ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/4149/15-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/410/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження №0001505 за апеляційною скаргою зі змінами прокурора на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 24 грудня 2019 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Нова Каховка Херсонської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України (епізоди закупок наркотичних засобів від 17.06.2015 року, 17.08.2015 року, 25.08.2015 року) та виправдано за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, в яких обвинувачується ОСОБА_7 .
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні ряду злочинів за наступних обставин.
ОСОБА_7 при невстановлених досудовим розслідуванням часі, місці та обставинах, умисно, незаконно, з метою збуту, придбав та умисно, незаконно, з метою збуту зберігав при собі речовину, яка згідно висновку експерта № 84-Х від 19.06.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого, в перерахунку на суху речовину становить 1,38 г, яку 17.06.2015 року, в період часу з 11.18 год. до 11.54 год., перебуваючи на зупинці громадського транспорту, яка знаходиться поблизу приміщення магазину «Фреш», розташованого за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул.П.Комуни, № 55, за 200 грн, умисно, незаконно, з корисливих мотивів, з метою власної наживи, збув громадянину ОСОБА_9 .
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.
Також ОСОБА_7 діючи повторно, при невстановлених досудовим розслідуванням часі, місці та обставинах, умисно, незаконно, з метою збуту, придбав та умисно, незаконно, з метою збуту зберігав при собі речовину, яка згідно висновку експерта № 131-Х від 19.08.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого, в перерахунку на суху речовину становить 1,53 г, яку 17.08.2015 року, в період часу з 12.19 год. до 12.50 год., перебуваючи поблизу входу на територію гаражного кооперативу «Жигулі», розташованого за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. П.Комуни, 2/Р, за 220 грн, умисно, незаконно, з корисливих мотивів, з метою власної наживи, збув громадянину ОСОБА_9 .
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.
Крім того, ОСОБА_7 діючи повторно, при невстановлених досудовим розслідуванням часі, місці та обставинах, умисно, незаконно, з метою збуту придбав, та умисно, незаконно, з метою збуту зберігав при собі речовину, яка згідно висновку експерта №147-Х від 26.08.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 1,14 г, яку 25.08.2015 року, в період часу з 14 год. до 14.08 год., перебуваючи поблизу входу на територію гаражного кооперативу «Жигулі», розташованого за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. П.Комуни, 2/Р, за 220 грн, умисно, незаконно, з корисливих мотивів, з метою власної наживи, збув громадянину ОСОБА_9 .
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Також зазначив, що в матеріалах провадження відсутні технічні записи судових засідань від 09 січня 2018 року, 02 березня 2018 року, 07 вересня 2018 року, 24 жовтня 2018 року, 21 листопада 2018 року, 07 грудня 2018 року під час яких судом досліджувалися письмові докази у провадженні та ухвалювались рішення про допит свідка, привід свідків, надання дозволу слідчому на отримання інформації в Державній прикордонній службі щодо перетину кордону.

Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В запереченні на апеляційну скаргу, адвокат ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 24 грудня 2019 року залишити без задоволення, а вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 24 грудня 2019 року без змін.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, захисника, обвинуваченого, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 129 Конституції України, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Відповідно до ч.5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

За ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії та за ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

У постанові від 24 листопада 2016 року №5-1кс(15)16 Верховний Суд України зазначив, що «при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії. Вищезазначений обсяг інформації має значення тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і стали «інформативною основою» ухваленого судового рішення.

Так, з журналу судового засідання суду першої інстанції від 06 лютого 2019 року вбачається, що за участі спеціаліста ОСОБА_10 в даному судовому засіданні, яке розпочато о 14:51:42, а закінчено о 16:51:41, досліджувалися додатки до протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 17.08.2015 року та 26.08.2015 року, а саме електронні носії із відеозаписами, які в подальшому суд, визнавши недопустимими доказами, поклав в основу виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 (т.2 а.п.94).

Однак, колегія суддів позбавлена можливості перевірити повноту та всебічність судового розгляду та пересвідчитися в законності процесуальних дій, які проводилися у даному судовому засіданні і стали «інформаційною основою» ухваленого судового рішення.

Під час прослуховування технічного носія інформації, а так само архівної копії звукозапису, надісланої судом першої інстанції на запит апеляційного суду від 12 березня 2020 року вих.661/4149/15-к/95212020, було виявлено, що наявний запис від 06 лютого 2019 року відтворенню належним чином не підлягає, що у свою чергу, унеможливлює встановлення суті та законності процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні.

Так, з журналу судового засідання 02 березня 2018 року (т.2 а.п.48) вбачається, що прокурор продовжив оголошувати матеріали провадження, зокрема письмові докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 в інкримінованому злочині.

Однак, враховуючи відсутність технічного носія інформації, а так само архівної копії звукозапису, колегія суддів позбавлена можливості перевірити додержання судом першої інстанції основних засад судочинства та процедури судового розгляду.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять технічних носіїв інформації, на яких зафіксовані судові засідання, які відбувалися 02.03.2018 року, 28.03.2018 року, 27.04.2018 року, 25.05.2018 року, 15.06.2018 року, 06.08.2018 року, 22.08.2018 року, 07.09.2018 року, 05.10.2018 року, 24.10.2018 року, 21.11.2018 року, 07.12.2018 року, 27.12.2018 року. (т.2 а.п.48; 56; 60-61; 64; 67-68; 72; 77; 79; 82; 84; 86). На запит апеляційного суду архівні копії звукозаписів вказаних судових засідань судом першої інстанції надані не були.

Отже, встановлені вищенаведені обставини, унеможливлюють здійснити апеляційним судом перевірку достовірності ходу судового провадження і здійснення процесуальних дій судом та об`єктивно і в повному обсязі перевірити доводи апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що за вимогами п.1 ч.1 ст. 415 цього Кодексу, є безумовною підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності, гласності і відкритості судового провадження, його повного фіксування технічними засобами та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

З огляду на викладене, скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду, колегія суддів, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, не входить в обговорення обставин та суті, як прийнятого рішення, так і доводів апеляційної скарги прокурора, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.7, 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 24 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3