В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"20" грудня 2019 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі :

головуючої судді ОСОБА_1 ,

секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження внесене 18.06.2016 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0008547 за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Полтавської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, зокрема, в останнє 04.09.2017 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України з урахуванням норм ст. 71 того ж Кодексу до позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, та

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Львівської області, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , такого, що, відповідно до п. 1) ст. 89 КК України, не має судимості, кожного окремо,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

у с т а н о в и в :
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та особа матеріали, відносно якої виділено окремо, 18.06.2016 приблизно о 16:20 годині перебуваючи за адресою: м. Київ, бул. Перова, 22, помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_7 , який мав при собі сумку, що висіла у нього через плече та срібний ланцюжок на шиї, та в цей же час ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_6 та особі матеріали, відносно якої виділено окремо відкрито викрасти у нього його майно, застосовуючи, зокрема, насильство при потребі.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_7 , й діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та особа матеріали, відносно якої виділено окремо підійшли до ОСОБА_7 .
Після чого, особа матеріали, відносно якої виділено окремо став тримати ОСОБА_7 за ліву руку, ОСОБА_6 за праву, а ОСОБА_5 наніс один удар кулаком правої руки по обличчю потерпілого та потім відразу ж відкрито, шляхом ривка, зірвав з його шиї срібний ланцюжок з хрестиком, вартістю 500 гривень, а також вирвав сумку чорного кольору, в якій знаходились посвідчення учасника бойових дій на ім`я останнього, мобільний телефон марки «Самсунг», чорного кольору, вартістю 400 гривень, та грошові кошти в сумі 16 гривень.
Надалі, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та особа матеріали, відносно якої виділено окремо з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим спричинили матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_7 на загальну суму 916 гривень 00 копійок.

Вказаних висновків Суд дійшов провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Тобто, докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел. Фактичні дані - це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (див. постанову ККС ВС від 28.03.2019 у справі № 154/3213/16).
У той час, як процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК).

Так,будучи допитаними в судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , кожен окремо, свою вину у вчиненні указаного кримінального правопорушення (злочину), визнали повністю, дали покази у яких підтвердили обставини його вчинення, викладені в установочній частині вироку, зокрема в частині часу, місця та способу вчинення, щиро розкаявся у вчиненому.
Останні указали, що, дійсно, вони разом з ОСОБА_8 за попередньою домовленістю між собою відкрито викрали майно ОСОБА_7 .
З цією метою ОСОБА_8 тримав ОСОБА_7 за ліву руку, ОСОБА_6 за праву, а ОСОБА_5 наніс один удар кулаком правої руки по обличчю потерпілого та потім відразу ж відкрито, шляхом ривка, зірвав з його шиї срібний ланцюжок з хрестиком, й вирвав сумку чорного кольору з майном.
Після чого, викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

Суд указані пояснення обвинувачених сприймає, як такі що заслуговують на увагу за свою суттю в цілому, у розрізі такого.

Згідно висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах відображеного у постанові Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 22 березня 2018 року у справі № 521/11693/16-к, судом установлено, що обставини визнані судом у вироку як доведені, з числа регламентованих ст. 91 КПК України, у своїй сукупності підтверджуються процесуальними джерелами доказів, які передбачені ст. 84 того ж Кодексу, та містяться у матеріалах цього провадження, як наслідок, Суд вважає, встановленими всі обставини, що мають значення для кримінального провадження шляхом обсягу та порядку дослідження доказів на їх підтвердження, у порядку ст. 349 КПК України.

Так, з досліджених судом, у порядку ст. 358 КПК України, у судовому засіданні, документів, тобто спеціально створених з метою збереження інформації матеріальних об`єктів, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків, зображення, показань свідків, які Суд сприймав безпосередньо шляхом дослідження у порядку § 3 Глави 28 Розділу IV КПК України, в їх системному зв`язку, судовим слідством встановлено наступне.

З протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 18.06.2016 сформованого о 16:55 год. слідує, що ОСОБА_7 указав, що 18.06.2016 у нього троє невідомих чоловіків відкрито заволоділи належними йому речами.

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 09.08.2016 з додатком, здійсненого слідчим ОСОБА_9 за участю понятих, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , слідує, що у ході цієї слідчої дії, проведеної у порядку ст.ст. 223, 240 КПК, установлено, що ОСОБА_7 указав, що 18.06.2016 приблизно о 16:20 год. перебував, за адресою: м. Київ, б-р Перова, 22, де до нього підійшли троє невідомих йому раніше чоловіків, один з яких схопив його за ліву руку, другий за праву, а третій наніс удар кулаком правої руки в область обличчя, а саме в нижню губу, після чого зірвав з шиї срібний ланцюжок з хрестиком та відібрав сумку з особистими речами. Після чого чоловіки пішли по вулиці П. Запорожця в місті Києві, та надалі він втратив їх з поля зору.
У той час, як ОСОБА_10 у ході цієї слідчої дії указав, що 18.06.2016 приблизно о 16:20 год. перебував за адресою: м. Київ, бульвар Перова, 22 де вийшовши з магазину почув, що біля кіоску голосну розмову, й повернувшись в той бік помітив, як троє невідомих йому раніше чоловіків, двоє з яких тримали за праву та ліву руку потерпілого та притискали до кіоску, а третій чоловік зірвав з шиї ланцюжок. До того ж бачив у потерпілого ОСОБА_7 на лівому плечі сумку. Потім, обійшовши кіоск та підійшовши на місце події побачив, що у ОСОБА_7 відсутня вищевказана сумка, та трьох вищевказаних чоловіків, які переходили дорогу по вулиці Петра Запорожця, в місті Києві. Далі він по мобільному телефону викликав поліцію та йдучи за трьома невідомими йому нападниками пояснював поліцейським, де знаходяться нападники. Переслідуючи останніх, він помітив, як вони розмовляли між собою та один одному щось передавали, до того ж бачив, як невідомий чоловік, який зірвав з шиї ОСОБА_7 ланцюжок, одягнув собі через плече сумку потерпілого. Коли останні перебували поблизу будинку АДРЕСА_3 , їх затримали прибувши на місце працівники поліції.

Ці дані Суд сприймає, не як показання надані потерпілим та свідком на етапі розслідування провадження, а як відомості установлені у ході слідчої дії проведеної, у порядку ст.ст. 223, 228 КПК України, а саме, що у результаті процесуальної дії якої отримані відомості, важливі для цього кримінального провадження (п. 2 ч. 3 ст. 104 Кодексу) щодо обставин, які підлягають доказуванню у ньому в порядку ст. 91 того ж Кодексу, у т.ч. те, що дійсно грабіж по відношення до потерпілого був учинений обвинуваченими.

Тим паче, що будучи допитаним в суді свідок ОСОБА_10 надав показання тотожні даним установленим у ході слідчого експерименту від 09.08.2016.

З протоколів пред`явлення особи для впізнання від 19.06.2016 здійсненого слідчим ОСОБА_11 за участю ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , кожного окремо, слідує, що кожен з них серед запропонованих осіб, які учинили грабіж відносно потерпілого, впізнали ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , відповідно.

З протоколу слідчої дії від 18.06.2016 убачається, що дійсно поблизу будинку № 16-Б по бульвару Перова у місті Києві працівниками поліції були виявлені обвинувачені та особа матеріали, відносно якої виділено окремо, здійснено їх затримання, у порядку ст. 208 КПК, й у них, у ході слідчої дії учиненої відповідно до частини третьої указаної статті наведеного Кодексу, було вилучена низка речей, у т.ч. майно потерпілого.

Ці ж дані слідують і з рапорту о/у ОСОБА_12 , ОСОБА_13 від 18.06.2016.

З протоколу огляду предметів від 29.06.2016 з фототаблицею, проведеного слідчим ОСОБА_9 за участю понятих та потерпілого ОСОБА_7 , убачається, що серед вилучених у обвинувачених речей, ОСОБА_7 впізнав свої, а саме: мобільний телефон з сім-картою мобільного оператора Лайфселл № НОМЕР_1 , картою пам`яті марки Кінгстон ємністю 2 г, навушники чорного кольору марки Нокіа, посвідчення учасника бойових дій на його ім`я.

З протоколу огляду предметів від 29.06.2016 з фототаблицею, проведеного слідчим ОСОБА_9 за участю понятих та потерпілого ОСОБА_7 , убачається, що серед вилучених у обвинуваченого ОСОБА_5 речей ОСОБА_7 впізнав свої, а саме фрагмент ланцюжка срібного кольору, грошові кошти у сумі 16 грн.

Як наслідок, проаналізувавши за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всі обставин провадження в цій справі, у порядку ст. 94 КПК України, Суд вважає, що наявні у провадженні докази та вище відображені в цьому судовому рішенні, які передбачені параграфами 3-5 Глави 4 указаного Кодексу, які Суд сприймав, як такі, що містять у собі дані регламентовані ст. 91 КПК України, та визнав належними й допустимими, свідчать про те, що у ході судового розгляду установлено фактичні дані, які у своїй сукупності указують на те, що дійсно обвинуваченими був здійснений грабіж по відношенню до потерпілого.
За таких обставин, Суд приходить до висновку про повну доведеність вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених судом, як доведені.

Щодо даних протоколу слідчих дій (оглядів, впізнання) від 18.06.2016 (а.с. 19-20, 45-47, 48-50), від 20.06.2016 (а.с. 37, 38), від 22.06.2016 (а.с. 41, 42-43), то Суд сприймає їх, як неналежні у розрізі норм ст. 85 КПК, яка регламентує, що належними є тільки докази, які прямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, однак ці протоколи даних регламентованих ст. 91 КПК не засвідчують.

При кваліфікації дій обвинуваченого, Суд ураховує, що Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 05.04.2018 в справі № 658/1658/16-к зазначає, що кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому КК, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними, криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

З огляду на наведене та у світлі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним,Суд кваліфікує дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України, так як він повторно вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_6 , у руслі позиції висловленої у т.ч. в постанові Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 10 липня 2018 року у справі № 545/3663/16-к та положень пункту 3 ПП ВСУ від 04.06.2010 N 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин, та ураховуючи відомості кримінального провадження унесеного до ЄРДР за № 0000772 відносно нього, де йому висунуто обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України, та яке на цей час розглядається Солом`янським районним судом м. Києва, кваліфікує за ч. 2 ст. 186 КК України, так як він повторно вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), за попередньою змовою групою осіб.

Підстав, у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України, для виходу за межі висунутого обвинувачення, чи його зміни, стосовно даних обвинувачених суд не вбачає, оскільки в ході судового розгляду обставин, які б перешкоджали ухваленню справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод не встановлено, однак звертає увагу учасників процесу, що розглянувши вказане кримінальне провадження у межах висунутого обвинувачення, вважає за необхідне замість вказівки в обвинувальному акті на конкретні прізвища імовірного співучасника, а саме ОСОБА_8 вказати особа, матеріали відносно, якої виділено в окреме провадження, виходячи з наступного.
З положень ст. 17 КПК слідує, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Згідно зі ст. 2 КПК завданням кримінального провадження є у т.ч. те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За вимогами ч. 1 ст. 7 КПК зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, однією з яких є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 КПК передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою (ч. 5 ст. 17 КПК України).

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому суд позбавлений права вирішувати питання про винуватість особи, щодо якої обвинувачення не висувалось чи матеріали кримінального провадження виділенні в окреме провадження (див. постанову ВС від 16 жовтня 2019 року в справі № 591/5029/18).

У цій ситуації, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , на даному етапі, є виділеним та перебуває на стадії судового розгляду в Дніпровському районному суді м. Києва.
Згідно ч. 2 ст. 8 та ч. 5 ст. 9 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У Рішенні Європейського суду з прав людини від 23.10.2008 року в справі Хужин та інші проти Росії, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення § 2 статті 6 Конвенції спрямоване на те, щоби убезпечити обвинувачену особу від порушень її права на справедливий процес упередженими твердженнями, що тісно пов`язані з розглядом її справи в суді. Презумпція невинуватості, закріплена в § 2 статті 6, є одним із елементів справедливого судового розгляду, про який зазначається у § 1 статті 6 Конвенції (AllenetdeRibemontv. France, § 35). Цей принцип забороняє формування передчасної позиції суду, в якій би відображалася думка про те, що особа, обвинувачена у вчиненні злочину, є винуватою ще до того, коли її вина буда доведена відповідно до закону (Minelliv. Switzerland). Суд чітко дотримується тієї позиції, що презумпція невинуватості порушується у випадку, коли судове рішення або твердження посадової особи стосовно обвинуваченого відображає думку про те, що вона є винуватою, тоді як її вина не була попередньо доведена відповідно до закону. Вагоме розрізнення має проводитись між твердженнями про те, що особа лише підозрюється у вчиненні певного злочину, і відвертим визнанням того, що особа його вчинила. Суд неодноразово наголошував на важливості вибору слів у твердженнях посадових осіб про обвинуваченого ( АДРЕСА_4 ; Nestakv. Slovakia, §§ 88-89)....
Крім того аналогічне трактування поняття презумпції невинуватості міститься в Рішенні Європейського суду з прав людини від 10.12.2009 року (остаточне 10.03.2010 року) в справі Шагін проти України, яке звучить наступним чином: …Суд повторює, що принцип презумпції невинуватості, закріплений у пункті 2 статті 6 Конвенції (995_004 ), є одним з аспектів права на справедливий судовий розгляд кримінальної справи, гарантованого пунктом 1 статті 6 (див. рішення у справі "Альне де Рібемон проти Франції" (Allenet de Ribemont v. France) від 10 лютого 1995 року, п. 35, серія A, N 308). Цей принцип не лише забороняє передчасне висловлення думки самим судом про те, що особа, "яку обвинувачено у вчиненні злочину", є винною, тоді як це ще не доведено відповідно до закону, … стосовно проваджень, що тривають, у кримінальних справах і які … визначають наперед оцінку фактів компетентним судовим органом (див. висновки з відповідної практики. Достатньо мати - навіть за відсутності будь-якого формального висновку - певні підстави припускати, що відповідна посадова особа вважає обвинуваченого винним (див. рішення у справі "Бьомер проти Німеччини" (Bohmer v. Germany), N 37568/97, п. 54, від 3 жовтня 2002 року). Таким чином, слід принципово розрізняти повідомлення про те, що когось лише підозрюють …, або ж обвинувачують у вчиненні злочину, … та чітку заяву, зроблену за відсутості остаточного вироку, про те, що особа вчинила злочин (див. рішення у справі "Ісмоїлов та інші проти Росії" (Ismoilov and Others v. Russia), N 2947/06, п. 166, від 24 квітня 2008 року)....
Даний перелік Рішень Європейського суду з прав людини щодо порушення презумпції невинуватості не є вичерпним і свідчить про те, що дотримання презумпції невинуватості є вкрай важливим і недотримання якої є наслідком порушення п. 2 ст. 6 Конвенції Ради Європи Про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України.
Тотожного висновку з даного питання в постанові від 16 жовтня 2019 року в справі № 591/5029/18 дійшов і Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду указавши, що це суперечить передбаченим ст. 7 КПК загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Підстав для зміни прізвищ осіб, які перебувають у даному провадженні у якості свідків, та інших осіб, яким взагалі будь-які підозри за даним фактом не пред`являлися, суд не убачає, оскільки це жодним чином не впливає на будь-які їхні права та обов`язки в майбутньому, у тому числі цивільно-правові.

Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченим Суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), особи винних та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Так, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,кожного окремо, відповідно до ст. 66 КК України, є щире каяття, яке полягає у визнанні кожним з обвинувачених у суді обставин регламентованих п. 1 ч. 2 ст. 91 КПК щодо події кримінального правопорушення, у т.ч. її час, місце.
Адже, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася (див. п. 3 ПП ВСУ від 23.12.2005 № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності»).

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого (див. постанову ККС ВС від 22.03.2018 у справі № 759/7784/15-к).

Обвинувачені висловили щирий жаль з приводу учинених ними дій та осуд своєї поведінки.

Обставин, які обтяжують покарання обвинувачених, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

При цьому, Суд не вбачає підстав для визнання обтяжуючою обставиною - «рецидив злочинів» (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК), як про те вказано в обвинувальному акті, оскільки, як роз`яснено в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочину та його правові наслідки», що віднайшов своє відображення у т.ч. в постанові Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 20 листопада 2019 року у справі № 658/4172/17, якщо рецидив злочину утворює одночасно і повторність, що передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на кваліфікацію, то за ч. 4 ст. 67 КК України суд не може при призначенні покарання ще раз враховувати повторність або рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.

Також, Суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_5 на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; має постійне місце реєстрації та проживання, спосіб життя (дані щодо судимостей, освіти, сімейного стану, здоров`я), що свідчить про те, що оточуюча їх обстановка у сім`ї та побуті, виражає допустимі соціальні зв`язки; позицію сторони обвинувачення щодо необхідної міри покарання; відношення обвинуваченого до вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), а саме: класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку під час та після вчинення злочинних дій, роль серед співучасників та вважає за необхідне призначити покарання у межах санкції статті 186 КК України у виді позбавлення волі із визначенням йому остаточного покарання,у порядку ч. 4 ст. 70 КК України, ураховуючи його засудження 04.09.2017 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України, з урахуванням норм ст. 71 того ж Кодексу, до позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Крім цього, Суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; має постійне місце реєстрації та проживання, спосіб життя (дані щодо судимостей, освіти, сімейного стану, здоров`я), що свідчить про те, що оточуюча їх обстановка у сім`ї та побуті, виражає допустимі соціальні зв`язки; позицію сторони обвинувачення щодо необхідної міри покарання; відношення обвинуваченого до вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), а саме: класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку під час та після вчинення злочинних дій, роль серед співучасників та вважає за необхідне призначити покарання у межах санкції статті 186 КК України у виді позбавлення волі,та у руслі положень пункту 11 ПП ВСУ від 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зі звільненням від відбування цього покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України та покладенням обов`язків з числа регламентованих ст. 76 того ж Кодексу.

Суд однозначно переконаний в тому, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, визначена даним вироком міра покарання (реальне для ОСОБА_5 та зі звільненням від відбування покарання з випробуванням для ОСОБА_6 ) є достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів (кримінальних правопорушень).
Дане ж покарання у відношенні кожного з обвинувачених (реальне для ОСОБА_5 та зі звільненням від відбування покарання з випробуванням для ОСОБА_6 ) на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).
Тобто, як наслідок, формальні моменти не можуть бути вирішальними, головною є можливість у кожній конкретній справі оцінити основному мету застосування певного заходу та характер впливу на цих осіб, які можуть істотно відрізнятися, навіть, за зовнішньої подібності відповідних примусових заходів, бо суд стоїть на тій позиції, що незалежно від того, що вчинили злочинці, визнання їх людської гідності передбачає надання їм можливості ресоціалізувати себе за час відбування покарання з перспективою колись стати відповідальним членом вільного суспільства, що, у цій ситуації, при застосуванні саме такого покарання, яке визначено кожному з них, є можливим.

Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особами кожного з винних, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню,
У той час, як призначення будь-якого іншого виду покарання кожному з обвинувачених, Суд сприймає, як діяння, яке б указувало на те, що саме у цій ситуації, та обставинах при яких було вчинено злочин, воно сприймалося б, як грубо непропорційне (діяння та покарання), як наслідок, у світлі практики, ЄСПЛ, сприймалося б як жорстоке поводження, тобто суперечило статті 3 Конвенції, в момент його винесення, по відношенню до кожного з них.

Вирішуючи питання про зарахування обвинуваченому ОСОБА_5 до строку відбування покарання терміну попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, Суд ураховує таке.

У цій справі запобіжний захід обвинуваченому у вигляді утримання під вартою обирався у період з 18.06.2016 по 16.08.2016.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29.08.2018 у справі № 663/537/17 указала, що положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, а тому якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Відповідно наведений період (з 18.06.2016 по 16.08.2016) застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія цього Закону).

Також, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04.09.2017, який набрав законної сили 04.10.2017, строк відбування покарання обвинуваченому визначено обраховувати з 30.06.2017 (злочин учинено у тій справі 29.06.2017, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII).

Визначаючи, у цій справі остаточне покарання суд виходить з того, що воно було призначено ним у порядку ч. 4 ст. 70 КК України, яка визначає, що при призначення покарання у порядку цієї частини зазначеної статті указаного Кодексу в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу, як наслідок є доречним зарахувати обвинуваченому частково відбуте покарання за вироком від 04.09.2017.

Також, слід відмітити, що у постанові Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 20.09.2018 у справі № 751/1955/17, ВС указує на те, що якщо особа, була тимчасово залишена (переведена) в слідчому ізоляторі на час розгляду в суді кримінального провадження, то з огляду на ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої ЗУ № 838-VIII, за наявності для того підстав установлених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17.

У цій справі, відповідно до ухвали Дніпровського районного суду м. Києва від 13.11.2017 обвинувачений ОСОБА_5 з 22.12.2017 тимчасово переведений в ДУ «Київський слідчий ізолятор» на час розгляду в суді даного кримінального провадження, та останній перебував в умовах слідчого ізолятору до сьогодні, а тому зарахуванню відповідно до чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої ЗУ № 838-VIII, підлягає період з 22.12.2017 до моменту постановлення вироку, так як злочини за цим вироком він учинив до 20 червня 2017 року (включно).

Період відбутий ним з 30.06.2017 по 21.12.2017, слід зарахувати, як дійсний, з розрахунку день за день, так як, у цей час, він відбував реальне покарання за вироком суду від 04.09.2017 у ВК.

Даний термін повністю відповідає строку позбавлення волі, який судом йому визначається для відбування покарання, а тому в силу ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченого ОСОБА_5 слід звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі безпосередньо по його повному відбуттю, адже указана стаття наведеного Кодексу регламентує, що при призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Щодо питання речових доказів у кримінальному проваджені, то виходячи з імперативних вимог ст. 100 КПК України, Суд не убачає підстав для його вирішення, так як питання про речові докази у т.ч. вилучених у особи, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження (постанова від 20.06.2016 а.с. 57-58 том № 4, тих, які собою засвідчують факт грабежу, зокрема тих, що належать потерпілому (постанови від 29.06.2016 а.с. 26, 32-33, 62 том № 4), не може бути вирішено по суті, оскільки провадження відносно неї, на даному етапі, ще здійснюється Дніпровським районним судом м. Києва.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 368-371, 373-374, 376 КПК України, Суд

у х в а л и в :
ОСОБА_5 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців.

Згідно ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04.09.2017 більш суворим призначеним цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців.

Зарахувавши ОСОБА_5 в строк відбування покарання за даним вироком, термін попереднього ув`язнення у рамках даного кримінального провадження за період з 18.06.2016 по 16.08.2016 згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), час, протягом якого він був тимчасово залишений у слідчому ізоляторі для розгляду справи в суді за період з 22.12.2017 до 20.12.2019згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), та термін частково відбутого покарання за попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04.09.2017, за період з 30.06.2017до 21.12.2017 зарахувати, як дійсний термін відбутого в частині покарання за наведеним вироком (з розрахунку день за день).

В силу ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі за цим вироком безпосередньо по його повному відбуттю та негайно останнього звільнити з-під варти, у залі суду.

ОСОБА_6 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

В силу ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня проголошення до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.
Копію судового рішення негайно після його проголошення вручити обвинуваченим, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

С у д д я : ОСОБА_14