ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/389/20 Справа № 183/2145/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2019 року у кримінальному провадженні № 0000233, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Синельникове, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 125 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Павлоград, Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, з середньою освітою, студента 4-го курсу Новомосковського коледжу економіки та права, зареєстрованого за адресою; АДРЕСА_2 , та мешкає за адресою; АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 125 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 125 КК України та призначено покарання :
за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 125 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_6 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи, а також періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 125 КК України та призначено покарання :
за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 125 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи, а також періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
06 лютого 2019 року приблизно о 00.40 годині ОСОБА_6 разом зі своїм знайомим ОСОБА_7 знаходилися на ділянці місцевості поблизу автомобільної стоянки, розташованої неподалік від магазину «Варус-27» по вулиці Сучкова, №38, міста Новомосковськ, Дніпропетровської області, де побачили автомобіль марки «FORD FIESTA», реєстраційний номер НОМЕР_1 , кольору блакитна перлина, який належить ОСОБА_10 , за кермом якого в салоні знаходився ОСОБА_11 і цей час, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним автомобілем, і з цією метою, ОСОБА_6 вступив у злочинну змову з ОСОБА_7 .
Далі, в той же день, тобто 06 лютого 2019 року приблизно о 00.45 годині, ОСОБА_6 разом зі своїм знайомим ОСОБА_7 , продовжуючи знаходитися на ділянці місцевості поблизу автомобільної стоянки розташованої неподалік від магазину «Варус-27» по вулиці Сучкова, №38, м. Новомосковськ Дніпропетровської області, де діючи умисно, приблизилися до автомобілю марки «FORD FIESTA», кольору блакитна перлина, реєстраційний номер НОМЕР_1 , в якому за кермом в салоні знаходився ОСОБА_11 , і під виглядом здійснення поїздки на м/р «Решкут» м. Новомосковськ, попросили ОСОБА_11 перевезти їх на вказаному автомобілі до Новомосковської районної центральної лікарні, на що останній погодився та надав свій дозвіл ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зайняти місце в салоні вказаного автомобілю. Таким чином ОСОБА_7 , діючи по раніше спланованому умислу, сів в салон автомобілю марки «FORD FIESTA» на пасажирське крісло поблизу водія ОСОБА_11 , а ОСОБА_6 сів на крісло в салоні вказаного автомобіля позаду водія, після чого поїхали в напрямку м/р «Решкут», де на ділянці місцевості поблизу домоволодіння № 50 по вулиці Підлісна міста Новомосковська, Дніпропетровської області, приблизно о 01.00 годині, того ж дня, реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи відкритий характер противоправних дій, передбачаючи і бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, діючи умисно, по раніше задуманому плану, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 одночасно разом попросили ОСОБА_11 вийти з автомобілю, який, злякавшись за своє життя та здоров`я, не став чинити опір ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , відчинив дверцята автомобіля зі сторони водія, вийшов на дорогу по вул. Підлісна м. Новомосковськ, та направився в сторону магазину «Корал», розташованого по вул. Технікумовська, 138/а, м. Новомосковськ. Після чого, ОСОБА_7 , діючи зі спільним умислом разом з ОСОБА_6 , скориставшись тим, що ОСОБА_11 залишив вказаний автомобіль, знаходячись в його салоні, ОСОБА_7 пересів за кермо, а ОСОБА_6 пересів на пасажирське крісло поблизу водія, та з місця вчинення злочину зникли, направившись в напрямку вул. Гетьманської м. Новомосковськ на вказаному автомобілі, тим самим незаконно заволоділи транспортним засобом.
Далі, 06 лютого 2019 року приблизно об 01.20 годині ОСОБА_6 , разом зі своїм знайомим ОСОБА_7 , підійшли до магазину «Корал», розташованого по вул. Технікумовська, 138/а, в м. Новомосковськ, де побачили ОСОБА_11 і між ними виникла словесна сварка, під час якої у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 одночасно виник умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , реалізуючи який одразу, тобто 06 лютого 2019 року приблизно о 01.30 годині, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , діючи умисно, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, нанесли 10 ударів кулаками рук та ногами по різним частинам тулуба, голови та ногам ОСОБА_11 , внаслідок чого спричинили йому тілесні ушкодження у виді струсу головного мозку, саден на голові в тім`яній області справа, на правій вушній раковині, синців на вушних раковинах, лобі, у правій передвушній області, навколо правого ока, на носі, саден на 2,3 пальцях правої кисті, синців на кистях, лівій стопі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

В апеляції:

- прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинувачених, не оскаржуючи фактичних обставин справи та визначеної судом правової кваліфікації їх дій, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, виключивши додаткове покарання у виді конфіскації майна. В іншій частині вирок просить залишити без змін.
В обґрунтування зазначає, що санкція частини 2 статті 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої. Вказує, якщо додаткове покарання у вигляді конфіскації майна за санкцією статті є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачений вичерпний перелік додаткових покарань, серед яких конфіскація майна відсутня.

Вислухавши прокурора, який підтримав апеляцію, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_6 та ОСОБА_12 у вчиненні ними кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації їхніх дій за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 125 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Вимоги прокурора щодо внесення змін до вироку і виключення з нього додаткового покарання у вигляді конфіскації майна є такими, що підлягають задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Зазначений перелік додаткових покарань, які можуть бути призначені, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням є вичерпним, і конфіскація майна в цьому переліку не передбачена.
За роз`ясненнями, викладених в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.
Таким чином, суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням помилково призначив їм за ч. 2 ст. 289 та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, що є підставою для внесення до вироку відповідних змін відповідно до положень ст. 408 КПК України, шляхом виключення з нього вказаного додаткового покарання, що не погіршує становище обвинувачених, і усунення даного недоліку не потребує скасування вироку в цій частині.

Враховуючи наведене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок в цій частині змінити відповідно до вказаних норм закону.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 125 КК України - змінити в частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна та виключити з резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за ч.2 ст. 289 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4