Дата документу 20.01.2020 Справа № 325/22/14-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 325/22/14-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/325/20 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ст. 212 ч. 3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції з приміщенням Приазовського районного суду Запорізької обалсті),
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 на вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 22 жовтня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Нововасилівка Приазовського району Запорізької області, громадянин України, який має середню спеціальну освіту, є фізичною особою - підприємцем, одружений, має одну неповнолітню дитину, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, та виправданий у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.
Цивільний позов Приморської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС до ОСОБА_7 про стягнення на користь держави 2 944 537,80 гривень залишений без розгляду.
Вироком вирішені питання судових витрат та доля речових доказів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що у період з 01 червня 2010 року по 01 жовтня 2011 року, здійснюючи підприємницьку діяльність по АДРЕСА_1 як фізична особа-підприємець, з метою ухилення від сплати податків, які входять у систему оподаткування, а саме податку на додану вартість та податку з доходів фізичних осіб від здійснення підприємницької діяльності, укладав фіктивні господарські договори поставки запасних частин, паливно-мастильних матеріалів для автотранспорту, сільськогосподарської продукції тощо з підприємствами ПП «Житниця-09», ТОВ «Євротурбіна», ТОВ «Доміно-2010», ТОВ «Аркада і К», ТОВ «Гігапрон» задля збільшення податкової пільги, використовуючи завідомо підроблені документи від імені вищезазначених юридичних осіб, які начебто свідчать про фактичне виконання договорів.
Вищезазначені дії ОСОБА_7 призвели до фактичного ненадходження до бюджету податку на додану вартість у сумі 2 567 176, 00 грн та податку з доходів фізичних осіб у сумі 377 361,80 грн., всього податків на загальну суму 2 944 537,80 грн., що є особливо великим розміром.
Крім того, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він у той же період часу, з метою зменшення податкових зобов`язань з податку на додану вартість та податку з доходів фізичних осіб, усвідомлюючи неправдивий характер підроблених документів внаслідок відсутності фактів постачання товарно-матеріальних цінностей, одержував фіктивні документи бухгалтерської та податкової звітності, виписані від імені ПП «Житниця-09», ТОВ «Євротурбіна», ТОВ «Доміно-2010», ТОВ «Аркада і К», ТОВ «Гігапрон», які звільняли його від обов`язку сплачувати податки у дохід держави, та використовував їх задля отримання податкової пільги.
Крім того, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він систематично кожного податкового періоду підроблював офіційні документи (податкові декларації з податку на додану вартість, податкові декларації про доходи), з метою їх подальшого використання, які видаються та засвідчуються громадянином-підприємцем до органу державної податкової служби, що надають можливість не сплачувати до бюджету податки.

Вироком суду першої інстанції від 22 жовтня 2018 року ОСОБА_7 було визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та виправдано через недоведеність вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі прокурор, вказуючи на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що під час судового розгляду суд першої інстанції однобічно та упереджено дослідив докази, на яких ґрунтується обвинувачення, та не надав їм належної правової оцінки, у вироку не навів мотивів, на підставі яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, що не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.
Зокрема, суд не навів жодної об`єктивної причини, з якої висновок судової економічної експертизи № 6/15-149 від 23 вересня 2013 року не враховано в якості доказу саме вини ОСОБА_7 , також з невідомих причин судом не враховано змісту самого висновку вказаної експертизи.
Апелянт зазначає, що обвинувачений скористався для безпідставного формування податкової звітності послугами підприємств, що мають ознаки фіктивності, що підтверджується показаннями осіб, які були допитані в судовому засіданні, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , однак всупереч вимогам статті 94 КПК України суд належної оцінки показанням вказаних осіб не надав, залишивши поза увагою те, що показами вказаних осіб підтверджується факт створення суб`єктів господарювання з метою ведення фіктивної господарської діяльності однією й тією ж особою.
Вказані обставини підтверджується і висновком експерта від 12 липня 2012 року № Д/216, відповідно до якого підписи в фінансово-господарських документах ПП «Житниця-09» в графі «підпис і прізвище особи, яка склала податкову накладну» в податкових накладних в графі («відвантажив ОСОБА_10 ») та в графі («директор ОСОБА_10 ») та у накладних, виконані не ОСОБА_10 , а іншою особою, що було залишено поза увагою суду.
Разом з тим, в порушення вимог КПК, суд у вироку не вмотивував свою незгоду з висновком експерта.
Вважає, що суд безпідставно не прийняв до уваги, як доказ незаконної діяльності ОСОБА_7 , долучений прокурором до матеріалів провадження вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 липня 2015 року, яким ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , засуджені за створення фіктивних підприємств ТОВ «Євротурбіна», ТОВ «Доміно-2010», ТОВ «Гігапрон»
Також поза увагою суду залишився той факт, що підприємства, з якими ОСОБА_15 нібито здійснював підприємницьку діяльність ТОВ «Євротурбіна», ТОВ «Доміно-2010», ТОВ «Гігапрон» створені для здійснення фіктивної господарської (підприємницької) діяльності однією й тією ж особою ОСОБА_13 .
Прокурор вважає, що суд безпідставно послався у вироку, як на доказ невинуватості ОСОБА_7 , на постанови Запорізького окружного адміністративного суду, якими податкові повідомлення рішення Приазовської об`єднаної державної податкової інспекції Запорізької області визнано протиправними і скасовано, оскільки предметом дослідження адміністративного суду була лише частина наданих первинних документів, які, у свою чергу, не досліджувались під час судового розгляду кримінального провадження і не оцінювались судом відповідно до вимог статті 84 КПК.
Зазначає, що поза увагою суду залишився той факт, що під час проведення перевірки Приазовською об`єднаною державною податковою інспекцією Запорізької області, а також під час проведення виїмки у ОДПІ, згідно з протоколом обшуку та вилучених первинних документів, тобто на час проведення досудового слідства відповідно до вимог КПК 1960 року і досудового розслідування, будь-яких вантажно-транспортних накладних не відшукано, договорів з вантажно-транспортними організаціями підприємством ФОП ОСОБА_7 надано не було.
Звертає увагу, що відповідно до тексту вироку висновки суду стосуються лише обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 212 КК України, однак суд не виклав спростування пред`явленого обвинувачення за ч. 1, ч. 4 ст. 358 КК України.
Вважає суттєвим порушенням вимог ст. 94 КПК України те, що суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання прокурора про призначення повторної судово-економічної експертизи, яка б врахувала встановлені у судовому засіданні обставини.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 зазначив, що судове рішення є законними, постановленими з дотриманням норм процесуального та матеріального права, просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Пунктом першим частини третьої ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку окрім іншого зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вказаним вимогам закону не відповідає, з огляду на наступне.

Зокрема, суд у вироку суперечливо виклав підстави для виправдання обвинуваченого.

Так, згідно з правовою позицією, викладеною у п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» (яка корелюється з нормами ч. 1 ст. 373 КПК України), зазначено, що виправдувальний вирок постановляється:

- за відсутністю події злочину, коли судовим розглядом справи встановлено, що діяння, у вчиненні якого обвинувачувався підсудний, взагалі не мало місця або відсутній причинний зв`язок між діянням підсудного і шкідливими наслідками, настанням яких обумовлюється злочинність діяння, зокрема, коли шкідливі наслідки настали внаслідок дій особи, якій заподіяно шкоду, або в результаті дії сил природи тощо;

- за відсутністю в діянні підсудного складу злочину, коли встановлено, що діяння, яке ставилось у вину підсудному, ним вчинено, але кримінальним законом воно не визнається злочинним, зокрема, якщо воно лише формально містить ознаки злочину, але через малозначність не являє суспільної небезпеки; відсутні інші умови, за яких діяння визнається злочинним (повторність діяння, попереднє притягнення до адміністративної відповідальності тощо); діяння вчинено у стані необхідної оборони чи крайньої необхідності; мала місце добровільна відмова від вчинення злочину, а фактично вчинене не містить складу іншого злочину; підсудний не є суб`єктом злочину через відсутність спеціальних ознак, встановлених для суб`єкта даного складу злочину; підсудний не досяг віку, з якого він може нести кримінальну відповідальність;

- за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

Разом з цим, як вбачається із мотивувальної частини вироку, місцевий суд по суті дійшов до висновку про відсутність подій злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, при цьому виправдувальний вирок постановив з підстав недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень.

Вказане свідчить про суперечливі формулювання, допущені судом у вироку, стосовно підстав для виправдання ОСОБА_7 , що не відповідає положенням ч. 1 ст.373, ст. 374 КПК України.

Крім того, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд не проаналізував досліджені докази у їх сукупності.

Фактично суд оцінив кожний доказ з огляду на версію сторони захисту, що не узгоджується з вимогами ст. 94 КПК України, згідно з якими суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому, суд першої інстанції не навів переконливих мотивів, чому прийняв одні докази та відкинув інші.

Зокрема суд не дав належну оцінку показанням свідка ОСОБА_10 (за статутними документами директора та засновника ПП «Житниця-09»), який вказував, що жодної діяльності від імені підприємства він не проводив з 2009 року, що підтверджується висновками від 12.07.2012 № Д/216 НДІЕКЦ при ГУ МВС України в Запорізькій області, відповідно до яких підписи в фінансово господарських документів ПП «Житниця - 09» по взаємовідносинах з ФОП ОСОБА_7 від імені директора ПП «Житниця - 09» виконані не ОСОБА_10 , а іншими особами.
Оцінюючи вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31.07.2015 у справі № 1/335/2/2015 відносно ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, суд зазначив, що у вироку відсутні дані про те, що засудженими складалися будь-які фіктивні документи стосовно господарської діяльності із ФОП ОСОБА_7 .
Однак суд першої інстанції не взяв до уваги, що відповідно до вказаного вироку створені і придбані ОСОБА_13 фіктивні підприємств (у т.ч. ТОВ «Євротурбіна», ТОВ «Доміно-2010») використовувалися з метою незаконної конвертації безготівкових грошових коштів і формування податкового кредиту інших підприємств.
Водночас статус фіктивного підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю. Господарські операції таких підприємств не можуть бути легалізовані навіть за формального підтвердження документами бухгалтерського обліку.
Як слушно зазначив апелянт, відповідно до правової позиції, що викладена у постанові Верховного Суду України від 05.03.2012 у справі № 21-421а11, підписані документи (зокрема податкові накладні) від імені осіб, які заперечують свою участь у створенні та діяльності цих товариств, не можна вважати належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому віднесення відображених у них сум ПДВ до податкового кредиту є безпідставним.
Зазначену правову позицію суд першої інстанції мав би врахувати, оцінюючи постанови адміністративних судів, які надала сторона захисту, щодо скасування податкових повідомлень-рішень.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У зв`язку з викладеним, оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому, на підставі ст.ст.409, 412 КПК України, підлягає скасуванню.

Оскільки, з урахуванням того, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку та призначення нового судового розгляду, колегія суддів, діючи у передбачених ст. 404 КПК України межах, позбавлена можливості виправити вказані недоліки, тому вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані недоліки, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження і в залежності від встановленого прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, інші доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, підлягають перевірці при новому розгляді.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 22 жовтня 2018 року, якою ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, та виправданий у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4