ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №629/6884/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1525/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, в режимі відеконференції, в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/1525/20 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 жовтня 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Іванівка Лозівського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України, не має судимості,-

засуджено:

- за ч.2 ст.289 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 5 років 3 місяці позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, учня Лозівського професійного ліцею, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,-

засуджено:

- за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України, ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76, п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Як установив суд, 09 жовтня 2018 року, близько 21-30 години, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом з неповнолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який також перебував в стані алкогольного сп`яніння, знаходилися біля магазину в с. Нова Іванівка, Лозівського району, Харківської області. ОСОБА_8 був обізнаним про те, що в приміщенні гаражу, розташованого на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , знаходиться мопед, і у нього в цей час виник умисел незаконно заволодіти вище вказаним технічним засобом, він запропонував неповнолітньому ОСОБА_9 вчинити разом з ним незаконне заволодіння мопедом, з метою покататися на ньому і у подальшому його продати, та отримав від неповнолітнього ОСОБА_9 згоду вчинити разом з ним цей злочин.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою та в групі з неповнолітнім ОСОБА_9 , прийшли до території домоволодіння ОСОБА_10 та через хвіртку паркану проникли на його територію. В цей час з житлового будинку на зустріч ОСОБА_8 та неповнолітньому ОСОБА_9 вийшов малолітній ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який їх помітив. Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливого мотиву, з метою обернення чужого майна на свою користь, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою усунення можливих перепон для вчинення злочину з боку малолітнього ОСОБА_11 , неповнолітній ОСОБА_9 направив в обличчя малолітнього ОСОБА_11 світло наявного у нього ліхтаря, а ОСОБА_8 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, з наявного у нього аерозольного балону «Терен-4», розпилив в обличчя малолітнього ОСОБА_11 речовину сльозоточивої та дратівливої дії, спричинивши йому хімічний опік кон`юктиви очного яблука обох очей 1 ступеню, який є легким тілесним ушкодженням, від чого потерпілий малолітній ОСОБА_11 відчув біль на обличчі та в очах і змушений був повернутися до свого будинку, двері в який після цього ОСОБА_8 та неповнолітній ОСОБА_9 підперли дерев`яною палкою та навісним замком з метою позбавити малолітнього ОСОБА_11 можливості заважити здійсненню ними злочину. Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел ОСОБА_8 та неповнолітній ОСОБА_9 , шляхом зняття навісного замку дверей, проникли в приміщення гаражу, розташованого на території домоволодіння, з якого викотили мопед марки «ALPHA» моделі «ХY50QT-1», номер шасі НОМЕР_1 , 2008 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартістю 7106 гривень 85 копійок, з яким з місця вчинення злочину зникли та розпорядилися ним на власний розсуд, тим самим здійснивши незаконне заволодіння вище вказаним транспортним засобом, чим завдали потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 7106 гривень 85 копійок.

Крім того, 09 жовтня 2018 року, близько 22-00 години, у ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та знаходився разом з неповнолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який також перебував в стані алкогольного сп`яніння, в с. Нова Іванівка, Лозівського району, Харківської області, раптово виник умисел знову проникнути до приміщення гаражу на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , з метою викрадення з нього виробів з металу, які він там побачив під час вчинення попереднього злочину. ОСОБА_8 запропонував неповнолітньому ОСОБА_9 вчинити викрадення цього майна та отримав від нього згоду вчинити разом з ним цей злочин.

При цьому, ОСОБА_8 та неповнолітній ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що в будинку ОСОБА_10 знаходиться малолітній ОСОБА_11 , який може спостерігати через вікна за їх злочинними діями та усвідомлювати протиправність їх діяння. Однак, ігноруючи вказану обставину, користуючись тим, що під час вчинення попереднього злочину вони, закривши ззовні двері будинку, позбавили малолітнього ОСОБА_11 можливості завадити їм вчиненню злочину, ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою та в групі з неповнолітнім ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, прийшли до території домоволодіння ОСОБА_10 та через хвіртку паркану проникли на його територію. Після цього ОСОБА_8 та неповнолітній ОСОБА_9 , з корисливого мотиву, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи відкрито для малолітнього ОСОБА_10 , який спостерігав за їх діями з будинку через вікно та усвідомлював протиправність їх дій, через відкриті двері проникли в приміщення гаражу на території домоволодіння, звідки відкрито викрали саморобну тачку, виготовлену з чорного металу, вартістю 259 гривень 70 копійок, а також з прибудови до будинку шляхом вільного доступу викрали шість мішків зерна пшениці врожаю 2018 року, загальною вагою 280 кілограмів 100 грамів, по ціні за один кілограм 5 гривень 88 копійок, загальною вартістю 1646 гривень 99 копійок та з подвір`я шліфувальну машину невстановленої марки, бувшу у використанні, з встановленим на ній відрізним кругом «Novo Abrasive», вартість яких в ході досудового слідства не була встановлена. Після цього ОСОБА_8 та неповнолітній ОСОБА_9 з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли та розпорядилися ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 1906 гривень 69 копійок.

Крім того, 27 жовтня 2018 року, близько 23-00 години, ОСОБА_8 разом з неповнолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходили повз будинку АДРЕСА_4 , де побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_12 та у них раптово виник умисел відкрито заволодіти його майном.

В подальшому, ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою та в групі з неповнолітнім ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, діючи відкрито, наздогнали ОСОБА_12 , та застосувавши до нього насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, ОСОБА_8 наніс ззаду удар рукою по голові ОСОБА_12 , внаслідок якого останній впав на землю. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 та неповнолітній ОСОБА_9 , з метою здолання можливого спротиву з боку потерпілого, продовжуючи застосовувати до ОСОБА_12 насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, почергово нанесли кожен по кілька ударів ногами та руками по тулубу і голові потерпілого, внаслідок чого спричинили ОСОБА_12 тілесні ушкодження, а саме гематому повік, субкон`юктивний крововилив правого ока, садно в правій підочній ділянці з розповсюдженням на скуло-орбітальну ділянку, які є легкими тілесними ушкодженнями. Після чого з кишені одягу потерпілого ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та неповнолітній ОСОБА_9 відкрито викрали гроші в сумі 300 гривень та мобільний телефон «Samsung» моделі GT E1202 Duos, вартістю 212 гривень. Після цього ОСОБА_8 та неповнолітній ОСОБА_9 з місця злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 512 гривень.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд, у порушення вимог ч.3 ст.104 КК України, призначив неповнолітньому ОСОБА_9 іспитовий строк тривалістю 3 роки. Просить вирок щодо ОСОБА_13 змінити в частині застосування положень ст.ст.75, 104 КК України, встановивши останньому іспитовий строк 2 роки.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд не правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.289 КК України, оскільки викрадений мопед знаходився у непрацюючому стані, про що йому було відомо, а тому його дії слід кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України. Указав, що суд безпідставно не застосував до нього вимоги ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) та не зарахував у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Просить вирок суду скасувати та зарахувати йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року).

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора в редакції внесених змін, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_7 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.186, ч.3 ст.186 КК України, колегія суддів не перевіряє оскільки вони в апеляційних скаргах учасниками судового провадження не оспорюються.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.2 ст.289 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Так, за показаннями потерпілого ОСОБА_10 , його син розповів, що ввечері 09 жовтня 2018 року останній вийшов з будинку на подвір`я де йому хтось посвітив в очі та чимось бризнули в обличчя. Він закрив очі та зайшов до будинку, умився та почув як у дворі щось торохтить. Він визирнув у вікно та побачив як ОСОБА_8 з іще одним хлопцем по подвір`ю котили їхню тачку. Він намагався вийти з будинку, але двері з вулиці були чимось підперті. Коли він, ОСОБА_10 , зайшов до гаражу то помітив відсутність мопеду, металевої тачки, шліфувальної машини, а в сараї відсутність зерна пшениці і відразу викликав працівників поліції.

Малолітній потерпілий ОСОБА_11 показав, що восени 2018 року близько 21-00 години він знаходився вдома за адресою: АДРЕСА_5 . Через вікно будинку, він побачив свого знайомого ОСОБА_8 , який ходив по їх подвір`ю і світив ліхтарем. Потім він вийшов на ганок, і йому посвітили на обличчя ліхтарем та чимось бризнули в очі. Він зайшов в будинок, двері зачинив на гачок. Очі пекли, було боляче, він промив їх водою. Через вікно він бачив як ОСОБА_8 з іншим незнайомим йому дорослим хлопцем з їхнього гаражу викрали тачку. Батько прийшов через 30 хвилин, викликав швидку та поліцію. Вказав, що коли вони з батьком зайшли до гаража, то виявили відсутність мопеда та тачки.

Свідок ОСОБА_14 показав, що на початку осені 2018 року, близько 22.00 години, йому зателефонував ОСОБА_8 і запропонував купити у нього зерно, на що він погодився. Про те, що зерно пшениці було здобуте злочинним шляхом він не знав, так як вважав, що в даний період часу люди отримують зерно в рахунок орендної плати. Зауважив, що ОСОБА_8 приходив до нього не один, а з хлопцем, який також обвинувачується по даній справі.

Об`єктивність вищевказаних показань потерпілих та свідка, про обставини вчинення обвинуваченими злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України підтверджуються також зібраними доказами.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 10.10.2018 року, схемою та фототаблицями до нього, в ході його проведення був оглянутий гараж, який розташований на території даного домоволодіння домоволодіння АДРЕСА_2 і встановлено викрадення з цього приміщення вищевказаного майна та транспортного засобу.

Даними протоколу огляду місця події від 10.10.2018 року з фототаблицями до нього, відповідно до якого, проводився огляд відкритої ділянки місцевості в присадибній ділянці, поблизу ставка в с. Нова Іванівка, Лозівського району, Харківської області, під час проведення якого ОСОБА_8 добровільно видав мопед марки «Альфа спорт Україна», чорно-червоного кольору, державний номер НОМЕР_2 , який з його слів, він сховав близько 23-00 години 09.10.2018 року.

Згідно протоколу огляду місця події від 10.10.2018 року, було проведено огляд приміщення службового кабінету № 9 Лозівського ВП за адресою: м. Лозова, вул. Ярослава Мудрого, 7, під час проведення якого ОСОБА_8 добровільно видав зв`язку ключів в кількості двох штук від мопеду марки «ALPHA», з металевим ланцюжком та двома керамічними брелками, який він з ОСОБА_9 відкрито викрав за викладених у вироку обставин.

Висновком експерта №12-14/267-ЛЗ/18 від 12.11.2018 року, згідно якого у неповнолітнього гр.-на ОСОБА_11 , 2007 року народження, мав місце хімічний опік кон`юктиви очного яблука обох очей 1 ступеня, який утворився в результаті дії хімічного агента який володіє сльозоточивими та дратівливими властивостями. За ступенем тяжкості це легке тілесне ушкодження. Вказане тілесне ушкодження могло утворитися в строк і за обставин вказаних в настановній частині постанови та потерпілим.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про неправильну кваліфікацію його дій за ч.2 ст.289 КК України, оскільки мопед був у технічно несправному стані, є необґрунтованими.

Відповідно до висновків, які містяться в п.15 Постанови пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» незаконне заволодіння транспортним засобом, слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо.
Цей злочин визнають закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування.

Відповідно до п.1.9 Правил Дорожнього Руху України транспортний засіб це пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів.

До того ж, перебування мопеду марки «ALPHA» моделі «ХY50QT-1», номер шасі НОМЕР_1 , 2008 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 в технічно несправному стані, не свідчить про те, що він не є транспортним засобом, оскільки його призначення для перевезення людей і (або) вантажу та встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів, не змінилося.

Таким чином, сукупністю вищенаведених показань та доказів, а також інших доказів, на які є посилання у вироку, і які узгоджуються між собою та не викликають сумніву в їх об`єктивності, спростовуються

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набув чинності 20 червня 2017 року.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив злочини 09 жовтня 2018 року та 27 жовтня 2018 року, тобто коли приписи ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) уже втратили чинність і застосуванню не підлягали.

Тому доводи скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), є необґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 вчинив злочини передбачені ч.2 ст.289, ч.3 ст.186, ч.2 ст.186 КК України у віці 16 років, тобто будучи неповнолітнім.

Відповідно до ч.3 ст.104 КК України неповнолітньому іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.

Однак, суд у порушення вимог ч.3 ст.104 КК України, установив неповнолітньому ОСОБА_9 іспитовий строк тривалістю три роки, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, що згідно п.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України - підставою для зміни вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 змінити.

На пісдтаві ст.ст.75, 104 КК ОСОБА_15 звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 жовтня 2019 року покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76, п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: