ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 654/1174/19
Номер провадження : 11-кп/819/719/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2020 року червня місяця 30 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого судді : ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
Секретар судового засідання: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
Обвинуваченого: ОСОБА_7
Захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001603, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 30 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ч.2 ст.317 КК України,
в с т а н о в и л а :
Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 30 квітня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гола Пристань Херсонської області, громадянина України, офіційно непрацевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого : 29.10.2013 року вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 13.12.2018 року вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі; визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.1 ст.317 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.317 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.ч.1-3 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано покарання невідбуте засудженим за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 13.12.2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. Початок строку відбування покарання рахувати з 04.02.2019 року. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він :
1) - 12 січня 2019 року у період часу з 09.51 години до 10.55 години, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, переслідуючи злочинний намір, спрямований на порушення встановленого ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» правового режиму обігу наркотичних засобів, умисно, незаконно, з корисливих спонукань, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, збув шляхом продажу за 300 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій у кількості 0,034 грамів в перерахунку на суху речовину, особі, яка проводила оперативну закупівлю наркотичної речовини під вигаданим ім`ям ОСОБА_10 .
2) - 12 січня 2019 року у період часу з 09.51 години до 10.55 години, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на порушення встановленого ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» правового режиму обігу наркотичних засобів, умисно, незаконно, надав приміщення вказаної квартири, яке його сім`я використовувала для власних потреб, особі, яка проводила оперативну закупівлю наркотичної речовини під вигаданим ім`ям ОСОБА_10 , для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильований опій, шляхом уведення ін`єкції за допомогою медичного шприца.
3) - 04 лютого 2019 року у період часу з 11.23 години до 12.27 години, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на порушення встановленого ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» правового режиму обігу наркотичних засобів, умисно, незаконно, з корисливих спонукань, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, повторно збув шляхом продажу за 300 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій у кількості 0,022 грамів в перерахунку на суху речовину, особі, яка проводила оперативну закупівлю наркотичної речовини під вигаданим ім`ям ОСОБА_10 .
4) - 04 лютого 2019 року у період часу з 11.23 години до 12.27 години, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на порушення встановленого ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» правового режиму обігу наркотичних засобів, умисно, незаконно, повторно, надав приміщення вказаної квартири, яке його сім`я використовувала для власних потреб, особі, яка проводила оперативну закупівлю наркотичної речовини під вигаданим ім`ям ОСОБА_10 , для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильований опій, шляхом уведення ін`єкції за допомогою медичного шприца.
5) - 04 лютого 2019 року, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на порушення встановленого ст7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» правового режиму обігу наркотичних засобів, умисно, незаконно, повторно зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій у кількості 0,039 грамів в перерахунку на суху речовину, допоки його не було виявлено та вилучено працівниками поліції під час санкціонованого обшуку вказаної квартири 04.02.2019 в період часу з 15.20 до 16.01 години.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор, обвинувачений та його захисники - адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких :
- прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації злочинних дій обвинуваченого, вважає вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 30.04.2020 року стосовно ОСОБА_7 незаконним і таким, який підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що ОСОБА_7 вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 13.12.2018 року засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі та станом на 30.04.2020 року відбув покарання призначене вказаним вироком, що підтверджується довідкою ДУ «Херсонський слідчий ізолятор», тому суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши обвинуваченому покарання із застосуванням вимог ст.71 КК України.
Просить дослідити довідку ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» про відбуття ОСОБА_7 покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 13.12.2018 року. Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 30.04.2020 року стосовно ОСОБА_7 у частині призначення покарання змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання ОСОБА_7 за ст. 71 КК України та вважати останнього засудженим за ч.2 ст.307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.317 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст.317 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч.ч.1,2,3 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок суду залишити без змін.
- обвинувачений вважає вирок суду незаконним та таким, який підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було надано належних доказів того, що він є особою, яка займалася збутом наркотичних засобів, а придбання та зберігання наркотичних засобів для спільного вживання не може свідчити про їх збут та кваліфікуватися за ч.2 ст.307 КК України.
Просить вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 30 квітня 2020 року стосовно нього скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю події кримінального правопорушення.
- захисник ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим, оскільки суд відступив від норм матеріального та процесуального права та застосував положення закону які не підлягали застосуванню.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що в цій справі має місце факт провокації працівниками поліції обвинуваченого ОСОБА_7 на придбання наркотичного засобу та вживання такого засобу. В судовому засіданні обвинувачений своєї вини не визнав та пояснив, що збутом наркотичних засобів він не займається, хоча є особою наркозалежною, що підтверджується перебуванням на обліку в Обласному наркологічному диспансері та КП «Голопристанська ЦРЛ», де проходив курс лікування. Наркотичні засоби він придбав на спільні кошти із «закупником» та вживав їх на прохання саме «закупника», дозвіл на вживання наркотичних засобів останньому у власному помешканні не надавав.
На досліджених в судовому засіданні аудіо та відеозаписах оперативних закупок видно, що «закупник» просив обвинуваченого придбати для нього наркотичні засоби у іншої особи, оскільки у обвинуваченого наркотичних засобів не було, і останній ходив за наркотичною речовиною, яку придбав на спільні кошти. Тобто «закупник» виступив підбурювачем обвинуваченого до вчинення злочину, передбаченого ст.307 КК України.
Щодо протоколу обшуку квартири обвинуваченого, то проведений обшук є незаконним через суттєве порушення процесуальних умов та порядку проведення, передбаченого ч.1 ст.236 КПК України. Крім того, було порушено право особи на недоторканість житла, передбаченого ч.1 ст.30 Конституції України, що є наслідком недопустимості вказаного протоколу обшуку, як доказу, відповідно до ст.ст.86,87 КК України.
Також в матеріалах кримінального провадження не містяться докази збуту наркотичних засобів іншим особам, крім збуту наркотичних засобів двічі одній і тій же особі «закупнику», який тривалий час вживає наркотичні засоби та є наркозалежною людиною.
З матеріалів справи вбачається, що оперативні закупки були проведені 12.01.2019 та 04.02.2019 року, тобто зі значним проміжком часу між закупками, «закупник» діяв за вказівками працівників правоохоронних органів і саме працівники поліції спровокували кримінально-карне діяння. Так, стороною обвинувачення не надано доказів здійснення обвинуваченим злочинної діяльності по збуту наркотичних засобів, які могли б з переконливістю підтвердити або спростувати факт прояву ініціативи на збут наркотичних засобів обвинуваченим.
В ході судового слідства не було встановлено об`єктивних доказів про участь обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ч.2 ст.317 КК України.
Просить вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 30.04.2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати.
- захисник ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, безпідставним, винесеним з порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства, та таким, який підлягає скасуванню.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що під час проведення першої закупівлі 12.01.2019 року працівники поліції, провокуючи вживання наркотичних засобів, дозволили закупнику ОСОБА_10 вживати наркотичні засоби, при цьому надаючи два шприца та грошові кошти, походження яких не встановлено, не надали ні одного доказу про вилучення наркотичних засобів та шприца.
Вилучений та долучений до матеріалів справи шприц з наркотичним засобом, зі слів закупника, нібито був придбаний у ОСОБА_7 . Під час повторного допиту в судовому засіданні закупника ОСОБА_10 було встановлено, що він фактично нічого не пам`ятає. По другій закупці 04.02.2019 року аналогічна ситуація і закупник нічого не пам`ятає.
На теперішній час встановлено, що закупник ОСОБА_10 - це ОСОБА_11 , який проживає в с. Нова Збур`ївка та проходить реабілітацію по зловживанню наркотичних засобів.
Крим того, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про заведення оперативно-розшукової справи.
Судом не була надана належна правова оцінка діям працівників поліції щодо провокації збуту наркотичних засобів, відповідно до вимоги про оперативно-розшукову діяльність. Таким чином, судом не встановлено чи мали місце підстави для проведення оперативно-розшукових заходів і на підставі яких процесуальних рішень здійснювався контроль за вчиненням ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів, а також їх відповідність вимогам кримінального процесуального закону щодо допустимості і достовірності.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апаратура для проведення закупівлі не видавалася і матеріали провадження не містять з цього приводу ніяких даних.
Крім того, в порушення вимог закону закупник ОСОБА_10 , являючись наркозалежною особою, перед видачою шприца із речовиною знаходився в стані наркотичного сп`яніння, так як вжив наркотичні засоби, і лише потім, що нічим не підтверджується, видав шприц нібито придбаний у ОСОБА_7 .
Вказує що суд не надав належної оцінки факту про недопустимість як доказів закупок від 12.01. та 04.02.2019 року та процесуальних документів про проведення обшуку, де стороні захисту не надано для ознайомлення відеозапис проведеного обшуку і який було надано прокурором тільки в судовому засіданні.
Зазначає що судом не перевірено факти які могли підтвердити вину ОСОБА_12 за ст. 317КК України.
Просить вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 30.04.2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, обвинуваченого та адвокатів, які підтримали апеляційні скарги, сторона захисту просила кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд та змінити запобіжний захід, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення повного та неупередженого судового розгляду, щоб кожний хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як вбачається зі змісту вироку та матеріалів провадження, судом не дотриманні вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

За вироком суду, дійшовши висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ч.2 ст.317 КК України, суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, допустив припущення посилаючись на відсутність заперечень обвинуваченого на вживання наркотичних засобів закупником в його квартирі, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення, коротко розкриваючи їх зміст, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є недопустимим.

Тобто, суд на обґрунтування свого висновку, щодо винності обвинуваченого не проаналізував зібрані у справі докази і фактично не дав їм ніякої оцінки, зокрема, твердженням сторони захисту щодо недопустимості частини доказів.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав та пояснив, що тривалий час є наркозалежною особою, на прохання свого знайомого ОСОБА_10 , він допоміг придбати ацетильований опій 12.01.2019 та 04.02.2019 року який вони разом вживали в його квартирі. Дозволу робити ін`єкції наркотику він ОСОБА_10 не надавав. Збутом наркотиків він не займається, він сам їх вживає. Шприц з наркотиком та 50 гривень, які знайшли під час обшуку йому не належать, звідки вони там взялися, йому не відомо. Вважає цю справу провокацією з боку працівників поліції.

Судом в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_10 (закупник), ОСОБА_13 та досліджено матеріали оперативної закупівлі, зафіксовані в протоколах огляду місця події де є протиріччя між ними, що ставить під сумнів висновки суду про що обґрунтовано вказує в апеляції захисник. При цьому суд у вироку вказавши пояснення свідків та протоколи не дав їм оцінку обмежившись тільки висновком що вони підтверджують вину ОСОБА_7 та спростовують доводи сторони захисту.

При цьому свідок ОСОБА_13 , в судовому засіданні вказувала на непричетність обвинуваченого до вказаного злочину стверджуючи , що той збутом наркотиків не займався, у нього не було коштів навіть придбати хліба. Кошти на наркотики 12.01.2019 та 04.02.2019 він брав у ОСОБА_10 та знайдені 04.02.2019року під час обшуку у квартирі шприц з наркотиком і 50 гривень обвинуваченому не належать.
Судом не перевірено твердження обвинуваченого, закупника і свідка про те що наркотичні засоби купувались у іншої особи, де свідок ОСОБА_13 вказує цю особу як ОСОБА_14 .
Суд у вироку, як на доказ вини обвинуваченого безґрунтовно посилається на протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 22.02.2019 року(а. с. 152-154), згідно до якого зафіксовані розмови між невідомими ОСОБА_15 та Н і про невизначені обставини.
Вище наведене свідчить про те що суд не розкрив суті зібраних у справі доказів не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами сторони захисту і не співставив їх як між собою так і з наявними доказами у справі, хоча це має істотне значення для вирішення питання про доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого.

Вказане є істотним порушенням і тягне за собою скасування вироку.

Також, згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

За матеріалами вказаного кримінального провадження, сторона захисту у своїх доводах, також зазначала про умисне провокування злочину з боку правоохоронних органів та закупника і недопустимість доказів, здобутих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які було покладено районним судом в основу вироку.

Вказані доводи суд належним чином не перевірив і мотивованої відповіді у своєму рішенні на них не надав.

Також, заслуговують на уваги доводи захисту про те що судом належним чином не враховано що закупник ОСОБА_10 ( ОСОБА_16 ), є особою наркозалежною, а відтак зазначені обставини ставлять під сумнів добровільність його згоди на участь у проведені оперативних закупок і можливість свідка вірно усвідомлювати, а також вільно та об`єктивно відтворювати фактичні обставини справи.

Судом залишились не встановленим факт того, що ще до початку проведення відносно підсудного ОРД(негласної слідчої дії), останній здійснив які-небудь підготовчі дії, спрямовані на збут іншій особі наркотичного засобу.

Колегія суддів, вивчивши матеріалів кримінального провадження зазначає що судом першої інстанції залишилось не перевіреним, чи не створили робітники поліції залученням ОСОБА_10 ( ОСОБА_16 ) умов для вчинення кримінальних правопорушень, і чи не мали ці дії та дії свідка ОСОБА_10 ( ОСОБА_16 ), провокаційного характеру.

За ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняють провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції не перевірено обставини, за яких закупник звернувся до обвинуваченого із пропозицією придбати наркотичний засіб: чи за власної ініціативи, чи виконуючи вказівки працівників міліції.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України неповнота судового розгляду та істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:

1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином колегія суддів вважає що зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_7 .

Враховуючи те, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та порушив загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, а саме: законність; презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів і доведені перед судом їх переконливості, які відповідно до ч.6 ст. 9 КПК України виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, і про це не ставиться питання апелянтами, вирок суду не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції згідно з п.3 ч.1 ст.409, ст. 410, 411, ч.1, 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

Щодо, апеляційної скарги прокурора, то колегія суддів вважає що вона підлягає частковому задоволенню оскільки дійсно згідно матеріалів кримінального провадження, вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 13.12.2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі та станом на 30.04.2020 року відбув покарання призначене вказаним вироком, що підтверджується довідкою ДУ «Херсонський слідчий ізолятор», тобто суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши обвинуваченому покарання із застосуванням вимог ст.71 КК України.

Оскільки для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду .

Також під час проведення судового слідства необхідно перевірити доводи апеляції обвинуваченого та його захисту про законність проведення негласних слідчих дій та слідчих дій щодо ОСОБА_7 відповідності їх положенням рішень Європейський суд з прав людини та рішень Конституційного суду України та перевірити їх твердження про провокацію та підбурювання робітниками поліції та свідком ОСОБА_10 ( ОСОБА_16 ) до вчинення вказаного злочину та факту чи дійсно свідок ОСОБА_10 ( ОСОБА_16 ) є наркозалежною особою та що під час проведенням слідчо-оперативних дій останній знаходивсь в стані наркотичного сп`яніння.

На цей час ризики передбачені ст. 177 КПК України не зменшились, а тому необхідно залишити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, відхиливши клопотання захисника.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, п.5 ч.2 ст.412, 415, 419 КПК України,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 30 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ч.2 ст.317 КК України скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу, тримання під вартою, щодо ОСОБА_7 залишити без змін, до 28.08.2020 року.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/