Номер провадження: 11-кп/813/1092/20
Номер справи місцевого суду: 501/2706/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеський слідчий ізолятор», апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 27.12.2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іллічівська (м. Чорноморська) Одеської області, громадянина України, який не працює, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09.02.2007 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням положень ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- 09.10.2008 року Анан`ївським районним судом Одеської області за ч.1 ст.286 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням положень ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців;

- 17.07.2009 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі (звільнений 19.07.2012 року від відбування покарання умовно-достроково на не відбутий термін 1 рік 4 місяців 23 днів за постановою Піщанського районного суду Вінницької області від 11 липня 2012 року);

- 11.03.2014 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 10 місяців позбавлення волі (звільнився 10.02.2016 року за закінченням терміну відбуття покарання),

визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією у дохід держави всього майна, що є його особистою власністю.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно обвинуваченому призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією у дохід держави всього майна, що є його особистою власністю.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишений без змін.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 1900 гривень в рахунок відшкодування майнової шкоди.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислюється з 26.08.2018 року, з моменту його затримання, зараховано йому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вироком суду вирішено питання щодо долі речових доказів.

встановив:

Зміст оскаржуваного рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він, 14.08.2017 року, приблизно о 19 год. 20 хв., перебуваючи в квартирі своїх сусідів за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 500 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Маючи прямий умисел, направлений на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , будучи судимим, спільно з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, повторно, 01.10.2017 року приблизно о 02:00 годині, біля будинку АДРЕСА_3 , з метою особистого збагачення та з корисливих мотивів, підійшли до ОСОБА_9 та розпочали хаотично наносити останньому удари руками та ногами, від яких ОСОБА_9 впав на землю. Після чого невстановлена особа продовжила бити ногами потерпілого в область обличчя, а ОСОБА_7 викрав у потерпілого ОСОБА_9 майно на загальну суму 3400,00 гривень.

За результатами отриманих тілесних ушкоджень, у ОСОБА_9 виявлено: поверхнева забита рана тильної поверхні нігтьової фаланги першого пальця правої кисті на межі з основою нігтьової пластинки з крововиливом під нігтьовою пластинкою, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; забої м`яких тканин з синцями та саднами: лобної області зліва, виличної області зліва, обох повік правого ока у внутрішнього кута його, нижнього повіку лівого ока, спинки носа та в проекції умовної середини правої гілки нижньої щелепи та садно задньої поверхні правого променеве-зап`ястного суглоба, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після вчинення вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_7 , разом з невстановленою особою, з місця скоєння злочину втік, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, завдавши своїми діями потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 3400,00 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, шляхом перекваліфікації дії обвинуваченого з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.186 КК України та у відповідності до ч.1 ст.70 КК України, призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін.

При цьому, захисник посилається на порушення районним судом вимог матеріального та процесуального права, зокрема невірну кваліфікацію дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України, оскільки в його діях міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Захисник стверджує, що суд в порушення вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, вийшов за межі пред`явленого зміненого ОСОБА_7 обвинувачення, чим погіршив його становище, позбавивши його можливості захищатися від нового обвинувачення, оскільки прокурор подав до суду обвинувальний акт, погоджений 27.11.2019 року, яким змінено первісний обвинувальний акт від 30.11.2017 року та помилково виходив з об`єму обвинувачення, викладеному у зміненому обвинувальному акті від 27.11.2019 року, оскільки ОСОБА_11 не інкримінувалося в обвинуваченні: прямий умисел направлений на розбійний напад; хаотичне нанесення потерпілому ударів руками та ногами, від яких ОСОБА_9 впав на землю, після чого продовжив бити потерпілого в область обличчя; короткочасний розлад здоров`я потерпілого за результатами отриманих тілесних ушкоджень, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Захисник вважає, що суд не мав права зазначати у вироку обставини, посилання, на які відсутні у формулюванні обвинувачення чинної редакції обвинувального акту, за умови того, що ці обставини впливають на правову кваліфікацію дій обвинуваченого. Вказує, що без використання процитованих словосполучень, суд не зміг би кваліфікувати дії обвинуваченого як розбійний напад. Крім того, посилається на те, що після скасування попереднього вироку відносно ОСОБА_7 у сторони обвинувачення не було правових підстав для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення шляхом доповнення обвинувачення висловами, які фактично містять кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, з метою завуальованої зміни фактичної кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.187 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, наводить аналогічні доводи апеляційної скарги свого захисника, просить перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України та у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КПК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КПК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КПК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до роз`яснень викладених Пленумом Верховного Суду України у постанові «Про практику призначення судами кримінального покарання» 24.10.2003 №7, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд, при вирішенні питання щодо доведеності вини, кваліфікації дії та призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

З матеріалів провадження убачається, що 05.12.2017 року до Іллічівського міського суду Одеської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001304 від 01.10.2017 року, відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, затверджений прокурором місцевої прокуратури 30.11.2017 року (т.1 а.п.2-5)

В матеріалах провадження також міститься обвинувальний акт від 10.11.2017 року відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0001103 від 15.08.2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України, який було об`єднано в одне провадження з обвинувальним актом від 30.11.2017 року за обвинуваченням за ст.186 ч.2 КК України (т.1 а.п.19-22).

В процесі судового розгляду, 01.03.2018 року, на підставі ст. 338 КПК України, прокурором було змінено обвинувачення та дії ОСОБА_7 перекваліфіковані з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України ( т. 1 а.п. 150-156).

За результатами судового розгляду вищевказаних обвинувальних актів вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 31.08.2018 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України та відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточно визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією у дохід держави (т.1 а.п. 216-219).

Зазначений вирок районного суду ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 23.10.2018 року залишено без змін (т.1 а.п. 239).

Постановою Верховного суду від 28.03.2019 року ухвалу Одеського апеляційного суду від 23.10.2018 року скасовано та призначено новий апеляційний розгляд. Підставою для скасування ухвали апеляційного суду слугувало те, що апеляційний суд не з`ясував суті обсягу пред`явленого обвинувачення та обставин, які належать до предмета доказування в юридичному розумінні, з урахуванням усіх зазначених в зміненому обвинувальному акті кваліфікуючих ознак злочину та належно не перевірив правильність встановлення у вироку фактичних обставин кримінального провадження (т. 2 а.п.56-59).

Після повторного апеляційного розгляду ухвалою Одеського апеляційного суду від 22.05.2019 року вирок суду першої інстанції від 31.08.2018 року скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Підставою для скасування вироку слугував той факт, що в порушення вимог ч. 3 ст. 337 КПК України, під час розгляду справи районний суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, та окрім правової кваліфікації, конкретизував роль кожного з учасників злочину, про що не було зазначено в зміненому обвинувальному акті (т.2 а.п. 80-82).

Як вбачається з ухвали апеляційного суду від 22.05.2019 року, апеляційним судом був призначений новий розгляд обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.187 КК України. Крім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження, такий новий судовий розгляд проводився саме за цим обвинуваченням.

При цьому, в судовому засіданні місцевого суду, 12.07.2019 року, прокурором було оголошено обвинувальний акт саме за зміненим обвинуваченням, за яким дії останнього кваліфікувалися за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.187 КК України, та за яким ОСОБА_7 визнав себе винним повністю (т.2 а.с.156-157).

В подальшому, в судовому засіданні 04.11.2019 року, обвинувачений ОСОБА_7 надав пояснення щодо висунутого йому обвинувачення та визнав повністю заявлений потерпілим ОСОБА_9 цивільний позов (т.2 а.с.185-186).

Надалі, в судовому засіданні 28.11.2019 року, прокурор змінив обвинувачення, зокрема надав суду обвинувальний акт складений 15.11.2019 року та затверджений керівником місцевої прокуратури 27.11.2019 року, в якому фактично містилися уточнення щодо обставин скоєного правопорушення, які були викладені в попередньому зміненому обвинувальному акті за ч.2 ст.187 КК України (т.2 а.с.195-203).

Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що під час судового розгляду, прокурором з урахуванням обставин, які були встановлені судом під час розгляду справи, фактично було висунуто уточнене формулювання обвинувачення, за результатами якого ОСОБА_7 було визнано винним та засуджено оскаржуваним вироком.

Апеляційний суд, вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги сторони захисту констатує, що чинне кримінальне процесуальне законодавство не обмежує прокурора у праві змінити обвинувачення під час судового розгляду, у разі необхідності. При цьому, слід зазначити, що у разі такої зміни не змінюється обвинувальний акт, на чому наполягає сторона захисту, а змінюється висунуте обвинувачення.

В даному випадку, зміненим обвинуваченням ОСОБА_7 за останнім обвинувальним актом не було висунуто додаткове обвинувачення, а лише уточнено обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, що жодним чином не вплинуло на кваліфікацію дій обвинуваченого та не погіршило його становище.

При цьому, не можуть бути прийняті до уваги як дійсні викладені прокурором в обвинувальному акті обставини щодо проведення судового розгляду новим складом суду за висунутим ОСОБА_7 первісним обвинуваченням, тобто за ч.2 ст.186 КК України, оскільки ці обставини спростовуються матеріалами кримінального провадження, які свідчать про проведення судового розгляду в рамках висунутого ОСОБА_7 обвинувачення саме за ч.2 ст.187 КК України.

Доводи сторони захисту щодо незгоди з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого, з посиланням на недотримання прокурором процесуального порядку зміни обвинувачення в суді та порушення районним судом приписів ст. 337 КПК України, є необґрунтованими та не можуть слугувати підставами для зміни кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України. Доведеність наявності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України підтверджується дослідженими районним судом доказами, які покладені в основу вироку. При цьому, сторона захисту не заявляла клопотань про повторне дослідження доказів, а лише наполягала на тому, що суд розглянув не той обвинувальний акт, що не знайшло свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Твердження сторони захисту стосовно того, що обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду в районному суді розумів, що він захищається від обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України, а не за ч.2 ст.187 КК України, є неспроможним, оскільки як убачається з матеріалів провадження, як з початку проведення судом першої інстанції нового розгляду після скасування вироку районного суду від 31.08.2018 року, так і з моменту останньої зміни обвинувачення від 27.11.2019 року, у відповідності до якого дії ОСОБА_7 кваліфікувалися за ч.2 ст.187 КК України, останній захищався саме від висунутого йому обвинувачення за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.187 КК України, що фактично не заперечувалось стороною захисту. Зокрема, захисник повідомив апеляційному суду, що він, після останньої зміни обвинувачення прокурором, звертав увагу районного суду, що вказаний обвинувальний акт не може розглядатися судом та просив повернути його прокурору.

Доводи сторони захисту про те, що зміна обвинувачення порушила право обвинуваченого на захист та суперечить приписам ст.416 КПК України апеляційний суд вважає безпідставними та необґрунтованими, оскільки змінене обвинувачення за ч.2 ст.187 КК України є тотожним попередньому обвинуваченню, оскільки після останньої зміни обвинувачення дії ОСОБА_7 кваліфікувалися за тією ж нормою кримінального закону. При цьому, зміна обвинувачення, зокрема конкретизація формулювання обвинувачення не збільшила його обсяг та не змінила кваліфікацію дій обвинуваченого.

Висновки суду апеляційної інстанції.
Враховуючи наведені вище обставини, апеляційний суд доходить висновку про те, що судом першої інстанції судовий розгляд здійснено з дотриманням норм кримінального процесуального закону, з`ясовано всі обставини кримінальних правопорушень, повно, об`єктивно та всебічно досліджено докази та надано їм вірну правову оцінку, в результаті чого судом вірно кваліфіковано дії обвинуваченого по епізоду розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання в мінімальних межах санкції вказаної статті.

Будь яких інших підстав, які б свідчили про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства, стороною захисту не наведено та апеляційним судом не встановлено.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, у відповідності до положень п.1 ч.1 ст.407 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 27.12.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 187 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4