судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду
у справі № 718/1139/18
провадження № 51-9268кмп18
Верховний Суд у складі Першої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 5 лютого 2020 року ухвалу Кіцманського районного суду Чернівецької області від 4 червня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 10 липня 2018 року щодо ОСОБА_2 залишив без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, без задоволення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при постановленні судових рішень судами першої та апеляційної інстанцій було враховано те, що матеріалами кримінального провадження повністю підтверджується той факт, що ОСОБА_2 у період вчинення інкримінованих їй кримінальних правопорушень була найманим працівником у відносинах з ОСОБА_3 , оскільки виконувала роботу згідно з цивільно-правовим договором.
З урахуванням наведеного судом касаційної інстанції при ухваленні постанови було зазначено, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про віднесення цього кримінального провадження до тих, що здійснюються у формі приватного обвинувачення, та про наявність підстав для його закриття згідно з п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення є обґрунтованими.
На підставах, зазначених у постанові Суду, у цьому кримінальному провадженні було зроблено висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме застосування п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК (в редакції Закону № 767-VII), у якому зазначено, що терміном «найманий працівник» у вказаній норміохоплюються не тільки фізичні особи, які працюють за трудовим договором (контрактом) на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи, але і фізичні особи, які перебувають із вказаними суб`єктами у фактичних трудових відносинах (у тому числі, якщо особа виконувала роботу на підставі цивільно-правового договору, зміст якого складають умови, що фактично визначають взаємні права та обов`язки працівника і роботодавця за трудовим договором).
Не погоджуюсь із таким висновком щодо застосування норми права, передбаченої п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК (в редакції Закону № 767-VII), виходячи з наступного.
КПК не містить визначення терміна «найманий працівник», яке вживалося в п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК (у редакції Закону № 767-VII).
Водночас у ч. 2 ст. 1 КПК зазначено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
А тому для розкриття змісту цього поняття слід звернутися до інших законів України.
Зокрема, визначення терміна «найманий працівник» викладено:
- у ст. 1 Закону України від 3 березня 1998 року № 137/98-ВР «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)»: «фізична особа, яка працює за трудовим договором на підприємстві, в установі та організації, в їх об`єднаннях або у фізичних осіб, які використовують найману працю»;
- у п. 11 ст. 1 Закону України від 2 березня 2000 року № 1533-III «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття»: «фізична особа, яка працює за трудовим договором (контрактом) на підприємстві, в установі та організації або у фізичної особи».
Співставлення наведених юридичних дефініцій указує на те, що спільним для них є визначення терміна «найманий працівник» як фізичної особи, яка працює за трудовим договором (контрактом) на підприємстві, в установі та організації або у фізичної особи.
Чинне законодавство України розмежовує такі поняття як цивільно-правовий та трудовий договір. Укладення цих договорів регулюються різними нормами закону (ЦК, КУпП України), і правові наслідки укладення таких договорів різняться між собою. На відміну від особи, яка працює за трудовим договором, особа, яка виконує роботу за цивільно-правовим договором не має права на ряд соціальних гарантій, які надаються найманим працівникам відповідно до КЗпП України.
Так, у ч. 1 ст. 901 ЦК України зазначено, що за договором про надання послугодна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Зі змісту ст. 21 КЗпП України вбачається, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до п. 6 ч.1 ст. 24 КЗпП України додержання письмової форми є обов`язковим, у тому числі при укладенні трудового договору з фізичною особою.
У зазначеній статті також вказано, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
На виконання ст. 24 КЗпП України наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 08 червня 2001 року № 260 (у редакції наказу Міністерства праці та соціальної політики України від 14 жовтня 2010 року № 320) було затверджено та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 27 червня 2001 року за № 554/5745:
- Форму трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю;
- Порядок реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю.
У вказаному Порядку зазначено:
пункт 1 цей Порядок поширюється на фізичних осіб, які використовують найману працю: фізичних осіб підприємців та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов`язану з наданням послуг (кухарі, няньки, водії тощо) (далі фізична особа).
пункт 2 укладений у письмовій формі трудовий договір між працівником і фізичною особою у трьох примірниках фізична особа повинна подати на реєстрацію до державної служби зайнятості за місцем свого проживання у тижневий строк з моменту фактичного допущення працівника до роботи;
пункт 11 Відповідальна особа центру зайнятості інформує Пенсійний фонд у встановленому порядку про реєстрацію (зняття з реєстрації) трудового договору між фізичною особою підприємцем або іншою фізичною особою та працівником не пізніше наступного робочого дня після її проведення.
Відповідно до статей 84, 85 КПК докази повинні бути належними і допустимими.
З урахуванням зазначеного належним та допустимим доказом наявності у ОСОБА_2 статусу найманого працівника повинен бути саме трудовий договір, укладений у письмовій формі відповідно до Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю.
Проте, як убачається зі змісту матеріалів кримінального провадження, між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було укладено саме цивільно-правовий договір, сторонами якого є Замовник та Виконавець.
Принцип правової визначеності є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права. Про це у ряді своїх рішень зазначає, зокрема, Європейський суд з прав людини. У своїх рішеннях Конституційний Суд України також посилається на принцип правової визначеності, наголошуючи на тому, що він є необхідним компонентом принципу верховенства права.
У широкому розумінні принцип правової визначеності є сукупністю вимог до організації та функціонування правової системи з метою забезпечення насамперед стабільного правового становища індивіда шляхом удосконалення процесів правотворчості та правозастосування.
Таким чином, принцип правової визначеності означає вимогу чіткості підстав, цілей та змісту нормативних приписів, особливо тих із них, які адресовані безпосередньо громадянам. Вони повинні мати можливість упевнено передбачати правові наслідки своєї поведінки. Принцип визначеності вимагає також, щоби повноваження відповідних органів у відносинах із громадянами та їх об`єднаннями визначалися лишезаконами. Ними ж мають установлюватися межі розсуду цих органів. Жодне судове рішення не може підміняти своїм регулюванням законі визначати власні межі свободи розсуду в указаних відносинах.
У справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства» (Steel and others v. the United Kingdom) від 23 вересня 1998 року (п.54) ЄСПЛ наголосив, що «Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба з належною порадою, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, які може спричинити певна дія. Вислови «законний» та «згідно з процедурою, встановленою законом» зумовлюють повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права».
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Попри це, за наявності договору цивільно-правового характеру, суд першої інстанції, вийшовши за межі повноваження суду в кримінальному провадженні, встановив юридичний факт про наявність в обвинуваченої статусу найманого працівника, тоді як зазначене могло бути предметом розгляду лише в цивільному провадженні та лише за наявності відповідної заяви заінтересованої сторони або ж у кримінальному провадженні за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 172 КК, особи, яка грубо порушила законодавство про працю.
З урахуванням вищезазначеного вважаю, що вибіркове тлумачення закону в частині можливості застосування терміна «найманий працівник» до осіб, які виконуютьроботу на підставі цивільно-правового договору, для цілей застосування п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК (в редакції Закону № 767-VII):
- не узгоджується з положеннями ст. 1 КПК щодо застосування у кримінальному процесуальному законодавстві інших законів України;
- суперечить вищезазначеним положенням ЦК та КЗпП України;
- суперечить принципам законності та правової визначеності.
Крім цього, такий висновок може створювати небезпечну преюдицію:
- для Замовника (за цивільно-правовим договором) щодо притягнення його до адміністративної чи кримінальної відповідальності за порушення законодавства про працю;
- для Виконавця робіт щодо наявності підстав для отримання соціального пакету та реєстрації у відповідних установах у порядку, передбаченому для осіб, праця яких регулюється КЗпП України.
З урахуванням зазначеного вважаю, що у цьому кримінальному провадженні були відсутні обґрунтовані підстави для його закриття із зазначених у судовому рішенні підстав.
Суддя ОСОБА_1