КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-сс/824/877/2020 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія 303, 304 КПК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 01.11.2019 року,

за участю

особи, яка подала скаргу ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 01.11.2019 року відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову старшого слідчого СВ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження №000027.

В обґрунтування свого рішення слідчий суддя зазначає, що зміст постанови про закриття кримінального провадження відповідає вимогам ст. 110 КПК України, рішення слідчого є належним чином мотивованим та обґрунтованим, а підстав стверджувати, що в ході нового розслідування можуть бути встановлені дані для висновку про наявність в описаних заявником обставинах складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, слідчим суддею при розгляді скарги не встановлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 01.11.2019 року та постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову старшого слідчого СВ ГУ СБ України у м. Києві та Київської області ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000027 від 10.01.2018 року.
Щодо строку на апеляційне оскарження ОСОБА_6 зазначає, що копію оскаржуваної ухвали ним було отримано у відділенні поштового зв`язку лише 04.01.2020 року, а тому строк на апеляційне оскарження закінчується 09.01.2020 року.
На думку апелянта, рішення слідчого судді про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_6 є передчасним і помилковим.
В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_6 зазначає, що зазначення у вступній частині оскаржуваної ухвали «...при секретарі ОСОБА_8 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві провадження за скаргою адвоката ОСОБА_6 ...», є помилковим, оскільки у розгляді справи адвокат участі не приймав і він ( ОСОБА_6 ) не є адвокатом.

Також апелянт зазначає, що в оскаржуваній ухвалі вказано, що у судове засідання особа, за скаргою якої здійснювалося судове провадження ОСОБА_6 не з`явився, будучи належним чином повідомленим про час і місце розгляду скарги, проте, на переконання ОСОБА_6 це не відповідає дійсності, оскільки слідчий суддя його ( ОСОБА_6 ), як учасника справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії не повідомляв, судовий виклик судовою повісткою не здійснювався, судова повістка не надходила за адресою його проживання. В ухвалі слідчий суддя не навів доказів на обґрунтування причин неявки його ( ОСОБА_6 ) до суду, відповідно вимогам ст.128 КПК України, а лише вказує на те, що ОСОБА_6 повідомлявся належним чином.

ОСОБА_6 вказує на те, що важливою умовою під час розгляду є участь особи, за скаргою якої здійснюється судове провадження, оскільки законодавець передбачив обов`язковість її участі у судовому засіданні, на що прямо вказано у ч. 3 ст. 306 КПК України.
Відтак, на думку апелянта, наведені слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі обставини своєю метою ставлять виправдання перед законом (і перед самою собою) власних дій, що мають склад злочину передбачений ст. 366 КК України і дій пов`язаних з винесенням завідомо неправосудного судового рішення.

Окрім цього, ОСОБА_6 вказує на те, що з невідомих причин слідчий суддя ОСОБА_1 не звернула увагу на те, що зміст оскаржуваної постанови слідчої ОСОБА_7 від 26.09.2018 року повністю співпадає з змістом попередньої постанови про закриття кримінального провадження № 000027 від 10.01.2018 року винесеної слідчою 19.03.2018 року.

Апелянт зазначає, що 03.08.2018 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду вище зазначена постанова слідчої ОСОБА_7 була визнана протизаконною і скасована у зв`язку з тим, що слідчим не були дотримані положення вимог кримінально процесуального закону щодо всебічності, повноти та неупередженості дослідження всіх обставин, а тому матеріали кримінального провадження були повернуті слідчий для проведення досудового розслідування. В період часу до винесення постанови від 26.09.2018 року про закриття кримінального провадження № 000027 від 10.01.2018 року слідчою ОСОБА_7 недоліки кримінального провадження, встановлені ухвалою слідчого судді Печерського районного суду від 03.08.2018 року усунуті не були. Зазначений час, на думку апелянта, був витрачений слідчою ОСОБА_7 на переписування змісту постанови від 19.03.2018 року в постанову про закриття кримінального провадження від 26.09.2018 року, а відтак вимог закону не дотримано і тому оскаржувана постанова повинна бути скасована Київським апеляційним судом.

Щодо невідповідності висновків суду обставинам справи, ОСОБА_6 зазначає, що неправильне з`ясування слідчим суддею ОСОБА_1 обставин, що мають значення для справи та недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суддя вважає встановленими мало своїм наслідком невідповідність висновків слідчого судді обставинам справи, і відповідно слідчий суддя прийняв не те рішення, яке мав прийняти з обставин справи, а саме: замість того, щоб постановити рішення, яким скасувати постанову слідчого, дійшов до висновків про необхідність у відмові в задоволенні скарги ОСОБА_6 .

Представники Офісу Генерального прокурора, Прокуратури м. Києва та СБ України, будучи належним чином повідомленими про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилися, причини неявки не повідомили, та будь - яких клопотань про відкладення розгляду провадження не подавали.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги з мотивів, наведених у ній, перевіривши матеріали судового провадження та вивчивши кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до п. 3 ч. 1ст. 303 КПК України, заявником, потерпілим, його представником чи законним представником на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження.
Виходячи зі змісту ст. 284 КПК України, про закриття кримінального провадження слідчий, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом. Слідчий приймає постанову про закриття кримінального провадження, зокрема з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті - встановлена відсутність події кримінального правопорушення.
Закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, а тому прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження та оцінки слідчим доказів, які стосуються цього провадження у сукупності (ст.ст. 9, 283, 284 КПК України).
Положеннями ст.110 КПК України визначено, що постанова слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам справи, зокрема, в ній має бути викладено зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу, які виключають провадження у справі та зумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.
Розглядаючи скаргу на постанову про закриття кримінального провадження, слідчий суддя, серед іншого, повинен перевірити наявність приводів та підстав для винесення такої постанови, законність джерел отриманих даних, які стали підставою для винесення постанови про закриття кримінального провадження, тощо.
Вищезазначені вимоги закону були дотримані слідчим слідчого відділу ГУ СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_7 під час розслідування кримінального провадження № 0000027 від 10.01.2018 року та прийняття рішення про його закриття, у зв`язку з встановленням відсутності події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.
Як вбачається з матеріалів закритого кримінального провадження, слідчим відділом Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000027 від 10.01.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва від 12.12.2017 за заявою ОСОБА_6 щодо можливого вчинення кримінального правопорушення працівниками Дніпровського УП ГУНП м. Києва.

У своїй заяві від 11.10.2017 р. ОСОБА_6 зазначав, що 05.12.2016 приблизно о 17 год. 00 хв. слідча ОСОБА_9 , перебуваючи на своєму робочому місці, одержала неправомірну винагороду у значному розмірі від адвоката ОСОБА_10 .. Підтвердженням одержання ОСОБА_11 від адвоката ОСОБА_10 неправомірної вигоди у значному розмірі, на думку ОСОБА_6 є закриття ОСОБА_11 кримінального провадження за фактом вчинення невстановленими особами кримінального правопорушенню, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

При цьому, ОСОБА_6 не вказав ні місця, ні часу, ні інших обставини передачі неправомірної вигоди, лише послався на ту обставину, що кошти адвокату ОСОБА_10 передала його сестра - ОСОБА_12 .

Допитаний в даному кримінальному провадженні заявник ОСОБА_6 вказав про те, що неправомірна вигода, отримана ОСОБА_11 від адвоката ОСОБА_10 виражена у значному розмірі, проте ні в заяві, ні під час допиту ОСОБА_6 не вказав конкретну, або хоча б приблизну суму такої неправомірної вигоди, не вказував звідки йому відома така інформація, що вказує на відсутність у заявника такої інформації, або хоча б уявлення про неї, всупереч тому, що обов`язковою ознакою складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, є його предмет, а саме: неправомірна вигода у конкретно визначеному розмірі.

Відповідно до чинного КПК України, джерелами доказів є: показання, висновки експерта, документи та речові докази.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що заявник не наводив жодних джерел доказів у підтвердження події або складу кримінального правопорушення, описаного в його заяві, окрім своїх показань. Крім того, за результатами проведених слідчих і процесуальних дій не здобуто жодних доказів на підтвердження показань ОСОБА_6 , а навпаки, отриманими доказами підтверджується відсутність події кримінального правопорушення, що підтверджується наступним.

Так, допитана як свідок адвокат ОСОБА_10 показала, що жодної неправомірної винагороди (вигоди) не надавала слідчій ОСОБА_9 , заявивши при цьому, що заява ОСОБА_6 є наклепом на неї з його боку, оскільки він хоче, щоб вона повернула кошти, які надала їй його дружина ОСОБА_13 як гонорар за надання нею ОСОБА_6 адвокатських послуг. Крім того, ОСОБА_10 повідомила, що свої зобов`язання з приводу надання ОСОБА_6 правової допомоги вона виконала в повному обсязі. Будь-яких претензій, в тому числі і матеріальних, з приводу надання ОСОБА_10 адвокатських послуг, ОСОБА_13 не пред`являла.

Допитана як свідок ОСОБА_9 показала, що жодної неправомірної вигоди від адвоката ОСОБА_10 не отримувала, що ОСОБА_6 у своїй заяві вказав завідомо неправдиві відомості про вчинення слідчим тяжкого злочину, а також у своїй заяві ОСОБА_6 вказав невірний номер кримінального провадження, в якому ОСОБА_9 здійснювалось досудове розслідування за ознаками ч. 1 ст. 190 КК України. Крім того, повідомила, що під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000059 за обвинуваченням адвоката ОСОБА_10 у вчиненні шахрайства, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, вона, перебуваючи на посаді начальника відділення СВ Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві, дійсно виносила постанову про закриття вказаного кримінального провадження за відсутністю в діяннях будь-яких осіб складу злочину, обґрунтовуючи закриття в тому числі тим, що угода про надання правової допомоги була укладена між адвокатом ОСОБА_10 , та ОСОБА_13 , яка є дружиною ОСОБА_6 . Крім цього, не було встановлено, що кошти, які були надані в якості гонорару за надання правової допомоги адвокату ОСОБА_10 , належали ОСОБА_6 , оскільки він на той час відбував покарання в місцях позбавлення волі.

Крім того, в даному кримінальному провадженні допитана як свідок ОСОБА_12 на яку посилався ОСОБА_6 , яка показала, що ОСОБА_6 є її рідним братом. Коли він відбував покарання в Бориспільській виправній колонії № 119, його дружина ОСОБА_13 дійсно укладала угоду про надання правової допомоги її брату ОСОБА_6 з адвокатом ОСОБА_10 .. Вони усно домовилися про розмір винагороди за надання правової допомоги в сумі - 14000 грн. Ці кошти вона особисто передала адвокату ОСОБА_10 , оскільки дружина ОСОБА_6 не могла приїхати на зустріч. На цю зустріч їздив також і син ОСОБА_6 - ОСОБА_14 .
Даний свідок вказала, що вона вважає, що кошти, які передали адвокату ОСОБА_10 , остання відпрацювала в повному обсязі, вона дійсно допомагала в написанні касаційної скарги, їздила до брата на зустріч в Бориспільську виправну колонію №119, ніяких претензій до адвоката вона не мала і не має. Зазначила, що адвокат чудовий фахівець своєї справи, і не може зрозуміти, чому її брат не залишить у спокої. Як зазначила ОСОБА_12 , вона вважає, але точно сказати не може, що дружина ОСОБА_6 - ОСОБА_13 також ніяких претензій до адвоката ОСОБА_10 не мала та немає.
Таким чином, свідком ОСОБА_12 було підтверджено, що захисником ОСОБА_10 була в повному обсязі виконання робота за винагороду, котру вона отримала від неї за договором про надання правової допомоги, і будь - яких претензій до адвоката ні вона, ні дружина заявника не мають.
Так, об`єктивна сторона частини 4 статті 368 КК України полягає у прийнятті пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само, прохання надати таку вигоду.
Предметом даного кримінального правопорушення є неправомірна вигода в особливо великому розмірі, а суб`єктом - службова особа, яка займає особливо відповідальне становище.
На підставі перевірених та оцінених слідчим доказів, які були зібрані, шляхом проведення слідчих дій (допитів), не встановлено будь-яких об`єктивних даних, які б свідчили про наявність факту вчинення кримінального правопорушення , передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, та подію такого кримінального правопорушення, а тому кримінальне провадження закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Такий висновок слідчого про необхідність закриття даного кримінального провадження підтверджується зібраними матеріалами, які не спростовуються обставинами, вказаними в апеляційній скарзі ОСОБА_6 .
При цьому будь - яких невідповідностей висновків слідчого судді обставинам справи, як на те вказує апелянт в апеляційній скарзі, встановлено не було.
На думку колегії суддів, слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку про те, що досудовим слідством під час розслідування кримінального провадження і слідчим при прийнятті оскаржуваної постанови про закриття кримінального провадження вирішено всі питання, які необхідно було здійснити відповідно до чинного кримінального процесуального законодавства України.
Колегія суддів вважає, що, дійсно, в даному кримінальному провадженні не було встановлено подію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а тому постанова слідчого слідчого відділу ГУ СБ України у м. Києві та Київській області від 26 вересня 2018 р. про закриття кримінального провадження №00000027, є законною і обґрунтованою, винесеною відповідно до вимог КПК України.
Посилання апелянта на те, що постанова про закриття кримінального провадження не відповідає вимогам КПК України є необґрунтованим та спростовується змістом самої постанови.
Зокрема, постанова слідчого про закриття кримінального провадження містить відомості про місце, час, слідчого, який прийняв постанову, зміст обставин та мотиви її прийняття з обґрунтуванням та посиланням на законодавство, зміст прийнятого процесуального рішення, можливість та порядок її оскарження та інші необхідні відомості.
Доводи про те, що слідчим не проведено ряд слідчих та процесуальних дій, направлених на повноту та об`єктивність досудового розслідування, є на думку колегії суддів, безпідставними, оскільки відповідно до вимог ч. 5 ст. 40 КПК України, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
Та обставина, що постанова слідчого від 26.09.2018 року про закриття кримінального провадження є ідентичною за змістом із постановою слідчого від 19.03.2018 року, не є підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування як ухвали слідчого судді, так і постанови слідчого, оскільки, з матеріалів закритого кримінального провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 03.08.2018 року при скасуванні постанови слідчого від 19.03.2018 року, була констатована лише невідповідність змісту постанови про закриття кримінального провадженні від 19.03.2018 р., що міститься в матеріалах кримінального провадження змісту тій, яка направлена заявнику ОСОБА_6 . Разом з тим, в даній ухвалі слідчого судді ніяким чином не вказувалось про допущену неповноту чи неправильність досудового розслідування у провадженні.
Крім того, безпідставними є і доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 з приводу допущених слідчим суддею порушень вимог КПК України, а саме, розгляду скарги без належного повідомлення про це скаржника, оскільки, як вбачається з матеріалів судового провадження, судове засідання по розгляду скарги ОСОБА_6 було призначено на 01 листопада 2019 року на 14-00 год., про що у передбачений законом спосіб було повідомлено ОСОБА_15 , шляхом направлення 10.10.2019 р. судового повідомлення (а.п. 31), яке він, згідно зворотнього повідомлення отримав 26.10.2019 р. (а.п. 33).
За таких обставин, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді законною, обґрунтованою та вмотивованою, порушень норм чинного КПК України, які могли б стати підставою для скасування не встановлено.
Разом з тим, є обґрунтованими доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 в тій частині, що слідчим суддею у вступній частині ухвали помилково зазначено про те, що розглянуто провадження за скаргою "адвоката ОСОБА_6 ", адже останній не є адвокатом. А тому, в цій частині ухвала підлягає зміні та виключенню зі вступної частини ухвали посилання слідчого судді про розгляд справи за провадженням "адвоката ОСОБА_6 "

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 01.11.2019 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову старшого слідчого СВ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження №000027 - змінити.

Виключити зі вступної частини ухвали слідчого судді посилання про розгляд скарги "адвоката ОСОБА_6 ".

В решті ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 01.11.2019 року залишити без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

__________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4