Дата документу 07.10.2019 Справа № 326/111/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 326/111/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. №11-кп/807/1648/19 Доповідач 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з ДУ«Вільнянська УВП № 11»,

розглянула 7 жовтня 2019року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі матеріали контрольного провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду Запорізької області від 4 вересня 2019 року в рамках кримінального провадження, якою продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в провадженні Приморського районного суду Запорізької області перебуває на розгляді кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Прокурор у судовому засіданні заявив клопотання про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, посилаючись на наявність ризиків, передбачених п.п.1, 3, 4 ч.1 ст.177 КПК України. Тримання під вартою дасть змогу перешкодити обвинуваченому незаконно впливати на учасників кримінального провадження та переховуватись від суду, перешкоджати виконанню вироку суду. ОСОБА_8 обґрунтовано обвинувачується у скоєнні тяжких злочинів, санкція яких передбачає до десяти років позбавлення волі з конфіскацією майна, вік та стан здоров`я обвинуваченого не перешкоджає його знаходженню у місцях попереднього ув`язнення, на теперішній час не встановлено обставин, які б свідчили про те, що необхідність у запобіжному заході у вигляді тримання під вартою відпала, жоден з більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Крім того, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з урахуванням його тривалості не буде виходити за межі розумного строку, відповідає не лише особі обвинуваченого, а і характеру та тяжкості діянь, які йому інкримінуються, не надає можливості перешкоджання інтересам правосуддя, зокрема і ухилення обвинуваченого від суду, ризик чого є реальним та дійсним. Вказані ризики підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Ухвалою Приморського районного суду Запорізької області від 4 вересня 2019 року задоволено клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою відносно ОСОБА_8 строком до 2 листопада 2019 року з одночасним визначенням застави у розмірі 80 280 гривень. Приймаючи таке рішення, суд послався на те, що обставини по справі з часу продовження обраного обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу - тримання під вартою не змінились, вказані прокурором ризики за ст. 177 КПК України та обставини за ст. 178 КПК України на цей час не відпали та відповідають критеріям ст. 183 КПК України для застосування виняткового запобіжного заходу.

В ідентичних апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 і адвоката ОСОБА_7 зазначено про незгоду із оскаржуваною ухвалою, яку вважають незаконною, необґрунтованою та невмотивованою. Вказують, що суд залишив поза увагою вимоги чинного законодавства. Звертають увагу, що обвинувачений ОСОБА_8 утримується під вартою майже 11 місяців, однак суд так і не розпочав розгляд справи по суті. Вказують, що прокурор не може забезпечити явку жодного свідка по справі, стверджують апелянти про порушення судом права ОСОБА_8 на захист. Зазначають, що всі дев`ять клопотань прокурора про продовження тримання під вартою ОСОБА_8 абсолютно тотожні між собою. Крім того, в судовому засіданні 4 вересня 2019 року прокурором не було надано переконливих і належних доказів про існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК. Просять ухвалу суду від 4 вересня 2019 року скасувати та обрати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у певний період доби.
В доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на практику Європейського суду зазначив, що в даному кримінальному провадженні мало місце «провокація злочину», що виключає кримінальну відповідальність ОСОБА_8 , а тому відсутні правові підстави для тримання обвинуваченого під вартою.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, посилаючись на тривалість судового розгляду та тривалість перебування особи під вартою.

Прокурор висловив заперечення вимогам апеляційної скарги, вказуючи на продовження існування ризиків.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

З урахуванням рішенням Конституційного суду України від 13.06.2019 №4-р/2019, п.8 ст. 129 Конституції України, беззаперечно оскаржуване судове рішення має бути переглянуто судом апеляційної інстанції з дослідженням доводів поданих апеляційних скарг.
Рішення суду про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою/продовження строку дії такого запобіжного заходу буде обґрунтованим не лише, якщо воно відповідає внутрішньому законодавству, але й постановлене з урахуванням положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики ЄСПЛ, що узгоджується з вимогами ч.5 ст.9 КПК України.
При вирішенні питання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд повинен врахувати обставини, передбачені ст.178 КПК України, зокрема, тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа та дані, які її характеризують і можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Згідно з ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Як встановлено апеляційним судом у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_8 тримається під вартою з 29 листопада 2018 року і строк дії запобіжного заходу неодноразово продовжувався.

Обґрунтовуючи рішення про продовження строку тримання під вартою, суд першої інстанції в ухвалі зазначив, що розгляд кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 на даний час не закінчено, а ризики, визначені ст. 177 КПК України не зменшилися, у зв`язку з чим, застосування більш м`яких запобіжних заходів є неможливим.

Продовження існування заявлених прокурором ризиків негативної поведінки з боку ОСОБА_8 суд пов`язує із попереднім притягненням ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за скоєння злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних речовин, очікуваним покаранням за даний інкримінований тяжкий злочин у вигляді позбавлення волі від шести до десяти років з конфіскацією майна та не працевлаштованістю обвинуваченого.

За висновком суду наведені обставини підтверджують існування ризиків щодо вчинення ОСОБА_8 іншого кримінального правопорушення, впливу на свідків, переховування від суду, що усуває застосування щодо вказаної особи більш м`якого запобіжного заходу.

Переглядаючи судове рішення в межах поданих апеляційних скарг, з огляду на заявлені апелянтами доводи, колегія суддів звертає увагу на те, що однією з підстав для обрання/продовження запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а в контексті ч.1 ст.178 КПК України судом мають враховуватися, серед іншого, вагомість наявних доказів про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Беручи до уваги стадію кримінального провадження, в якому ОСОБА_8 вже висунуто обвинувачення і триває судовий розгляд у суді першої інстанції, судова колегія не досліджує питання, пов`язані з оцінкою доказів з точки зору їх належності, допустимості та достатності, а перевіряє лише висновки суду на предмет наявності ризиків та існування вагомих підстав для продовження тримання особи під вартою.

При цьому слід зауважити на позиції Європейського Суду з прав людини, яка згідно ч.2 ст.8, ч. 5 ст. 9 КПК України є частиною національного законодавства щодо підходу до розгляду доцільності продовження строків тримання особи під вартою як протягом досудового слідства, так і судового розгляду, яке ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи зменшуються ризики, які стали підставою для взяття особи під варту на початковій стадії розслідування. Відповідно, наступне рішення про продовження строку тримання під вартою має містити детальне обґрунтування ризиків, що залишаються, та їх аналіз як підстави подальшого втручання в право особи на свободу (справа Руденко проти України).

В контексті п.3 ст.5 Конвенції (правова позиція ЄСПЛ у п.60 рішення у справі «Єлоєв проти України») після спливу певного проміжку часу (досудового розслідування, судового розгляду) навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а тому суду в разі задоволення клопотання про обрання або продовження терміну застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необхідно чітко зазначити у судовому рішенні про наявність іншої підстави (підстав) або ризику, що передбачені ч.1 ст.177 КПК України.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Клішин проти України» наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами.

Отже, наявність підстав для продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою має бути ретельно перевірено, існування ризиків негативної поведінки особи чітко наведені та проаналізовано питання щодо можливості застосування альтернативного запобіжного заходу.
Національне законодавство у вигляді змісту положень ч.3 ст.199 КПК України і, зокрема п.1, ст. 331 КПК України накладають на суд обов`язок перевірити усі складові, з якими закон пов`язує вирішення питання про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Натомість суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вище наведених вимог.
Посилаючись на раніше встановлені ризики, суд не навів обставин, які б переконливо виправдовували подальше тримання ОСОБА_8 під вартою.

Ризик переховування обвинуваченого від суду поряд, за наявністю місця реєстрації та проживання, що встановлено і органом досудового розслідування та зазначено у обвинувальному акті і соціальних зв`язків є малоймовірним, а відсутність доказів переховування у інших попередніх провадженнях відносно даного обвинуваченого також слугує на користь такого висновку.
Перешкоди з боку обвинуваченого кримінальному провадженню відсутні, досудове розслідування закінчено, а доказова база, зібрана стороною обвинувачення не перебуває у веденні ОСОБА_8 .

Необґрунтованим є ризик щодо незаконного впливу на свідків, оскільки він не доведений і ґрунтується лише на декларативних заявах прокурора щодо можливості такої поведінки обвинуваченого та не зазначено у який спосіб можливий вплив.
Власні висновки, районний суд з дотриманням принципів змагальності та диспозитивності ( ст.ст. 22, 26 КПК України) мав сприймати з урахуванням наданих прокурором доказів на підтвердження заявленого клопотання.
Обов`язок довести обставини, на які посилається ініціатор клопотання з поданням відповідних доказів походить від вимог ч.5 ст. 132, ч.3 ст. 184, ч.3 ст. 199 КПК України, які прокурором не дотримані. Сторона обвинувачення не довела реальність ризиків переховування,впливу на свідків, що вказує на характер припущень зазначених прокурором даних обставин.
Неприпустимо щоб впродовж тривалого періоду обвинувачена особа трималася під вартою на підставі припущень щодо можливого тиску свідків та перешкоджання слідству і суду, а той час як згідно ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод органи державної влади повинні надати реальні докази існування таких ризиків.
Сама по собі тяжкість кримінальних правопорушень не може слугувати підставою для тримання особи під вартою, що слідує із усталеної практики Європейського суду з прав людини.
Суд апеляційної інстанції враховує вимоги ст. 5 Конвенції, правову позицію ЄСПЛ у рішенні від 12.01.2012р. у справі «Тодоров проти України», відповідно до якої «для продовження тримання під вартою повинні бути винятково вагомі причини, при цьому тільки тяжкість вчиненого злочину, складність справи та серйозність обвинувачень не можуть вважатися достатніми причинами для тримання особи під вартою протягом досить тривалого строку».
Разом з тим, судова колегія, з огляду на попереднє притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, знаходить аргументованими доводи сторони обвинувачення про існування ризику вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення.

Однак, висновок суду про неможливість застосування до ОСОБА_8 іншого більш м`якого запобіжного заходу не обґрунтований переконливими обставинами, носить формальний характер, здебільшого посилаючись на тяжкість злочинів та очікуване покарання.

Судова колегія, вирішуючи доводи апеляції, звертає особливу увагу на неодноразове продовження даній особі строку тримання під вартою і вважає, що тривалість судового розгляду, за відсутності відомостей щодо явного зловживання стороною захисту процесуальними правами, не може перекладатися на обвинуваченого шляхом обмеження права на свободу, при цьому очікуване покарання не слід ототожнювати із застосуванням запобіжного заходу.

З приводу тривалості судового розгляду даного кримінального провадження по суті, про що зазначено і місцевим судом і звернуто увагу апелянтів, апеляційна інстанція зауважує на об`ємі висунутого обвинувачення, яке стосується однієї особи щодо трьох епізодів злочинної діяльності за ч.2 ст. 307 КК України і одного епізоду за ч.2 ст. 309 КК України, що слідує з наданої копії обвинувального акту. Дана кримінальна справа надійшла до районного суду у січні 2019 року.

Одночасно апеляційна інстанція зауважує на положеннях ч.1 ст. 318 КПК України, п. 3 ст. 5 Конвенції, яка визначає право заарештованого на розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження, при цьому таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.
У даному кримінальному провадженні, зваживши всі обставини у їх сукупності, в тому числі і відомості щодо наявності у ОСОБА_8 місця проживання, колегія суддів прийшла до висновку, що запобігти ризику вчинення обвинуваченим іншого злочину і, хоча і малоймовірного, але існуючого ризику переховування можливо шляхом застосування до останнього альтернативного запобіжного заходу.

Вирішуючи питання щодо застосування доОСОБА_8 іншого виду запобіжного заходу, судова колегія приходить до висновку, що належна процесуальна поведінка обвинуваченого може бути забезпечена шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у певний період доби, який хоча і є одним із найсуворіших запобіжних заходів, але все ж таки із найсприятливішими наслідками з приводу певних відмінностей щодо умов тримання.

Встановлені обставини обумовлюють скасування оскаржуваного судового рішення, а висновки апеляційної інстанції вказують на необхідність зміни раніше застосованого по відношенню до ОСОБА_8 запобіжного заходу.

Відповідаючи на інші доводи сторони захисту, зокрема про те, що попередня ухвала суду фактично не розглянута, судова колегія зазначає, що наведена обставина не перебуває у площині розгляду даного провадження.
Колегією суддів не встановлено і порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки суд першої інстанції призначав йому іншого захисника за відсутності адвоката ОСОБА_7 , що узгоджується із вимогами ст. 53 КПК України.
Керуючись ст.ст.176-178, 194, 196, 199, 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду Запорізької області від 4 вересня 2019 року в рамках кримінального провадження, якою продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 з одночасним визначенням застави скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора задовольнити частково.

Змінити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт строком до 2листопада 2019 року включно, із забороною залишати житло у період з 21.00 год. до 06.00 год. за адресою: АДРЕСА_1 , з покладенням обов`язку, передбаченого ч.5 ст. 194 КПК України з`являтися за кожною вимогою до суду.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти негайно.

Виконання ухвали покласти на Приморський ВП Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області за місцем проживання обвинуваченого.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4