ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 550/852/19 Номер провадження 11-кп/814/765/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000196 від 12.06.2019 за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 24.03.2020 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Першотравневе Чутівського р-ну Полтавської обл., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

19.10.2010 Чутівським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосування ст. ст. 69, 70 КК України на два роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку один рік;

27.12.2010 Чутівським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України на три роки позбавлення волі;

4.06.2013 Чутівським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 263 КК України із застосуванням ст. ст. 70, 71, 72 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі;

11.06.2014 Чутівським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання 23 січня 2017 року;

5.07.2018 Тростянецьким районним судом Сумської області за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - штраф в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

29.03.2019 Чутівським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 125 КК України із застосуванням ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців ;

5.09.2019 Чутівським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 185 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі;

10.10.2019 Чутівським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 249 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України на 2 роки 7 місяців позбавлення волі;

20.11.2019 Чутівським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України на 2 роки 9 місяців позбавлення волі;

24.12.2019 Чутівським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі

визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 24 грудня 2019 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 встановлено рахувати з 5.09.2019.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що, він :
27.05.2019 шляхом вільного доступу повторно таємно викрав неподалік магазину за адресою: АДРЕСА_3 , належну ОСОБА_8 кришку каналізаційного люка, якою розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду - 416,67 грн.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 11.06.2019 з майданчику для сушіння одягу, що знаходиться на території господарства ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав футболку чорного кольору з написом «BACK TO BLACK», вартістю 80 грн., поло зеленого кольору фірми «Adidas» з логотипом ФК «Ворскла», вартістю 200 грн., якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 280 грн.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений, не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію своїх дій просить змінити вирок суду та пом`якшити призначене покарання. Свої вимоги мотивує тим, що суд його ОСОБА_7 не допитав, як обвинуваченого та свідків по справі.

Крім цього, просить застосувати: положення ст. 72 КК України, а саме зарахувати у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; ст. ч.4 ст. 74 та ст. 75 КК України, оскільки обвинувачений вважає, що він ОСОБА_7 став на шлях виправлення, переосмислив своє подальше життя; ст. 7 Закону України «Про амністію» №955 -V від 8.04.2020.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого в підтримку апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі з доповненнями, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Як вбачається з журналу судового засідання та аудіозапису перебігу судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, фактичні обставини злочину ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційній скарзі, згідно з положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за обставин встановлених судом кваліфіковано правильно за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), вчинено повторно, ніким з учасників не оспорюється і підтверджується зібраними у справі і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, його як обвинуваченого не було судом допитано, спростовуються аудіозаписом перебігу судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, відповідно до якого 24.03.2020 обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчинених злочинах визнав та давав показання суду та не заперечував, щодо розгляду провадження, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.

Твердження обвинуваченого про те, що суд грубо порушив його обвинуваченого права, оскільки під час розгляду кримінального провадження в суді не були допитані свідки, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюється. З аудіозапису перебігу судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції вбачається, що 24.03.2020 обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчинених злочинах визнав, а тому суд постановив проводити судовий розгляд, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, з визначенням обсягу доказів, що підлягають дослідженню, а саме допиту обвинуваченого та дослідження характеризуючих даних останнього, з таким порядком дослідженням доказів погодився у тому числі обвинувачений.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від24.10.2003№ 7«Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму) вказано, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом, в тому числі і менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів; поведінку обвинуваченого після вчинення злочинів; наслідки суспільно-небезпечних діяннь, відсутність будь-яких намірів уникнути кримінальної відповідальності, особу обвинуваченого, його вік, стан здоров`я, соціальне становище, який за місцем проживання характеризується посередньо; відсутність даних про перебування його на обліку у лікарів нарколога та психіатра і те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі і за корисливі злочини, останній раз 24 грудня 2019 року Чутівським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України на три роки позбавлення волі; обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, та обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Обговорюючи правильність призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів окрім врахованого судом враховує особу обвинуваченого, який раніше судимий, належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став, в період відбування покарання за попереднім вироком вчинив умисні, корисливі злочини.

Колегія суддів враховує твердження обвинуваченого ОСОБА_7 , що він обвинувачений став на шлях виправлення, переосмислив своє подальше життя, але на правильність оскаржуваного судового рішення щодо призначення покарання обвинуваченому це не впливає.

За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Отже, призначене судом ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 та 70 КК України, яке є не максимальним, відповідно до санкції ч. 2 ст. 185 КК України призначене із врахуванням тяжкості вчинених злочинів, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують покарання у тому числі і ті, які просить врахувати в своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 та обставин, які обтяжують покарання, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для пом`якшення покарання, як просить обвинувачений, колегією суддів не встановлено.
Щодо доводів обвинуваченого про можливість звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням за правилами ст. 75 КК України з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України, то колегія суддів вважає їх неспроможними, виходячи з такого.
За змістом ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Враховуючи те, що обвинувачений вчинив злочини середньої тяжкості, перебуваючи при цьому в стані алкогольного сп`янінні, конкретні обставини справи та дані про особу винуватого, за місцем проживання характеризується негативно, раніше неодноразово судимий, належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став, в період відбування покарання за попереднім вироком вчинив умисні, корисливі злочини, колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст.ст. 75,76 КК України відсутні.

Щодо прохання апелянта про зарахування йому обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання встановлено у ч.5 ст.72 КК України.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

У разі вчинення злочину особою до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено у ч. ч. 2 і 3 ст. 4 КК України.

ОСОБА_7 вчинив злочин 27.05.2019 та 11.06.2019, передбачений ч.2 ст. 185 КК України; тобто після 20 червня 2017 року, тому під час зарахування обвинуваченому попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.

Таким чином, застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 , положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII ), а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є недопустимим.

Щодо прохання обвинуваченого про застосування щодо нього ст. 7 Закону України «Про амністію» №955 -V від 8.04.2020, то воно є неспроможним, з огляду на те, що станом на 23.06.2020 не існує Закону України «Про амністію» №955 -V від 8.04.2020.

За таких підстав та враховуючи всі обставини, встановлені у суді першої та апеляційної інстанцій, колегія суддів вважає, що суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства.

З огляду на викладене вище безумовних підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 як про це ставиться питання в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 24.03.2020 щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4