ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 488/4453/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/186/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Єзупіль, Тисменицького району, Івано-Франківської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-21.03.2018 року Жовтневим районним судом Миколаївської області за ч.1,2,3, ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України;
-14.11.2018 року Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185 КК України;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
В порядку ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 листопада 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Початок відбування строку покарання обраховано у відповідності до вироку Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 листопада 2018 року з 12 січня 2018 року.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 01 жовтня 2017 року близько 18 год. 00 хв. 18 год. 30 хв., керуючись заздалегідь обдуманим корисливим умислом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, прибув до кіоску, розташованого в АДРЕСА_3 , де здійснював реалізацію мобільних телефонів фізична особа-підприємець ОСОБА_8 .
Там, ОСОБА_7 , діючи повторно, зловживаючи довірою ОСОБА_8 , в ході розмови, під приводом здійснення телефонного дзвінка та подальшого придбання одержав від останнього належні йому мобільні телефони «Мейзу М-5» вартістю 2 500 грн. та «Леново 820» вартістю 2 000 грн., у такий спосіб незаконного заволодівши ними.
Влучивши момент, коли ОСОБА_8 відволікся, ОСОБА_7 із вказаними телефонами з місця події зник, розпорядившись майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 4 500 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити покарання з урахуванням ст. 69 КК України. Зарахувати строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме від 12 січня 2018 року до вироку апеляційного суду.

Обвинувачений призначене покарання вважає несправедливим та таким, що не відповідає тяжкості кримінального провадження та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Посилається на те, що суд хоча і визнав визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшують призначене покарання, однак, на думку обвинуваченого, при призначенні покарання зазначеним обставинам належної оцінки не надав, та безпідставно не застосував положення ст. 69 КК України.

Крім того зазначає, що судом першої інстанції взагалі не надано жодної оцінки тому, що на його утриманні перебуває малолітня дитини ОСОБА_9 2016 р.н.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_7 завчасно, особисто під підпис повідомлявся про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв чи клопотань про особисту участь в судовому засіданні на адресу суду не подавав.
Потерпілий ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, належним чином повідомлявся про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавав.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі обвинуваченим не оспорюються висновки суду про доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 190 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України не переглядається в апеляційному порядку.
Колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги обвинуваченого лише в частині призначеного покарання та зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Зі змісту вироку вбачається, що суд обираючи вид та міру покарання, врахував, що обвинувачений вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення середньої тяжкості, раніше неодноразово судимий за злочини аналогічної спрямованості, не вжив заходів, направлених на відшкодування заподіяної шкоди.
Суд врахував визнання вини обвинуваченим, те, що він має на утриманні малолітню дитину, за місцем фактичного проживання характеризується посередньо та встановив відсутність обставин, що обтяжують призначене покарання.
З урахуванням викладеного суд дійшов переконання, що досягнення мети виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливо виключно в умовах ізоляції його від суспільства, а тому обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.2 ст. 190 КК України.
Призначене судом покарання обвинувачений вважає занадто суворим.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Проаналізувавши всі доводи апеляційної скарги, відомості про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання були прийняті до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також враховані обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, наразі обвинувачується скоєнні злочину середньої тяжкості, що характеризує його, як особу схильну до систематичного скоєння кримінально-караних діянь.
ОСОБА_7 за місцем фактичного проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований , суспільно-корисною діяльністю обвинувачений не займається, законного джерела доходів не має.
Зазначені відомості про особу обвинуваченого у своїй сукупності, а також тяжкість скоєного злочину, те, що він не вчинив дій по відшкодуванню заподіяної шкоди дають підстави для висновку, що призначене судом покарання за ч 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі строком на 1 рік , тобто у мінімальній межі цього виду покарання, відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України та є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд, призначаючи покарання не надав належної оцінки щирому каяттю та активному сприянню розкриттю злочинів є безпідставними.
Вказані обставини судом не встановлювалися, а відтак і не могли бути враховані при призначенні покарання.
Як вбачається зі змісту обвинувального акта, направленого прокурором до суду, органом досудового розслідування було встановлено щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання.
Водночас зазначено, що спричинену матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_8 на суму 4500 грн., ОСОБА_7 під час досудового розслідування не відшкодовано.
Судова колегія звертає увагу, що щире каяття полягає у вираженні обвинуваченим позиції щодо критичної оцінки своєї злочинної поведінки і готовності нести кримінальну відповідальність за вчинене кримінально-каране діяння.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Позиція обвинуваченого щодо розкаяння має бути послідовною протягом як досудового розслідування так і судового розгляду.
Обвинувачений після протиправного заволодіння майном потерпілого, фактично розпорядився ним на власний розсуд. Заподіяну шкоду потерпілому не відшкодував.
Колегія суддів вважає, що вказівка обвинуваченого на його каяття, носить лише формальний характер, висловлена лише з метою уникнення суворого покарання, а отже не може бути визнана як обставина, що пом`якшує покарання.
Посилання обвинуваченого на наявність у його діях активного сприяння розкриттю злочину є голослівною, оскільки вказана обставина органом досудового розслідування не встановлювалася.

Не встановлено і в ході судового розгляду кримінального провадження наявності у діях обвинуваченого такої обставини.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей які б свідчили, що дії обвинуваченого були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставин кримінального правопорушення.

Участь ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування у слідчих(розшукових) діях, надання ним визнавальних показів, повідомлення фактичних обставин вчинення ним злочину є процесуальним правом особи, мірою його можливої поведінки, і не є тотожним активному сприянню розкриттю злочину.

Визнання ОСОБА_7 вини поряд з іншими відомостями, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі наявність на його утриманні малолітньої дитини, були враховані судом.
Не є прийнятними і доводи апеляційної скарги обвинуваченого про наявність підстав для призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбаченого законом, як те передбачають приписи ст. 69 КК України.
Із матеріалів кримінального провадження , які характеризують особу обвинуваченого та досліджені в ході апеляційного розгляду не встановлено обставин, які б істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину та дали б законні підстави для застосування положень ст. 69 КК України.
Санкція ч. 2 ст. 190 КК України поряд із більш суворим покаранням у виді позбавлення волі передбачає також альтернативні, більш м`які види покарань, зокрема штраф, виправні роботи , обмеження волі. При цьому, санкцією вказаної частини статті визначено призначення покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років.
Тобто, за наявності до того підстав суд мав можливість призначити більш м`яке покарання, ніж позбавлення волі, без застосування положень ст. 69 КК України.
Крім того слід врахувати, що остаточне покарання ОСОБА_7 призначене за сукупністю злочинів шляхом поглинення покарання призначеного за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним за попереднім вироком від 14.11.2018 року.
Застосування положень ст. 69 КК України до покарання призначеного за сукупністю злочинів відповідно до ч 4 ст. 70 КК України є неприпустимим.
Перевіряючи правильність застосування судом положень ст. 72 КК України, колегія суддів враховує наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 ст. 4 цього Закону передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У разі вчинення особою злочину до 20 червня 2017 року (включно) під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, слід враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення, зокрема, включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно зі ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили
Як видно із вироку, остаточне покарання ОСОБА_7 призначене за сукупністю злочинів згідно положень ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.11.2018 року.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК України у цьому випадку у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами передбаченими ст. 72 КК.

Отже у строк покарання ОСОБА_7 , призначеного за вироком від 18.03.2019 року, що оскаржується, підлягає зарахуванню відбуте частково за вироком від 14.11.2018 року.
Як видно із матеріалів провадження на час розгляду кримінального провадження №0001805 за ч.3 ст. 185 КК України, в межах якого був ухвалений вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.11.2018 року, ОСОБА_7 мав статус засудженого за вироком від 21.03.2018 року, який набрав законної сили 01.08.2018 року.

Очаківський міськрайонний суд Миколаївської області ухвалою від 16 серпня 2018 року тимчасово залишив засудженого ОСОБА_7 , який вже відбував покарання за попереднім вироком, в установі попереднього ув`язнення на час судового розгляду кримінального провадження.

З огляду на це, перебування ОСОБА_7 після 16.08.2018 року в установі попереднього ув`язнення у зв`язку з участю в судовому розгляді цього кримінального провадження за вчинення злочину 14.04.2017 року охоплюється поняттям «попереднє ув`язнення», визначеним ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), а тому з урахуванням приписів ч. 1 ст. 58 Конституції України, ст. 5 КК вказаний період з 16.08.2018 року по 05.03.2019 року - день набрання вироком в цьому провадженні від 14.11.2018 року підлягає зарахуванню у строк покарання засудженого з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таке рішення постановив Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 05.03.2019 року, яка набула законної сили.

Така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції від 26 листопада 2015 року) в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року).

Період з 12.01.2018 року по 01.08.2018 року підлягає зарахуванню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, як зазначено у вироку від 21.03.2018 року, ухваленого в межах кримінального провадження № 0001174, в якому застосовувався запобіжний захід.

В період часу з 05.03.2019 року, ОСОБА_7 , будучи вже засудженою особою, за вироком від 21.03.2018 року на підставі ухвали Корабельного районного суду м. Миколаєва від 09.08.2018 року утримувався в СІЗО на час розгляду кримінального провадження № 0002391 за злочин вчинений 01.10.2017 року, в межах якого ухвалений вирок, що оскаржується від 18.03.2019 року.

Враховуючи, що остаточне покарання ОСОБА_7 призначене за сукупністю злочинів і до нього відповідно до ч 4 ст. 70 КК має бути зараховане частково відбуте покарання за попереднім вироком від 14.11.2018 року, до якого період попереднього ув`язнення з 16.08.2018 року по 05.03.2019 року зараховано за ухвалою апеляційного суду від 05.03.2019 року, яка набрала законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зміни вироку та вказівки на те, що у строк остаточного покарання ОСОБА_7 , яке слід відраховувати з 12.01.2018 року, зарахувати період попереднього ув`язнення з 16.08.2018 року по 05.03.2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Період з 12.01.2018 року по 15.08.2018 року та після 06.03.2019 року підлягають зарахуванню у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.404,405,407, 419, 415, 409, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16.08.2018 року по 05.03.2019 року включно із розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4