ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/597/20 Справа № 192/818/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000261 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2019 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 310 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання ОСОБА_8 у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ухвалено рахувати з моменту затримання.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 в квітні 2018 року маючи умисел на незаконний посів та вирощування коноплі без відповідного на те дозволу, посіяв нарковмісні речовини роду конопель на задньому дворі домоволодіння, що розташовано за адресою: в АДРЕСА_1 .

Реалізуючи свій злочинний намір до кінця, ОСОБА_8 в період часу з кінця квітня 2018 року по 02 жовтня 2018 року без відповідного на те дозволу виконав злочинні дії, спрямовані на незаконне вирощування рослин роду конопель, які виразилися в тому, що він систематично відвідував вказану земельну ділянку на задньому дворі домоволодіння, особисто, без будь-чиєї допомоги оброблював її, очищаючи від бур`янів, підпушував та зволожував землю та виконував інші сільськогосподарські роботи по нагляду за рослинами роду конопель, тобто не маючи спеціального дозволу, незаконно вирощував рослини конопель, без мети збуту, в кількості 20 штук.

02 жовтня 2018 року працівниками поліції Солонянського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області в ході санкціонованого обшуку у житлі та іншому володінні на подвір`ї ОСОБА_8 , яке розташоване в АДРЕСА_1 з земельної ділянки вилучено 20 рослин роду конопель (Cannabis), що віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, які ОСОБА_8 незаконно вирощував за місцем свого мешкання, не маючи встановленого законом дозволу на вирощування конопель.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ч. 1 ст. 310 КК України, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, з метою збуту, придбав шляхом зривання невстановлену кількість кущів рослин коноплі, які незаконно вирощував на території свого домоволодіння , яке розташоване в АДРЕСА_1 за місцем свого мешкання, залишив їх сушити та почав зберігати з метою подальшого збуту до 02.10.2018 року.

02 жовтня 2018 року в період часу з 19 годин 15 хвилин до 21 години 00 хвилин працівниками Солонянського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська було проведено санкціонований обшук на території домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , в ході якого в приміщенні літньої кухні та жилого будинку було виявлено та вилучено: фрагменти рослин зеленого кольору, які складаються із верхніх частин та листя рослин масою 258,644 г, які є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 222,175 г, речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 12,322 г. яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 10,757 г, речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 65,154 г. яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 56,945 г, речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 0,218 г. яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,192 г, речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 15,232 г яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 13,328 г, речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 21,116 г яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 18,688 г, речовину рослинного походження зеленого кольору масою 2,681 г. яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 2,365 г, речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 12,009 г яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 10,484 г; речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 0.824 г яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,717 г. речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 2,600 г яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 2,267 г. речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 1,467 г яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 1,273 г, речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 0,777 г яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,670 г.

Згідно висновку експерта №1/8.6/102 від 01 березня 2018 року речовини загальною масою 393,044 г. відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено - канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 339,861 г. відповідно, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року «Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу» є великим розміром наркотичних засобів, які ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчиняла злочин передбачений ч. 1 ст. 310 КК України, 02 жовтня 2018 року в період часу з 18 годин 38 хвилин до 18 години 47 хвилин, знаходячись на території домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , за місцем свого мешкання, діючи повторно, з прямим умислом направленим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою отримання прибутку та покращення свого матеріального становища від продажу особливо небезпечного наркотичного засобу особам з числа наркозалежних, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти (імітаційний засіб) чотирьома купюрами номіналом по 50 (п`ятдесят) гривень кожна з наступними номерами: ТВ4329345, ФД 8316290, КС 0019355, КФ9327517 за збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс».

02 жовтня 2018 року в період часу з 18 годин 50 хвилин до 19 годин 10 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись на вулиці Чкалова, неподалік від території домоволодіння АДРЕСА_1 видав слідчому СВ Солонянського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, речовину, яку йому збув ОСОБА_8 , а саме фрагменти рослин темно- зеленого кольору, які складаються із верхніх частин та листя рослини масою 153.640 г., які є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (в перерахунку на її сушену речовину) становить 59,305 г. та речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 6,013 г. яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 5,261 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2019 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, або змінити оскаржуваний вирок в частині призначення ОСОБА_8 покарання та призначити останньому покарання не пов`язане із фактичним позбавленням волі. Також, просить дослідити в апеляційному провадженні зазначені в апеляційній скарзі докази та надати їм належну правову оцінку.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник посилається на те, що висновки суду зазначені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, істотно порушені приписи матеріального і процесуального права, які зашкодили суду постановити законний і справедливий вирок, а призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, на думку сторони захисту, суд допустив істотне порушення прав обвинуваченого на захист, передбачених ст. ст. 8, 59,129 Конституції України, приписів ст. ст. 7, 42 КПК України.

Зокрема, враховуючи лише психологічні дані обвинуваченого, його розумовий розвиток, місця роботи, освіту та інші індивідуальні властивості засудженого, суд був зобов`язаний залучити захисника обвинуваченому в ході судового розгляду у відповідності до ст. 49 КПК, де вказано, що слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Адже, ОСОБА_8 , в малолітньому віці залишився без батьків, на вихованні баби і діда в с. Широке, Солонянського району, Дніпропетровської області, із закладів освіти, закінчив лише середню школу, фізично працював по найму та трактористом за місцем мешкання, виховувався в родині набагато нижчою за середній рівень забезпеченості, а на даний час доглядає свою хвору бабусю. Лише враховуючи пропорційність між освітою і правовою обізнаністю обвинуваченого з однієї сторони, а з іншої складністю справи та наслідків відбування покарання, суд мав призначити безкоштовного захисника, або надати можливість обвинуваченому залучити самостійно захисника за угодою.

Таким чином, суд порушуючи право обвинуваченого на захист, провів судовий розгляд у тяжкому злочину за приписами ч. 3 ст. 349 КПК України, навіть не з`ясувавши належним чином, чи усвідомлював обвинувачений настання наслідків, щодо оскарження обставин справи в апеляційній інстанції, та належним чином не перевірив наявності провокації злочину зі сторони правоохоронних органів та чи відбувся б факт збуту наркотичних засобів без втручання та провокації правоохоронних органів чи їх агента. Адже із допиту обвинуваченого проведеного в ході судового розгляду, об`єктивно встановлено факт «провокації злочину» закупником наркотичних речовин при закупівлі наркотичних засобів у мого підзахисного. При даних обставинах суд мав би самостійно та об`єктивно перевірити всі обставини справи, відповідно і наявність об`єктивних доказів у сторони звинувачення, що у відповідності до судової практики ВС не є порушенням принципу диспозитивності.

Крім того, захисник в апеляційній скарзі зазначає, що в матеріалах справи відсутні підтвердження про повноваження прокурорів, які приймали участь у конкретному провадженні, а саме постанови про визначення прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, винесеної у відповідності до ст. ст. 37, 110 КПК України, що у відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК, є також істотним порушенням вимог кримінально процесуального права.

Незважаючи, що засуджений повністю визнав себе винним, щиро покаявся і активно сприяв розкриттю інкримінованих йому злочинів, характеризується позитивно, раніше до кримінальною відповідальності не притягався, має на утриманні свою хвору бабусю - ОСОБА_10 1942 року народження, яка мешкає разом з ним в АДРЕСА_1 , за якою необхідний постійний догляд, то на думку сторони захисту, йому призначено явно не справедливе покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні захисник обвинуваченого свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольни з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений також підтримав апеляційну скаргу свого захисника, просив її задовольнити.

Прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі та співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з наступного.
Положеннями ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Вимогами ст. ст. 409, 410 415 КПК України передбачені підстави для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Згідно до ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.
Під час розгляду кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 суд першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався, зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного судового рішення, суд в порушення вимог ст. 349 КПК України фактично не провів допит обвинуваченого, який згідно положень вказаної статті є обов`язковим, а фактично в мотивувальну частину вироку в якості пояснень обвинуваченого заклав обставини, викладені прокурором в обвинувальному акті. При цьому, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив, що ОСОБА_8 свою вину визнав повністю та надав суду пояснення, що він дійсно вчинив інкриміновані йому за ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України кримінальні правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті.
Проте, такі висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, в ході судового засідання в суді апеляційної інстанції, обвинувачений пояснив, що в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях він свою вину не визнає, надав пояснення, що не розумів суть пред`явленого йому обвинувачення, під час досудового розслідування та судового провадження в суді першої інстанції говорив те, що йому сказав прокурор, який в свою чергу на умовах усної домовленості пообіцяв обвинуваченому умовний термін строком на 3 роки, якщо обвинувачений надасть пояснення, як сказав прокурор.
Також, в судовому засіданні обвинувачений пояснив, що в нього працівниками поліції була дійсно вилучена конопля, яку він нарвав в балці. Коноплю за місцем свого мешкання він не вирощував, нарвав її в балці для особистого вживання, без мети збуту. Щодо громадянина ОСОБА_9 пояснив, що він неодноразово приходив до нього з проханням продати йому коноплю, на що ОСОБА_8 постійно відмовляв, з даним проханням громадянин ОСОБА_9 звертався до обвинуваченого не менше 5 разів, але ОСОБА_8 постійно відмовляв. Обвинувачений вважає, що громадянин ОСОБА_9 його спровокував, оскільки вмовив дати йому коноплю, а в якості вдячності всунув йому самостійно кошти, сказавши, що це обвинуваченому на цигарки. Проконсультувавшись зі своїм захисником, від імені якого в інтересах обвинуваченого й було подано апеляційну скаргу, вважає, що зі сторони громадянина ОСОБА_9 за попередньою домовленістю з працівниками поліції відбулась провокація.
Також, ОСОБА_8 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції додатково пояснив, що в силу своєї середньої освіти є людиною необізнаною, неосвідченою і під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції захисника не мав, а тому не розумів суті пред`явленого обвинувачення, порядку розгляду кримінального провадження, а також наслідків розгляду кримінального провадження в порядку вимог ст. 349 КПК України, не мав можливості проконсультуватися із захисником та отримати відповідну, кваліфіковану юридичну допомогу.
Вказане свідчить не тільки про порушення судом вимог ст. ст. 23, 349 КПК України, а й істотне порушення права обвинуваченого на захист, передбаченого ст. ст. 8, 59, 129 Конституції України та приписів ст. ст. 7, 42 КПК України, оскільки враховуючи психологічні дані останнього, його розумовий розвиток, місце роботи, наявність лише середньої освіти, суд з метою забезпечення повного, всебічного розгляду кримінального провадження, а також, забезпечення обвинуваченому права на захист, мав залучити захисника, який провів бі належну юридичну консультацію, роз`яснив суть пред`явленого обвинувачення, порядок розгляду справи відповідно до ст. 349 КПК України, а також наслідки для обвинуваченого у випадку розгляду кримінального провадження в спрощеному порядку без дослідження доказів.
Таким чином, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження порушив право на захист обвинуваченого, провів судовий розгляду без дослідження доказів сторони обвинувачення, які мають суттєве значення для встановлення всіх обставин кримінального провадження та доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому органами досудового розслідування злочинів, вину за вчинення яких сам ОСОБА_8 не визнав, при цьому не допитавши обвинуваченого в порядку ч. 4 ст. 349 КПК України, фактично заклав в судове рішення обставини викладені в обвинувальному акті прокурором, що є суттєвим та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України та відповідно до ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 412, ст. 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 349, 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2019 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4