ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/1279/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/315/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.289 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі інших учасників, а саме потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 20 05 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Солоницівка Дергачівського району Харківської області, українця, громадянина України, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 04 06 2014 року вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнений 15 06 2018 року з Харківської ВК №43 згідно з ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 07 06 2018 року на невідбутий термін 6 місяців 16 днів,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 і ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 04 06 2014 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Залишено без змін запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 у виді домашнього арешту, згідно ухвали Дергачівського районного суду Харківської області від 21 03 2019 року до набрання даним вироком законної сили.

Визначено, що строк відбуття покарання слід рахувати з моменту фактичного затримання.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати за проведення судово-автотоварознавчої експертизи №618 від 16 01 2019 в сумі 1430,00 грн.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він:

25 12 2018, перебуваючи в с.Березівське Дергачівського району Харківської області, приблизно о 21:00 год. підійшов до буд. АДРЕСА_2 , де, маючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою подальшого власного користування, підійшов до автомобіля марки «ВАЗ» моделі «21063» д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та був припаркований біля вищезазначеного будинку.

Впевнившись, що його злочинні дії ніким помічені не будуть, реалізуючи свій умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою подальшого власного користування, діючи повторно, ОСОБА_7 через задні праві пасажирські двері проник до салону автомобіля та в подальшому пересів на водійське сидіння, де пошкодив полімерну обшивку замка запалювання і відірвав дроти контактної групи замка запалювання, з метою приведення в дію двигуна автомобіля без ключа запалювання, тобто спроби запуску двигуна, тим самим намагався незаконно заволодіти транспортним засобом автомобілем марки «ВАЗ» моделі «21063», д.н.з. НОМЕР_1 , однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки в салоні автомобіля був затриманий ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , тим самим не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі. В разі доведення ОСОБА_7 свого умислу до кінця, потерпілому ОСОБА_9 , згідно висновку експерта №618 від 16 01 2019 року, була б заподіяна майнова шкода в розмірі 18380,00 грн.

Вказані дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.3 ст.15 і ч.2 ст.289 КК України як незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинений повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просив оскаржуваний вирок змінити в частині призначення ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню ст.71 КК України.

Виключити з вироку призначення покарання на підставі ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.15 і ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

В іншій частині залишити вирок без змін.

Такі вимоги прокурор обґрунтував тим, що судом першої інстанції помилково приєднано до покарання, призначеного оскаржуваним вироком, начебто не відбуте покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 04 06 2014 року, оскільки ОСОБА_7 засуджено після закінчення строку умовно-дострокового звільнення.

Крім того, на вказаний вирок подана апеляційна скарга обвинуваченим ОСОБА_7 , в якій він просить оскаржуваний вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому, обвинувачений, посилаючись на норми кримінального процесуального закону, вказав, що головуючий суддя першої інстанції при винесення вироку допустила суттєвих порушень, оскільки не було встановлено, чи правильно він розуміє та усвідомлює зміст обставин злочину, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення ним цих обставин.

На думку обвинуваченого, судом першої інстанції було порушено вимоги ч.3 ст.349 КПК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги у повному обсязі. Доповнив, що не погоджується із тим, що при призначенні йому покарання судом було застосовано положення ст.71 КК України.

Крім того, в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що погодився на розгляд справи судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КК України.

У вирішенні питання про задоволення вимог апеляційної скарги прокурора поклався на розсуд суду.

Прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора, заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого.

Потерпілий, будучи належно повідомленим про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Жодних клопотань або заяв, які б перешкоджали подальшому розгляду справи, від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, а також думку з приводу поданої прокурором апеляційної скарги, доводи прокурора та його думку щодо апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню у повному обсязі, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає їх слушними, виходячи з наступного.

Як вбачається з оскаржуваного вироку місцевим судом на підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 04 06 2014 року та остаточно визначено до відбуття покарання ОСОБА_7 у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з вимогами п.п.25,26 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 10 2003 року, за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Апеляційним судом встановлено, що Орджонікідзевський районний суд м. Харкова ухвалою від 07 06 2018 року звільнив ОСОБА_7 , від подальшого відбування покарання, призначеного йому вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 04 06 2014 року, умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 16 днів позбавлення волі. У відповідності до вимог ч.3 ст.534 КПК України, ухвала підлягала негайному виконанню, ніким із учасників не оскаржувалася.

Таким чином, початком перебігу строку умовно-дострокового звільнення слід вважати 07 06 2018 року.

Як вірно вказує прокурор у апеляційній скарзі, Дергачівським районним судом Харківської області ОСОБА_7 засуджено за злочин, скоєний 25 12 2018 року, тобто після закінчення строку умовно-дострокового звільнення, а саме через 6 місяців 18 днів.

Наведене свідчить, що судом першої інстанції неправильно призначено ОСОБА_7 покарання на підставі ст.71 КК України, яка в даному конкретному випадку не підлягає застосуванню.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо порушень судом першої інстанції вимог ч.3 ст.349 КК України, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що суд першої дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Суд першої інстанції на виконання вимог ст.348 КПК роз`яснив обвинуваченому суть обвинувачення, та з`ясував чи зрозуміле воно йому.

Зі звукозапису судового засідання від 20 05 2019 року, що міститься на носії інформації запису судового засідання (а.с.58) вбачається, що на запитання суду, поставленого ОСОБА_7 , чи визнає він вину у інкримінованому злочині, він відповів ствердно (11:14:40) та зазначив, що бажає давати показання. Далі, після встановлення судом повних анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_7 , з`ясування обсягу доказів та порядку їх дослідження, прокурором було заявлено клопотання про розгляд справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України, оскільки обвинувачений не оспорював жодних обставин справи та визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину. При цьому, на запитання суду, чи підтримує обвинувачений думку прокурора він також відповів ствердно (11:17:13), після чого йому було роз`яснено судом, що у випадку апеляційного оскарження вироку судом, обвинувачений буде позбавлений права оскаржити в апеляційному порядку докази щодо тих обставин, які було визнано недоцільно досліджувати під час судового розгляду в суді першої інстанції (11:17:23).

В показаннях, наданих у судовому засіданні, обвинувачений пояснив обставини скоєння інкримінованого йому злочину так як вони викладені в обвинувальному акті (11:17:55).

Досліджений звукозапис судового засідання від 20 05 2019 року підтверджує, що приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд відповідно до ч.3 ст.349 КПК з`ясував у обвинуваченого, чи правильно він розуміє зміст обставин, які ніким не оспорюються, та роз`яснив, що в такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Будь-яких порушень при прийнятті рішення про розгляд кримінального провадження за правилами ч.3 ст.349 КПК, суд першої інстанції не допущено.

Крім того, в матеріалах справи міститься заява обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій він зазначає, що вину визнає, розкаюється у скоєному, обвинувачення та фактичні обставини справи, викладені в обвинувальному акті, йому зрозумілі, докази, що містяться в кримінальному провадженні не оскаржує. Крім того, вказав, що положення ч.3 ст.349 КПК України йому роз`яснені та зрозумілі, він добровільно з ними погоджується, вважає недоцільним досліджувати докази по справі та розуміє, що буде позбавлений права оскаржувати ці обставини в апеляційному суді (а.с.24).

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово зазначив, що добровільно погодився на розгляд справи судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КК України, не досліджуючи докази з приводу скоєння ним кримінального правопорушення, а лише його показання, розуміючи наслідки такого порядку розгляду.

Наведене вказує на те, що посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на невстановлення судом першої інстанції правильності розуміння і усвідомлення обвинуваченим змісту обставин злочину, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутності сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення ним цих обставин, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, а тому вимоги апеляційної скарги обвинуваченого задоволенню не підлягають та розцінюються судом як спроба уникнути покарання за скоєне або знизити призначене судом першої інстанції покарання.

Разом з цим, судова колегія погоджується з апеляційними доводами прокурора з приводу того, що місцевим судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та застосовано закон, який не підлягає застосуванню, у зв`язку з чим вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 20 05 2019 року щодо ОСОБА_7 необхідно змінити, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вказаного вироку посилання суду на застосування положень ст.71 КК України, і вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.15 і ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. В решті оскаржуваний вирок необхідно залишити без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 20 05 2019 року щодо ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - задовольнити частково.

Виключити з вироку посилання на призначення покарання на підставі ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.15 і ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4