Справа № 362/6605/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/474/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 лютого 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 квітня 2019 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого:

- 22.12.2015 Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень;
- 01.08.2016 Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст.263 та ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 , будучи раніше судимим за вчинення кримінального правопорушення проти власності, на шлях виправлення не став та повторно вчинив крадіжку чужого майна.

Так, 6 листопада 2016 року обвинувачений ОСОБА_7 , проходячи по вул. Жовтневій в смт Гребінки Васильківського району Київської області, на узбіччі навпроти будинку № 33 помітив автомобіль марки «ВАЗ-2106», державний № НОМЕР_1 , належний громадянину ОСОБА_10 .
Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 умисно, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу відчинив багажне відділення автомобіля, звідки, повторно, таємно викрав автомобільний титановий диск «R-13», з маркуванням «13XP JJ V 340», вартістю 1062 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення обвинувачений зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1062 грн.
Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків визначено у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання для виконання вироку суду. Вирішено питання щодо речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 квітня 2019 року ухвалено з порушенням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку з тим, що 25 червня 2018 року потерпілим у справі ОСОБА_10 до суду заявлено письмову заяву про відмову від обвинувачення, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 є двоюрідним братом дружини потерпілого та на час вчинення злочину потерпілий та обвинувачений певний час проживали в одному будинку по АДРЕСА_2 , були членами однієї сім`ї, мали спільний побут, взаємні права та обов`язки. Суд, розглядаючи дану заяву потерпілого про відмову від обвинувачення, до нарадчої кімнати не виходив, письмової ухвали про прийняте рішення не постановляв, приймав рішення про відмову в задоволенні заяви про відмову від обвинувачення в залі судового засідання усно.
Крім того, будучи допитаним в якості потерпілого ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що за умови, що якби він знав, що автомобільний диск взяв його родич ОСОБА_7 , заяви до поліції він не писав би, в поліції намагався написати відмову від заяви про вчинення злочину, але працівники поліції йому відмовили.
Також, під час судового розгляду справи захисником обвинуваченого заявлено письмове клопотання щодо об`єднання кримінального провадження, внесеного 23.11.2016 до ЄРДР за № 0002848, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, щодо ОСОБА_7 з кримінальним провадженням, що перебуває на розгляді Фастівського міськрайонного суду Київської області також за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, внесеному до ЄРДР за №0002754 від 08.11.2016, однак, судом знову безпідставно відмовлено в протокольній формі, без проголошення відповідної письмової ухвали, хоча об`єднання справ, що перебувають на розгляді різних судів, з метою всебічності та об`єктивності розгляду справи, ухвалення справедливого вироку, не заборонено законом, що викликає сумнів у неупередженості суду.
В подальшому, перед дебатами захисником знову заявлено клопотання про поновлення слідства та з`ясування обставин для додаткового допиту потерпілого ОСОБА_10 з метою перевірки даних в судовому засіданні показів обвинуваченим ОСОБА_7 та виклику і допиту баби обвинуваченого ОСОБА_11 , з якою він проживає певний час на період вчиненні інкримінованого злочину з метою охарактеризування обвинуваченого як особи. В задоволенні даного клопотання судом знову безпідставно відмовлено.
Окрім того, до Київського апеляційного суду надійшла заява потерпілого у кримінальному провадженні ОСОБА_10 про розгляд справи без його участі. Також останній просить задовольнити апеляційну скаргу захисника і закрити кримінальне провадження у зв`язку з його відмовою від обвинувачення. Окрім того потерпілий зазначає, що будь-яких претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 він не має та раніше не мав, оскілки вони були членами сім`ї.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який також підтримав апеляційну скаргу захисника в повному обсязі та просив її задовольнити,

пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Вирок суду першої інстанції в частині фактичних обставин справи та доведеності вини ОСОБА_7 захисником не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.
Щодо доводів захисника про те, що суд першої інстанції належним чином не розглянув та не мотивував рішення про відмову у задоволенні заяви потерпілого ОСОБА_10 про відмову від обвинувачення, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Потерпілим у цьому провадженні визнано ОСОБА_10 , яким до суду першої інстанції 25 червня 2018 року було подано клопотання про відмову від обвинувачення та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Так, згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Стаття 8 КПК України встановлює принцип верховенства права, згідно якого кримінальне провадження здійснюється з додержанням цього принципу, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Законність судового рішення повинна базуватись на правильному застосування норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Частиною 1 статті 477 КПК України визначено вичерпний перелік кримінальних проваджень у формі приватного обвинуваченого, які можуть бути розпочаті слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень.
Однак, Законом України Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами від 06.12.2017 року № 2227-VIII, внесено зміни до ст.477 КПК України, зокрема виключено п.3 ч.1 ст.477 КПК України, відповідно до якого у формі приватного обвинувачення здійснювалося провадження щодо злочинів, передбачених ст.185 КК України (крадіжка, крім крадіжки, вчиненої організованою групою), за умови, якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.
Пункт 3 частини 1 статті 477 КПК України виключено на підставі Закону, який набрав чинності 11.01.2019 року, і, відповідно, кримінальні правопорушення, передбачені ст.185 КК України, виключено з переліку кримінальних проваджень, що здійснюються у формі приватного обвинувачення.
Формою реалізації ч.1 ст.58 Конституції України є положення ч.1 ст.5 КПК України, яка регулює дію норм кримінального процесуального закону в часі та згідно з якою процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається відповідно до положень цього Кодексу, чинних на момент початку виконання дії або прийняття такого рішення.
На відміну від кримінального (матеріального) закону про відповідальність, чинний кримінальний процесуальний закон не має зворотної дії навіть у тих випадках, коли його правила є більш сприятливі для учасників кримінального провадження.
Крім того, дане кримінальне провадження здійснювалось у формі публічного обвинувачення.
Враховуючи вищевикладене та те, що клопотання потерпілого щодо відмови від обвинувачення було подане до суду 25.06.2018 року, тобто в той час, коли п.3 ч.1 ст.477 КПК України ще не був виключений, а в новій редакції Закону, яка діяла на момент ухвалення спірного рішення, злочин, вчинений обвинуваченим до категорії приватного обвинувачення не віднесено, колегія судді приходить до висновку, що вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02.04.2019 щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 є такими, що не впливають на правильність висновків суду першої інстанції.
Призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України та частковим приєднанням до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком та визначенням остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, є необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого.
Будь-яких істотних порушень вимог кримінального чи кримінально-процесуального закону, які б давали безумовні підстави для скасування судового вироку, не встановлено.
На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 необхідно залишити без задоволення, а вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02.04.2019 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4