ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/508/20 Справа № 202/7402/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0001591, -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпрі, громадянина України, українця, маючого повну загальну середню освіту, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, інваліда 2-ї групи, на утриманні неповнолітніх, малолітніх дітей та інших непрацездатних осіб не маючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:
- 24.03.2017 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 75,76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк тривалістю 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Приблизно о 15 годині 00 хвилин 10 жовтня 2019 року, ОСОБА_7 , проходячи повз територію Дніпропетровської шостої міської лікарні, що розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Батумська, 13, на асфальті дороги побачив медичний шприц з рідиною коричневого кольору до позначки 1 мл, яка за зовнішніми ознаками схожа на наркотичний засіб - опій ацетильований. Після чого, ОСОБА_7 , поклав вищезазначений медичний шприц до куртки, чим повторно, незаконно придбав та почав зберігати при собі вказаний наркотичний засіб, з метою особистого вживання, без мети збуту.
В цей же день, приблизно о 15 години 50 хвилин, ОСОБА_7 був зупинений співробітниками поліції та в ході огляду його особистих речей, у нього було виявлено медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору масою 0,9687 г, яка у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0236 г. Вказаний наркотичний засіб було вилучено.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок, в частині призначеного покарання, скасувати. Ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У частині 3 цієї статті передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Однак судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, на обвинуваченого хоча і було покладено обов`язки - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, але не зазначено п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити в повному обсязі, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані, але не в повному обсязі.
Законом України № 1492-VIII від 07.09.2016 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», частина перша статті 76 КК України викладена в наступній редакції:
У разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, суд покладає на засудженого такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Частиною 3 цієї статті передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до правової позиції, викладеній в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі - ВССУ) від 28.09.2017 року, норма ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 року має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного з передбачених у ч. 1 ст. 76 КК України не належить до його повноважень і вважається неправильним застосуванням матеріального закону (ухвала ВССУ від 28.09.2017 року № 5-1153км17).
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Як видно з вироку, суд першої інстанції при застосуванні ст. 76 КК України послався лише на покладання обов`язків, але всупереч відповідним вимогам Закону, не вказав конкретні пункти ст. 76 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, вирок суду - скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового.
Ухвалюючи новий вирок відносно ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься відповідно до вимог ст. 12 КК України до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Колегія суддів враховує і стан здоров`я обвинуваченого, який є інвалідом 2-ї групи.
Обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів враховує щире каяття обвинуваченого.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, - є рецидив злочинів.
Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі, в межах санкції даної статті, та з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, як вірно зазначає прокурор.
Саме таке покарання ОСОБА_7 , на думку колегії суддів, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 7 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4