ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/189/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції: 620/48/19
Категорія: ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 на вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 26 березня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_8 , 1983 року народження, уродженець с. Зачепилівка Харківської області, громадянин України, не працюючий, не одружений, мешканець АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України судимостей не має, -

- визнаний винним у вчиненні злочинів:

за ч.2 ст. 309 КК України 4 роки позбавлення волі;

за ч.1 ст. 317 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. Застосувавши ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання з ви провальним строком 2 роки, з покладанням на останнього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

З ОСОБА_9 стягнуто витрати за проведення експертизи у розмірі 1144,00 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_8 23.11.2018 близько 12.00 год., діючи з прямим умислом, створивши сприятливі умови для вживання та виготовлення наркотичних засобів, надав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 приміщення літньої кухні, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , в якій він незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, який шляхом ін`єкції вжив спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_11
23.11.2018 на підставі ухвали слідчого судді, слідчим СВ Зачепилівського ВП Красноградського ВП ГУНП в Харківській області проведено обшук за вищевказаною адресою, під час якого в літній кухні виявлено та вилучено металеву каструлю, металеву ложку, пластикову лійку та емальовану миску, на поверхні яких мається нашарування речовини, яка згідно з висновком експертизи № 3137 від 20.12.2018 Харківського НДЕКЦ МВС України являється особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0275 грам та опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0333 грам. Також в даному приміщенні виявлено та вилучено речовину коричневого кольору, яка відповідно до вищевказаного висновку експертизи являється особливо небезпечним наркотичним засобом макова солома, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 0,7699 грам.
Крім того ОСОБА_8 з початку листопада 2018 року під час перебування у своїй літній кухні, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , виявив пластикову пляшку в середині якої знаходився концентрат з макової соломи. Після чого, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що вказана речовина є наркотичним засобом, діючи з прямим умислом направленим на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, взяв вказану пляшку, яку приніс до коридору вказаної кухні, де використовував для власного вживання без мети збуту. 23.11.2018 під час проведення обшуку літньої кухні ОСОБА_8 розташованої за вищевказаною адресою, в коридорі виявлено та вилучено пластикову пляшку, в середині якої знаходилась темно-коричнева речовина, яка згідно з висновком експертизи № 3137 від 20.12.2018 Харківського НДЕКЦ МВС України є особливо небезпечним наркотичним засобом концентрат з макової соломи, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 2,4388 гр.

Не погодившись з вироком заступник прокурора Харківської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить його змінити з підстав неправильності застосування ЗУ «Про кримінальну відповідальність» та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України та вважати останнього засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до2 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі. А відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги прокурор зазначив, що суд першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши закон, який підлягає застосуванню, а саме ст. 69-1 КК України. Також суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України за ознакою повторності, оскільки цей злочин був скоєний до вчинення злочину за ч.1 ст. 317 КК України, а тому він повинен бути кваліфікований за ч.1 ст. 309 КК України без ознаки повторності.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.
Докази щодо обставин вчинення злочину у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції повинен був виходити з наявних у кримінальному провадженні фактичних відомостей, в тому числі щодо його особи.
Відповідно до довідки №60-29112018/63078 (а.п. 70 т.1) вбачається, що ОСОБА_8 , на момент вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 309 КК України, в силу вимог ст. 89 КК України дійсно не мав непогашених судимостей.
Згідно з пред`явленим ОСОБА_8 обвинуваченням, яке суд першої інстанції визнав доведеним, останній вчинив злочини, один з яких кваліфікований за ч.2 ст. 309 КК України, тобто незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України.

Однак, відповідно до цього ж обвинувачення, ОСОБА_8 вчинив дії, які належить кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України, оскільки вони вчинені на початку 2018 року.
Отже, вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ст. 309 КК України, за часом було раніше ніж інкримінований йому злочин, передбачений ст. 317 КК України, який згідно формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним вчинено пізніше у часі, тобто 23 листопада 2018 року.
Відповідно до ч.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів»: «Під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів чи прекурсорів у володінні винної особи. Відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів настає незалежно від його тривалості.
Ці обставини свідчать про те, що в діях ОСОБА_8 , які кваліфіковані за ст. 309 КК України, відсутня повторність, про що слушно зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі.
Таким чином, суд першої інстанції помилково встановив повторність в діях ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 КК України, а тому колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_8 , з ч.2 ст. 309 на ч.1 ст. 309 КК України.
За таких обставин, доводи апелянта про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання є обґрунтованим, а оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання, відповідно до ст. 408 ч. 1 п.2 та п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 2, 408 ч. 1 п.2, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 26.03.2019 року в стосовно ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку висновки суду щодо ознаки повторності при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 309 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим :

за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;

за ч.1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 26.03.2019 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ___________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4