У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002596, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 07 грудня 2018 року, яким
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 07 грудня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 1 ст. 304 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 304 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати остаточно засудженим до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_6 покарання з випробуванням, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню при звільненні від відбування покарання, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На думку апелянта, при призначенні обвинуваченому покарання з випробуванням, суд формально врахував тяжкість вчинених злочинів, а також його особу, зокрема те, що він є раніше судимим, характеризується негативно, перебуває на обліку в Миколаївському обласному наркологічному диспансері з діагнозом «синдром залежності від опіоїдів, каннабіноїдів».
Вважає, що жодна із обставин, які визнані судом такими, що пом`якшують покарання та стали підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не підтверджуються матеріалами провадження та не вмотивовані у вироку.
З приводу визнання щирого каяття ОСОБА_6 , як обставиною, що пом`якшує покарання, зазначає, що обвинувачений лише формально визнав свою вину, а під час надання показань жодного жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, не висловлював.
Зазначає, що такі обставини як добровільне відшкодування шкоди, завданої злочином та активне сприяння розкриттю злочину взагалі не вмотивовані у вироку.
Відмічає, що при вирішенні питання про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, поза увагою суду залишилось те, що обвинувачений ОСОБА_6 є раніше судимим, до якого застосовувався інститут звільнення від відбування покарання, а також те, що 28.04.2017 р. до Центрального районного суду м. Миколаєва направлено обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 , за обвинуваченням у вчиненні 14.03.2017 р. злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, тобто в період іспитового строку за попереднім вироком.
Крім того, не надано належної оцінки поведінці ОСОБА_6 під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, який не вживав заходів до працевлаштування та ухилявся від участі у судовому розгляді, що свідчить про його бажання ухилитися від відповідальності за вчинені злочини.
Вважає, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме виправленню та може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів та не зможе запобігти вчиненню нових злочинів.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

04.07.2017 р. приблизно о 03.30 год. ОСОБА_6 , спільно із неповнолітніми ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , яких ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 18.04.2018 р. звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки, та кримінальне провадження закрито за ч. 2 ст. 185 КК України, знаходячись у дворі буд. № 52 по вул. Кузнецькій в м. Миколаєві, підійшов до автомобіля «ВАЗ 2106», реєстраційний номер НОМЕР_1 , відкрив квартирку передніх пасажирських дверей, за допомогою викрутки, відкрив замок автомобіля, проник усередину вказаного транспортного засобу, викрав музичний плеєр «CarMP3Player» вартістю 200 грн.
В зазначений вище час, ОСОБА_6 , перебуваючи усередині вказаного автомобілю, намагався зірвати колонки фірми «Pioner» вартістю 300 грн. В цей же час, свідок ОСОБА_11 виглянув з вікна своєї квартири будинку АДРЕСА_2 . Усвідомлюючи те, що він став поміченим, ОСОБА_6 продовжив свої дії з викрадення чужого майна, але не довів злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, не вчинивши усіх дій, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця.
Крім того, у зазначений час, ОСОБА_6 , достовірно знаючи те, що ОСОБА_9 і ОСОБА_10 є неповнолітніми особами, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 неподалік автомобіля «ВАЗ 2106», реєстраційний номер НОМЕР_1 , запропонував неповнолітнім особам, проникнути до даного автомобілю та таємно викрасти з нього майно, на що останні погодились. Тим самими ОСОБА_6 своєю пропозицією втягнув неповнолітніх осіб у злочинну діяльність. В той час, коли ОСОБА_6 вчиняв дії щодо таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 , неповнолітні ОСОБА_9 і ОСОБА_10 знаходились біля автомобіля та спостерігали за тим, аби ніхто не звернув на них уваги. Після того, як їх побачив мешканець будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_11 , та завадив довести умисел до кінця, ОСОБА_6 разом з неповнолітніми ОСОБА_9 і ОСОБА_10 з місця вчинення злочинів зникли, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, тим самим завдали потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 200 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч. 1 ст. 304 КК України, як втягування неповнолітніх у злочинну діяльність.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які, відповідно до ст. 12 КК України, належать до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується негативно. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданих збитків, шляхом повернення викраденого майна потерпілому та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК вірно та апелянтом не оспорюються.

З приводу звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд доходить наступного.

За положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, і за змістом якої суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, суд, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Наведених вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив злочини, які, відповідно до ст. 12 КК України, належать до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, характеризується негативно. Разом з тим, ОСОБА_6 визнав вину, щиро кається у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів, майнова шкода відшкодована шляхом вилучення працівниками поліції викраденого майна у обвинуваченого і передачі на зберігання потерпілому.
Урахувавши всі обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 304 КК України, як найтяжчого із вчинених ним злочинів, відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України і дійшов обґрунтованого висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України, а прийняте рішення належним чином мотивував.
На переконання апеляційного суду, призначене ОСОБА_6 покарання, із застосуванням статті 75 КК України, є співмірним протиправним діянням, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого й попередження вчинення ним нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим через м`якість.

Твердження прокурора про безпідставне визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки завдані кримінальним правопорушенням збитки для потерпілого склали 200 грн., які були відшкодовані шляхом повернення викраденого майна потерпілому, у зв`язку із чим, цивільний позов потерпілим не заявлявся.
Доводи апелянта щодо безпідставного визнання судом щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, як обставин, що пом`якшують покарання, не ґрунтуються на матеріалах даного провадження і позбавленні підстав, виходячи з того, що вони були визнані такими, що пом`якшують покарання ще під час проведення досудового розслідування, що підтверджується даними обвинувального акту, складеного слідчим та погодженого прокурором.

Посилання апелянта на неврахування судом першої інстанції, при призначенні покарання та звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, певних обставин, є необґрунтованими, оскільки судом враховано обставини вчинених обвинуваченим злочинів та їх тяжкість, вартість викраденого майна та часткове його повернення, шляхом добровільної видачі, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , його молодий вік, наявність постійного місця проживання обвинуваченого, разом із бабусею. Вказані обставини, на переконання апеляційного суду, дають підстави для визнання обґрунтованим висновку суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку із чим, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення вимог апелянта в цій частині.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 07 грудня 2018 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ _____________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3