Справа № 295/6108/18
Провадження №11-кп/801/102/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000082 від 04.01.2018р. за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційною скаргою з доповненнями захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06.09.2019р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, навчався в Житомирському національному агроекологічному університеті, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ст. 187 ч. 4 КК України, та призначено йому покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна.
За ст.ст. 15 ч. 2, 152 ч. 1 КК України ОСОБА_6 виправдано за недоведеністю.
Строк відбуття покарання вирішено рахувати з часу набрання вироком законної сили. Зараховано у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення відповідно до вимог ст. 72 ч. 5 КК України з 22.01.2018 до набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.
Цивільний позов прокурора про стягнення з ОСОБА_6 на користь Департаменту фінансів Житомирської обласної державної адміністрації витрат на стаціонарне лікування потерпілої ОСОБА_8 в розмірі 15 361 грн. 00 коп. залишено без розгляду.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 про стягнення матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто на її користь з ОСОБА_6 на відшкодування матеріальної шкоди 98955 грн. 01 коп., на відшкодування моральної шкоди - 1000000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів у розмірі 76494 грн. 65 коп.
Вирішено питання з накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції, захисника ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 , представника потерпілої ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, 03.01.2018 року близько 19 год. 13 хв. ОСОБА_6 проходив стежкою, яка знаходиться між вул. Свободи та зупинкою «вул. Героїв Десантників» в м. Житомирі, де в цей же час помітив раніше невідому йому ОСОБА_8 , яка йшла вказаною стежкою в напрямку вул. Свободи, 33-б, де проживає, та розмовляла по мобільному телефону. В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння будь-яким майном, що належить ОСОБА_8 , поєднаний із заподіянням тілесних ушкоджень останній.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння майном ОСОБА_8 , ОСОБА_6 підійшов ззаду до потерпілої та з метою подолання її волі та опору своєю рукою притиснув невстановлений досудовим розслідуванням колюче-ріжучий предмет до шиї потерпілої з правої сторони, та під час супротиву останньої завдав в область шиї вказаним предметом декілька колото-різаних ран, заволодівши належними їй ланцюжком, виготовленим із золота 585 проби вагою 2,03 грам вартістю 1 355 грн. 93 коп., з підвіскою у виді хрестика, виготовленого із золота 585 проби вагою 2 грами вартістю 1 335 грн. 90 коп., сережками і каблучкою, виготовлених із золота 585 проби зі вставками із фіолетового каменю та дрібних камінців з цирконію загальною вагою 5,17 грам вартістю 3 453 грн. 30 коп. та каблучкою, виготовленою із золота 585 проби, вагою 1,97 грам, вартістю 1 315 грн. 86 коп., заподіявши при цьому потерпілій ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді: синця на правому передпліччі, які є легкими тілесними ушкодженнями; колото-різаної рани шиї праворуч (без зазначення кількості), раневий канал яких проходить справа наліво через заглотковий простір з ушкодженням правої яремної вени, ускладненого розвитком її тромбозу та розвитком емфіземи, гематоми шиї, які призвели до здавлення лівої внутрішньої сонної артерії з подальшим тромбозом, що призвело до гострого порушення мозкового кровообігу за ішемічним типом в басейні середньої, задньої та частково в попередній мозкових артеріях ліворуч та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Після чого, ОСОБА_6 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 7 460 грн. 99 коп.

Суд прийшов до висновку, що своїми умисними діями, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень (розбій), ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 187 ч. 4 КК України.

Крім того, згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні закінченого замаху на зґвалтування, тобто статеві зносини з використанням безпорадного стану потерпілої особи за ст.ст. 15 ч. 2, 152 ч. 1 КК України після вчинення розбійного нападу за наступних обставин.
Після вчинення розбійного нападу на потерпілу у ОСОБА_6 , який усвідомлював безпорадний стан потерпілої, виник злочинний умисел, направлений на порушення статевої свободи та недоторканості ОСОБА_8 . Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_6 зірвав увесь одяг з потерпілої, після чого намагався без добровільної згоди вступити з нею у статеві зносини, використовуючи безпорадний стан потерпілої, однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, так як побоюючись, що його дії будуть викриті іншими особами, з місця злочину втік.

Суд першої інстанції, дослідивши в судовому засіданні докази прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 підлягає виправданню в частині обвинувачення за ст.ст. 15 ч. 2, 152 ч. 1 КК України, із-за недоведеності його вини.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок щодо визнання його винним за ч. 4 ст. 187 КК України та закрити справу за відсутністю складу даного злочину в його діях, так як він не вчиняв злочину, його незаконно було затримано та засуджено без відповідних доказів вини.

Також обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що дій на затримання справжніх причетних до злочину осіб проведено не було, його незаконно утримували в СІЗО та двічі безпідставно було відмовлено його захиснику у відводі упередженого суду.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить скасувати вирок, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за обвинуваченням за ст. 15 ч. 2, 152 ч. 1 КК України та за ч. 4 ст. 187 КК України закрити через відсутність у його діях складу кримінальних правопорушень, звільнивши ОСОБА_6 з-під варти в залі суду, а позов потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування їй моральної та матеріальної шкоди залишити без розгляду. Також просить визнати незаконним затримання ОСОБА_6 23.01.2018р. о 01:50 год. та скасувати ухвалу Богунського райсуду м. Житомира від 22.05.2018р. в частині відмови у задоволені скарги захисника на незаконне затримання ОСОБА_6 .

Свої вимоги захисник мотивує тим, що вирок є незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Зокрема не було враховано обставини затримання ОСОБА_6 працівниками поліції, не допитано тих свідків про які просив захист, залишено без задоволення клопотання захисту про докази, які необхідно дослідити, витребувавши їх у прокурора та дослідити у судовому засіданні, та пройти тестування ОСОБА_6 на поліграфі для встановлення обставин події, так як прямі докази вини обвинуваченого відсутні.

Разом з тим, під час дослідження доказів у суді вину ОСОБА_6 доведено не було, а тому його мало бути виправдано через відсутність складу кримінальних правопорушень.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурор просить залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , а вирок в частині покарання без змін, так як призначене покарання відповідає вимогам закону.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги з мотивів, зазначених в них та просять про скасування вироку через відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення як за ч. 4 ст. 187 КК України так і за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України та пояснили, що суд безпідставно не допитав в якості потерпілої ОСОБА_9 , так як не доведено, що вона не може давати показання, не доведений час вчинення злочину, не спростовано незаконне затримання, не перевірені показання свідка ОСОБА_12 на предмет їх правдивості та відсутні докази, що вилучені цінності належали потерпілій, а також вказували на порушення норм КПК щодо ознайомлення обвинуваченого з матеріалами КПК та про порушення права на захист ОСОБА_6 після затримання, також вказували про незаконний склад суду, що має наслідком безумовне скасування вироку, також вважають, що ОСОБА_6 має бути виправданий за ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України за відсутністю складу злочину, а також цивільні позови залишено без розгляду, оскільки ці злочини пов`язані, потерпіла ОСОБА_9 та її представник адвокат ОСОБА_11 заперечили проти апеляційних скарг, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно з`ясовано всі обставини, а вина ОСОБА_6 доведена допустимими доказами та пояснили, що ОСОБА_13 не може бути допитана із-за фізичного стану, оскільки у неї порушена моторика, вона не розмовляє, судом першої інстанції взято до уваги не тільки покази ОСОБА_12 , але й інші докази, які наведені у вироку, просять взяти до уваги, що ОСОБА_6 не міг бути зразу допитаний після затримання, оскільки мав бути визначений слідчий, призначений захисник, без якого жодних слідчих дій не проводилось, всі речові докази були оглянуті в суді, а свідок ОСОБА_14 не був допитаний, бо сторона захисту не клопотала про його допит, просять критично оцінювати пояснення ОСОБА_6 , який на досудовому слідстві відмовлявся давати показання, а лише через 1,5 року почав говорити про двох осіб, яких ніби то бачив біля місця злочину, також немає підстав для скасування виправдувального вироку, та закриття кримінального провадження в цій частині за відсутністю складу злочину, вважають обґрунтованим розмір моральної шкоди, зважаючи на стан здоров`я потерпілої, необхідність постійного лікування, прокурор також просить залишити апеляційні скарги без задоволення, оскільки вирок суду є законним та обґрунтованим, а склад суду неупередженим, зважаючи на визнання окремих доказів недопустимими та виправдання в частині обвинувачення, а наведені підстави для відводу не передбачені нормами КПК, відмова у допиті в якості свідків посадових осіб, які приймали участь у брифінгу з нагоди вчиненого злочину, ґрунтується на Законі, відсутність прямих очевидців вчинення злочину ОСОБА_6 не виключає його відповідальність, оскільки судом взято до уваги інші докази, які у сукупності доводять винність ОСОБА_6 , не доведеність вини ОСОБА_6 у замаху на зґвалтування, зокрема через неможливість з`явитися до суду ОСОБА_13 , не виключає його відповідальність за злочин за який він засуджений, ознайомившись з доводами апеляційних скарг, матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг.

Судове рішення має бути законним, обґрунтованим допустимими доказами.
Суд першої інстанції дотримався в повному обсязі даних вимог та ухвалив вирок, який обґрунтовується допустимими доказами, а доводи захисту щодо неповноти судового розгляду та відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, істотних порушень норм КПК, що має наслідком скасування вироку, не знайшли підтвердження в ході апеляційного розгляду.
В суді першої інстанції та в апеляційному суді надано медичні документи, які підтверджують тяжкий стан здоров`я потерпілої ОСОБА_13 , а тому з об`єктивних причин вона не могла з`явитися і до апеляційного суду. Крім того, мати ОСОБА_13 пояснила, що донька може рухатись, але лише у супроводі, проте спроможна вимовляти окремі слова, тобто не розмовляє і не може відтворити події, які з нею відбулися.
За таких обставин не можна вважати, що судом безпідставно не допитано ОСОБА_15 .
Щодо часу вчинення злочину відносно ОСОБА_13 , то суд, перевіривши показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та батьків ОСОБА_19 і співставивши їх з повідомленням за номером 102 та 103, прийшов до вірного висновку про вчинення злочину в період з 19:14 год. до 20:40 год. коли було перше повідомлення на лінію 102, те що про потерпілу повідомили в поліцію о 20:40 не свідчить про те, що за цей час відносно неї могли вчинитися насильницькі дії, бо саме о 19:14 год. пропав зв`язок з ОСОБА_15 .
Під час огляду місця події було виявлено ряд доказів, які судом визнано допустимими доказами, зокрема сліди взуття на місці пригоди, які за своїми індивідуальними особливостями встановлено, що залишені взуттям обвинуваченого ОСОБА_6 .

Щодо оговорювання свідком ОСОБА_12 обвинуваченого, то цьому не здобуто доказів, а також не виявлено слідів взуття ОСОБА_12 на місці пригоди.
Суд першої інстанції дав вірну оцінку показам ОСОБА_6 , як намагання уникнути кримінальної відповідальності, оскільки ОСОБА_6 повідомляв відразу після затримання, що був на місці вчинення злочину і бачив ОСОБА_13 та не вчинив жодних дій, в разі виявлення ОСОБА_13 , в безпорадному стані.
Захистом не заявлялось в суді клопотання про допит в якості свідка ОСОБА_20 , а тому є безпідставним твердження, що не взято до уваги його покази на досудовому слідстві.
Також безпідставним є твердження захисту, що не доведено, що цінності, які здавав ОСОБА_12 , належали саме потерпілій ОСОБА_13 , оскільки були також надані документи на золоті вироби.
Те, що саме батько ОСОБА_13 опізнав цінності жодним чином не свідчить про те, що мати ОСОБА_13 не знала про ювелірні прикраси, якими користувалась їх донька та як саме вони виглядали, а тому немає сумнівів, що саме ювелірні вироби, які належали ОСОБА_13 , були здані до ломбарду ОСОБА_12 .
В ході судового розгляду було перевірено доводи сторони захисту щодо незаконного затримання ОСОБА_6 та встановлено, що після затримання ОСОБА_6 було звернення за призначенням захисника, жодних дій, які би свідчили про фізичний чи психологічний тиск на ОСОБА_6 в період затримання, не встановлено і про це не повідомляв обвинувачений ОСОБА_6 .

Без участі захисника за призначенням не вчинялось жодних процесуальних дій з підозрюваним ОСОБА_6 .

З приводу ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, то всі матеріали були відкриті обвинуваченому, від нього не надходило жодних заяв, що він не ознайомився з наданими матеріалами.
Суд у вироку навів обґрунтовані висновки щодо недоведеності обвинувачення у замаху на зґвалтування, зважаючи на недостатність зібраних доказів, що ОСОБА_6 намагався вступити з ОСОБА_13 в статеві зносини.
Проте наведені обставини не дають підстав вважати, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, зважаючи на стан в якому була знайдена ОСОБА_13 , а також не виключається відповідальність ОСОБА_6 за вчинений напад на ОСОБА_13 та заподіяні тілесні ушкодження за допомогою колючо-ріжучого предмета, оскільки це два самостійні склади злочину. Апеляційний суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_6 у вироку доведена поза всяким розумним сумнівом.
Щодо доводів захисту про незаконний склад суду, то вони також перевірялись в ході апеляційного розгляду і не встановлено підстав для визнання складу суду незаконним, оскільки склад колегії суддів був визначений автоматизованою системою, нормами КПК не передбачено, щодо кількості суддів з якої мав би відбуватись вибір автоматизованою системою, і наведені підстави захистом не передбачені, як підстава для відведення суддів.
Також не встановлено підстав вважати склад суду упередженим лише з підстав незадоволення клопотань захисту, оскільки всі клопотання вирішені у відповідності з нормами КПК, а докази оцінювались на предмет їх допустимості у відповідності до вимог Закону та були визнані недопустимими доказами, які отримані з порушеннями.
Зважаючи на те, що вина ОСОБА_6 доведена, немає підстав для залишення цивільного позову без розгляду, а також і для зменшення розміру моральної шкоди, зважаючи на тяжкість отриманих тілесних ушкоджень, необхідність постійного нагляду і тривалого лікування потерпілої ОСОБА_15 .

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06.09.2019р. щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців, а засудженим в той же термін з дня отримання повного тексту судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4