У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000386, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 21 квітня 2020 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Зелений Гай Баштанського району Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 21 квітня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 04.07.2014 р., і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити вирок, пом`якшити призначене покарання за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 04.07.2014 р., і за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

Узагальнені доводи апелянта.

Не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, обвинувачений вважає вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання у виді 2 років позбавлення волі, таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості, у зв`язку із чим, вирок в цій частині підлягає зміні.
На його думку, суд першої інстанції не дотримався положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., оскільки, призначаючи йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, не мотивував свого рішення про необхідність реального відбування покарання та про призначення не мінімального строку покарання у виді позбавлення волі.
Відмічає, що в ході досудового розслідування та судового розгляду свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав у повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв у розкритті злочину, при цьому, повністю відшкодував потерпілим завдану шкоду, що не достатньо враховано судом першої інстанції.
Вважає, що при призначенні покарання не враховані дані, які характеризують його особу, зокрема, те, що він має постійне місце проживання, мешкає разом з матір`ю похилого віку, на обліках у спеціалізованих закладах не перебуває, неофіційно працює за наймом будівельником, оскільки зазначені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Знаходячись за місцем свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_5 вчинив ряд кримінальних правопорушень, за наступних обставин.
20.01.2018 р. приблизно о 17.00 год., ОСОБА_5 , діючи з корисливих мотивів, повторно, зловживаючи довірою ОСОБА_7 , та не маючи на меті повернути потерпілому майно, отримав від останнього під приводом виконання господарських робіт, бензопилу торгової марки «CRAFT-TEC» СТ-5000, яку в подальшому 20.03.2018 р. заклав до ПТ «Чесний ломбард» за 400 грн., тим самим розпорядившись за власним розсудом майном, отриманим у шахрайський спосіб та завдавши потерпілому майнової шкоди в розмірі 6 000 грн.
01.03.2018 р. приблизно о 12.00 год., ОСОБА_5 , діючи повторно, з метою викрадення чужого майна, скориставшись тимчасовою відсутністю потерпілого ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, таємно викрав освітлювальний пристрій «zarowka disko led», чим завдав потерпілому майнової шкоди в розмірі 600 грн. Викраденим майном ОСОБА_5 розпорядився за власним розсудом.
20.03.2018 р. близько 09.00 год., ОСОБА_5 , з метою викрадення чужого майна, скориставшись тимчасовою відсутністю потерпілого ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон «Самсунг Dуос-5212», чим завдав потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 600 грн. Викраденим майном ОСОБА_5 розпорядився за власним розсудом.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно та за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин у період умовно-дострокового звільнення, за місцем проживання характеризується посередньо, проживає з матір`ю. Визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Стосовно призначеного ОСОБА_5 покарання, то апеляційний суд вважає його достатньо мотивованим і обґрунтованим.
За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог, викладених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В пункті 3 зазначеної Постанови вказано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_5 вчинив кримінальні правопорушення, які належать до нетяжких злочинів, раніше судимий, в тому числі за вчинення злочинів проти власності, вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення, за місцем проживання характеризується посередньо. Обставиною, яка пом`якшує покарання є щире каяття, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Доводи апелянта про те, що він має постійне місце проживання, мешкає разом з матір`ю похилого віку, на обліках у спеціалізованих закладах не перебуває, неофіційно працює за наймом будівельником, як обставини, які мають бути враховані судом при призначенні покарання не є тими обставинами, які можуть знизити суспільну небезпечність вчинених ним кримінальних правопорушень, оскільки вказані обставини існували і на час їх вчинення обвинуваченим.
При цьому, доводи обвинуваченого стосовно того, що він повністю відшкодував завдану потерпілим шкоду є такими, що не підтверджуються матеріалами провадження, оскільки із їх змісту вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 добровільно повернув викрадене майно лише потерпілому ОСОБА_7 , що підтверджується відповідною зберігальною розпискою, наявною в матеріалах провадження. Будь-яких інших даних на підтвердження відшкодування завданої шкоди іншим потерпілим, матеріали справи не містять.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 65-67 КК України, зокрема, врахував і ті обставини, на які в апеляційній скарзі посилається обвинувачений.
Призначене судом першої інстанції покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі занадто суворим та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, не вбачається.

Стосовно призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, апеляційний суд доходить наступного.
Згідно з положеннями ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначеннями судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (ст. ст. 81, 107 КК України).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 раніше судимий Новобузьким районним судом Миколаївської області 04.07.2014 р. за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ухвали Казанківського районного суду Миколаївської області від 12.05.2017 р. звільнений умовно-достроково від відбування покарання у виді позбавлення волі із невідбутою частиною у розмірі 1 року 3 місяців 23 днів.
За оскаржуваним вироком, обвинувачений ОСОБА_5 , вчинив кримінальні правопорушення 20.01.2018 р., 01.03.2018 р. та 20.03.2018 р., тобто в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 04.07.2014 р., до повного відбуття призначено цим вироком покарання.
З огляду на наведене, враховуючи вимоги ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_5 призначено остаточне покарання за сукупністю двох вироків розміром 2 роки позбавлення волі, що є більшим від покарання, призначеного за нові кримінальні правопорушення (1 рік 6 місяців позбавлення волі), а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком (1 рік 3 місяці 23 дні позбавлення волі), що є правильним, відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність та на думку апеляційного суду є справедливим, адже відповідає принципам індивідуалізації та справедливості, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, слід зазначити, що вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про призначення остаточного покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі є такими, що суперечать вимогам законодавства, оскільки зазначений розмір покарання є меншим, ніж невідбута частина за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 04.07.2014 р., за яким ОСОБА_5 звільнено умовно-достроково.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 не підлягає задоволенню, вирок суду є законним і підстав для його зміни, як того просить апелянт, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 21 квітня 2020 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3