Дата документу 13.06.2019 Справа № 311/144/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/769/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 311/144/18 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.122, ч.2 ст.127,
Ч.3 ст.135, ч.2 ст.146 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника - адвоката ОСОБА_8 , на вирок Василівського районного Запорізької області від 11 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 01.12.2010 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.315, ч.1 ст.310, ч.1 ст.317, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 5-ти років 2-х місяців позбавлення волі. Звільнився 23.06.2014 з Біленьківської ВК № 99 за постановою Запорізького районного суду від 13.06.2014 р. на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію у 2014 році»;

- 23.03.2015 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.186 КК України до 4-х років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. Знятий з обліку КВІ Олександрівського району м. Запоріжжя 20.04.2017 на підставі постанови Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29.03.2017, у зв`язку з закінченням іспитового строку,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.127, ч.2 ст.122, ч.3 ст. 135 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.146 КК України 2 (три) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.127 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.122 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.135 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених судом покарань остаточно до відбування ОСОБА_7 призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз по кримінальному провадженню у розмірі 29 149 грн. 12 коп.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 29 жовтня 2017 року, з моменту фактичного затримання згідно протоколу затримання від 29.10.2017.

Скасовано арешт майна накладений ухвалою слідчого судді Василівського районного суду Запорізької області від 01.11.2017.

Вирішена доля речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Згідно зі змістом вироку, 27 жовтня 2017 року приблизно о 15 годині, знаходячись у с. Приморське Василівського району Запорізької області, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з особою, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, діючи з єдиним злочинним прямим умислом, направленим на незаконне позбавлення волі іншої особи, з метою викрадення ОСОБА_9 , на автомобілі марки «ВАЗ 2101» синього кольору, державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , який фактично перебував у користуванні особи, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, приїхали до двору домоволодіння АДРЕСА_3 , де проживала ОСОБА_9 . Після цього, діючи без розриву в часі, відповідно до розподілених ролей співвиконавства у вчиненні злочину, ОСОБА_7 загнав вказаний автомобіль на територію двору, а особа, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, зайшла до приміщення житлового будинку за вказаною адресою, звідки із застосуванням фізичної сили вивів потерпілу ОСОБА_9 на подвір`я, одразу після чого, усвідомлюючи, що за їхніми протиправними діями спостерігає потерпіла ОСОБА_9 і свідок ОСОБА_10 , який у цей час знаходився у цьому ж дворі, ОСОБА_7 і особа, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, всупереч волі потерпілої ОСОБА_9 руками підняли її та поклали до багажного відділення автомобіля марки «ВАЗ 2101» синього кольору, державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , закрили багажне відділення та на якому поїхали з місця події, тим самим ОСОБА_7 і особа, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження. відкрито викрали потерпілу ОСОБА_9

27.10.2017 у період часу приблизно з 15 години 00 хвилин до 19 години 40 хвилин, знаходячись у с. Приморське Василівського району Запорізької області, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з особою, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, діючи з єдиним злочинним прямим умислом, направленим на заподіяння потерпілій ОСОБА_9 фізичного та морального страждання, з метою покарати її за дії, скоєні нею, а саме за вчинення ряду крадіжок чужого майна на території Василівського району Запорізької області, та з метою її залякування, вчиняли відносно ОСОБА_9 насильницькі дії, які завдавали їй фізичного та морального страждання, супроводжувалися почуттям жаху та принижували її гідність, а саме: протягом часу приблизно з 15 години 00 хвилин до 18 години 40 хвилин, утримували ОСОБА_9 у шкідливих для її здоров`я умовах, які позбавляли її одного з природних почуттів зору, а також просторової та часової орієнтації, тобто у зачиненому багажному відділенні автомобіля марки «ВАЗ 2101» синього кольору, державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , та перевозили її по с. Приморське Василівського району. Після цього, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, ОСОБА_7 разом з особою, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, привезли ОСОБА_9 на вказаному автомобілі та вивантажили її на відкритій ділянці місцевості, розташованій за територією домоволодіння АДРЕСА_4 , де, усвідомлюючи, що за їхніми протиправними діями спостерігає свідок ОСОБА_11 , протягом часу приблизно з 18 години 40 хвилин до 19 години 40 хвилин, висловлюючи на адресу ОСОБА_9 залякування про те, що вона має бути покарана за вчинені нею крадіжки та має зрозуміти, що не треба красти чуже майно, продовжили вчиняти відносно ОСОБА_9 насильницькі дії та мучення, а саме: особа, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, неодноразово придушувала потерпілу за допомогою полімерного пакету, вдягненого на її голову, закрутивши кінці пакету навкруги її шиї, тим самим позбавляв її повітря та можливості вільно дихати певний час, а ОСОБА_7 коментував вказані дії особи, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, супроводжуючи коментарі рекомендаціями, як правильно закрутити кінці, вдягненого на голову ОСОБА_9 пакету, щоб придушення було більш ефективним; ОСОБА_7 і особа, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, наносили по кілька ударів в область нижніх кінцівок, спини та обличчя ОСОБА_9 , які не спричинили останній тілесних ушкоджень, а також ОСОБА_7 разом з особою, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, принижували людську гідність потерпілої ОСОБА_9 , шляхом справляння на неї малої нужди. Після цього, ОСОБА_7 і особа, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, наказали повністю роздягнутись потерпілій ОСОБА_9 , спалили її одяг та, тим самим, у холодну пору року при температурі повітря від +8 до +12 градусів за Цельсієм на відкритій ділянці місцевості позбавили її тепла, створивши при цьому шкідливі для її здоров`я умови. Таким чином, ОСОБА_7 разом з особою, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, катували потерпілу ОСОБА_9 з метою покарати її за дії, скоєні нею та з метою її залякування.

27.10.2017 у період часу приблизно з 18 години 40 хвилини до 19 години 40 хвилин, знаходячись на відкритій ділянці місцевості, розташованій за територією домоволодіння АДРЕСА_4 ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, направленим на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 і з метою її залякування, в той час, як особа, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме кримінальне провадження, висловлював на адресу потерпілої ОСОБА_9 залякування про те, що вона має бути покарана за вчинені нею крадіжки та має зрозуміти, що не треба красти чуже майно, умисно наніс ОСОБА_9 , яка знаходилась у положенні сидячи сідницями на землі, один боковий маховий удар взутою ногою у верхній суглоб лівого плеча, чим спричинив тілесне ушкодження у вигляді закритого уламкового перелому лівої плечової кістки, який кваліфікується, як тілесне ушкодження середнього ступеня тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я більш ніж 21 добу, а потім ще один боковий маховий удар дерев`яною битою з округлими краями у праве плече, чим спричинив останній тілесне ушкодження у вигляді синця на правому плечі, що кваліфікується, як легке тілесне ушкодження.

27.10.2017 приблизно о 19 годині 40 хвилин, знаходячись на відкритій ділянці місцевості, розташованій за територією домоволодіння АДРЕСА_4 ОСОБА_7 , завідомо усвідомлюючи, що потерпіла ОСОБА_9 внаслідок: її перевезення ним та особою, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме кримінальне провадження о 18 годині 40 хвилин до вказаної ділянки місцевості у холодну пору року при температурі повітря від +8 до +12 градусів за Цельсієм; спричинення їй 27.10.2017 р. у період часу з 18 години 40 хвилин до 19 години 40 хвилин ОСОБА_7 і особою, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, тілесних ушкоджень у вигляді: закритого уламкового перелому лівої плечової кістки; закритого переламу 3, 4, 5, 8, 9. 10, 11 ребер справа; 2, 3, 4, 9, 10 ребер зліва; крововиливів під плеврою; синців, саден на обличчі; забійних ран на волосистій частині голови та лівій вушній раковині; закритого переламу хрящів носу; синців на кінцівках та рани на лівій гомілці; неодноразової втрати нею свідомості та відсутності одягу, який ними спалено, явно перебуває в безпорадному та небезпечному для її життя стані та позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження, розуміючи, що він сам своїми діями поставив потерпілу ОСОБА_9 у небезпечний для її життя стан, ОСОБА_7 не вжив заходів, необхідних для відвернення небезпеки для життя потерпілої ОСОБА_9 , та ухилився від надання їй будь-якої допомоги, поїхавши з місця події та залишивши там ОСОБА_9 , внаслідок чого, настала смерть потерпілої ОСОБА_9 від загального переохолодження організму.

В апеляційній скарзі з доповненнями, обвинувачений ОСОБА_7 , зазначає, що вирок суду незаконним і необґрунтованим. Просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції. Зазначає, що висновки суду стосовно вчинення інкримінованих йому злочинів не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, що суд не прийняв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновок. Натомість суд поклався на покази свідків, які не були очевидцями події. Покази свідка ОСОБА_10 , на думку обвинуваченого, неодноразово змінювались під тиском працівників поліції. Аналогічне зазначає щодо показів ОСОБА_11 . Вказує, що на нього також чинився тиск з боку працівників поліції. Окрім цього зі змісту апеляційної скарги випливає, що тілесні ушкодження потерпілій особисто наносив ОСОБА_12 , а він до цього був не причетний. Просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 29.10.2017 у відповідності із законом №838 про внесення змін в Кримінальний кодекс України.

В апеляційній скарзі захисник не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини та правильність кваліфікації дій його підзахисного, оскаржує вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання внаслідок суворості. Апелянт вважає, що призначаючи покарання місцевий суд не врахував пом`якшуючі обставини - повне визнання вини і щире каяття. На думку апелянта висновки суду про необхідність призначення покарання пов`язаного з позбавленням волі, в умовах ізоляції від суспільства - не обґрунтовані. Вважає, що у суду були підстави за ч.2 ст.127 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України застосувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим і відповідно до ст.75 КК України призначити покарання з іспитовим строком на 3 роки поклавши на ОСОБА_7 обов`язки передбачені ст.76 КК України.

Просить вирок місцевого суду змінити та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, і на підставі ст.75 КК України призначити покарання з іспитовим строком на 3 роки поклавши на нього обов`язки передбачені ст.76 КК України.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу; захисника який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого; прокурора, яка заперечувала проти доводів обох апеляційних скарг вважала вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого і його захисника задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду відповідає вказаним вимогам.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав частково. Зі змісту його пояснень випливало, що він лише допомагав загрузити ОСОБА_13 у багажник автомобіля ОСОБА_14 , що в переважній більшості тілесні ушкодження потерпілій наносив саме ОСОБА_14 , а він лише наніс приблизно п`ять ударів битою під ліве коліно, у ділянку стегна та у плече. Також ОСОБА_7 допомагав ОСОБА_15 знімати штани коли ОСОБА_14 наказав їй роздягатися.

Натомість, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушення підтверджується показаннями допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 та документами і, а саме:

DVD-диском слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 ;

DVD-диском з відеозаписом допиту на досудовому розслідуванні слідчим суддею свідка ОСОБА_10 (свідок помер ІНФОРМАЦІЯ_2 );

протоколом проведення слідчого експерименту від 08.11.2017, стенограмою за участю свідка ОСОБА_10 і DVD-диском з відеозаписом слідчого експерименту до протоколу проведення слідчого експерименту (стенограми);

протоколом огляду трупа від 29.10.2017, стенограмою та фототаблицями;

висновком експерта № 302 від 01.11.2017 судово-медичної експертизи трупу;

висновком експерта № 118-Д від 26.12.2017 судово-медичної експертизи трупу;

висновком експерта № 625 від 20.12.2017 судово-медичної експертизи;

DVD-диском, стенограмою, фототаблицями до протоколу огляду місця події від 28.10.2017;

висновком експерта № 2200 від 22.11.2017 судово-медичної експертизи речей гр. ОСОБА_7 ;

висновком експерта № 2192 від 16.11.2017 судово-медичної експертизи наволоки;

протоколі огляду від 29.10.2017 (місце де проживала ОСОБА_17 );

протоколі огляду від 29.10.2017 (територія домоволодіння де мешкав ОСОБА_14 , автомобіль ВАЗ-2101, д.н. НОМЕР_1 );

протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.11.2017, довідкою до протоколу, відеозаписом від 09 листопада 2017 року, додатком до протоколу за участю свідка ОСОБА_11 від 08.11.2017..

Також судом враховані покази самого обвинуваченого, в частині обставин при викраденні потерпілої, нанесенні їй тілесних ушкоджень, її роздяганні, і залишення після того на місці події.

Вказані докази судом були вивчені і досліджені кожний окремо з точки зору належності, допустимості, і в сукупності з точки зору достатності, взаємозв`язку та всебічності, їм була дана належна оцінка.

Вина ОСОБА_7 у підтверджується поза розумним сумнівом комплексом переконливих, чітких, неспростовних і узгоджених між собою доказів.

Зокрема, прямими доказами його вини є покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 протоколи слідчих експериментів за участю вказаних свідків, з яких випливало, що дії ОСОБА_7 і особи, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, під час викрадення ОСОБА_9 були узгодженні, що ОСОБА_7 , хоча і в менш активній мірі, ніж особа, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, однак також вчиняв щодо потерпілої насильницькі дії і мучення.

Доводи сторони захисту про відсутність попередньої змови між ОСОБА_7 і особою, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, судом спростовані.

Доводи обвинуваченого щодо тиску на вказаних свідків, а також на нього жодними доказами не підтверджуються. Обставин, які давали підстави вважати, що свідки обмовляють ОСОБА_7 не встановлено.

Доводи обвинуваченого на предмет того, що свідок ОСОБА_16 постійно змінював покази і путався у показах є необґрунтованими. Крім того покази цього свідка підтверджують лише факт перебування ОСОБА_18 і його напарника на подвір`ї ОСОБА_9 в районі 15-00 год. 27.10.2017, що не заперечувалось і самим ОСОБА_7 . Обвинувачення не ґрунтуються виключно на показах цього свідка, адже останній не був очевидцем події. Оцінка його показам дана саме в сукупності з іншими доказами.

Доводи апелянта про те, що суд безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновок щодо непричетності ОСОБА_7 до вчинених злочинів є необґрунтованими, адже обвинувачений не вказує які саме пояснення свідків чи які висновки експертиз не прийняв до уваги суд.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що оскаржуваний вирок в частині визнання винним ОСОБА_7 за - за ч.2 ст.146,ч.2 ст.127,ч.2 ст.122, ч.3 ст.135 КК України є законним, вмотивованим та обґрунтованим, і підстав для його скасування, за доводами апеляційної скарги обвинуваченого, не вбачається.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинені злочини, суд, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив його, враховуючи характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який характеризується задовільно, не працює, раніше судимий, роль останнього у вчиненні злочинів.

Також при призначенні покарання судом враховано наявність обставин, що обтяжують покарання вчинення з особливою жорстокістю, в стані алкогольного сп`яніння, рецидив. Обставин які пом`якшують покарання судом не встановлено. Також при призначенні враховано відомстві про особу потерпілої.

Доводи захисника на предмет суворості призначеного покарання з огляду на повне визнання вини обвинуваченим і його щирого розкаяння є необґрунтованими. ОСОБА_7 вину визнавав лише частково, а його каяття носить суто умовний характер.

Покарання за сукупністю злочинів також призначено правильно, обставини які давали підстави вважати його суворим і таким, що не відповідає меті покарання не встановлено.

В огляду на те, що колегія суддів погодилась із розміром остаточного покарання (7 років позбавлення волі), положення ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням не передбачено положеннями закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинуваченим було заявлено клопотання про зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день позбавлення волі за 2 дні позбавлення волі.

Підстав для застосування положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, і розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, колегія суддів не встановила.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

ОСОБА_7 вчинив злочини після 20 червня 2017 року, тому стосовно нього діють положення Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Василівського районного Запорізької області від 11 грудня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4