Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

02 липня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 (далі прокурор), на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2017 року у кримінальному провадженні №0000114 відносно ОСОБА_4 за ч.1 ст.307, ч.2 ст.309 КК України,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким визнати обвинуваченого винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, призначити за ч.1 ст.307 КК України покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна, та на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати. В частині визнання ОСОБА_4 винним за ч.1 ст.307 КК України кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України. В частині визнання ОСОБА_4 винним за ч.2 ст.309 КК України змінити правову кваліфікацію його дій з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та звільнити ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі ч.4 ст.309 КК України із закриттям кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КК України. Також просить зарахувати ОСОБА_4 строк відбуття покарання час перебування його під вартою, починаючи з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього увёязнення за два дні позбавлення волі. В решті просить залишити вирок без змін.

Згідно оскаржуваного вироку, визнано ОСОБА_4 невинним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, з підстав відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

Також, визнано винним ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст.307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років; за ч.2 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_4 , до покарання за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 21 листопада 2014 року Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років та остаточно до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі на стрнок 6 (шість) років. Обраний ОСОБА_4 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. Строк відбуття покарання ОСОБА_4 встановлено відраховувати з моменту затримання та враховано час перебування його під вартою з 24 квітня 2017 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_4 строк попереднього його ув`язнення в межах даного кримінального провадження, а саме: з 24 квітня 2017 року до 20 червня 2017 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Накладений 12 травня 2017 року арешт на майно ОСОБА_4 , а саме - частку квартири АДРЕСА_1 . - скасовано. Судом також було вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В поданій апеляційній скарзі прокурор оскаржує судове рішення з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність та призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Вказує на те, що оперативні закупки проведено відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» на підставі відповідних постанов прокурора. Зазначає, що у вироку не наведено фактичних даних про вчинення працівниками правоохоронних органів провокації вчинення злочину. Стверджує, що місцевим судом необґрунтовано виправдано ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України та перекваліфіковано його дії з ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 КК України, що свідчить про невмотивованість вироку. Крім того, посилається на те, що при призначенні покарання судом першої інстанції не наведено мотивів віднесення до пом`якшуючих покарання обставин вчинення злочину під контролем працівників правоохоронних органів.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги захисник обвинуваченого посилається на порушення працівниками правоохоронних органів вимог кримінального процесуального закону при проведенні оперативних закупок. Також зазначає, що обвинувачений усвідомив, що внаслідок вживання наркотичних засобів у нього не лише значно погіршився стан здоров`я, але й погіршилися відносини в сім`ї та з друзями, в зв`язку з чим в майбутньому він категорично відмовляється вживати наркотичні засоби.

За вироком суду, ОСОБА_4 визнано винним і засуджено за те, що він в квітні 2017 року незаконно придбав пакунок з порошкоподібною речовиною, до складу якої входить психотропна речовина амфетамін, який зберігав при собі та незаконно переніс до свого місця проживання за адресою: кв. АДРЕСА_2 , волинська область, де незаконно зберігав з метою збуту.
10 квітня 2017 року близько 18 год 00 хв він, перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, з умислом на незаконний збут психотропної речовини, шляхом продажі та отримання таким чином грошових коштів, незаконно збув, продавши за 250 гривень громадянину ОСОБА_9 (анкетні дані легендовані), який проводив оперативну закупку, згорток з фольги з речовиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін, з масою амфетаміну 0,0223 г.
Також ОСОБА_4 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.307 КК України, 24 квітня 2017 року у м.Луцьку, повторно, незаконно придбав, отримав від невстановлених осіб три пластикових ємкості, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у виді подріблених частин рослини коноплі, масою в перерахунку на суху речовину 24,75 грам, та речовину із вмістом психотропної речовини-амфетамін, в перерахунку на основу 0,7755 грам, обіг якого заборонений, поклав у кишеню одягнутої куртки, а амфетамін в пряжку ремня, які незаконно зберігав при собі, з умислом на особисте вживання наркотичного засобу та психотропної речовини, без мети збуту, до 19 год. 00 хв. 24 квітня 2017 року, часу затримання працівниками Луцького ВП ГУНП України у Волинській області біля будинку №20, що на вул.Володимирській у м.Луцьку Волинської області, та виявленні при ньому вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 24,75 грам та речовини, що містить в своєму складі амфетамін, в перерахунку на основу 0,7755 грам.
Крім того, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що 24 квітня 2017 року близько 18 год. 00 хв. він повторно, перебуваючи на вул.Путінцева в м.Луцьку Волинської області, з корисливих мотивів, з умислом на незаконний збут психотропної речовини, шляхом продажі та отримання таким чином грошових коштів, повторно, незаконно збув, продавши за 200 гривень громадянину ОСОБА_9 (анкетні дані легендовані), який проводив оперативну закупку, завернуту у згорток з купюри, номіналом 1 гривня, речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін, з масою (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,0044 грам.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо, підтримали подану захисником апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції зазначених вимог закону дотримано в повному обсязі.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо неналежної оцінки наведених у вироку доказів про вчинення ОСОБА_4 злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 396 КПК України встановлені вимоги до змісту апеляційної скарги, згідно яких, окрім інших обов`язкових реквізитів, в апеляційній скарзі зазначається і клопотання особи, яка подає апеляційну скаргу, про дослідження доказів.

Частиною 2 ст.404 КПК України також встановлено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як убачається з апеляційної скарги прокурора, останній просить погіршити становище обвинуваченого, що позбавляє суд апеляційної інстанції вийти за межі апеляційної скарги та досліджувати певні докази вини обвинуваченого.

До того ж, ч.3 ст.404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під чакс розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як зазначено в п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15.05.2006 р. №1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», «виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи».

Однак, в поданій апеляційній скарзі, висловлюючи прохання про скасування вироку з постановленням судом апеляційної інстанції нового вироку з підстав невідповідності висновку суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, прокурор не зазначив, які докази потрібно досліджувати і яким чином.

Як вбачається з матеріалів справи, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, ґрунтується на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, належно оцінених судом.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості кримінальних правопорушень, внаслідок його м`якості, то колегія суддів вважає їх необгрунтованими.

Із оскаржуваного вироку суду вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, як за рівнем суспільної небезпеки так і за класифікацією злочинів, як середньої тяжкості та тяжкого, дані про особу винного, наявність пом`якшуючих і відсутність обтяжуючих покарання обставин.

З урахуванням вказаних обставин, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про призначення ОСОБА_4 покарання: за ч.1 ст.307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років; за ч.2 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, з яким погоджується і колегія суддів суду апеляційної інстанції.

Щодо вимог апеляційної скарги захисника обвинуваченого про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_4 за ч.1 ст.307 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними з наступних міркувань.

Так, місцевий суд дав належну юридичну оцінку показанням свідка ОСОБА_9 , який підтвердив, що 10 квітня 2017 року обвинувачений передав йому згорток з фольги з речовиною за 250 гривень, який перший передав працівникам поліції.

Крім того, судом першої інстанції досліджено та надано належну оцінку протоколам огляду грошових коштів, покупця та вручення грошових коштів, вручення оперативно-технічних засобів від 10 квітня 2017 року, протоколам аудіо та відео контролю на підставі ухвали слідчого-судді Апеляційного суду Волинської області, зафіксованих на флеш накопичувачах №57т,58т, які постановою слідчого визнані речовими доказами, є об`єктивними та відтворюють повну картину подій вчиненого злочину.

В основу обвинувального вироку судом покладено висновок експерта №220/214 від 21 квітня 2017 року, згідно з яким в отриманому внаслідок проведеної 10 квітня 2017 року оперативної закупки у громадянина «КОВ» згортку з фольги виявлено порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений-амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін-основу становить 0,0223 грама.

Посилання, наведені в апеляції сторони захисту про недопустимість доказів, здобутих під час оперативної закупки, а саме проведення оперативної закупки у другій половині дня 10 квітня 2017 року без законних підстав,на думку апеляційного суду, не заслуговують на увагу.

Матеріалами провадження стверджується, що п.4 постанови від 31 березня 2017 року передбачав проведення оперативної закупки терміном 1 місяць, без обмежень у часі, тривалості та розриві у часі такої дії, а тому піддавати сумніву протоколи огляду грошових коштів, вручення оперативно-технічних засобів, вручення товару покупцеві та висновку експерта № 220/214 від 21 квітня 2017 року у суду немає підстав.

Таким чином, доводи сторони захисту про виправдання ОСОБА_4 за ч.1 ст.307 КК України апеляційний суд вважає надуманими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження.

До того ж, колегія суддів вважає безпідставними твердження захисника про зміну правової кваліфікації дій ОСОБА_4 з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України та не вбачає підстав для звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України.

Разом з тим, колегія суддів наголошує, що захисник, в поданій апеляційній скарзі, ставлячи питання про зміну вироку в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_4 , всупереч вимог ч.3 ст.404 КПК України, не зазначила, які докази потрібно досліджувати і яким чином.
За таких обставин колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку суду, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом першої інстанції правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, покарання, призначене обвинуваченим, за своїм видом та розміром є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає вирок суду першої інстанції ухваленим у відповідності до вимог ст.370 КПК України і підстав для його скасування чи зміни не вбачає.
Також колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_4 положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-УІІІ), зарахувавши строк попереднє ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2017 року у кримінальному провадженні №0000114 відносно ОСОБА_4 за ч.1 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 та прокурора без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_4 строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, а саме: з 24 квітня 2017 року до 05 червня 2018 року та з 13 лютого 2019 року до 02 липня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3