ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1787/19 Справа № 196/1351/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ :
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового
засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ТОВ МАКСІ ТОРГ ЛТД на ухвалу Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2019 року, якою клопотання старшого слідчого Царичанського ВП Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 про арешт майна в межах кримінального провадження № 0000077 задоволено, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою слідчого судді Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2019 року клопотання старшого слідчого Царичанського ВП Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 про арешт майна в межах кримінального провадження № 0000077 задоволено.
Мотивуючи ухвалене рішення, слідчий суддя посилався на те, що зазначені в клопотанні старшого слідчого Царичанського ВП Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 документи, речі та техніка, вилучені в ході обшуку одноповерхового приміщення з вивіскою «Лото» за адресою: вул. Першотравнева, б/н смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області є речовими доказами по кримінальному провадженню №0000077 та зберігають на собі сліди злочину, а також з метою встановлення обставин вчинення злочину в ході досудового розслідування кримінального провадження, проведення необхідних експертиз по тимчасово вилученому майну і виникла необхідність арешту вищевказаного майна, так як не застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження зумовить труднощі виконання вищевказаних слідчих дій, чи перешкоджатиме встановленню істини по кримінальному провадженню внаслідок того, що вилучене майно може бути приховано, відчужене чи пошкоджене.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат просить скасувати ухвалу слідчого судді та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні клопотання про арешт майна відмовити і зобов`язати слідчого Царичанського ВП Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області повернути арештоване майно.
Вимоги апеляційної скарги, обґрунтовує тим, що ухвала є необ`єктивною, необґрунтованою та ухваленою із грубим порушенням норм матеріального та процесуального законодавства, оскільки в судовому засіданні суду першої інстанції жоден із доводів представника ТОВ МАКСІ ТОРГ ЛТД не був врахований.
Окрім того, адвокат ОСОБА_6 вказує, що клопотання про арешт майна надійшло до Царичанського районного суду Дніпропетровської області 29 листопада 2019 року та розглянуто було тільки 03 грудня 2019 року, тобто з недотриманням строків, передбачених чинним законодавством. Доказів того, що дане майно має ознаки речових доказів ані в клопотанні слідчого, ані в ухвалі слідчого судді не наведено, а будь-які приводи для конфіскації майна ТОВ МАКСІ ТОРГ ЛТД відсутні.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до пунктів 1, 2, 5 ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Перевіривши доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 про необґрунтованість рішення слідчого судді та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд дійшов висновку, що вказані вимоги кримінального процесуального закону при вирішенні питання про арешт майна, слідчим суддею належним чином не дотримані.
Слідчий у своєму клопотанні посилався на те, що невстановленими особами в смт. Царичанка здійснюється незаконне зайняття гральним бізнесом, шляхом наданням можливості доступу до азартних ігор на комп`ютерних стимуляторах. За даним фактом 14.08.2019 року було розпочато кримінальне провадження № 0000077 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
28.11.2019 року заступником начальника СВ Царичанського ВП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ухвали слідчого судді Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 29.10.2019 року було проведено обшук одноповерхового приміщення з вивіскою «Лото», яке розташоване по вулиці Першотравневій, б/н в смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області, в ході якого було виявлено та вилучено ряд майна.
29.11.2019 року ст. слідчим Царичанського ВП ОСОБА_7 за правилами, передбаченими ч.ч.3, 5-7 ст. 110 КПК України, винесено постанову про визнання вказаного вилученого в ході обшуку майна як речового доказу і приєднано до матеріалів кримінального провадження, так як у вилучених документах зафіксовані відомості, які мають значення для встановлення важливих обставин вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, а також те, що вилучені системні блоки використовувалися як засоби та знаряддя вчинення даного злочину.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Згідно вимог п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення речових доказів. За змістом ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цього Кодексу, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до п. 1 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» визначено, що гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.
Пунктом 2 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» визначено, що азартна гра - будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
До азартних ігор не відносяться, зокрема, організація та проведення лотерей.
Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те, що з долучених слідчим документів до свого клопотання про арешт майна, вбачається, що на підставі укладених договорів за адресою АДРЕСА_1 здійснювалась господарська діяльність щодо надання послуг з проведення лотерей.
Апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 про те, що ТОВ «Максі ТОРГ ЛТД» не займається гральним бізнесом в розумінні вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», натомість є ліцензованим оператором державної лотереї ліцензіара ТОВ «М.С.Л.» та ТОВ «Космолот», що підтверджується ліцензійним договором №10773-1/2019 від 10.07.2019 року, актом приймання-передачі №10856 від 12.08.2019 року, договором передоручення №10773-1/2019 від 10.07.2019 року, актом 10856 від 30.07.2019 року, посвідченням на розповсюдження білетів державних лотерей.
Судом першої інстанції вказані документи не були взяті до уваги, при прийнятті рішення про накладення арешту на майно ТОВ «Максі ТОРГ ЛТД».
Таким чином, в поданому клопотанні відсутнє обґрунтування за якими ознаками, передбаченими ч. 1 ст. 98 КПК України, вилучене під час обшуку майно, відповідає поняттю «речовий доказ» враховуючи те, що в приміщенні ТОВ «Максі ТОРГ ЛТД» проводилась діяльність щодо надання послуг з проведення лотерей.
Відповідно до ст. 173 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України, а саме можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Крім того, апеляційний суд зауважує, що на час розгляду даного клопотання слідчого у суді першої інстанції, не діяло Розпорядження КМУ від 20 грудня 2019 р. № 1325-р Про протидію гральному бізнесу, відповідно до якого, скасовано наказ Державного комітету з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерства фінансів від 12 грудня 2002 р. № 128/1037 в частині діяльності розповсюджувачів лотерей та визначення поняття електронна система. Національній поліції, Державній фіскальній службі забезпечити вжиття заходів до припинення функціонування розповсюджувачів лотерей, діяльність яких не віднесена до організації та проведення лотерей, не заборонених Законом України Про заборону грального бізнесу в Україні.

Так, у ст. 1 Першого протоколу до Конвенції зазначено, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Зокрема, як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 р.), ЄСПЛ зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Так, і у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.) ЄСПЛ встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар» для особи.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що відсутні підстави та розумні підозри вважати, що тимчасово вилучене майно є доказом злочину та не доведено розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про необ`єктивність судового розгляду, істотне порушення вимог КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, з мотивів викладених апеляційним судом.
Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 310, 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ТОВ МАКСІ ТОРГ ЛТД, - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2019 року, якою клопотання старшого слідчого Царичанського ВП Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 про арешт майна в межах кримінального провадження № 0000077 задоволено скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання ст. слідчого Царичанського ВП Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області капітана поліції ОСОБА_7 про арешт майна в кримінальному провадженні №0000077 відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4