Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/585/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.10.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0000950 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07 серпня 2019 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, неодруженого, з повною загальною середньою освітою, працюючого будівельником за трудовою угодою, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 21.03.2019 Ленінського районним судом м. Кіровограда за ст.186 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21.03.2019 року виконується самостійно
за участі учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07.08.2019 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та засудити: за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання звільнити з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки. Не оспорюючи фактичних обставин провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню виходячи з наступного. Вироком суду ОСОБА_6 призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді двох років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України призначено остаточне покарання у виді 3 років обмеження волі. Таким чином, призначаючи покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд порушив вимоги ч.1 ст.70 КК України, оскільки призначив покарання за сукупністю злочинів менше, ніж покарання за окремий злочин, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за те, що він 04.02.2019 року близько 10:10 год., більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено. ОСОБА_6 перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора», який розташований за адресою: вул. Добровольського. 15 в м. Кропивницький, де помітив на прилавку вище вказаного магазину комплект постільної білизни та в цей час у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, та переслідуючи мету власної наживи, впевнившись. що за його діями ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть ніким помічені, шляхом вільного доступу, взяв з полиці торгового залу комплект постільної білизни «ТEXTILE», вартістю 305 гривень 00 копійок, який поклав під куртку у яку був одягнений на той момент. Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_6 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ФОП « ОСОБА_8 » матеріальної шкоди на загальну суму 305 гривень.
Також, 06.02.2019 року близько 09.50 годин, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: вул. Добровольського 15 в м. Кропивницький, де помітив на прилавку вище вказаного магазину комплект постільної білизни та в цей час у нього виник умисел на таємне повторне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, та переслідуючи мету власної наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть ніким помічені, шляхом вільного доступу, взяв з полиці торгового залу комплект постільної білизни «ТEXTILE», вартістю 305 гривень 00 копійок, який поклав під куртку у яку був одягнений на той момент. Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ФОП « ОСОБА_8 » матеріальної шкоди на загальну суму 305 гривень.
Крім цього, 06.02.2019 року близько 11:00 годин, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де помітив на прилавку вище вказаного магазину комплект постільної білизни та в цей час у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, та переслідуючи мету власної наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть ніким помічені, шляхом вільного доступу, взяв з полиці торгового залу комплект постільної білизни «ТEXTILE», вартістю 305 гривень, який поклав під куртку, у яку був одягнений на той момент. Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_6 , з місця вчинення кримінальною правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ФОП « ОСОБА_8 » матеріальної шкоди на загальну суму 305 гривень.
Крім того, 06.02.2019 року близько 11:10 годин, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де помітив на прилавку вище вказаного магазину комплект постільної білизни та в цей час у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, та переслідуючи мету власної наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть ніким помічені, шляхом вільного доступу, взяв з полиці торгового залу комплект постільної білизни « ІНФОРМАЦІЯ_3 », вартістю 309 гривень 00 копійок, який поклав під куртку у яку був одягнений на той момент. Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_6 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився па власний розсуд, чим спричинив ФОП « ОСОБА_8 » матеріальної шкоди на загальну суму 309 гривень 00 копійок.
Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який частково підтримав свої апеляційні вимоги та просив вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у зв`язку з істотним порушення вимог КПК України, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо обґрунтованості доводів прокурора про скасування вироку, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, а саме істотне обмеження прав потерпілого ОСОБА_9 , які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, ухвалою підготовчого судового засідання призначив судовий розгляд на 07 серпня 2019 року, проте здійснив його в один день з підготовчим провадженням, тобто 07 серпня 2019 року /т. 2 а.п. 42-44/.

Згідно вироку суду та журналу судового засідання суд постановив здійснювати судовий розгляд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження судове провадження здійснене без участі потерпілого.

В матеріалах провадження міститься заява потерпілого /т. 2 а.п.23/, яка датована 26 квітня 2019 року про проведення лише підготовчого судового засідання, яке призначене було на 08 травня 2019 року без його участі.

Таким чином, судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався без повідомлення належним чином потерпілого про дату, час і місце судового засідання, відсутні як відомості про належне повідомлення потерпілого про дату, час і місце судового засідання, яке було призначене на одну дату, так і підтвердження про отримання потерпілим відповідних повідомлень, чим було порушені його права та можливість їх реалізувати.

Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, виду та розміру завданої шкоди та інших обставин, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Під час судового розгляду вищевказаного кримінального провадження при обговоренні підстав для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України був відсутній потерпілий, який зовсім не був повідомлений про дату, час і місце судового засідання, судом не була з`ясована його думка щодо обсягу дослідження доказів, у зв`язку з чим суд необґрунтовано застосував положення ч. 3 ст. 349 КПК України, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі права останнього бути завчасно проінформованим про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні, а також не роз`яснив йому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вказані порушення перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, положеннями ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з вимогами ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який підписується секретарем судового засідання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 був присутнім у судовому засіданні під час розгляду даного кримінального провадження 07 серпня 2019 року. Суд першої інстанції, вислухавши останнє слово обвинуваченого, о 10:56:24 видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку (а.п.51), що відповідає і запису судового засідання за 07 серпня 2019 року. При цьому ні в журналі судового засідання від 07 серпня 2019 року не зазначено, ні на звукозаписі цього судового засідання не зафіксовано, дату та час проголошення вироку суду.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда датований 07 серпня 2019 року (а.п.53). Журнал судового засідання та технічний носій інформації (диск) із записом судового засідання від 07 серпня 2019 року щодо оголошення вироку суду в матеріалах кримінального провадження відсутні. Також відсутні дані, які б свідчили про те, що суд першої інстанції належним чином повідомив учасників судового провадження про дату, час та місце проголошення вироку суду.

Відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження довідки встановлено, що на проголошення вироку суду учасники 07 серпня 2019 року по кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України, не з`явилися, тому фіксування судового процесу за допомогою звукозапису та відеозапису не здійснювалося (а.п. 74).

Проте в матеріалах кримінального провадження містяться розписки датовані 07 серпням 2019 року про отримання прокурором та обвинуваченим ОСОБА_6 копії вироку суду від 07 серпня 2019 року (а.м.п.59).

Відповідно до ст. 6 розділу І Право на справедливий суд Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Пунктом 24 частини 1 статті 3 КПК України визначено, що судовим провадженням є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Згідно ч.7 ст.27, ч.ч.1,3ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Зважаючи на системний аналіз положень ст.107 КПК України, в тому випадку, коли судове засідання (процесуальна дія) розпочате з застосуванням технічних засобів, в разі видалення суду до нарадчої кімнати, рішення суду при поверненні судді з нарадчої кімнати має бути проголошено прилюдно та з фіксуванням у спосіб, зазначений в ст. 107 КПК України, а відомості про проголошення ухваленого в нарадчій кімнаті вироку мають бути відображені в журналі судового засідання, чого в даному провадженні не дотримано.
Вказані обставини є безумовними підставами згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, так як апеляційний суд, зважаючи на повноваження апеляційного суду, позбавлений можливості усунути такі порушення під час апеляційного розгляду.
Крім того, слушними є доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Так, вироком суду ОСОБА_6 призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України призначено остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. Таким чином, призначаючи покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд порушив вимоги ч.1 ст.70 КК України, оскільки призначив покарання за сукупністю злочинів менше, ніж покарання за окремий злочин окремо.
Також суд першої інстанції, порушив вимоги закону, призначаючи покарання ОСОБА_6 , не правильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 кримінальні правопорушення, за які його було засуджено оскаржуваним вироком, були вчиненні до ухвалення Ленінським райсудом м. Кіровограда вироку від 21.03.2019, яким останнього засуджено за ч.1 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 75 КК України. Суд вказаний факт встановив, однак ухвалив рішення про самостійне виконання покарання за попереднім вироком, що є неправильним. Натомість за таких обставин, суд першої інстанції мав би після призначення покарання за вчинені кримінальні правопорушення окремо і в подальшому, прийшовши до висновку про застосування знову положення вимог ст.75 КК України, призначити обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, чого зроблено не було, тобто судом не було застосовано закон, який підлягав застосуванню, оскільки в п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», на що звертає увагу колегія суддів, зазначено, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, тільки тоді застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
При цьому, колегія суддів також звертає увагу на те, що з цього приводу застосування даної практики не було змінено висновками Великої Палати Верховного Суду.
Відповідно до вимог п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог п.5, 7 ч.2 ст. 412 КПК України безумовною підставою для скасування судового рішення є здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засіданнята у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції;.

Пунктом 1 ч.1 ст. 415 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 5, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За наведеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку суду, та вважає, що у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження й з метою забезпечення прав усіх учасників цього провадження, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону не можливо усунути в ході апеляційного перегляду.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з тим, під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Керуючись ч.2 ст. 376, 407, 409, 412, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07 серпня 2019 року, щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження№0000950 щодо ОСОБА_6 в тому ж суді.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:( підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2