УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2020 року м. Запоріжжя
ВСТАНОВИВ:
Старший слідчий СУ ГУНП в Запорізькій області капітан поліції ОСОБА_3 звернувся за погодженим з прокурором відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_5 , з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей та документів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_1 .
06.08.2019 року на адресу слідчого управління ГУНП в Запорізькій області надійшло повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_2 № 59/3/1-1203нт від 31.07.2019 року, відповідно до якого Управлінням в ході виконання завдань СБ України з протидії корупційним проявам отримано дані щодо протиправних дій представників органів місцевого самоврядування, підприємств задіяних у сфері експертної оцінки земельних ділянок та фізичних (юридичних) осіб, що зацікавлені у їх придбанні.
Відповідно до ч. 8 ст. 128 Земельного кодексу, ціна земельної ділянки визначається за експертною грошовою оцінкою, що проводиться суб`єктами оціночної діяльності на замовлення органів державної влади або місцевого самоврядування. Фінансування робіт з проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки здійснюється за рахунок внесеного покупцем авансу.
Постановою КМУ № 381 від 22.04.2009 року «Про затвердження порядку здійснення розрахунків з розстроченням платежу за придбання земельної ділянки державної та комунальної власності», а саме п.п. 9, 10, 11 передбачено, що авансові внески використовуються для фінансування робіт з проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки. Закупівля послуг з проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки здійснюється відповідно до законодавства з питань закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти. Уповноважений орган визначає на конкурентних засадах юридичну або фізичну особу, яка є суб`єктом оціночної діяльності.
Органом досудового розслідування було встановлено, що посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 в порушення вимог Земельного кодексу, з метою заниженням реальної вартості комунальних земельних ділянок, впроваджено процедуру укладання договору на проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки, де ІНФОРМАЦІЯ_3 зазначається замовником, суб`єкт оціночної діяльності - виконавцем, а фізична (юридична) особа - платником. Вказане порушення вимог чинного законодавства призвело до того, що замовник самовільно обирає суб`єкта господарювання у сфері оціночної діяльності.
Так, згідно наявних відомостей, першим заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів влади, начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 , суб`єктами оціночної діяльності та представників фізичних (юридичних) осіб, що купували земельні ділянки комунальної власності на умовах викупу розроблено протиправний механізм, який полягав у внесенні до звіту про експертну грошову оцінку земельних ділянок недостовірних відомостей у частині ринкової вартості ділянки.
Згідно наявних відомостей, результатом діяльності даного механізму є істотне заниження вартості земельних ділянок та, як наслідок, недоотримання до місцевого бюджету м. Запоріжжя грошових коштів у особливо великих розмірах.
Таким чином, орган досудового розслідування вважає, що в діях посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_5 , представників депутатського корпусу, суб`єктів оціночної діяльності та фізичних (юридичних) осіб, які набули право власності на земельні ділянки вбачаються окремі ознаки кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Як вказує слідчий у клопотанні, допитана в якості свідка член громадської організації « ІНФОРМАЦІЯ_6 » ОСОБА_6 пояснила, що у 2017 році була створена громадська організація « ІНФОРМАЦІЯ_6 ». Зі слів ОСОБА_6 приблизно з 2018 року члени зазначеної громадської організації почали займатися питанням, щодо штучного заниження експертної оцінки під час передачі у власність земельних ділянок на території м. Запоріжжя. Під час дослідження вказаного питання ними було встановлено, що у період з 2018 року по теперішній час службові особи ІНФОРМАЦІЯ_1 та її виконавчих органів під час передачі у власність земельних ділянок на території м. Запоріжжя штучно знижували їх експертну оцінку. Як пояснила ОСОБА_6 відповідно до наявної в організації інформації та відповідно до аналізу ринкових цін на землю вони встановили, що експертні оцінки під час передачі земельних ділянок у власність на території м. Запоріжжя штучно занижувались у десятки разів. Вказаними діями службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_1 та її виконавчих органів місцевий бюджет недоотримав грошові кошти за продаж земельних ділянок.
Під час досудового розслідування у ІНФОРМАЦІЯ_7 та її виконавчих органах були вилучені документи (договори купівлі продажу, рішення ІНФОРМАЦІЯ_1 , тощо), щодо викупу земельних ділянок комунальної форми власності у період 2016-2019 років. У зв`язку із чим, є підстави вважати, що у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 перебувають документи, які стали підставою для укладання відповідних договорів купівлі продажу земельних ділянок, а також документи, які регулюють порядок викупу вказаних земельних ділянок.
Таким чином, з метою з`ясування всіх обставин вчиненого кримінального правопорушення, можливого проведення судово-почеркознавчої експертизи, слідчий просив клопотання задовольнити і надати старшому слідчому СУ ГУНП в Запорізькій області капітану поліції ОСОБА_3 , старшому слідчому СУ ГУНП в Запорізькій області капітану поліції ОСОБА_7 , старшому слідчому СУ ГУНП в Запорізькій області підполковнику поліції ОСОБА_8 , старшому слідчому в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій області майору поліції ОСОБА_9 , старшому слідчому СУ ГУНП в Запорізькій області капітану поліції ОСОБА_10 , слідчому СУ ГУНП в Запорізькій області майору поліції ОСОБА_11 , оперуповноваженому ГВБКОЗ УСБУ в Запорізькій області старшому лейтенанту ОСОБА_12 , старшому оперуповноваженому ГВБКОЗ УСБУ в Запорізькій області капітану ОСОБА_13 , старшому оперуповноваженому ГВБКОЗ УСБУ в Запорізькій області капітану ОСОБА_14 , старшому оперуповноваженому в ОВС ГВБКОЗ УСБУ в Запорізькій області майору ОСОБА_15 , оперуповноваженому ГВБКОЗ УСБУ в Запорізькій області лейтенанту ОСОБА_16 , старшому оперуповноваженому в ОВС ГВБКОЗ УСБУ в Запорізькій області капітану ОСОБА_17 тимчасовий доступ до оригіналів документів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:
- розподілу обов`язків між міським головою, секретарем міської ради, першим заступником ІНФОРМАЦІЯ_8 , керуючим справами ІНФОРМАЦІЯ_9 (із відповідними додатками та змінами у період з 01.01.2016 року по 21.11.2019 року) із можливістю вилучення належним чином завірених копій;
- структури виконавчих органів ІНФОРМАЦІЯ_1 затвердженого рішенням ІНФОРМАЦІЯ_1 № 36 від 27.04.2016 року (із відповідними змінами у період з 01.01.2016 року по 21.11.2019 року) із можливістю вилучення належним чином завіреної копій;
- штатного розпису ІНФОРМАЦІЯ_10 із відповідними додатками із можливістю вилучення належним чином завірених копій;
- інструкції з діловодства у ІНФОРМАЦІЯ_11 (із відповідними змінами у період з 01.01.2016 року по 21.11.2019 року) із можливістю вилучення належним чином завірених копій;
- рішення ІНФОРМАЦІЯ_1 № 34 від 18.05.2011 року «Про встановлення розміру авансового внеску при продажу земельних ділянок під об`єктами нерухомості» із додатками із можливістю вилучення належним чином завірених копій;
- рішення ІНФОРМАЦІЯ_1 № 90 від 19.05.2010 року «Про експертну грошову оцінку земельних ділянок державної (крім земельних ділянок, на яких розташовані об`єкти, які підлягають приватизації) та комунальної власності під об`єктами нерухомості, які підлягають продажу» із додатками із можливістю вилучення належним чином завірених копій;
- рішення ІНФОРМАЦІЯ_5 від 28.07.2017 року № 411 «Про деякі заходи щодо координації діяльності виконавчих органів ІНФОРМАЦІЯ_1 з питань оформлення земельних ділянок в межах м. Запоріжжя фізичним та юридичним особам» із додатками із можливістю вилучення належним чином завірених копій;
- усіх документів/регуляторних актів ІНФОРМАЦІЯ_1 та її виконавчих органів, якими регулюється питання, щодо викупу земельних ділянок комунальної власності фізичними та юридичними особами в межах м. Запоріжжя у період з 01.01.2016 року по 21.11.2019 року із можливістю вилучення належним чином завірених копій;
- усіх документів/регуляторних актів (рішення, накази, положення, інструкції, рекомендації, тощо) ІНФОРМАЦІЯ_1 та її виконавчих органів, (які діяли/діють у період з 01.01.2016 року по 21.11.2019 року), якими регулюється питання, щодо оголошення конкурсу та подальшого обрання/визначення суб`єктів оціночної діяльності, які залучаються до проведення експертної грошової оцінки земельних ділянок комунальної власності м. Запоріжжя під час їх викупу із можливістю вилучення належним чином завірених копій;
- усіх документів/регуляторних актів (рішення, накази, положення, інструкції, рекомендації, тощо) ІНФОРМАЦІЯ_1 та її виконавчих органів (які діяли/діють у період з 01.01.2016 року по 21.11.2019 року), якими регулюється питання, щодо розгляду та затвердження звітів про експертну грошову оцінку земельних ділянок комунальної власності м. Запоріжжя під час їх викупу фізичними та юридичними особами із можливістю вилучення належним чином завірених копій;
- матеріалів, щодо проведення державної експертизи (висновки, ініціативні листи, доповідні записки про необхідність проведення такої експертизи, інші документи, які підтверджують факт проведення такої експертизи або факт її ініціювання з боку службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_1 та її виконавчих органів) звітів з експертної грошової оцінки земельних ділянок комунальної власності м. Запоріжжя складених в ході відчуження фізичним та юридичним особам вищеперелічених земельних ділянок із можливістю вилучення оригіналів документів;
- журналів вхідної та вихідної кореспонденції ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_10 за період з 01.01.2016 року по 21.11.2019 року із можливістю вилучення належним чином завірених копій.
Вищевказані документи сторона обвинувачення вважає, що мають істотне значення для встановлення обставин, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження. Відомості, що містяться у документах доступ до яких планується отримати, як зазначає слідчий, в подальшому можуть використовуватися як докази.
В судовому засіданні слідчий підтримав клопотання і просив його задовольнити з наведених в ньому підстав.
Представник ІНФОРМАЦІЯ_1 проти клопотання слідчого заперечувала, підтримала письмові заперечення на клопотання, які подані до суду 19.12.2019 року, просила відмовити у задоволенні клопотання.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи слідчого, заперечення представника ІНФОРМАЦІЯ_1 , слідчий суддя приходить до наступного.
Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, слідчий суддя це суддя, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою дієвості цього провадження.
За змістом ст.ст. 159-160 КПК України, вбачається, що тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді і полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитись з ними та у разі необхідності вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Згідно витягу з ЄРДР, службові особи на території Запорізької області за пособництва представника юридичної особи вимагають від суб`єкта підприємницької діяльності неправомірну вигоду за вирішення питання, що входить до їх компетенції (ЖЄО № 7385 від 14.12.2018 року). В період часу з 2016 року по 2019 року службові особи ІНФОРМАЦІЯ_1 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи у змові із суб`єктами господарювання, розробили злочинну схему щодо заниження ринкової вартості земельних ділянок при їх відчуженні, які перебувають у комунальній власності, внаслідок чого місцевому бюджету у м. Запоріжжя було спричинено матеріальну шкоду в особливо великих розмірах.
Таким чином, відсутні матеріали, які обґрунтовують доводи клопотання, отже клопотання слідчого є необґрунтоване.
Згідно ч. 5 ст. 132 КПК України, під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні надати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Таким чином, подане клопотання є формальним без доказів на підтвердження зазначеного в нього. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.
Крім того, відповідно до п.п. 4-5 ч. 2 ст. 160 КПК України, у клопотанні про тимчасовий доступ зазначаються:
- підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
- значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Як встановлено ч. 5 ст. 132 КПК України, під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Подане до суду клопотання не відповідає цим вимогам.
Так, слідчим не доведено, що документи, до яких він просить надати доступ, дійсно наявні в Запорізькій міські раді, враховуючи, що ця особа частково заперечує факт їх наявності, докази протилежного до клопотання не додані.
Клопотання слідчого не містить відомостей щодо значення документів, доступ до яких просить слідчий, для встановлення обставин у кримінальному провадження та ґрунтується на необхідності правомірного доступу та вилучення документів, які можуть бути в подальшому використовуватися як докази.
Однак, при зверненні до суду з клопотаннями про тимчасовий доступ до речей і документів слідчими не враховуються вимоги ч. 2 ст. 93 КПК України, згідно з якою сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових дій), витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Метою ж застосування заходів забезпечення кримінального провадження, до яких відноситься і тимчасовий доступ, є досягнення дієвості цього провадження (ч. 1 ст. 131 КПК України).
Звертаючись до суду з клопотанням про застосування заходу забезпечення кримінального провадження слідчий намагається досягти мети, яка саме таким заходам не властива.
Таким чином, слідчий суддя зазначає, що збирання доказів, в тому числі і речових, відбувається через інститут слідчих дій (зокрема, вилучення в ході огляду, проведення обшуку). У таких випадках неправильне розуміння слідчим положень кримінального процесуального закону фактично зумовлює підміну слідчих дій заходом забезпечення кримінального провадження.
Згідно з ч. 4 ст. 132 КПК України, для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати можливість без застосовуваного заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
У цьому контексті потрібно враховувати, що речі і документи могли би бути отримані шляхом проведення слідчих дій, тобто без застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК України, саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Аналогічні роз`яснення містяться в узагальненні судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження ВССУ від 07.02.2014 року.
Під час розгляду клопотання слідчим не надано доказів звернення до ІНФОРМАЦІЯ_1 про витребування документів та відмову у доступі до таких документів, що у даному випадку було б підставою для звернення до суду з вказаним клопотанням.
Також, слідчим у судовому засіданні недоведена необхідність вилучення рішень ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_5 , враховуючи те, що всі рішення оприлюднені на офіційному сайті ІНФОРМАЦІЯ_1 , і ризику їх підробки або знищення не має.
Не обґрунтовано необхідності вилучення оригіналів документів, як не доведено призначення у кримінальному провадження судово-почеркознавчих експертиз. Постанов про призначення експертизи слідчому судді надано не було.
Крім того, додані до клопотання документи, в тому числі витяг з ЄРДР належним чином не засвідчені слідчим а є лише ксерокопіями.
Разом з тим надавши на розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, слідчий повинен додати відповідні документи, що обґрунтовують дане клопотання та витяг з ЄРДР, які належним чином повинні бути завірені, невиконання відповідної вимоги позбавляє слідчого суддю можливості пересвідчитись в ідентичності цих документів.
Щодо надання тимчасового доступу до речей, окрім слідчим, також оперуповноваженим, то відповідно до положень ч. 1 ст. 159, ч. 1 ст. 160 КПК України, правом на звернення з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів та надання такого доступу належить стороні кримінального провадження.
Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України, стороною кримінального провадження з боку обвинувачення є слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом.
Відтак, оперуповноважені не є стороною кримінального провадження і за змістом ч. 1 ст. 41 КПК України, здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.
Таким чином, виходячи зі змісту наведених положень, доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам уповноважені слідчий та прокурор. Суд/слідчий суддя таких повноважень не має.
Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей та документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.
Стаття 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачає, що «суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України».
Отже, враховуючи наведене, в задоволенні клопотання слідчого належить відмовити повністю.
Керуючись ст.ст. 132, 159-164, 309, 369-372 КПК України, слідчий суддя,
УХВАЛИВ:
У задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Запорізькій області капітана поліції ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей та документів відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Вступна та резолютивна частини ухвали постановлені в нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 17.01.2020 року.
Повний текст ухвали виготовлений 20.01.2020 року.
Слідчий суддя ОСОБА_1