Постанова

іменем України
3 березня 2020 року

м. Київ
справа № 475/908/18

провадження № 51-5761км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 18 вересня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000314, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Молдови, уродженця с. Телиця Новоаненського району Республіки Молдова, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області

від 18 грудня 2017 року за ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК) до штрафу в розмірі 1190 гривень,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 3 червня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 18 вересня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим за таких обставин, встановлених судом та наведених у вироку.
Так, 14 липня 2018 року близько 2 години 15 хвилин ОСОБА_6 на автомобілі марки «Polo Classic» під керуванням ОСОБА_7 рухався по автодорозі Т-1506 з с. Кудрявцівка Веселинівського району Миколаївської області в напрямку смт Арбузинка Миколаївської області. На околиці с. Мостове Доманівського району Миколаївської області, побачивши ОСОБА_8 , вирішили зупинитись та запитати останнього напрямок руху до смт Арбузинка. При цьому ОСОБА_6 , вийшовши з автомобіля та представившись працівником поліції, почав вимагати у ОСОБА_8 документи, що посвідчують його особу, але ОСОБА_8 , зрозумівши, що ОСОБА_6 не є працівником поліції, відмовився надавати їх йому. Після чого ОСОБА_6 намагався видерти з рук ОСОБА_8 його мобільний телефон, однак останній пручався та міцно тримав телефон. Потім ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, наніс ОСОБА_8 один удар кулаком в обличчя з правого боку. ОСОБА_8 утік до лісосмуги, але ОСОБА_6 , знайшовши останнього та застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс йому один удар ногою в область ребер з лівого боку. Після чого, заволодівши майном потерпілого на загальну суму 3805 грн, сів до автомобіля під керуванням ОСОБА_7 і вони поїхали у напрямку смт Доманівка Миколаївської області.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_9 покарання. При цьому зазначає, що суд апеляційної інстанції, обмежившись лише констатуванням висновків суду першої інстанції про можливість призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 186 КК, із застосуванням ст. 69 КК, залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_6 ніде не працює і суспільно-корисною працею не займається, маючи незняту та непогашену у встановленому порядку судимість, через нетривалий проміжок часу вчинив новий умисний тяжкий злочин, що вказує на небажання ОСОБА_6 робити належні висновки і ставати на шлях виправлення. Крім того вказує, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам прокурора про те, що на досудовому розслідуванні та під час судового розгляду ОСОБА_6 свою вину не визнавав, показання не надавав, з метою уникнення відповідальності постійно змінював версії події, а визнав свою вину і надавав зізнавальні показання лише на останньому судовому засіданні.
Захисник ОСОБА_10 подала на касаційну скаргу прокурора заперечення, в яких просить судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються і не заперечуються.
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування ст. 69 КК, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, є обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 414 КПК, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні

ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.
Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого, у контексті ст. 414 КПК, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Статтею 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді двох років позбавлення волі врахував те, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, особу засудженого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має на утриманні четверо малолітніх дітей, думку потерпілого та клопотання сусідів за місцем проживання про призначення покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, звернення до міграційної служби з письмовою заявою про легалізацію його проживання на території України, звернення до органу ДРАЦС з письмовою заявою про визнання себе батьком малолітніх дітей, які народженні від спільних стосунків з ОСОБА_11 , обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття, добровільне відшкодування завданих збитків.
Не погоджуючись із указаним рішенням, прокурор оскаржив вирок місцевого суду до суду апеляційної інстанції та просив скасувати вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 3 червня 2019 року у зв`язку з неправильним застосуванням щодо ОСОБА_6 ст. 69 КК, що призвело до призначення йому необґрунтовано м`якого покарання.

Суд апеляційної інстанції, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, погодився з рішенням суду першої інстанції та визнав обґрунтованим застосування положень ст. 69 КК при призначенні покарання ОСОБА_9 .
Проте колегії суддів не погоджується з таким висновком суду, оскільки суд апеляційної інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, виходячи з конкретних обставин його вчинення, та дані про особу ОСОБА_6 , який, маючи незняту та непогашену у встановленому порядку судимість, на шлях виправлення не став і через нетривалий проміжок часу вчинив новий умисний тяжкий злочин.
При цьому апеляційний суд у своєму рішенні не навів переконливих мотивів на підтвердження своїх висновків щодо наявності підстав для застосування положень ст. 69 КК з огляду на загальні засади призначення покарання та його мету виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.
Таким чином, висновки суду про можливість застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 69 КК та призначення йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки не відповідають загальним засадам призначення покарання, а також принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Крім того, в порядку ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_6 як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду свою вину не визнавав, показання не надавав, з метою уникнення відповідальності постійно змінював версії події, а визнав свою вину і надав зізнавальні показання лише на останньому судовому засіданні, що на його думку, є намаганням ОСОБА_6 уникнути більш суворого покарання.
Враховуючи наведене, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі пунктів 1 і 3 ч. 1 ст. 438 КПК в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону і ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому вироком суду покарання за ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 КК є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження,з метою попередження ризику переховування ОСОБА_6 від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441,442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 18 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж

на 60 діб.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3