ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2999/19 Справа № 199/1496/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 13 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000314 08 лютого 2017 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2017 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні 07 лютого 2017 року у м. Дніпрі незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно, за наступних обставин.
07 лютого 2017 року приблизно о 10:00 годин, маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, перебуваючи біля будинку № 10 по вул. Прогресивній в м. Дніпрі, у невстановленої особи повторно незаконно придбав медичний шприц з наркотичним засобом, який незаконно зберігав при собі без мети збуту. Того ж дня, в період часу з 10:30 години до 11:00 години ОСОБА_7 був зупинений співробітниками СКП Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за вищевказаною адресою та під час особистого огляду ОСОБА_7 видав медичний шприц об`ємом 10 мл з рідиною 0,2 мл, в якій знаходився наркотичний засіб, обіг якого заборонений, опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1154 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2017 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладанням відповідних обов`язків. В іншій частині просить вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2018 року, він вчинив 07 лютого 2017 року, тобто до постановлення вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2017 року.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.
Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті. За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Умови, підстави та порядок звільнення особи від покарання та його відбування визначені розділом ХІІ Загальної частини КК України. Одним із таких випадків є звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачене ст. 75 КК України.

Відповідно до частини 1 цієї статті якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17 кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2017 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, яке скоєно 07 лютого 2017 року, тобто до засудження ОСОБА_7 за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2017 року, а тому після призначення покарання за даним вироком належить призначити покарання відповідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Проте при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

З огляду на викладене апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК України скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на інші порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2017 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обовязки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4