Справа № 346/4685/18
Провадження № 1-кп/346/91/20
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2020 р.м. Коломия Коломийський міськрайонний суд Івано - Франківської області

головуючого судді ОСОБА_1

секретаря ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Коломиї заяву про відвід головуючого судді ОСОБА_1 за матеріалами кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України,-

В С Т А Н О В И В :
У відповідності до розподілу справ автоматизованою системою документообігу суду, до мене 21 свересня 2018 року поступило кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України.

В судовому засіданні суддя ОСОБА_1 заявив заяву про самовідвід. Основною мотивацією заявленого самовідводу є те,що адвокат обвинуваченого ОСОБА_5 упереджено ставиться до голосуючого по справі,неналежним чином користується своїми процесуальними правами, затягує розгляд справи та приховує певну інформацію від суду щодо обвинуваченого.

Розглянувши матеріали справи та заяву про відвід судді ОСОБА_1 , суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до п.п. 4), 5) ч.1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості, та у випадку порушення встановленого ч.3 ст. 35 цього Кодексу порядку визначення судді для розгляду справи.

Відповідно до ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст.75 цього Кодексу суддя зобов`язаний заявити собі самовідвід.

У відповідності до ст.ст.7,8 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, повановажним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до юрисдикції якого вона віднесена процесуальним законом.
У відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.1996 року, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У відповідності до ст.1 ЗУ «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року,Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», Україна повністю визнає на своїй території дію статті 25 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо визнання компетенції Європейської комісії з прав людини приймати від будь-якої особи, неурядової організації або групи осіб заяви на ім`я Генерального Секретаря Ради Європи про порушення Україною прав, викладених у Конвенції, та статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

П.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) (яка підлягає застосуванню відповідно до ст.9 Конституції України, та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»), закріплено принцип, за яким кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи безстороннім судом.

Так у відповідності до п.п. 49-54 рішення Європейського Суду з прав людини, Справа "Білуха проти України" (Заява N 33949/02) від 9.11.2006 року, яке є остаточним відповідно до умов, зазначених у п. 2 статті 44 Конвенції:

«49. Відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., серед іншого (inter alia), рішення у справі "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria) від 24 лютого 1993 року, пп. 27, 28 and 30; рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), N 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. United Kingdom), від 10 червня 1996 року, п. 38).

50. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. вищевказане рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), пункт 43).

53. З огляду на це, навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, "правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться" (див. рішення у справі "Де Куббер проти Бельгії" (De Cubber v. Belgium), від 26 жовтня 1984 року, п. 26). Важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві (див. вищевказане рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland) та рішення у справі "Кастілло Альгар проти Іспанії" (Castillo Algar v. Spain), від 28 жовтня 1998 року, п. 45).

Наявність безсторонності, відповідно до п.1 ст.6 Конвенції, має визначатись за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Згідно з об`єктивним критерієм визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад умови, за яких були б неможливі сумніви у його безсторонності (вісник ВСУ № 4/2008 стор. 31).
Крім цього, в п.п.66,67,69,70 Рішення ЄСПЛ «Справа Мироненко та Мартенко проти України» від 10.12.2009 року № N 4785/02, зазначено,що: «…п.66. Згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції , за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи

забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія A, N 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява N 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. the United

Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).

67.Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein), п. 43).

69. Застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein), п. 44, та рішення у справі "Феррантеллі та

Сантанджело проти Італії" (Ferrantelli and Santangelo v. Italy), рішення від 7 серпня 1996 року, Reports 1996-III, с. 951-952, п. 58).

70. У цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або, іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється" (див. рішення у справі "Де Куббер проти Бельгії" (De Cubber v. Belgium), рішення від 26 жовтня 1984 року, серія A, N 86, с. 14, п. 26). Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein), там само, та рішення у справі "Кастільо Альгар проти Іспанії" (Castillo Algar v. Spain), рішення від 28 жовтня 1998 року, Reports 1998-VIII, с. 3116, п. 45).

Згідно рішення ЄСПЛ «Михайлова проти України»: справедливість має бути не лише здійснена, це повинно бути помітно (ст. 6 Конвенції, заява № 10644/08, від 06 березня 2018 року). У цьому аспекті ЄСПЛ повторює, що «безсторонність» зазвичай означає відсутність упередженості, і її наявність або відсутність можна перевірити різними способами. Відповідно до сталого прецедентного права ЄСПЛ, існування безсторонності для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції слід визначати відповідно до (I) суб`єктивної перевірки, при якій слід звернути увагу на особисті переконання і поведінку конкретного судді (тобто чи володів суддя якою-небудь особистою упередженістю у справі); і (II) об`єктивною перевіркою (тобто шляхом перевірки того, чи пропонував сам суд (і, серед інших аспектів його склад) достатні гарантії для виключення будь-якого законного сумніву щодо його безсторонності. Об`єктивна перевірка здебільшого стосується ієрархічних або інших зв`язків між суддею та іншими учасниками судового процесу. У зв`язку із цим навіть зовнішній вигляд може мати певне значення, іншими словами, «справедливість має бути не лише здійснена, це повинно бути помітно», оскільки на кону стоїть довіра, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у суспільство.
ЄСПЛ нагадав власну практику, де визнав порушення принципу безсторонності, коли прокурор був відсутній упродовж усього кримінального процесу над заявниками, але суди продовжували розглядати докази, допитували відповідачів і свідків і засудили заявників, а також вказав, що за таких обставин суди сплутали ролі обвинувача і судді, а отже, надали підстави для законних сумнівів у їх безсторонності (рішення у справах «Озеров проти Росії» (заява № 64962/01, від 18 травня 2010 року) та «Крівошапкін проти Росії» (заява № 42224/02, 27 січня 2011 року). У справі «Карелін проти Росії» (заява № 926/08, від 20 вересня 2016 р.) Суд визнав порушення принципу безсторонності під час провадження, пов`язаного з адміністративним правопорушенням, проти заявника, на якому була відсутня сторона обвинувачення.
У разі виникнення сумнівів у відсутності неупередженості судді, його безсторонність слід оцінити за суб`єктивними і об`єктивними критеріями. Про це йдеться у рішенні ЄСПЛ у справі «Паунович проти Сербії» (№54574/07)
Таким чином, наявність безсторонності визначається фактором, чи забезпечення судом умов, за яких були б неможливі сумніви у його безсторонності , про що і зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини в справі Білуха проти України від 9 листопада 2006 року та Справа Мироненко та Мартенко проти України» від 10.12.2009 року,та «Михайлова проти України» від 6.03.2018 року.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дане кримінальне провадження надійшло до суду 21 вересня 2018 року.

21 вересня 2018 року було винесено ухвалу Коломийського міськрайонного суду про призначення підготовчого судового засідання на 8 жовтня 2018 року,яке було відкладено в зв`язку з неявкою обвинуваченого ОСОБА_6 . В подальшому підготовче судове засідання неодноразово відкладались 23 листопада 2018 року, 17 грудня 2018 року, 9 січня 2018 року ,8 лютого 2019 року , 12 березня 2019 року, 30.05.2019 року, 4 червня 2019 року, 8 серпня 2019 року також в зв`язку з неявкою обвинуваченого ОСОБА_6 . 9 січня 2018 року та 8 лютого 2019 року було видано ухвали про привід обвинуваченого, на які було отримано рапорт про те,що обвинувачений ОСОБА_6 веде антигромадський образ життя,дома не ночує,мама обвинуваченого повідомила,що син близько тижня дома не перебуває,місце перебування їй не відомо,будь-яких інших пояснень надавати відмовилась (а.с.41). 12 березня 2019 року ухвалою суду було оголошено розшук обвинуваченого ОСОБА_6 . Поясненням від 6 травня 2019 року обвинувачений ОСОБА_6 зобов`язався з`явитись до суду на першу вимогу,однак на підставі письмового клопотання адвоката ОСОБА_7 , який повідомив ,дослівно, що він: «…буде знаходитись за межами України у відпустці з 22.06.2019 року по 15.06.2019 року»(а.с.71) підготовче судове засідання,яке мало відбутись 4 червня 2019 року, знову було відкладено на 8 серпня 2019 року.

8 серпня 2019 року в підготовчому судовому засіданні адвокат ОСОБА_7 звернувся до суду з проханням надати йому на ознайомлення матеріали кримінального провадження,які знаходились у прокурора, і які йому було надано після підготовчого судового засідання , не зважаючи на те,що його відпустка була саме з 22.06.2019 по 15.06.2019 року (а.с.71), і він міг і мав час ознайомитись з матеріалами справи попередньо до підготовчого судового засідання,однак цього чомусь не зробив,що свідчить про нехтування своїми обов`язками як захисника.

Відповідно судовий розгляд справи було призначено на 9 вересня 2019 року.

9 вересня 2019 року було проведено перше судове засідання , на якому було визначено порядок дослідження доказів в судовому засіданні і допитано обвинуваченого ОСОБА_8 . Обвинувачений ОСОБА_6 відмовився надавати пояснення. Жодних клопотань від обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 суду не поступало. І тільки 11 грудня 2019 року адвокат Благодир заявив відвід судді ОСОБА_1 як головуючому в справі.

У відповідності до ч.4 ст.80 КПК України подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Тобто адвокат ОСОБА_7 , перебуваючи в судових засіданнях 8 серпня та 9 вересня 2019 року не бачив порушень,а 11 грудня 2019 року подав заяву про відвід,що свідчить про необізнаність адвоката з вимогами ст.80 ч.4 КПК України.
Адвокат ОСОБА_7 в вину судді ставить той факт,що суддя попросив закордонний паспорт обвинуваченого ОСОБА_6 ,щоб пересвідчитись в правдивості слів його матері щодо перебування гр. ОСОБА_6 такий тривалий час за кордоном і не прибуття на виклик до суду,що є прямим обов`язком обвинуваченої особи і що передбачено прямими нормами КПК України. Адвокат ОСОБА_7 маніпулюючи ст.93 КПК України щодо збирання доказів, звинуватив суддю в тому, що головуючий збирав докази по справі. Однак, адвокату ОСОБА_7 повинно бути достеменно відомо,що докази по справі головуючому подаються обома сторонами,а в даному випадку суддя попросив паспорт,оскільки в матеріалах справи є рапорт (а.с.41) в якому зазначається ,що обвинувачений ОСОБА_6 веде антигромадський образ життя,і саме мати обвинуваченого це підтвердила вказавши , що він тиждень не ночував вдома. Паспорт в даному випадку не є доказом,який збирається згідно ст.93 КПК України,а свідченням того,що обвинувачений ОСОБА_6 перебував чи не перебував за кордоном,що надає певну характеристику обвинуваченому ОСОБА_6 .
Адвокат ОСОБА_7 ставить в вину судді той факт,що суддя запропонував обвинуваченому надавати показання ,хоча і було встановлено порядок дослідження матеріалів та доказів по справі. Однак, адвокат ОСОБА_7 знову ж таки маніпулює ст.26 КПК України. Так, загальний порядок встановлено ст.ст.350-354 КПК України,де зазначено ,що спочатку допитується обвинувачений,потім потерпіла сторона і свідки. Визначення порядку дослідження доказів та матеріалів по справ згідно ст.349 КПК України не виключає можливості зміни такого порядку,в тому числі і шляхом запропонування любим з учасників процесу змінити цей порядок. Зауважу,що головуючий саме запропонував обвинуваченому надати пояснення,і обвинувачений відмовився.
Адвокат ОСОБА_7 ставить в вину судді той факт,що головуючий звертаючись до прокурора просив його забезпечити свідка та відеозаписи і присутність потерпілих,вважаючи ,що таким чином головуючий вийшов за рамки своїх повноважень. Однак, адвокат ОСОБА_7 мабуть не обізнаний з ст.327 ч.2 КПК України, в якій зазначено,що прибуття в суд перекладача (за винятком залучення його судом), свідка, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.
Адвокат ОСОБА_7 ставить в вину головуючому по справі те,що він не був забезпечений столом для того,щоб ніхто не міг бачити його конфіденційну інформацію. Приміщення,в якому перебуває Коломийський міськрайонний суд,належить громаді м.Коломия, налічує всього 2 зали судових засідань на 6 діючих суддів, (10 суддів по штату), які використовуються виключно,коли обвинувачені знаходяться під вартою або для відеоконферензв`язку при допиті свідків з інших регіонів. Іншого приміщення Коломийський міськрайонний суд не має. Відповідно адвокату ОСОБА_7 в доступній формі було пояснено ,що іншого приміщення не має,а справи на кшалт тої,що слухається в суді, розглядаються суддями в кабінетах,які наказом по суду і є залами судових засідань. Діючий адвокат іншого обвинуваченого такого клопотання не заявляв,розуміючи ситуацію.
У відповідності до ст.290 ч.11 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
В вересні 2019 року адвокат ОСОБА_7 отримав відповідь від ІНФОРМАЦІЯ_1 про те,що обвинувачений ОСОБА_4 є визнаний непридатним для проходження строкової служби в мирний час,обмежено придатний в військовий час, має діагноз уточнені психічні розлади внаслідок дисфункції головного мозку у формі психічного інфантилізму. З цього приводу адвокат ОСОБА_7 звернувся до суду з заявою про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 23.02.2017 року, яким обвинувачений ОСОБА_4 вже був визнаний винним у вчиненні злочину , передбаченого ст.185 ч.1 КК України та йому було призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн.

Володіючи даною інформацією, адвокат ОСОБА_7 приховав її від суду,на підставі ст.290 КПК України не відкрив її належним чином ні перед початком судового розгляду ні під час судового розгляду,хоча був зобов`язаний це зробити.

В цілому, зважаючи на попередньо заявлений адвокатом ОСОБА_7 судді відвід, адвокат ОСОБА_7 неодноразово не тільки маніпулював даними та статтями КПК України, але ще й допустив упередженість до судді як головуючого по справі. Так, в своєму відводі , адвокат виривав фрази контексту висловлених суддею речень, пересмикував сказане,щоб склалось враження,що суддя є некомпетентним. Адвокат ОСОБА_7 не врахував,що у відповідності до діючого законоавства, суддяє є єдиною процесуальною фігурою в процесі,який не тільки керує процесом,має право задавати любі питання , поважаючи гідність учасників процесу, але і виносить процесуальне рішення,зважаючи на всі обставини справи,в тому числі і психологічну характеристику обвинуваченого,що забезпечується відповідним висновком органу пробації та поведінкою самого обвинуваченого.

На думку головуючого в даному випадку є порушення ст.21 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» в частині дотримання адвокатської етики. Такі висловлювання , які допускав адвокат ОСОБА_7 до головуючого по справі свідчать про те,що він їх використовував для підняття власної самооцінки в очах обвинуваченого ОСОБА_6 ,а не для чіткого, прозорого і неупередженого розгляду даного кримінального провадження.
Будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід. Такий висновок зробив ВС в постанові №277/599/15-к від 17.09.2019 року.
Таким чином, заявлений самовідвід головуючому судді ОСОБА_1 є обгрунтованим.

У відповідності до ст.6 ч.1 Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд», яким внесено зміни до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» , суди здійснюють правосуддя самостійно. Здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України, забезпечуючи при цьому верховенство права. Згідно ст.126 Конституції України незалежність і недоторканність суддів гарантуються Конституцією і законами України. Вплив на суддів у будь який спосіб забороняється.
У відповідності до ст.80,81 КПК України заява про відвід повинна бути вмотивованою і заявленою до початку з`ясування обставин у справі та перевірки їх доказами.
Враховуючи наведене та ст.ст.75,76 КПК України , суд приходить до висновку, що для забезпечення умов, за яких у сторін не виникало б будь-яких сумнівів щодо розгляду справи безстороннім та неупередженим судом (чи безсторонності судді при розгляді даного позову),а також з метою уникнення можливого скасування кінцевого рішення в майбутньому з процесуальних підстав, не нагнітання ситуації, забезпечення безсторонності процесу відправлення правосуддя та збереження довіри до судової влади - про доцільність задоволення заяви про самовідвід судді ОСОБА_1 .

Враховуючи вищевикладене на підставі ст.126 Конституціії України, ст.6 ч.1 Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд», яким внесено зміни до Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.1996 року, ст.1 ЗУ «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», рішення Європейського Суду з прав людини, Справа "Білуха проти України" (Заява N 33949/02) від 9.11.2006 року, справа Справа Мироненко та Мартенко проти України» від 10.12.2009 року № N 4785/02, рішенні ЄСПЛ у справі «Паунович проти Сербії» (№54574/07), Рішення ЄСПЛ «Михайлова проти України» від 6.03.2018 року,правового висновку ВС у справі №277/599/15-к від 17.09.2019 року, керуючись ст.ст.75,80,81 КПК України суд, -

ухвалив:

Заяву про самовідвід головуючому по справі судді ОСОБА_1 , по кримінальному провадженню про обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України - задовольнити.

Матеріали даної справи передати до канцелярії суду для подальшого розподілу відповідно до ч.3 ст.35 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: ОСОБА_1