Дата документу 15.04.2020 Справа № 310/7010/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/885/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/7010/18
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002642, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Свалява, Закарпатської області, громадянина України, з освітою 8 класів, неодруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 18.08.1999 Бердянським міськрайонним судом за ч.2 ст. 140 КК України ( 1960 року) до двох років позбавлення волі. 20.12.2000 звільнений з місця позбавлення волі на підставі ухвали Бердянського міського суду, Запорізької області від 19.12.2000 умовно - достроково на не відбутий строк 11 місяців 12 днів;
2) 06.09.2004 Бердянським міськрайонним судом за ч.3 ст. 185 КК України (1960 року) до двох років позбавлення волі до трьох років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;
3) 27.02.2006 Бердянським міськрайонним судом за ч.3 ст. 187, ст.304 КК України до восьми років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна. 04.12.2013 звільнений з місця позбавлення волі на підставі ухвали Вільнянського районного суду, Запорізької області від 27.11.2013 умовно - достроково на не відбутий строк 5 місяців 9 днів;
4) 10.08.2017 Бердянським міським судом Запорізької області за ч.3 ст. 297 КК України до 4 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 лютого 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , вважає вирок дуже суровим. Суд першої інстанції, всупереч зазначеному вище, у вироку не проаналізував докази, а лише обмежився їх перелічуванням. На вказані суперечності суд не звернув уваги та не надав їм оцінки у вироку. Отже, висновки суду першої інстанції, зроблені без дотримання вимог ст. 94 КПК України.

Крім того, оскаржуване рішення не відповідає вимогам ст. 372 КПК України. Наведені порушення вважає істотними, які вимагають невідкладеної перевірки оскаржуваного рішення на підставі ст. ст. 7-9 КПК України, що узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеній у справі № 243/6674/17-к та відповідає висновку Конституційного Суду України по справі № 1-7/2010 від 27.10.2010 про те, що апеляційне оскарження судового рішення можливо у всіх випадках, крім тих, коли закон містить заборону на таке оскарження.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 визнав себе винним, пояснення відмовився надати, так як до цього надавав, але не пояснював де він надав пояснення, не пояснював що надавав їх в суді першої інстанції та апеляційному суді. Що шкода відшкодована повністю, пояснила сторона обвинувачення, а не обвинувачений ОСОБА_6 . Обвинувачений ОСОБА_6 наполегливо не стверджував, не просив застосовувати скорочений порядок розгляду кримінального провадження, так як не знає таких слів, та правові наслідки застосування ч.3 ст. 349 КПК України, юридично не обізнаний. Не може читати та писати. В повному об`ємі не понімає правових наслідків, на це у нього є адвокат. Наслідки застосування ч.3 ст. 349 КПК відомі захиснику, який, в інтересах обвинуваченого заявив категоричне клопотання не застосовувати ч.3 ст. 349 КПК України, що судом залишено поза увагою. А в рішенні помилково вказано що за згодою всіх сторін застосовано ч.3 ст.349 КПК України, не враховуючи сторону кримінального провадження, захисника, який був категорично проти.

ОСОБА_6 не повідомляв що не згоден з позицією захисника не застосовувати ч.3 ст. 349 КПК України, та не брати її до уваги. Після дослідження характеризуючи даних захисником заявлено клопотання про зміну порядку, об`єму доказів, про дослідження (письмових ) доказів які підтверджують вину обвинуваченого, захисник просив керуватися принципом невинуватості, ст. 17 КПК України. Презумпцією невинуватості та доведеності вини. Статтею 62 Конституції України особа ОСОБА_6 вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

В судовому засіданні захисник пояснив що відповідно до ст.42 КПК України сторона захисту має право заявляти клопотання про дослідження доказів які підтверджують вину та, про не застосування ч.3 ст. 349 КПК України. В порушення п.2 ч.1 ст.411 КПК України суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме: ОСОБА_6 має постійне місце проживання, приймав участь в слідчих експериментах, позитивно характеризується, щиро, публічно покаявся, хворіє на захворювання. До слідчого, суду з`являвся сам по першому виклику. Більш не буде скоювати злочини, вчиняє дії на шляху виправлення, отримання нової професії. Раніше брав чужу провину на себе, та відбував покарання. Всі ці обставини в сукупності дають можливість застосувати ст. 69 КК України, призначити більш м`яке покарання. Просить вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 6.02.2020 року яким засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати (змінити), застосувати ст. 69 КК України, призначити більш м`яке покарання (у вигляді штрафу), процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, віднести за рахунок держави.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга адвоката підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 лютого 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10.08.2017 року у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця обмеження волі, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця обмеження волі. Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили не обирався. Строк покарання відраховувати з моменту доставки обвинуваченого до виправного центру після набрання вироком законної сили.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку в один із днів на початку червня 2018 року, знаходячись на законних підставах в приміщенні спальної кімнати будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав належні ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 600 гривень, які знаходилися під матрацом на ліжку. Після цього, ОСОБА_6 залишив місце скоєння злочину та розпорядився викраденими грошовими коштами на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 600 гривень.

Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження та кваліфікував дії, вчинені ОСОБА_6 , за ч. 2 ст. 185 КК, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

У вироку зазначено, що суд першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, за згодою всіх учасників судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, при цьому судом з`ясовано, що учасники судового розгляду правильно розуміють зміст цих обставин, їх позиція є добровільною та істинною та їм роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини у апеляційному порядку.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися.
Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно п. п. 19, 26 ч. 1 ст. 3 КПК України, учасниками судового провадження, зокрема є сторони кримінального провадження; сторони кримінального провадження - з боку захисту є підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.

Системний аналіз ч. 3 ст. 349 КПК України свідчить про те, що:

по-перше, обов`язковими умовами для проведення скороченого судового розгляду є: відсутність заперечень всіх учасників судового розгляду щодо застосування спрощеної процедури; погодження всіх сторін із фактичними обставинами справи; добровільність та істинність їхніх позицій; переконаність суду в правильності розуміння сторонами обставин, що не оспорюються, і позбавлення права на апеляційне оскарження;

по-друге, заперечення хоча б одного учасника судового розгляду щодо застосування спрощеної процедури, не згода хоча б одного учасника із фактичними обставинами справи, відсутність добровільність та істинність позиції хоча б у одного учасника, не переконаність суду в правильності розуміння хоча б одним учасником обставин, що не оспорюються, і позбавлення права на апеляційне оскарження, позбавляє суд процесуальних можливостей проведення скороченого судового розгляду.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що в Україні право особи на захист гарантовано міжнародними договорами, які ратифікувала Верховна Рада України в установленому законом порядку, Конституцією України та іншими нормативно-правовими актами. У ратифікованих Верховною Радою України Загальній декларації прав людини (ст. 10), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (ст. 6), Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (статті 2, 9, 14) закріплено право на справедливий суд. Так, у ч. 1 ст. 6 зазначеної Конвенції регламентовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.Право особи на захист у кримінальному провадженні передбачено положеннями національного законодавства, зокрема ч. 3 ст. 63, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України та п. 13 ч. 1 ст. 7, ст. 20 КПК. Так, ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного. Забезпечення права на захист відповідно до ст. 7 КПК є однією із засад кримінального провадження. Зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження розкривається у ч. 1 ст. 20 КПК, зокрема, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК. Також право на захист забезпечується й іншими нормами КПК, зокрема статтями 49, 52, 54, 87, 338, 339 КПК, а також п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК.
Отже, у кримінальному провадженні функцію надання кваліфікованої правничої допомоги особам з метою захисту їх прав, свобод та законних інтересів, зокрема забезпечення їх доступу до правосуддя, покладено виключно на адвоката.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Зі звукозапису судового засідання колегією суддів встановлено, що прокурор у вступній промові, враховуючи, що обвинувачений відмовляється від дачі показань, просив дослідити письмові докази, які раніше були долучені до справи; захисник ОСОБА_8 заявив в судовому засіданні, що він проти скороченого порядку розгляду кримінального провадження, передбаченого ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження письмових доказів, які запропонував прокурор, керуючись принципом невинуватості. При цьому головуючий фактично з`ясовував обов`язкові умови для проведення скороченого судового розгляду з боку сторони захисту тільки у обвинуваченого ОСОБА_6 , звертаючи увагу на це захисника, однак вищевказані умови застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, у адвоката ОСОБА_8 не з`ясував.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що порушення порядку дослідження доказів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тобто таким порушенням вимог цього Кодексу, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких умов вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. У зв`язку з чим, колегія суддів не вдається до перевірки винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій та оцінки інших фактичних обставин кримінального провадження, що впливають на правильність та об`єктивність призначення покарання, а тому в перевірку доводів апеляційної скарги сторони захисту про застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України, колегія суддів не входить.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 лютого 2020 рокувідносно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: