Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
23 червня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000195 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бужковичі Іваничівського району Волинської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника - адвоката ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 24 березня 2017 року ОСОБА_5 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 365 КК України виправданий за відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді інспектора патрульної служби групи патрульної служби Володимир-Волинського відділу (з обслуговування міста Володимир-Волинського та Володимир-Волинського району) УМВС у Волинській області, будучи службовою особою, що здійснює функції представника влади, являючись працівником правоохоронного органу, який, відповідно до вимог ст. ст. 19, 21, 28, 68 Конституції України, зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, а згідно ст. 1-5 ЗУ Про міліцію захищати життя, здоров`я і свободи громадян, забезпечувати їх особисту безпеку, виконувати свої завдання неупереджено, у точній відповідальності із законом, не застосовуючи будь-яких незаконних дій або бездіяльності, 08.08.2015 року під час патрулювання з охорони громадського порядку в приміщення кафе МКЦ Метелик та поблизу нього на вул. Князя Романа 16 в м. Володимир-Волинський умисно вчинив дії, які явно виходили за межі наданих йому повноважень, що супроводжувалися насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого. Зокрема, безпідставно, за відсутності умов, передбачених ст. 11-15, 15-1 ЗУ Про міліцію, застосував до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заходи фізичного впливу, завдавши ОСОБА_8 удар рукою в ділянку лівого ока, від якого той впав на землю та вдарився потилицею об підлогу, після чого, загнув руки ОСОБА_8 за спину і вивів його на вулицю. Перед входом в МКЦ Метелик, перебуваючи в положенні обличчям до ОСОБА_8 , ОСОБА_5 застосував до потерпілого прийоми рукопашного бою завдав удару в обличчя, від якого ОСОБА_8 присів. Зазначеними насильницькими діями ОСОБА_5 заподіяв ОСОБА_8 тілесних ушкоджень у виді забійної гематоми лобної ділянки справа, забійних саден спинки носа та потилиці, забійних гематом волосяної частини голови, лівої орбіти, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, ОСОБА_5 без попередження про намір застосувати заходи фізичного впливу завдав ОСОБА_9 цілеспрямованого удару кулаком в обличчя та, виконавши підсічку ноги, кинув чоловіка на асфальт, заподіявши тілесні ушкодження у виді рани слизової оболонки нижньої губи справа, саден та подряпин обох ліктьових суглобів, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 365 КК України, як перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що супроводжувалися насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями.

Виправдовуючи ОСОБА_5 в інкримінованому злочині, суд у вироку зазначив, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, які б свідчили про перевищення ОСОБА_5 своїх службових повноважень та доказів про те, що внаслідок їх перевищення охоронюваним законом правам, інтересам потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , заподіяно шкоду, яка перевищує в сто і більше разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є для них істотною шкодою.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор, покликаючись на безпідставне виправдання ОСОБА_5 , доводить, що досудовим розслідуванням у відповідності до норм КПК України зібрано достатньо доказів вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, які є належними і допустимими, у зв`язку з чим просить скасувати вирок, висновки якого не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, як незаконний, і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним за ч. 2 ст. 365 КК України з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_5 спеціального звання сержант міліції та вирішити питання щодо речових доказів.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції, на його думку, невірно надана оцінка показанням потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , не взято до уваги показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , згідно яких потерпілих не затримували та не запрошували проїхати до відділу поліції для дачі пояснень або складання будь-яких процесуальних документів, як і залишено поза увагою показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , який зазначив, що потерпілі не вчиняли активних дій, які б давали підстави для застосування фізичної сили, що призвело до вибірковості викладу судом доказів у виправдувальному вироку.

Доводить, що суд безпідставно покликався на правову позицію Верховного Суду України від 27.10.2016 року, оскільки у ній надається роз`яснення виключно до ч. 1 ст. 365 КК України. Тобто, при кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 365 КК України настання наслідків у вигляді виключно матеріальної шкоди у розмірі, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, не є обов`язковою ознакою даного складу злочину, оскільки обов`язковою ознакою вказаного злочину є лише застосування насильства або погрози застосування насильства, застосування зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають людську гідність потерпілого, діями за відсутністю ознак катування.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник-адвокат ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок залишити без зміни і доводить, що всі твердження та вимоги апелянта, наведені в скарзі, є необґрунтованими і суперечать обставинам кримінального провадження, яким суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку. Зокрема, зазначає, що органом досудового розслідування не наведено жодного доказу, крім припущень прокурора, щодо винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині, а всі допитані свідки запевняють, що потерпілі, показання яких не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, перебували в стані алкогольного сп`яніння, поводили себе зухвало, ображали працівників міліції, було зірвано з форменного одягу ОСОБА_5 погон, у зв`язку з чим ним і були застосовані дії для припинення неправомірної поведінки потерпілих в межах наданих повноважень.

Вказує, що судом правомірно не взято до уваги показання потерпілих та свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , які не були очевидцями отримання тілесних ушкоджень потерпілими.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Апеляційний розгляд кримінального провадження призначався неодноразово, однак потерпілі в судове засідання не з`являються, а суд апеляційної інстанції позбавлений правової можливості для примусового забезпечення прибуття потерпілих до суду.

За інформацією прокурора, на якого було судом покладено обов`язок зебезпечити явку потерпілих, потерпілий ОСОБА_8 змінив своє місце проживання і на даний час місце його знаходження невідоме, а потерпілий ОСОБА_9 не може з`явитися до суду через карантинні заходи. При апеляційному розгляді кримінального провадження прокурор, як апелянт, відмовився від заявленого у скарзі клопотання щодо повторного допиту потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які не бажають з`являтися в судове засідання, зазначивши про можливість апеляційного розгляду у їх відсутність, враховуючи розумність строків розгляду провадження, та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які допитані судом першої інстанції, підтримуючи клопотання в частині допиту обвинуваченого ОСОБА_5 та повторного дослідження письмових доказів, зокрема, заяв потерпілих про вчинене кримінальне правопорушення, протоколів заяв потерпілих від 09.08.2015 року та інших доказів, зазначених у скарзі.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_7 , які вважають вирок законним та обґрунтованим і просять залишити його без змін, провівши на клопотання прокурора частково судове слідство, шляхом допиту обвинуваченого ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

За змістом кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, як зобов`язаний перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права tantum devolutum quatum appellatum («скільки скарги - стільки рішення»). Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, однак, з урахуванням змісту ч. 2 ст. 404 КПК.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд досліджує докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Отже, відсутність клопотання про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч. 3 ст. 404 КПК України.

В судовому засіданні прокурор ствердив, що потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та свідки у даному провадженні допитані судом першої інстанції, як досліджено судом без будь - яких порушень і всі письмові докази, про повторне дослідження яких йдеться в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно ч. 2 ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності вини особи, згідно положень ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, тлумачаться на її користь.
За вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, про що наголошується і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку.

Сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, а всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Висновок суду про виправдання ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, за відсутністю в його діях складу злочину ґрунтується на вимогах закону.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження та при апеляцінйому розгляді ОСОБА_5 категорично заперечив свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, і ствердив, що діяв у межах наданих йому службових повноважень. Зазначив, що працюючи інспектором патрульної служби групи патрульної служби Володимир-Волинського відділу ( з обслуговування міста Володимир-Волинського та Володимир-Волинського району) УМВС у Волинській області, перебуваючи на патрулюванні з охорони громадського порядку, разом з помічником чергового ІТТ даного відділу ОСОБА_18 08.08.2015 року були скеровані оперативним черговим на виклик до МКЦ Метелик, що в м. Володимир-Волинський на вул. Князя Романа 1б, у зв`язку з повідомленням про розбиття невстановленою особою внаслідок хуліганських дій дзеркала в приміщенні даного закладу. Прибувши за викликом на місце події, поспілкувавшись з працівниками вказаного закладу, переглянувши попередньо відеозапис, було встановлено причетність ОСОБА_8 до пошкодження майна закладу, якому було запропоновано відшкодувати завдану шкоду в добровільному порядку без складання будь-яких процесуальних документів. Оскільки ОСОБА_8 був в стані алкогольного сп`яніння, він почав висловлюватися на їх з колегою, як працівників міліції, нецензурними словами, розпочав з ним шарпанину, завдавши в груди одного удару, та зірвав погон з його форменного одягу. В приміщенні вказаного закладу ОСОБА_8 ніхто не зачіпав. До даного конфлікту на вулиці приєднався його товариш ОСОБА_9 , який також знаходився в стані алкогольного сп`яніння, і спільно з ОСОБА_8 висловлював погрози фізичної розправи, не реагуючи на його зауваження.

Внаслідок таких дій потерпілих, які не припиняли свою неправомірну поведінку, було прийнято рішення щодо виклику слідчо-оперативної групи для фіксації та документування факту пошкодження майна, нанесення тілесних ушкоджень працівникам міліції та зірвання погону з форменного одягу працівника правоохоронного органу.

Під час затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 останні не припиняли активні дії по відношенню до працівників міліції, гр. ОСОБА_9 після приїзду на місце події батька, разів з десять було запропоновано припинити правопорушення, яке було триваючим, із попередженням про застосування щодо нього фізичної сили, а, оскільки, реакції на законні вимоги працівників міліції не послідувало, щодо ОСОБА_9 була застосована підніжка та під руки відведено до службового автомобіля. Не заперечує, що з метою припинення посягань на нього, неправомірних та насильницьких дій потерпілих, які були п`яні і нецензурно виражалися, погрожуючи розправою, і як з`ясувалося в подальшому, вже притягувалися до кримінальної і адміністративної відповідальності, змушений був застосувати до них певні заходи впливу в межах наданих йому повноважень, вивівши ОСОБА_8 на вулицю для подальшої його доставки в міськвідділ та складання відповідних процесуальних документів.

В ході затримання потерпілих обвинуваченому ОСОБА_8 було завдано тілесних ушкоджень, що підтверджується висновком експерта № 71 від 11.08.2015 року Іваничівського міжрайвідділення СМЕ, наявного в матеріалах провадження, і щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було порушено кримінальне провадження за ознаками ч. 2 ст. 345 КК України, що не знайшло заперечень з боку апелянта.

Показання ОСОБА_5 обєктивно узгоджуються з показами свідка ОСОБА_18 працівника правоохоронного органу, який, як під час досудового розслідування, так і в суді першої інстанції послідовно стверджував, що в приміщенні МКЦ Метелик ОСОБА_5 до ОСОБА_8 , у якого до моменту їх прибуття в кафе вже були на обличчі тілесні ушкодження, будь-якого фізичного впливу не застосовував, підтвердивши при цьому, що потерпілі перебували в стані алкогольного сп`яніння, поводили себе зухвало, ображали їх, як працівників міліції, нецензурними словами, погрожували і відмовлялися відшкодовувати завдану шкоду, у зв`язку з чим ними було викликано інших патрульних та оперативно-слідчу групу. Свідок також показав, що під час конфлікту один із потерпілих зірвав з ОСОБА_5 погон, а тому останній діяв відповідно до наданих йому повноважень. Категорично стверджує, що ніхто з працівників міліції не наносив удари потерпілим в голову, лише намагалися їх втихомирити.

З технічного носія інформації перебігу судового розгляду провадження показань потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 слідує, що в ніч з 08 серпня на 09 серпня 2015 року відбувся конфлікт між ними та працівниками міліції, які приїхали на виклик щодо розбиття в приміщенні МКЦ Метелик дзеркала, в ході якого ОСОБА_5 наніс ОСОБА_8 в приміщенні розважального закладу та на вулиці тілесні ушкодження, однак останній не зміг конкретизувати, в які саме частини тіла йому було завдано обвинуваченим удари, і куди, не пам`ятає, вказавши при цьому, що впав животом на підлогу, і, можливо, падаючи від поштовху, міг зірвати в працівника міліції погон.

Ствердили, що перебували в стані алкогольного сп`яніння, виражалися на адресу працівників міліції нецензурною лайкою, і заперечили нанесення ударів ОСОБА_5 руками в голову ОСОБА_8 , коли останній лежав на підлозі, про що зазначено в обвинувальному акті.

Колегія суддів розцінює показання потерпілих, які перебували в стані алкогольного сп`яніння, і які не виявили бажання прибути в зал апеляційної інстанції для дачі показань, як намагання оговорити працівника міліції ОСОБА_5 , з яким склалися неприязні особисті стосунки під час їхнього конфлікту з припинення неправомірної поведінки потерпілих працівниками міліції.

Факт зухвалої поведінки потерпілих, нецензурних висловів, погроз в сторону працівника міліції ОСОБА_5 та нанесення йому удару в груди ОСОБА_9 підтверджено свідками ОСОБА_20 , ОСОБА_5 працівниками и міліції, які прибули в складі другого патрульного наряду на місце події, та свідком ОСОБА_15 , який вказав, що ОСОБА_8 кинувся на працівника міліції битися, зірвавши з нього погон. Дані свідки вказують, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 намагалися доставити у відділ міліції, однак останні перешкоджали цьому, відмовляючись виконувати законні вимоги працівників міліції.

Про відсутність тілесних ушкоджень на потерпілих та висловлювань з їхнього боку претензій з приводу побиття працівниками міліції зазначають і свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 - працівники правоохоронного органу, що прибули в складі оперативно-слідчої групи.

Дані покази цілком узгоджуються і з матеріалами службового розслідування, проведеного органом, де працюють працівники міліції, з якого слідує, що працівники міліції, які допустили службову недбалість, вже понесли дисциплінарну відповідальність.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що до показань вказаних свідків слід віднестися критично, оскільки дані свідки намагаються уникнути відповідальності за власну бездіяльність, є безпідставними.

Судом першої інстанції встановлено, що показання потерпілих, даних в судовому засіданні з приводу та локалізації нанесених ударів, не співпадають з тими, що були ними зазначені при зверненні із заявами до міліції та з даними висновків судово-медичних експертиз.

З переглянутого в суді першої інстанції речового доказу - копій оптичних дисків із відеозаписом за 08-099.08.2015 року, з якого неможливо встановити повний перебіг подій, так як відеозапис не є безперервним, слідує, що в ніч з 08 на 09.08. 2015 року при вході в МКЦ Метелик перебували особи в міліцейській формі і цивільній формі, між ними відбувається розмова, в ході якої особи в цивільній формі жестикулюють руками, наближаються та віддаляються від працівників міліції. Згодом, особа в цивільній формі періодично наближається до особи в міліцейській формі і в подальшому особа в міліцейській формі робить крок до цивільної особи, застосовуючи заходи впливу, після чого виконує підсічку ноги, поклавши цю особу на асфальт.

Відеофіксація вказаного конфлікту була скопійована свідком ОСОБА_15 на прохання ОСОБА_9 уривками, тобто із наданого доказу не можливо встановити всі обставини кримінального провадження, зокрема, і завдання умисних тілесних ушкоджень працівником правоохоронного органу гр. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 при їх затриманні, що було б перевищенням службових повноважень.

Жоден свідок, в тому числі, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не підтвердили, що ОСОБА_5 , вчиняючи дії щодо припинення правопорушення з боку потерпілих, діяв всупереч наданих йому повноважень, натомість свідки наголошували, що потерпілі своєю поведінкою самі спровокували працівників міліції для застосування до них заходів фізичного впливу.

Свідок ОСОБА_23 показав, що в ході службового розслідування встановлено правомірність дій обвинуваченого ОСОБА_5 по припиненню адмінправопорушень, вчинених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Проте, за неналежне виконання службових обов`язків іншими співробітниками, які перебували на місці події та не вжили відповідних заходів до припинення правопорушень з боку потерпілих, не забезпечити їх належне затримання для доставки в міськвідділ для з`ясування всіх обставин справи, було застосовано заходи дисциплінарного впливу, що підтверджується висновком службового розслідування ( т. 1 а.с. 85-93).

На підтвердження показань ОСОБА_5 щодо події, яка відбулася 09.08.2015 року, до ЄРДР були внесені також відомості по факту нанесення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час виконання ним своїх службових обов`язків, досудове розслідування по якому на даний момент не завершене.

Що ж стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі щодо вибірковості зазначення судом показань свідків, то вони не є переконливими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, судом першої інстанції в повному обсязі досліджені зібрані докази, які у відповідності до вимог ст. 94 КПК України оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що прокурор в апеляційні скарзі сам посилається лише на вибіркові фрази показань свідків з усього контексту та перекручує надані показання з обвинувальним ухилом, і такі твердження прокурора спростовуються технічним записом перебігу судового засідання.

З технічного носія інформації судового засідання вбачається, що свідок ОСОБА_11 особисто не пропонувала ОСОБА_9 проїхати до міліції для дачі пояснень, а чи хтось пропонував не пам`ятає. Свідок ОСОБА_12 стверджував, що він теж особисто не пропонував, але такі пропозиції хтось з працівників міліції ОСОБА_9 висловлював. Свідок ОСОБА_19 вказав, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 пропонували проїхати в міськвідділ для оформлення протоколів за злісну непокору і дрібне хуліганство. Свідок ОСОБА_14 повідомив, що бачив, як потерпілі ображали працівників міліції, і як обвинувачений виконав ОСОБА_9 підніжку, а також зазначив, що ОСОБА_5 не кидав ОСОБА_9 , а поклав його на землю. Чув, як ОСОБА_9 та ОСОБА_8 погрожували ОСОБА_5 фізичною розправою, і з їх сторони в адресу ОСОБА_5 лунали явні і грубі образи, поєднані з погрозами фізичної розправи, що робилося умисно голосно і в громадському місці, а співробітник міліції намагався припинити їхні протиправні дії.

Не заслуговують на увагу і доводи прокурора щодо відсутності технічних записів судових засідань в суді першої інстанції від 19 липня 2015 року та 04 січня 2017 року, оскільки колегією суддів перевірено наявність всіх судових засідань на технічному носії інформації судового засідання разом із їхніми журналами, зокрема і технічного запису судового засідання від 04.01.2017 року, наявного в матеріалах справи.

Що ж до технічного запису судового засідання від 19.07.2015 року, то такого запису перебігу судового розгляду у даному провадженні і не може бути, оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 надійшло до суду першої інстанції лише 13 січня 2016 року.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 365 КК України перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.

Перевищення влади або службових повноважень утворює склад злочину, передбаченого ст. 365 КК України, лише у випадку вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй законом прав і повноважень. Явний вихід службової особи за межі наданих їй повноважень слід розуміти як відкритий, очевидний, ясний для всіх, у т.ч. для винного, безсумнівний, відвертий. Для того, щоб визначити, чи мало місце перевищення службовою особою влади або службових повноважень, необхідно з`ясувати компетенцію цієї службової особи і порівняти її із вчиненими діями.

Повноваження, за межі яких виходить службова особа при їх перевищенні, повинні бути передбачені відповідним нормативно-правовим актом: законом, декретом, указом, постановою, статутом, положенням, інструкцією, правилами тощо. Якщо з`ясується, що службова особа діяла в межах своїх службових повноважень, її дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 365 КК України.

Можливі випадки, коли службова особа, хоча й виходить за межі наданих їй повноважень, робить це у зв`язку з надзвичайними обставинами, коли затягування часу для одержання спеціального дозволу потягло б тяжкі наслідки. Якщо дії такої службової особи в умовах надзвичайних обставин нормативно-правовими актами не врегульовані, вчинене необхідно розглядати з урахуванням положень про крайню необхідність або виправданий ризик.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень, і містять принаймні одну з ознак, визначених у ч. 2 ст. 365 КК України, супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні п. 3 примітки до ст. 364 КК України не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 365 цього Кодексу.
Вказані висновки щодо застосування норми права, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 грудня 2018 року ( провадження № 13-57кс/18), були опубліковані після постановлення оскаржуваного вироку, а до того діяли норми і роз`яснення, які передбачали заподіяння даним злочином істотної шкоди чи тяжких наслідків, що носять матеріальний характер.

З оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції ОСОБА_5 виправдано у зв`язку з тим, що суду не надано достатніх доказів, які б свідчили про перевищення ОСОБА_5 своїх службових повноважень та доказів, що внаслідок перевищення ним своїх службових повноважень, охоронюваним законом правам, інтересам потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заподіяно шкоду.

Тобто, ОСОБА_5 було виправдано не лише з підстав відсутності завданої шкоди, а й за недоведеністю стороною обвинувачення факту перевищення обвинуваченим своїх службових повноважень умисного вчинення дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень.

Згідно ч. 1 ст. 13 ЗУ Про міліцію, працівники міліції мають право застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі, прийоми рукопашного бою, для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, яка здійснюється із застосуванням сили щодо працівників міліції або інших осіб, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених на міліцію обов`язків, а, відповідно до посадової інструкції інспекторів групи патрульної служби Володимир-Волинського МВ УМВС України у Волинській області, ОСОБА_5 зобов`язаний вживати заходів до недопущення порушень законності, дисципліни та надзвичайних подій; припиняти адміністративні правопорушення; додержуватися законності, ретельно і уважно розбиратися на місці з порушниками громадського порядку; при застосуванні передбачених в законах адміністративного впливу до правопорушників роз`яснити їм, згідно з яким нормативним актом і за яке порушення вони застосовуються.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_5 у пред`явленому за ч. 2 ст. 365 КК України обвинуваченні, а тому підстав для скасування вироку колегія суддів не вбачає.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів ,-

У Х В А Л И Л А:

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 24 березня 2017 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення повного тексту ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду

Суддя Рівненського
апеляційного суду ОСОБА_1 . 26.06.2020 року