ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/670/20 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 1 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Харкова, офіційно не працевлаштований, неодружений, мешканець м. Харкова, раніше неодноразово судимий, останній раз 29.03.2013 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ст.. 128 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання строком 1 рік; ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 03.04.2014 року звільнений від призначеного покарання, -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 01.11.2018 року на майно, вилучене 30.10.2018 року в ході огляду місця події.
З ОСОБА_7 стягнуто на користь ПАТ «Укртелеком» на відшкодування матеріальної шкоди 612 грн. 78 коп.
Також, з ОСОБА_7 стягнуто судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі 572 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за скоєння корисливого злочину, маючи судимість не зняту і не погашену у встановленому законодавством України порядку, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення і перевиховання не став та повторно вчинив умисний корисливий злочин, за таких обставин:
30.10.2018 року, приблизно об 11 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Харків, пр-т. Тракторобудівників, 124-А, діючи умисно, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше приміщення, переслідуючи при цьому корисливу мету, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки та бажаючи діяти саме таким чином, побачив отвір, у вигляді оглядового вікна підвального приміщення, що є сховищем для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку ПАТ «Укртелеком» вищезазначеного будинку, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до оглядового вікна, яке було відкритим, заглянув всередину вказаного підвального приміщення та побачив кабелі лінії зв`язку, які можна таємно викрасти та якими можна розпорядитися за власним розсудом. Тоді, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, за допомогою фізичної сили, через оглядове вікно проник до підвального приміщення зазначеного будинку, звідки за допомогою заздалегідь заготовленого канцелярського ножа під під`їздом № 2 перерізав та таємно викрав кабель електрозв`язку марки ТППеп 30х2х0,4 довжиною 1,5 метрів та кабель електрозв`язку марки ТППеп 30х2х0,4 довжиною 8,5 метрів, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 4261 від 20.11.2018 року 311,90 грн., муфту марки МС XAGA 500 30x2, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 4261 від 20.11.2018 року 300,88 грн., а всього на загальну суму 612,78 грн.
Після чого вказаний відрізок кабелю з муфтою ОСОБА_7 скрутив та поклав в мішок, після чого виліз через оглядове вікно та покинув місце вчинення злочину.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку з його м`якістю. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі без звільнення від покарання та застосування випробування, передбаченого ст.75 КК України.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор послався на те, що суд при призначенні покарання, зі звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував, відомості про особу ОСОБА_7 , а також те, що він, вчинив тяжкий злочин, з урахуванням обставин тяжкості наслідків, що настали, покарання з випробуванням не буде достатнім для його виправлення.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого, який вважав вирок законним і обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Зазначеним у вироку діям ОСОБА_7 суд першої інстанції дав правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене повторно, який, згідно норм ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.
Між тим, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Так, призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції враховав ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, працює без укладення трудового договору, має постійне місце проживання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття та публічне вибачення перед потерпілим.
При цьому, суд першої інстанції зробив помилковий висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого ним злочину, обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання, обставини скоєння злочину.
Зокрема, суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Зазначене свідчить про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені обвинуваченим покарання, неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Законодавець надав дискреційні повноваження судам у визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах установленим законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.
Відповідно до ст. 75 КК України, обов`язком суду є врахування даних, які характеризують особу винного, при вирішенні питання, чи є можливим виправлення засудженого без реального відбування покарання, і під час ухвалення рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд має навести переконливі аргументи, що ґрунтуються на конкретних обставинах справи.
Проте, судом першої інстанції не приділено належної уваги вищезазначеним нормам при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, та не достатньо враховано відомості, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за умисні злочини, в тому числі, проти власності, двічі звільнявся від відбуття покарання з випробуванням на підставі ст.. 75 КК України, навіть відбував покарання з ізоляцією від суспільства, однак належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність вчинив новий умисний, корисливий, тяжкий злочин.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд визнає його щире каяття та публічне вибачення перед потерпілим.
Однак, при апеляційному перегляді встановлена обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , яка не була врахована судом першої інстанції, а саме рецидив злочину, яка повинна бути врахована при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та об`єктивно вбачається з відомостей про непогашені судимості за умисні злочини.
Наведене характеризує ОСОБА_7 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання.
Що ж стосується щирого каяття ОСОБА_7 , - то це само по собі, при наявності вищевказаних обставин, не зменшує істотно ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та не є достатньою підставою для застосування норм ст. 75 КК України, тобто звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, про що слушно та обґрунтовано зазначено в апеляційних доводах та вимогах прокурора.
Таким чином, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що передбачено вимогами п.п. 2, 4 ч.1 ст. 420 КПК України, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, дотримуючись вимог ст.ст. 50, 65 КК України, в межах установлених санкцією ч.3 ст. 185 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, їх наслідків, відомостей про особу обвинуваченого, пом`якшуючих покарання обставин, без застосування положень ст. 75 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк не в максимальному розмірі.
З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено достатніх підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1, 75 КК України стосовно призначеного ОСОБА_7 покарання.

Отже, дотримуючись вимог, передбачених ст. 50 та ч. 2 ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що без призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк в умовах ізоляції від суспільства, виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів - є неможливим, а не призначення цього виду покарання не слугуватиме загальним принципам особистої та загальної превенції.
На думку колегії суддів, такий вид та розмір покарання є справедливим і при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 420 ч. 1 п.п. 2,4, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 1 жовтня 2019 року, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з моменту фактичного виконання вироку.

В решті вирок районного суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4