ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2655/19 Справа № 207/430/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000032 від 07 січня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 липня 2019 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, безпартійного, одруженого, має двох малолітніх дітей, щодо яких не позбавлений батьківських прав, відомості про відношення до військової служби в матеріалах кримінального провадження відсутні, військовий квиток не вилучався, офіційно не працював, в центрі зайнятості як безробітний на обліку не перебував, проживав без реєстрації АДРЕСА_1 , судимого:
- 16.01.2018 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до 1 року 4 місяців позбавлення волі . Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетроввської області від 21 серпня 2018 року вирок районного суду змінено. Застосовано ст..ст.75,76 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком один рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст..76 п.1,2 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі: за ч.1 ст.187 КК України на строк 5 років 28 днів; за ч.1 ст.263 КК України на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 років 28 днів позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_7 в строк призначеного покарання у вигляді позбавлення волі термін перебування під вартою з 10 січня 2017 року по 24 липня 2019 року включно відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У зв`язку з відбуттям призначеного покарання змінено ОСОБА_7 запобіжний захід тримання під вартою, звільнивши з під - варти із зали суду 24 липня 2019 року.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 січня 2018 року, змінений ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2018 року відносно ОСОБА_7 зі звільненням від відбування призначеного покарання з застосуванням за ст..ст.75,76 КК України, відповідно до ч.4 ст.70 КК України виконувати самостійно.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 про стягнення 200 грн. у зв`язку з заявою потерпілої не стягувати грошові кошти залишено у кримінальному провадженні без розгляду згідно з вимог ст..129 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 у прибуток держави відповідно до ст..124 КПК України витрати на залучення експертів на досудовому слідстві у розмірі 439,80 грн., 263,88 грн.
Речові докази, споряджений корпус ручної осколкової наступальної гранати РГД -5 промислового виготовлення, запал УЗРГМ -2, промислового виготовлення, які були знищені при експерименті, знищити.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікує за ч. 1 ст. 187 КК України, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу та за ч. 1 ст. 263 КК України, за ознаками придбання, зберігання, носіння бойових припасів та вибухових речових без передбаченого законом дозволу.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 07.01.2017 року, приблизно о 12.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , де він мешкав разом із тещею ОСОБА_10 , дружиною ОСОБА_11 та малолітніми дітьми, маючи прямий умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_10 , а саме з погрозою застосування предмета, візуально схожого на бойову гранату, зайшов у кімнату, де знаходилися члени його родини. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , застосовуючи психічне насильство, яке пов`язано з погрозами застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілої, почав погрожувати ОСОБА_10 застосуванням предмета, візуально схожого на бойову гранату, при цьому вказуючи їй та своїй дружині ОСОБА_11 на те, що він вийняв запобіжне кільце з гранати, та почав висловлювати погрози приведення в дію вищезазначеної бойової гранати. ОСОБА_10 , реально усвідомлюючи загрозу своєму життю та здоров`ю, а також життю та здоров`ю своєї доньки ОСОБА_11 та онуків, негайно передала ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 200 гривень. Заволодівши грошовими коштами, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ними на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Крім того, 31.12.2016 року приблизно о 23.30 год. ОСОБА_7 біля автовокзалу, розташованого за адресою: м. Кам`янське, вул. Володимира Сіренко, 3, знайшов, тобто без передбаченого законом дозволу незаконно придбав ручну, осколкову, наступальну гранату РГД-5, промислового виготовлення та, незаконно зберігаючи її при собі, переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де став незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігати.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання. Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що відповідно до вимог ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Крім того, відповідно до роз`яснень, які містяться у правовому висновку Верховного Суду України, з приводу правильного обчислення строків покарання відповідно до вимог ст. 73 КК України, суди повинні спершу призначити одне з видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись загальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення. І лише зарахування строку попереднього ув`язнення до фактично призначеного покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях (постанова ВСУ від 01.10.2015 No 5-118 кс 15).
Однак, суд першої інстанції не взяв до уваги висновок Верховного Суду України, який згідно з ст. 458 КПК України є обов`язковим для всіх судів України, та в порушення вимоги кримінального закону, в якому закріплений принцип обчислення строків покарання, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 28 днів, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Захисник ОСОБА_8 в своїх запереченнях просить залишити апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 без задоволення, а рішення Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 липня 2019 року без змін.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
За положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, прокурором не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність з посиланням не неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів вважає слушними.
Відповідно до вимог ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Крім того, відповідно до роз`яснень, які містяться у правовому висновку Верховного Суду України, з приводу правильного обчислення строків покарання відповідно до вимог ст. 73 КК України, суди повинні спершу призначити одне з видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись загальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення. І лише зарахування строку попереднього ув`язнення до фактично призначеного покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях (постанова ВСУ від 01.10.2015 №5-118 кс 15).
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 №1402-VIII, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.
Так, ОСОБА_7 обвинувачується за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України.
Судом першої інстанції призначено покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років 28 днів; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 5 років 28 днів.
Відповідно до вимог ст. 63 КК України, покарання у виді позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього Кодексу.
Згідно зі статтею 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Разом з тим, всупереч встановленим вимогам закону, судом під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 було призначено основне покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 28 днів, тобто з обчисленням у днях, у зв`язку з чим суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Зі змісту п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції слід вважати неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду змінити.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 24.07.2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
за ч. 1 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 5 років;
за ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 28 днів.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4