УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2020 року

м. Київ
Справа № 485/443/18
Провадження № 51-763 ск 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 05 липня 2019 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 19 листопада 2019 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Курганне Красноперекопського району АР Крим, громадянина України, освіта неповна середня, одруженого, утриманців не має, не працює, раніше судимого 22 червня 2006 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.152 КК України до 9 років позбавлення волі, 06 серпня 2013 року звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 1 місць 26 днів, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , а фактично проживає по АДРЕСА_2 .
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 25 липня 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України, та призначено покарання у вигляді 5 років і 6 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_5 майнову шкоду на користь ОСОБА_6 у розмірі 700 грн. та завдану моральну шкоду в розмірі 20000 грн. Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 25 липня 2019 року встановлено, що 29 січня 2018 року о 20 годині у ОСОБА_5 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, рухався по дорозі на с. Афанасіївка Снігурівського району, неподалік автодороги Снігурівка - Антонівка, зустрів потерпілу ОСОБА_6 , яка йшла у зустрічному напрямку до с. Нововасилівка Снігурівського району, й він завів з нею розмову, виник злочинний умисел, направлений на вступ із нею у статеві зносини.
Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_5 , наздогнавши потерпілу, на відстані 630 метрів у напрямку м. Херсон від перехрестя автодоріг «Снігурівка - Афанасіївка» та «Снігурівка - Херсон», діючи повторно, схопив її ззаду рукою за волосся та силоміць затягнув до лісосмуги на правому узбіччі автодороги.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 штовхнув ОСОБА_6 на землю, закрив їй рота її шарфом, який був на ній, з метою запобігання викриттю його намірів, погрожуючи застосуванням фізичного насилля, притиснув її праву ногу до землі, стягнув з неї штани разом з нижньою білизною та намагався вступити з нею у статеві зносини природнім шляхом, однак не зміг цього зробити з фізіологічних причин.
Виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_5 злочин до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 19 листопада 2019 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 25 липня 2019 року без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду, а провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник вказує на те, що подані стороною обвинувачення докази винуватості засудженого отримані з порушенням норм кримінального процесуального закону України, внаслідок чого є недопустимими, тому, на думку захисника, обвинувальний вирок ґрунтується на недопустимих доказах.
Суд апеляційної інстанції при перегляді вироку відмовляючи у задоволенні скарги всупереч вимогам ст. 404 КПК України належним чином не розглянув апеляційну скаргу засудженого, не дослідив повторно обставини, які, на думку захисника, судом першої інстанції були досліджені з порушеннями, та безпідставно відмовив у закритті кримінального провадження за відсутності доказів вини засудженого.
Зокрема захисник вказує на недопустимість протоколу огляду місця події від 29 січня 2018 року як доказу, оскільки поняті приймали участь в огляді формально, зокрема участі в огляді місця події до його закінчення не приймали.
Крім того, захисник вказує на те, що ОСОБА_5 був затриманий о 21:00 год. 29 січня 2018 року на відстані близько 300 метрів від місця події та знаходився в поліцейському автомобілі під охороною працівників поліції, тобто, будучи затриманим, ОСОБА_5 набув прав підозрюваного, однак його права відповідно до ч. 3 ст. 42 КПК України йому роз`яснені не були, що, на думку захисника, є порушенням права на захист.
Мотиви суду
Перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, дослідивши додані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження потрібно відмовити з огляду на таке.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Доводи, на які посилається у касаційній скарзі захисник, були предметом перевірки апеляційного суду, який вказав на відсутність порушень вимог КПК України, що перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Зазначені в ухвалі суду мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів вбачає обґрунтованими.
Зокрема, доводи захисника про необхідність визнання недопустимим протоколу огляду місця події від 29 січня 2018 року як доказу були спростовані апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги засудженого.
Відповідно до частин 1, 3, 5 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі може огляді може запросити спеціалістів. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимими, якщо він отриманий в порядку встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Як убачається зі змісту доданих до касаційної скарги копій судових рішень, зокрема ухвали апеляційного суду, огляд місця події слідчим проведений відповідно та з урахуванням зазначених вимог закону, оскільки огляд місця події проведений за участю двох понятих, потерпілої та експерта-криміналіста, підписаний усіма учасниками вказаної слідчої дії, вилучені при огляді речі та інші докази упаковані до спеціальних пакетів.
Врахувавши вказані обставини, колегія суддів апеляційного суду прийшла до обґрунтованого висновку про те, що доводи засудженого про визнання вищезазначеного доказу недопустимим, у зв`язку з тим, що ні обвинувачений, ні його захисник, не приймали участь в огляді місця події від 29 січня 2018 року, не є такими, що свідчать про порушення права обвинуваченого на захист, оскільки діючим кримінальним процесуальним кодексом обов`язкової участі зазначених осіб в такій слідчій дії не передбачено.
Щодо доводів захисника про порушення права засудженого на захист стосовно того, що він перебував неподалік місця огляду, вже будучи фактично затриманим, однак йому не були роз`яснені його права як підозрюваного, то судом апеляційної інстанції також були ретельно перевірені ці доводи.
Суд апеляційної інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що достатніх підстав вважати, що ОСОБА_5 був затриманий 29 січня 2018 року у порядку статей 207-213 КПК України, немає, у зв`язку з відсутністю даних про це у матеріалах провадження. В касаційній скарзі посилань на факти чи обставини на спростування цього також немає.
Зокрема, з висновків апеляційного суду убачається, що ОСОБА_5 повідомлено про підозру 30 січня 2018 року, в цей же день постановою слідчого призначено адвоката для здійснення захисту за призначенням, й цього ж дня був залучений адвокат. 31 січня 2018 року до суду направлено клопотання про застосування запобіжного у виді домашнього арешту. Також, як зазначив апеляційний суд, в ході досудового розслідування та судового розгляду засуджений під вартою не перебував. Щодо проведення із засудженим будь-яких слідчих дій у період до залучення захисника, в касаційній скарзі доводів немає.
З огляду на це, твердження захисника про те, що засуджений вже був затриманий під час огляду місця події, не знаходять свого підтвердження, й, крім цього, вони не можуть вбачатися такими, що містять ознаки істотного порушення вимог КПК України чи можуть бути усунені шляхом призначення нового судового розгляду.
Доводи касаційної скарги захисника про недоведеність винуватості засудженого за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 152 КК України є аналогічними доводам апеляційної скарги засудженого, яка була предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Апеляційний суд, переглядаючи судове рішення в апеляційному порядку, обґрунтовано зазначив, що дії ОСОБА_5 кваліфіковані правильно, викладені у вироку висновки суду про доведеність його вини у вчиненні злочину відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, яким надано належну оцінку.
Також колегія суддів касаційного суду погоджується з позицією суду апеляційної інстанції, що доводи сторони захисту про те, що в судовому засіданні в суді першої інстанції був допитаний лише один понятий ОСОБА_7 , який брав участь в огляді місця події й підтвердив свою участь, участь іншого понятого та підписання понятими протоколу, однак не був допитаний інший понятий його дружина ОСОБА_8 , не є в цьому випадку достатньою підставою для визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події, а також не є істотним порушенням вимог КПК України, наслідком якого має бути скасування оскаржуваного рішення.
Колегія суддів Верховного Суду вважає, що постановлена за результатами розгляду апеляційної скарги засудженого ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України та погоджується з наведеними у ній висновками про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону ст. 412 КПК України; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ст. 413 КПК України; невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ст. 414 КПК України.
Таким чином, оскільки з касаційної скарги захисника та копій судових рішень не убачається підстав для задоволення касаційної скарги, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження потрібно відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 05 липня 2019 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 19 листопада 2019 року.
Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3