ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 610/797/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2365/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Харкова апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 14 квітня 2020 року в частині продовження обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, -

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 14 квітня 2020 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченому за ч.4 ст. 187 та ч.2 ст. 263 КК України продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 10 червня 2020 року.

Вирішуючи питання про продовження строків тримання під вартою, суд першої інстанції зазначив в своєму рішенні, що існує ймовірність того, що обвинувачений ОСОБА_9 з метою уникнення покарання, передбаченого за вчинення інкримінованих злочинів, може переховуватися від суду або незаконно впливати на інших учасників провадження. Судом також враховано фактичні обставини кримінального провадження; наявність в цьому кримінальному провадженні суспільного інтересу; існування ризику, передбаченого п.2 ст.1 ст.177 КПК України, оскільки не встановлено місцезнаходження всіх викрадених у потерпілої ОСОБА_10 речей, та ОСОБА_9 буде мати можливість знищити викрадені ці речі, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; існування ризику впливу на свідків з боку обвинуваченого, так як справа перебуває в суді першої інстанції на стадії підготовчого провадження, свідки та потерпілі по справі не допитані. Тому, з метою отримати показання свідків на свою користь, обвинувачені можуть вдатися до дій, пов`язаних з тиском на них. Також відсутності відомості щодо зменшення або взагалі відсутності вищевказаних ризиків, передбачених статтею 177 КПК України.

Не погодившись з ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 14 квітня 2020 року, захисник ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд клопотання прокурора ОСОБА_11 про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 на шістдесят днів в суді першої інстанції. Обвинуваченого ОСОБА_9 звільнити з-під варти в залі суду у зв`язку із скасуванням ухвали про продовження строку тримання під вартою від 14.04.2020 року.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, захисник зазначає, що судом було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки судове засідання 14.04.2020 року було проведено за відсутності перекладача, участь якого є обов`язковою, оскільки його підзахисний є громадянином Грузії та не розуміє українську мову. Клопотання прокурора не було належним чином переведено на рідну мову обвинуваченого та було подане з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Під час підготовчого засідання ОСОБА_9 не були роз`ясненні його процесуальні права на грузинській мові.

За таких обставин, як зазначає апелянт, з метою дотримання загальних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржувану ухвалу належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи захисників, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту; думку прокурора, який заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги; перевіривши матеріали судового провадження та оскаржувану ухвалу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Крім того, при вирішенні питання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд повинен врахувати обставини, передбачені ст.178 КПК України, зокрема, тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа та дані, які її характеризують і можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Під час апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що рішення суду першої інстанції в частині продовження обвинуваченому запобіжного заходу є обґрунтованим та ухвалено з дотриманням зазначених вимог чинного та міжнародного законодавства.
Також колегія суддів погоджується висновками суду першої інстанції, щодо наявності та продовження існування ризиків, передбачених п.п.1, 2, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України, які існували на час обрання запобіжного заходу у вигляді триманні під вартою.
Надаючи оцінку можливості обвинуваченого переховуватися від суду або незаконно впливати на інших учасників провадження, суд бере до уваги, що судовий розгляд у цьому кримінальному провадженні не розпочато, а тому існує певна ймовірність того, що обвинувачений з метою уникнення покарання, передбаченого за вчинення інкримінованих йому злочинів може вдатися до відповідних дій.
Так, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.4 ст.187 КК України, на що обґрунтовано послався суд в оскаржуваному судовому рішенні про продовження обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Прокурор обґрунтовує підозру ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, а саме ч ч.1 ст.263, ч.4 ст.187 КК України, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 7 та 15 років із конфіскацією майна відповідно, зібраними під час досудового розслідування доказами.
Однак, у розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин.
Згідно сформованої практики Європейського суду з прав людини, тримання особи під вартою може бути виправдане, якщо існують реальні ознаки наявності справжнього суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи. Застосовуючи запобіжний захід у виді тримання під вартою, необхідно виходити із того, що судове рішення повинно забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони прав і інтересів як суспільства, так і потерпілого. Визначення таких прав, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суспільства більшої суворості в оцінці цінностей суспільства («Летельє проти Франції»).
Окрім цього, відповідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, право людини на свободу є основоположним, але не абсолютним та може бути обмежено з огляду на суспільний інтерес.
Колегія суддів виходить із принципу презумпції невинуватості і не вирішує наперед процесуальну перспективу пред`явленого обвинувачення, а лише аналізує обґрунтованість та тяжкість пред`явленого обвинувачення, суспільної небезпеки злочинних дій, в яких обвинувачується ОСОБА_9 .
З урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, які містяться в матеріалах судового провадження, а саме того, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні декількох злочинів, в тому числі у скоєнні особливо тяжкого злочину, на думку колегії суддів, внаслідок суспільної небезпечності таких дій є об`єктивні підстави вважати, що обвинувачений може переховуватись від правоохоронних органів та суду, що в свою чергу призведе до порушення розумних строків судового розгляду, а також вчинити інше кримінальне правопорушення.
Колегія суддів також приймає до уваги, що обвинувачений не має місця реєстрації на території України, є громадянином Грузії, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає у місті Києві, не працевлаштований і, згідно пред`явленого обвинувачення, вчинив декілька злочинів, передбачених ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, що додатково може свідчити про існування ризиків, передбачених п.п.1, 2, 5 ч.1 ст.177 КПК України.
За таких обставин колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами сторони захисту щодо відсутності або втрати актуальності ризиків, передбачених п.п.1, 2, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України, які існували на час обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки ризик це подія, яка ймовірно може настати за наявності певних підстав.
Об`єктивність існування зазначених підстав щодо ризиків вбачається з вищенаведених відомостей, а тому колегія суддів не може погодитись з обґрунтованістю апеляційних доводів сторони захисту щодо дієвості інших запобіжних заходів ніж тримання під вартою.
Апелянтом не надано суду апеляційної інстанції будь-яких доказів на підтвердження існування у ОСОБА_9 соціальних зв`язків в Україні та про втрату існування ризиків, передбачених п.п.1, 2, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України, що додатково свідчить про необґрунтованість апеляційних доводів та вимоги про необхідність скасування оскаржуваного судового рішення і зміни запобіжного заходу стосовно обвинуваченого на більш м`який.
З урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, які зазначені в обвинувальному акті, а саме вчинення обвинуваченим нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в інше приміщення, спрямованому на заволодіння майном в особливо великих розмірах, а також носіння ОСОБА_9 холодної зброї без передбаченого законом дозволу, на думку колегії суддів, у цьому кримінальному провадженні наявний суспільний інтерес, який полягає у необхідності захисту високих стандартів охорони прав і інтересів суспільства.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ризики, які існували на час обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_9 може:
- переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
- може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки не встановлено місцезнаходження всіх викрадених у потерпілої ОСОБА_10 речей;
- вчинити інше кримінальне правопорушення;
- незаконно впливати на потерпілих та свідків у цьому кримінальному провадженні,
на даний час не змінилися та не зменшилися.
За таких обставин, колегія суддів вбачає, що застосування інших, більш м`яких альтернативних запобіжних заходів не зможе забезпечити виконання обвинуваченимОСОБА_9 його процесуальних прав та обов`язків, що безпосередньо впливає на дотримання розумних строків судового розгляду.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку щодо законності та обґрунтованості ухвали суду першої інстанції в частині продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 та відсутності жодних підстав для скасування судового рішення за доводами апеляційної скарги обвинуваченого.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами захисника щодо порушення процесуальних прав обвинуваченого ОСОБА_9 під час проведення підготовчого судового засідання від 14.04.2020 року, з наступних підстав.

Згідно ч.3 ст.29 КПК України, слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Пунктом 18 частини 3 статті 42 КПК України передбачено, що обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.
Відповідно до ч.1 ст.68 КПК України, у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань, або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача.
Як убачається з матеріалів судового провадження, ОСОБА_9 є уродженцем м. Тбілісі, Грузія, громадянином Грузії, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та не розуміє української мови.
Таким чином, участь перекладача у даному кримінальному провадженні є обов`язковою.
Однак, цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
З відомостей матеріалів цього судового провадження, під час підготовчого судового засідання від 14.04.2020 року перекладач участі не приймав; обвинувачений не отримував копію клопотання про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в перекладі на його рідну мову, який був б здійснений саме перекладачем; а захисник заявляв клопотання про відкладення судового засідання з цих підстав, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону і відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування чи зміни судового рішення.

При цьому колегія суддів не погоджується з апеляційною вимогою захисника щодо скасування оскаржуваного судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки 27.05.2020 року ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Харкова продовжено обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 24.07.2020 року та фактично на даний час строк дії оскаржуваної ухвали від 14.04.2020 року закінчився, а новий розгляд клопотання прокурора про продовження обвинуваченому запобіжного заходу, яке було заявлено прокурором 14.04.2020 року в судовому засіданні, буде юридично нікчемним.
Крім того, Конституційний Суд України у своєму Рішенні № 4-р/2019 від 13 червня 2019 року дійшов висновку, що положення ч. 2 ст. 392 КПК України в частині неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою не гарантують особі ефективної реалізації її конституційного права на судовий захист, не відповідають критеріям справедливості та співмірності (пропорційності), не забезпечують справедливого балансу інтересів особи та суспільства, а тому суперечать вимогам статей 1, 3, 8, 21, 29, ч. 1 ст. 55 Основного Закону України.
Також, Конституційний Суд України вказав, що Верховна Рада України має привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та зазначеним Рішенням, а також запровадити такий механізм гарантування права на свободу обвинуваченого, стосовно якого винесено ухвалу про тримання під вартою під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, який не перешкоджатиме досягненню цілей правосуддя, не порушуватиме права інших учасників кримінального провадження та забезпечуватиме інші засади судочинства, зокрема розумні строки розгляду справи.
Безпосередньо в Рішенні Конституційного Суду України № 4-р/2019 від 13 червня 2019 року зазначено : «Зобов`язати Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене частиною другою статті 392 Кримінального процесуального кодексу України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням».
Проте, Верховною Радою України не приведено нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 Кодексу, у відповідність із Конституцією України та вказаним Рішенням Конституційного Суду України. Не запроваджено такого механізму оскарження, який би відповідав вимогам кримінального судочинства, суспільному інтересу та гарантуванню права на свободу обвинуваченого, стосовно якого винесено ухвалу про продовження тримання під вартою під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 85 Конституції України прийняття законів України належить виключно до повноважень Верховної Ради України.
З огляду на викладене та враховуючи, що на даний час законодавцем не визначений порядок та механізм розгляду клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу після скасування судового рішення апеляційним судом і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне констатувати порушення процесуальних прав обвинуваченого ОСОБА_9 , що передбачені п.18 ч.3 ст.42 КПК України та були допущені в підготовчому судовому засіданні від 14.04.2020 року.
Враховуючи відсутність правового механізму повторного розгляду клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу, після скасування попереднього судового рішення апеляційним судом та постановлення нової ухвали судом першої інстанції про подальше продовження дії запобіжного заходу, колегія суддів не вбачає іншої можливості поновлення прав ОСОБА_9 , окрім як констатувати наявність порушення прав ОСОБА_9 при розгляді клопотання та внести зміни в оскаржувану ухвалу суду першої інстанції , виключивши з її мотивувальної частини висновки суду про безпідставність доводів захисника ОСОБА_7 про неможливість розгляду клопотання прокурора про продовження ОСОБА_9 запобіжного заходу без участі перекладача, що відповідає п.4 ч.1 ст.408, п.3 ч.1 ст.409 КПК України. Таким чином апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 задовольняється частково.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 14 квітня 2020 року в частині продовження обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою змінити.
Виключити з мотивувальної частини ухвали посилання суду на безпідставність доводів захисника ОСОБА_7 про неможливість розгляду клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу ОСОБА_9 без участі перекладача.
В решті ухвалу Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 14 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді