У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0047200, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Миколаївського районного відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 04 травня 2020 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Радісний Сад Миколаївського району Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 04 травня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення судових експертиз матеріалів, речовин та виробів в розмірі 2983,19 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить пом`якшити призначене покарання за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу.

Прокурор просить вирок скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 , не оспорюючи висновків суду стосовно фактичних обставин вчиненого ним кримінального правопорушення та кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку із призначенням покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного.
Зауважує, що судом, без належного на те обґрунтування, призначено найбільш суворий його вид позбавлення волі.
При цьому, судом першої інстанції не в повному обсязі враховано ставлення до вчиненого кримінального правопорушення, зокрема, повне визнання вини та висвітлення всіх обставин вчиненого кримінального правопорушення, а також розмір вилученого наркотичного засобу та дані про його особу, а саме те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, має сім`ю, неповнолітніх дітей на утриманні та постійне місце роботи.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вважає, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не дотримався вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 та роз`яснень, які містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 26.09.1990 р., стосовно викладення належного формулювання обвинувачення, відсутність якого, унеможливлює якісний і повний захист та, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Суд, хоча й визнав ОСОБА_5 винним за ч. 1 ст. 309 КК України, проте обвинувачення не сформулював таким чином, що дозволило би при зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України кримінального правопорушення дійти висновку про їх відповідність.
Зауважує, що особливістю кваліфікованого складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, є те, що у ньому присутні такі суспільно-небезпечні наслідки, як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання, тобто виконання будь-якої з цих ознак, та ці дії повинні бути виконані саме з наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами.
Водночас, в обвинуваченні ОСОБА_5 , визнаного судом доведеним, фактично наведені, відповідно до місяця та часу, лише дії працівників поліції (про проведення слідчої дії) та те, що на місці події були виявлені речовини рослинного походження, без зазначення жодної з обов`язкових ознак, а саме незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання.
Викладені обставини, на думку прокурора, свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення по суті обвинувачення, що відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

15.10.2019 р. в період часу з 07.30 год. до 09.20 год. за місцем мешкання ОСОБА_5 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 співробітниками поліції проведено санкціонований Центральним районним судом м. Миколаєва обшук з метою виявлення та вилучення наркотичних засобів, а саме канабісу. Так, в ході проведення обшуку у зазначений період часу у приміщенні літньої кухні, що розташована на території вказаного домоволодіння, а саме у простирадлі з речами, що перебувало на підлозі, виявлено металевий таз, в якому знаходилось два паперові згортки з речовиною рослинного походження та речовина рослинного походження насипом, яку вилучено та упаковано до спецпакету № ЕХР0167937.
Згідно із висновком експерта № 1664 від 23.10.2019 р., надані на експертизу речовини рослинного походження, які знаходяться в пакеті № ЕХРО167937, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою, у перерахунку на суху речовину 38,106 г.
В подальшому, в приміщенні житлового будинку, який розташований на території вказаного домоволодіння, а саме, на дерев`яній поличці зліва кімнати № 1, виявлено скляну ємність з речовиною рослинного походження та паперовий згорток з речовиною рослинного походження, які вилучено та упаковано до спецпакету № ЕХРОІ67938.
Згідно із висновком експерта № 1665 від 22.10.2019 р., надані на експертизу речовини рослинного походження, які знаходяться в пакеті № ЕХРОІ67938, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою, у перерахунку на суху речовину 4,878 г.
Крім цього, на вказаній поличці виявлено фрагмент фольги, на внутрішній поверхні якого містяться нашарування смолянистої речовини коричневого кольору зі специфічним запахом кіптяви. В тумбочці, що знаходиться ліворуч на підлозі у вказаній кімнаті, виявлено фрагмент пластикової пляшки, на внутрішній поверхні якої містяться нашарування смолянистої речовини коричневого кольору зі специфічним запахом кіптяви та коркову пробку, на внутрішній поверхні якої містяться нашарування смолянистої речовини коричневого кольору зі специфічним запахом кіптяви. Все перераховане вище вилучено та упаковано до спецпакету № ЕХРО261630.
Згідно із висновком експерта № 1667 від 21.10.2019 р., на поверхні наданих на експертизу предметів, які знаходяться в пакеті № ЕХРО261630, виявлено нашарування екстракту канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою, у перерахунку на суху речовину 0,8468 г.
В подальшому в кімнаті № 2 житлового будинку, що розташований на території вказаного домоволодіння праворуч на столі біля мікрохвильової печі виявлено паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яку вилучено та упаковано до спецпакету № ЕХРО167939.
Згідно із висновком експерта №1663 від 22.10.2019 р., надана на експертизу речовина рослинного походження, яка знаходиться в пакеті №ЕХРО 167939 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою, у перерахунку на суху речовину 7,757 г.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, які просили задовольнити їх апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 р. зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваному він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.
Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 20.04.2006 р. у справі І.Н. та інші проти Австрії, п. 34). Пункти «а», «в» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод установлюють, що кожен обвинувачений має право бути негайно та детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Разом з тим, відповідно до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Згідно вимог ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
При цьому, за змістом ст. 338 КПК України, під час судового розгляду прокурор має право змінити висунуте обвинувачення.
У відповідності до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Відповідно до висновку, викладеного у Постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс16, аналіз ст. 291 КПК України свідчить про те, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: 1) фактичних обставин кримінального правопорушення; 2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»); 3) формулювання обвинувачення.
При цьому, важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
У підготовчому провадженні суд зобов`язаний перевірити матеріали кримінального провадження, з`ясувати достатність фактичних і юридичних підстав для прийняття судових рішень, передбачених ч. 3 ст. 314 КПК України, зокрема, про призначення судового розгляду.

Зі змісту мотивувальної частини вироку, вбачається, що в обвинуваченні ОСОБА_5 , визнаного судом доведеним, викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор, згідно обвинувального акта, вважав встановленими, та наведені, відповідно до місяця і часу, виключно дії працівників поліції (про проведення слідчої дії), а також те, що на місці події виявлені речовини рослинного походження, які згідно із висновками експертів належать до особливо небезпечних наркотичних засобів, без будь-якого зазначення суспільно-небезпечних наслідків діяння ОСОБА_5 , які полягають у незаконному виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні таких наркотичних засобів, що є невід`ємною частиною складу інкримінованого кримінального правопорушення.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора стосовно того, що обвинувачення ОСОБА_5 , визнаного судом доведеним, яке викладене судом першої інстанції у вироку, свідчить про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення по суті обвинувачення, що відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку відносно ОСОБА_5 .

Разом з тим, слід зазначити, що аналіз змісту обвинувального акта, відносно ОСОБА_5 , вказує на те, що при складанні обвинувального акту прокурором не дотримано вимог ст. 291 КПК України.
Так, наведені в обвинувальному акті фактичні дані, в своїй сукупності, мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою, оскільки в іншому випадку обвинувачений позбавлений права знати, в чому ж конкретно він обвинувачується.
Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, в обвинувальному акті, відносно ОСОБА_5 , не відображає всієї сукупності фактичних даних, що характеризують обставини того діяння, обвинувачення в якому за ч. 1 ст. 309 КК України висунуто ОСОБА_5 обвинувальним актом. Наведене залишилось поза увагою суду при вирішенні питання стосовно можливості призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту.
Порушення вимог ст. 291 КПК України, при складанні обвинувального акта, апеляційний суд вважає істотним, і таким, що перешкодило чи могло перешкодити суду об`єктивно, повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і ухвалити законний і обґрунтований вирок.

Крім того, обвинувальний акт містить посилання на висновки експертів № 1664 від 23.10.2019 р., № 1665 від 22.20.2019 р., № 1667 від 21.10.2019 р. та № 1663 від 22.20.2019 р., із наведенням змісту результатів досліджень, які проводились експертами під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, які, відповідно до положень ст. 84 КПК України, є доказами у кримінальному провадженні.
Посилання на наявність будь-яких доказів у змісті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та розкриття їх змісту, за загальними правилами КПК України є неприпустимим, та таким, що суперечить практиці Європейського суду з прав людини.

За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку про обґрунтованість доводів прокурора стосовно того, що відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливило якісний і повний захист та, як наслідок, є підставою для скасування вироку Миколаївського районного суду Миколаївської області від 04 травня 2020 року відносно ОСОБА_5 , з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає задоволенню частково, як така що містила вимогу про зміну вироку.

Враховуючи викладене, під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, оцінити всі надані сторонами кримінального провадження докази, надати їм належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
апеляційну скаргу прокурора Миколаївського районного відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 04 травня 2020 року відносно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3