Провадження № 11-кп/4820/78/20
Справа № 673/1395/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.186КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 лютого 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

та його захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розсліджувань за №30000229 від 30.07.2017 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Віньковецького районного суду Хмельницької області від 18 травня 2018 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Розсоша Хмельницького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, на утримані неповнолітніх дітей не має, раніше судимого:

-4 грудня 1996 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ст. 186 КК України (1960 року) на 1 рік виправних робіт з відрахуванням в дохід держави 20 % заробітку;

-14 січня 1999 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст. 140, ч.2 ст. 141, ст.ст.42, 43 КК України (1960 року) на 2 роки позбавлення волі, з конфіскацією майна та примусовим лікуванням від алкоголізму на підставі ст. 14 КК України;

-31 травня 2000 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 140, ч.3 ст. 140, ст.17, ч.3 ст. 140, ч.І ст. 145, ч. 3 ст. 193, ч.3 ст.42, ч. 2 ст. 222, ст. 43 КК України (1960 року) на 4 роки 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна та примусовим лікуванням від алкоголізму, вирок переглянутий Деражнянським районним судом Хмельницької області від 24 грудня 2001 року: за ч. 1 ст. 145 КК України (1960 року) від покарання звільнено, ч. 3 ст. 193 КК України (1960 року) перекваліфіковано на ч.3 ст. 357 КК України (2001 року), та визначено до відбуття 4 роки позбавлення волі; звільнений 08 лютого 2003 року по відбуттю строку покарання;

-1 квітня 2004 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 309, ч.І ст. 263, ч. 2 ст. 263, ст. ст. 70, 71 КК України (2001 року) на 4 роки 2 місяці позбавлення волі, звільнений 28 лютого 2008 року по відбуттю строку покарання;

-27 червня 2008 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ст. 263 КК України (2001 року) до 510 грн. штрафу;

-15 липня 2008 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, 69 КК України (2001 року) на 2 роки позбавлення волі, звільнений 28 лютого 2008 року по відбуттю строку покарання;

-30 вересня 2008 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України (2001 року) на 3 роки 3 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 510 грн., звільнений 16 листопада 2011 року по відбуттю строку покарання;

- 22 червня 2012 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185, ст. 395, ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України (2001 року) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-31 серпня 2012 року Жмеринським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 316, ч. 1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України (2001 року) на 3 роки 10 місяців позбавлення волі;

-30 січня 2017 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

-12.06.2017 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.71, ч.4 ст.70 КК України, який скасовано вироком Апеляційного суду Хмельницької області 16 травня 2018 року і призначено покарання - 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 16 травня 2018 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання до відбуття у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 (вісім) місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано з 31.08.2017року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 31.08.2017 року по день винесення вироку, тобто 18.05.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід - тримання під вартою.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

За вироком суду, 30.07.2017 року біля 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 спільно з невстановленою слідством особою, проявивши ініціативу та реалізовуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, через вікно, проник в буд. АДРЕСА_2 , відкривши двері співучаснику.
Перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно за попередньою змовою групою осіб, з метою незаконного збагачення, зайшов в середину будинку АДРЕСА_2 , де зі столу в прихожій кімнаті, з гаманця, що лежав на столі, викрав 800,00 грн., з холодильника викрали банку рибних консервів «Sardina Bella France» вартістю 80 грн. та шматок сала свинячого вагою 115 грам, вартістю 4,6 грн.
Усвідомивши, що власник будинку ОСОБА_9 його помітила, закричала і стала переслідувати, розуміючи протиправний характер своїх дій, він умисно, відкрито, повторно, діючи групою осіб, з проникненням у житло, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, продовжив вилучення грошових коштів та продуктів харчування, виніс викрадені речі із приміщення будинку та використав їх у власних потребах, заподіявши шкоду потерпілій ОСОБА_9 на суму 884,60 грн.
Тобто, вчинив відкрите викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в житло, а саме кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст.186 КК України.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, процесуальний прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Віньковецького районного суду від 18.05.2018 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.186 КК України у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 16.05.2018 року, остаточно визначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, апелянт вважає, що в ході судового розгляду, даного кримінального провадження, було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 16.05.2018 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.4 ст.70, ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.186 КК України, він вчинив 30.07.2017 року тобто до постановлення зазначеного вироку, а тому суд першої інстанції мав призначити остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, а не за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України.

При цьому, судом у вступній та резолютивній частині вироку не вірно вказано, що вирок Деражнянського районного суду від 12.06.2017 року вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 16.05.2018 року, змінений, оскільки вказаним рішенням Апеляційного суду вирок Деражнянського районного суду, в частині призначення покарання, скасовано.

Прокурор звертає увагу на те, що судом, при призначенні покарання, не враховані всі обставини, що обтяжують покарання, а саме рецидив злочинів та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного.

Місцевим судом не враховано те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, раніше був судимий до реальної міри покарання, в тому числі за вчинення злочинів проти власності, після звільнення з місць позбавлення волі належних висновків не зробив та вчинив новий майновий злочин.

Пом`якшуючі обставини, зазначає в апеляційній скарзі прокурор, хоч і визнанні, але ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину не знижують. При цьому обвинувачений характеризується посередньо, ніде не працює, без постійного джерела доходів, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та схильність до паразитичного способу життя, тому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, у даному випадку, не буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, яке є майже мінімальним, передбаченим санкцією ч.3 ст.186 КК України. Відповідно до ч.ч.1,2 ст.409, ст.413, ст.414 КПК України неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є підставою для скасування судового рішення першої інстанції.

Вироком Хмельницького апеляційного суду Хмельницької області від 28 листопада 2018 року вирок Віньковецького районного суду Хмельницької області від 18 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, скасовано.

Призначено ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання цього покарання та покарання призначеного вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 16 травня 2018 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В строк відбуття покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховано повністю покарання, відбуте за вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 16 травня 2018 року, з 16 травня 2018 року по 28 листопада 2018 року включно, з розрахунку одному дню тримання під вартою відповідає два дні позбавлення волі. Змінено в зв`язку з цим, в порядку ст.404 КПК України, вирок Віньковецького районного суду Хмельницької області від 18 травня 2018 року, в частині вирішення судом питання зарахування строку попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України.

В строк відбування покарання зараховано період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 31 липня 2017 року по 15 травня 2018 року включно з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Постановою Верховного Суду колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 24 вересня 2019 року вирок Хмельницького апеляційного суду від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши повторне дослідження доказів, що стосуються особи обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду, в частині призначення покарання ОСОБА_7 , скасуванню з постановленням нового вироку.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Фактичні обставини справи, правова кваліфікація дій обвинуваченого, його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 186 КК України, жодною стороною кримінального провадження не оспорюються, а тому, апеляційним судом, відповідно до ст. 404 КПК України, не переглядаються.

Враховуючи відсутність апеляційних скарг, в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_7 , 30.07.2017 року біля 22 год. 00 хв., спільно з невстановленою слідством особою, проявивши ініціативу та реалізовуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, через вікно, проник в буд. АДРЕСА_2 , відкривши двері співучаснику.
Перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно за попередньою змовою групою осіб, з метою незаконного збагачення, зайшов в середину будинку АДРЕСА_2 , де зі столу в прихожій кімнаті, з гаманця, що лежав на столі, викрав 800,00 грн., з холодильника викрали банку рибних консервів «Sardina Bella France» вартістю 80 грн. та шматок сала свинячого вагою 115 грам, вартістю 4,6 грн.
Усвідомивши, що власник будинку ОСОБА_9 його помітила, закричала і стала переслідувати, розуміючи протиправний характер своїх дій, він умисно, відкрито, повторно, діючи групою осіб, з проникненням у житло, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, продовжив вилучення грошових коштів та продуктів харчування, виніс викрадені речі із приміщення будинку та використав їх у власних потребах, заподіявши шкоду потерпілій ОСОБА_9 на суму 884,60 грн.
Тобто, здійснив відкрите викрадення чужого майна, повторно,за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в житло, а саме кримінальне правопорушення,передбачене ч. 3 ст.186 КК України.
Разом з тим, вирок місцевого суду підлягає скасуванню, в частині призначення покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, доводи апеляційної скарги прокурора, в цій частині, частково знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
У порушення вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України, за вчинений ним новий злочин до постановлення апеляційним судом попереднього вироку, не призначив йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а застосував положення ст. 71 КК України. У зв`язку з чим суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - не застосував закон, який підлягав застосуванню, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд не дотримався положень ст. 65 КК України та призначив обвинуваченому за ч. 3 ст. 186 КК України покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та доводи апеляційної скарги прокурора з цього приводу знайшли частково своє підтвердження.
При призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував всі обставини, згідно з ч. 1 ст. 65 КК України, зокрема, дані про особу обвинуваченого, який, будучи неодноразово судимим, вчинив умисний корисливий тяжкий злочин, поза увагою суду залишилась наявність інших обтяжуючих покарання обставин, зазначених в обвинувальному акті: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.
При обранні виду та строку покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, що він повністю визнав свою вину та розкаявся у скоєному, як в місцевому суді, так і в апеляційному суді, активно сприяв розкриттю злочину, що пом`якшує його покарання, а обтяжуючими обставинами покарання колегія суддів визнає вчинення злочину щодо особи похилого віку, рецидив злочину та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Обвинувачений характеризується посередньо, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за аналогічні злочини, відбував покарання в місцях позбавлення волі, після звільнення з яких на шлях виправлення не став, та знову вчинив умисний корисливий злочин, що вказує на підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого. Колегія суддів приходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, йому слід призначити покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, призначити остаточне покарання в виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, застосувавши принцип часткового складання покарання за даним вироком та вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 16 травня 2018 року, що, на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Прокурором під час апеляційного розгляду не доведено підстав для призначення обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі та визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів в виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
В строк відбування покарання слід зарахувати період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 31 липня 2017 року по 12 лютого 2020 року з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 414 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Віньковецького районного суду Хмельницької області від 18 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання цього покарання та покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 16 травня 2018 року, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
В строк відбування покарання зарахувати період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 31 липня 2017 року по 12 лютого 2020 року включно з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, в той самий строк, з дня отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4