляційним судом.
Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_7 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції переглядаються судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_9 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, які узгоджуються між собою та підтверджують, винуватість останнього і в цій частині вирок ніким не оскаржується.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13.03.2019 року ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, та на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік.

Вироком Вінницького апеляційного суду від 05.08.2019 року вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13.03.2019 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасовано, засуджено останнього за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_9 визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного цим вироком покарання та покарання призначеного вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 07.03.2019 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки 6 місяців, із покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Оскільки злочини, за які ОСОБА_9 засуджено оскаржуваним вироком суду охоплюються єдиною кваліфікацією за ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ст.71 КК України з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 05.08.2019 року, проте безпідставно вказав на призначення обвинуваченому остаточного покарання з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 13.03.2019 року, який скасовано судом апеляційної інстанції.

Таким чином, враховуючи вище наведені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю вироків неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ст.71 КК України, а тому апеляційна скарга прокурора є обгрунтованою та підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції слід змінити.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 17 грудня 2019 року щодо ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з резолютивної частини вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 17 грудня 2019 року вказівку на призначення ОСОБА_9 остаточного покарання з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13 березня 2019 року.
На підставі ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 призначити за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 17 грудня 2019 року покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 05 серпня 2019 року у виді позбавлення волі строком 5 років 3 місяці.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4