ЄУН № 336/8196/15
пр. № 1-кп/336/10/2019
ВИРОК
Іменем України
11 липня 2019 року м. Запоріжжя
Шевченківський районний суд м. Запоріжжя у складі колегії суддів: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участі прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за звинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Запоріжжя, зареєстрований проживаючим та проживає у АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, раніше судимого

вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 07.02.2005 року за ч. ч. 2, 3, 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до чотирьох років одного місяця позбавлення волі (звільнився 31 жовтня 2006 року умовно-достроково на один рік шість місяців три дні);

- вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 30.01.2008 року за ст. 309 ч. 1 КК України із застосуванням положень ст. 71 КК України до одного року семи місяців позбавлення волі (звільнився 28 серпня 2009 року у зв`язку з відбуттям покарання);

- вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21.12.2010 року за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі (звільнився 21 вересня 2012 року у зв`язку з відбуттям строку покарання);

- вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 18.07.2013 року за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу в сумі 850 гривень (ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 21.07.2014 року покарання замінено на п`ятдесят годин громадських робіт);

- вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11.12.2015 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 31.03.2016 року за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі;

- вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 06.04.2016 року за ч. 2 ст. 186 КК України з застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України до чотирьох років позбавлення волі (звільнився 23 серпня 2017 року у зв`язку з відбуттям строку покарання),

- вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17.01.2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Долинка Саратського району Одеської області, громадянина України, одруженого, не працюючого, зареєстрований проживаючим у АДРЕСА_2 , фактично мешкає у АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- вироком Фрунзівського районного суду Одеської області від 25.01.1999 року за ст. 117 ч. 3, ст. 141 ч. 3 КК України 1960 року до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- вироком Саратського районного суду Одеської області від 28.03.2007 року за ст. 289 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі (звільнився 19.04.2012 року у зв`язку з відбуттям покарання);

- вироком Саратського районного суду Одеської області від 09.06.2016 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 11.10.2016 року за ст. 187 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі;

у скоєнні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 3 КК України,
ВСТАНОВИВ:
15 серпня 2015 року приблизно в період часу з 00.00 години до 01.00 годині ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , знаходячись у квартирі АДРЕСА_4 , на ґрунті раптово виниклого конфлікту із потерпілим ОСОБА_10 , умисно нанесли ОСОБА_10 не менше 29 ударів кулаками та ногами в область голови та тулубу. В результаті дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 потерпілому було спричинено закритий перелом кісток носу, набряк м`яких тканин та садна в області спинки носа, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також рани в області лоба зліва, в області вушної раковини, в області слизової оболонки верхньої губи, в області підборіддя зліва та справа, в області обох ліктьових суглобів, в області лівого передпліччя, в області правого плеча, садна в потиличній області зліва, в лівій виличній області, в правій щічній області, в області верхньої губи зліва, в області шиї справа, в проекції лівого наколінника, в області обох гомілок, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Крім того, ОСОБА_6 , 15 серпня 2015 року приблизно о 01.00 годині, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_4 , після заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_10 мобільний телефон Nokia C2-01 в корпусі чорного кольору вартістю 353,33 гривні, з сім-карткою мобільного оператора Київстар, а також ключі від квартири, що не представляли для потерпілого матеріальної цінності, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 353,33 гривні.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину у скоєнні інкримінованого злочину, а саме розбою, не визнав. В ході допиту пояснив, що з ОСОБА_7 вони разом працювали вантажниками на ринку «Анголенка». 14.08.2015 року після роботи пішли гуляти, десь о 00.00 години 15.08.2015 року ОСОБА_7 запропонував зайти до ОСОБА_10 , оскільки хотів поспілкуватись з пасинком останнього ОСОБА_11 з приводу сережок якоїсь дівчини. ОСОБА_6 погодився та вони пішли до квартири ОСОБА_10 , постукали, ОСОБА_10 їх пустив, на питання ОСОБА_7 вказав, що ОСОБА_11 немає. Потім вони на пропозицію ОСОБА_10 попрямували на кухню, перебували там та спілкувались, ОСОБА_10 був п`яним, раптово почав лаятись, погрожувати, після чого ОСОБА_6 вдарив ОСОБА_10 двічі ногою, потім потягнув його до ванної кімнати, щоб потерпілий умився, а там потерпілий знову щось казав та ОСОБА_6 вдарив ОСОБА_10 кулаком десь п`ять разів. Далі вони повернулись на кухню та ОСОБА_6 знову наносив удари ОСОБА_10 . Скільки ударів наніс ОСОБА_10 вказати не може. ОСОБА_7 при ОСОБА_6 ударів ОСОБА_10 не наносив. Потім вони пішли з квартири, на виході ОСОБА_6 узяв телефон та ключі, які лежали на поличці біля дверей, та поклав їх до кишені. В цей момент ОСОБА_10 залишався на кухні, сидів на полу. ОСОБА_7 не бачив, як ОСОБА_6 брав телефон та ключі, оскільки йшов попереду. Далі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 пішли додому, потім в бік кінотеатру «Космос», де були затримані працівниками поліції.

Обвинувачений ОСОБА_7 вину у скоєнні розбою також не визнав, в ході допиту показав, що показання ОСОБА_6 загалом відповідають дійсності. Приблизно за місяць до 15.08.2015 року він, його цивільна дружина, ОСОБА_11 та дівчина на ім`я ОСОБА_12 відпочивали вдома у ОСОБА_7 , вживали спиртні напої. В якийсь момент часу виникла потреба у грошових коштах, але ні у кого їх не було, тому вони разом вирішили здати в заклад золоті сережки, які належали ОСОБА_12 , домовившись, що потім порівну сплатять гроші, щоб викупити сережки. Вказані сережки здали до ломбарду на паспорт цивільної дружини ОСОБА_7 , оскільки ОСОБА_12 при собі паспорту не мала, отримавши 550 гривень. З отриманих грошей ОСОБА_11 попросив надати йому 200 гривень на якісь особисті потреби, а інші 350 гривень вони витратили на придбання продуктів харчування. Через деякий час до ОСОБА_7 приїхали родичі ОСОБА_12 та вимагали викупити сережки та повернути, вказуючи, що будуть звертатись до поліції, на що ОСОБА_7 казав їм, що ОСОБА_11 має віддати свою частку грошей. Також ОСОБА_7 вказав, що поспілкується з ОСОБА_11 з приводу повернення грошей.

14.08.2015 року ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 працювали на ринку, а ввечері після 23.00 години поїхали в район вул. Кузнецова. Оскільки проходили повз будинку, де жив ОСОБА_11 , десь близько півночі ОСОБА_7 вирішив зайти, щоб поспілкуватись з ОСОБА_11 з приводу повернення грошей для того, щоб викупити сережки. Разом з ним пішов і ОСОБА_6 ОСОБА_10 був вдома один, ОСОБА_11 не було, потерпілий пустив їх добровільно, бо знав ОСОБА_7 . Вони всі разом пройшли на кухню, де ОСОБА_7 вказував ОСОБА_10 на те, що ОСОБА_11 має віддати грошові кошти згідно із попередньою домовленістю. В якийсь момент ОСОБА_10 , який перебував у нетверезому стані, став нецензурно лаятись та погрожувати, на що ОСОБА_6 обурився та почав бити ОСОБА_10 ОСОБА_7 також наніс ОСОБА_10 один удар рукою в область вуха, а потім казав ОСОБА_6 , щоб той припинив бити ОСОБА_10 . Скільки ударів ОСОБА_6 наніс ОСОБА_10 не знає. Потім вони вирішили піти, ОСОБА_10 залишався на кухні, а ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 вийшли з квартири. Коли та як ОСОБА_6 забрав телефон та ключі ОСОБА_7 не бачив, оскільки йшов попереду. Далі вони пішли до дому ОСОБА_7 , потім попрямували до Космічного району, де були затримані працівниками поліції.

Потерпілий ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 помер, що підтверджено лікарським свідоцтвом про смерть (т. 2 а.с. 49), судом не допитувався.

Також в судовому засіданні колегією суддів досліджувались інші докази: допитані свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення.

Свідок ОСОБА_13 в ході допиту пояснив, що працював в Управлінні патрульної поліції в Запорізькій області. В серпні 2015 року рано вранці, приблизно між 03.00 та 05.00 годин побачили обвинувачених, які йшли по вул. Луганській в бік кладовища, маючи при собі тачку. Оскільки вони виглядали підозріло, то їх зупинили, встановили особистість та в цей момент надійшло повідомлення, що вони підозрюються у причетності до розбійного нападу. В ході поверхневого огляду у ОСОБА_6 був вилучений телефон Обидва обвинувачених мали зовнішні ознаки алкогольного сп`яніння, були спокійні, опору не вчиняли, до них застосовувались кайданки.

Від допиту свідка ОСОБА_15 прокурор відмовився.

Свідок ОСОБА_14 пояснила, що з 2010 року перебувала у фактичних шлюбних стосунках із ОСОБА_10 , мешкали вони разом у квартирі ОСОБА_14 . З ОСОБА_7 вони були знайомі, він бував у них у гостях, ОСОБА_6 свідок до серпня 2015 року бачила лише один раз. В ніч з 14.08.2015 року на 15.08.2015 року свідок працювала, вночі десь до 23.00 години на роботу до неї прийшов ОСОБА_10 , дуже побитий, у нього була розбита голова, гематоми на обличчі, пошкоджене вухо. ОСОБА_10 розповів, що він був вдома, відчинив двері та йому одразу нанесли удар в обличчя, а потім почали одразу бити. Били ОСОБА_6 та ОСОБА_7 руками. Били ОСОБА_10 і в коридорі, і на кухні, і у ванній кімнаті. При цьому вимагали документи на квартиру. Причини чому його били, ОСОБА_10 пояснити не міг. Свідок викликала швидку медичну допомогу та поліцію. Потім з`ясувалось, що з квартири пропали телефон, ключі, окуляри, годинник, праска, спінінг та фен. Зі зниклих речей згодом повернули лише телефон та ключі.

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що є сином ОСОБА_14 та був пасинком ОСОБА_10 . З ОСОБА_7 та ОСОБА_6 був знайомий. Колись свідок, дівчина на ім`я ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та подруга останнього відпочивали разом, ОСОБА_12 заклала свої золоті сережки, а на отримані гроші всі разом придбали продукти харчування та цигарки. Претензій з приводу повернення грошей ніхто до свідка не пред`являв. В якийсь день ОСОБА_10 пішов з роботи о 22.00 годині додому, ОСОБА_14 працювала вночі, свідок був з матір`ю, десь о 24.00 годині або трохи пізніше прийшов ОСОБА_10 , був побитим, пошкоджений ніс, набряки на обличчі та вухах. ОСОБА_10 казав, що його побили ОСОБА_16 та ОСОБА_6 , що вони прийшли до квартири та одразу почали його бити, вимагали сказати код від сейфа та запитували де документи на квартиру. Бив його переважно ОСОБА_7 , а ОСОБА_6 ходив по квартирі. З квартири зникли джинси, вудка та окуляри. Тієї ночі свідок телефонував ОСОБА_7 , останній вибачався.

В ході дослідження письмових доказів судом встановлено, що 15.08.2015 року о 04.45 годині ОСОБА_10 звернувся до Шевченківського РВ ЗМУ з заявою, в якій просив притягнути до відповідальності двох чоловіків, які 15.08.2015 року близько 01.00 години шляхом нанесення тілесних ушкоджень відкрито заволоділи мобільним телефоном Nokia та носильними речами.

В заяві про залучення в якості потерпілого ОСОБА_10 також вказував, що двоє незнайомих чоловіків нанесли йому тілесні ушкодження та відкрито заволоділи його майном (т. 3 а.с. 197).

15.08.2015 року з дозволу ОСОБА_10 проведено огляд місця події (т. 3 а.с. 119), в ході якого оглянуто квартиру АДРЕСА_4 . При огляді в одній з кімнат на полу знайдені сліди речовини бурого кольору, а з двері шафи у кімнаті та вхідних дверей до квартири вилучені відбитки пальців рук.

Відповідно до протоколу затримання ОСОБА_6 15.08.2015 року (т. 3 а.с. 138) в ході обшуку обвинуваченого у нього були вилучені мобільний телефон Nokia C2-01 чорного кольору з видимими потертостями верхньої частини екрану та корпусу, з батареєю живлення, сімкарткою, а також ключ та брелок від дверей до під`їзду.

З протоколу затримання ОСОБА_7 від 15.08.2015 року (т. 3 а.с. 142) вбачається, що при обшуку ОСОБА_7 будь-яких доказів по кримінальному провадженню не було знайдено.

15.08.2015 року в присутності ОСОБА_10 було оглянуто телефон Nokia C2-01 та зв`язку двох ключів (т. 3 а.с. 146).

При проведенні впізнання особи за фотознімками (т. 3 а.с. 131, 134) ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 як чоловіка, які напав на нього та наніс тілесні ушкодження, а ОСОБА_6 як чоловіка, який наніс йому тілесні ушкодження та викрав майно.

Відповідно до висновків судово-медичних експертиз № 4231, № 4232Д (т. 3 а.с. 127, 129) у ОСОБА_10 виявлені закритий перелом кісток, набряк м`яких тканин та садна в області спинки носа, які у сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я; рани в області лоба зліва, в області лівої вушної раковини, в області слизової оболонки верхньої губи, в області підборіддя зліва, крововиливи в навколоочних областях зліва та справа, в лопаткових областях зліва та справа, в області лівого та правого плечових суглобів, в області обох ліктьових суглобів, в області лівого передпліччя, в області правого плеча, садна у тім`яній області зліва, у лівій виличній області, в правій щічній області, в області верхньої губи зліва, в області шиї справа, в проекції лівого надколінника, в області обох гомілок, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Пошкодження утворились від дії тупого (тупих) предметів, давність їх утворення не суперечить строку 15.08.2015 року, характерні особливості травмуючих предметів на відобразились.

Утворення таких пошкоджень можливе при будь-якому взаєморозташуванні потерпілого відносно нападника за умови доступності зон пошкоджень. Враховуючи локалізацію встановлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 йому було нанесено не менше 29 травматичних впливів.

Згідно висновку експерта № 1964 від 03.09.2015 року (т. 3 а.с. 154) ринкова вартість мобільного телефону Nokia C2-01 в корпусі чорного кольору може складати 353,33 гривні.

Відповідно до висновку експерта № 433 від 25.09.2015 року (т. 3 а.с. 163) деякі з вилучених в ході огляду місця події сліди пальців рук придатні для ідентифікації осіб, що їх залишили. З двох слідів пальців рук з вхідної двері один належить ОСОБА_7 , один ОСОБА_6 .

Висновки експерта № 3298, 3308 (т. 3 а.с. 125, 176) не містять фактично експертних висновків, тож судом не оцінюються в якості доказів.

Висновок експерта № 2347 (т. 3 а.с. 200) судом не оцінюється, адже не містить чітких висновків щодо належності конкретній особі крові, сліди якої виявлені на пачці цигарок.

Оцінюючи досліджені судом докази на предмет їх належності, достовірності та допустимості, колегія суддів виходить з наступних положень чинного законодавства, а також міжнародних норм.

Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до вимог ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно ч. ч. 1, 2, 5 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом в межах розумного створені як стороні обвинувачення, так і стороні захисту, усі умови для надання доказів та доведення перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постановлення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» № 5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу.

При цьому саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Відповідно до ст. 337 ч. 1, 3 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Стаття 374 ч. 3 п. 2 КПК України вказує, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою має міститись, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Стороною обвинувачення дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кваліфіковані за ст. 187 ч. 3 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

Водночас, дослідивши та проаналізувавши докази, надані стороною обвинувачення, суд дійшов висновку, що вина обвинувачених у скоєнні саме розбою будь-якими доказами не доведена, а дії їх належить кваліфікувати за іншими статтями КК України.

Так, на переконання колегії суддів, будь-якими належними та допустимими доказами не підтверджено те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 протиправно проникли до житла потерпілого, що вони при цьому мали намір вчиняти напад з метою заволодіння майном потерпілого, а нанесення тілесних ушкоджень потерпілому мало корисливу мету, а саме заволодіння майном.

З пояснень ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які узгоджуються між собою та не спростовані іншими дослідженими судом доказами, вбачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 прийшли до квартири, де перебував ОСОБА_10 , з метою поспілкуватись із ОСОБА_11 з приводу необхідності повернути гроші для того, щоб викупити сережки дівчини на ім`я ОСОБА_12 . При цьому потерпілий впустив їх до квартири добровільно, оскільки добре знав ОСОБА_7 , далі всі втрьох попрямували на кухню та певний час ОСОБА_7 розмовляв з ОСОБА_10 саме на цю тему. В якийсь момент внаслідок раптової вербальної сварки між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 . ОСОБА_6 почав наносити ОСОБА_10 удари руками та ногами, а ОСОБА_7 у свою чергу також наніс потерпілому щонайменше один удар, про що він самостійно вказав під час допиту в суді.

У відповідності до положень ст. 97 КПК України суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_11 в судовому засіданні вказували, що потерпілий ОСОБА_10 пояснював, що його побили двоє осіб, а саме ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також казали, що зі слів ОСОБА_10 обвинувачені запитували де документи на квартиру.

Враховуючи неможливість допиту потерпілого безпосередньо в судовому засіданні внаслідок смерті останнього, реалізацію стороною захисту права на перехресний допит цих свідків в тому числі і щодо пояснень ОСОБА_10 , суд приймає до уваги показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_11 в частині їх показань зі слів потерпілого ОСОБА_10 в межах пред`явленого обвинувачення, зокрема, в частині того, що тілесні ушкодження ОСОБА_10 наносили обидва обвинувачені.

Після завершення бійки ОСОБА_7 та ОСОБА_6 пішли з квартири потерпілого, а вже біля виходу ОСОБА_6 узяв телефон та ключі потерпілого.

Пояснення свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_11 зі слів ОСОБА_10 про те, що обвинувачені запитували про документи на квартиру, висновків суду про недоведеність вчинення обвинуваченими розбойного нападу, не спростовують, адже документи на квартиру майном не являються та самі по собі будь-якої майнової цінності не представляють, а про висунунення інших вимог до або в ході нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ніхто зі свідків не вказував.

Жодними доказами також не доведено, що в момент заволодіння ОСОБА_6 телефоном та ключами ОСОБА_10 або ОСОБА_7 це бачили, адже зі слів обвинувачених, які узгоджуються між собою, ОСОБА_10 залишався на кухні, ОСОБА_7 виходив з квартири першим, а ОСОБА_6 за ним та, вже виходячи з квартири, саме ОСОБА_6 взяв телефон та ключі, які при ньому і були знайдені при затриманні.

Таким чином, умисел ОСОБА_7 на заволодіння майном потерпілого або його участь викраденні майна об`єктивно не доведені.

При кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_6 суд виходить з наступного.

Показаннями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , висновком судово-медичної експертизи потерпілого, доведено, що обидва обвинувачених приймали участь у нанесенні ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, при цьому, враховуючи, що ОСОБА_6 вказував, що не бачив, щоб ОСОБА_7 наносив удари потерпілому, суд, визначаючи участь кожного з обвинувачених у спричиненні тілесних ушкоджень, ґрунтується на показаннях ОСОБА_7 , який зазначав, що наніс потерпілому один удар рукою в область вуха, натомість як ОСОБА_6 наносив численні удари кулаками та ногами потерпілому в область голови та тулубу.

Враховуючи недоведеність того, що на момент спричинення тілесних ушкоджень обвинувачені мали намір заволодіти чужим майном, неможливість розподілити які саме тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого, стали наслідком ударів ОСОБА_6 , а які удару ОСОБА_7 , тож суд вважає, що дії обох обвинувачених в частині нанесення потерпілому тілесних ушкоджень слід кваліфікувати за ст. 125 ч. 2 КК України як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Суд не вбачає підстав вважати, що дії обвинувачених були попередньо між собою узгоджені, адже з показань як ОСОБА_6 , так і ОСОБА_7 вбачається, що конфлікт між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 виник раптово та в ході вербальної сварки ОСОБА_6 розпочав наносити удари потерпілому. А потім удар потерпілому наніс також і ОСОБА_7 .

Дії ОСОБА_6 щодо заволодіння телефоном та ключами, на переконання суду, слід кваліфікувати як крадіжку, скоєну ним одноособово, адже не знайшло підтвердження, що ОСОБА_10 , який залишався на кухні, або ОСОБА_7 , який йшов попереду ОСОБА_6 , бачили ці дії обвинуваченого.

Також суд, виходячи з показань обвинувачених, свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_11 дійшов висновку, що дії із заподіяння обвинуваченими тілесних ушкоджень потерпілому відбулись в період часу з 00.00 години до 01.00 години 15.08.2015 року, а викрадення ОСОБА_6 майна відбулось приблизно о 01.00 годині того ж дня, коли обвинувачені залишали житло потерпілого.

Підсумовуючи вищевикладені висновки, суд з урахуванням положень ст. 337 ч. 3 КПК України, кваліфікує дії обох обвинувачених в частині спричинення тілесних ушкоджень потерпілому за ст. 125 ч. 2 КК України як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, а дії ОСОБА_6 щодо заволодіння телефоном та ключами за ст. 185 ч. 2 КК України як умисне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Кваліфікуючи в такий спосіб дії обвнувачених суд не виходить за межі висунутого обвинувачення, адже як нанесення тілесних ушкоджень обвинуваченими потерпілому, так і викрадення майна описані в обвинувальному акті. Становище обвинувачених при цьому не погіршується.

Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, судом не встановлено.

При обранні виду та розміру покарання, яке слід призначити обвинуваченим та яке має досягти мети покарання, визначеної ст. 50 КК України, а саме кари та виправлення, а рівно і запобігання скоєнню інших злочинів, колегія суддів виходить з наступного.

ОСОБА_6 є раніше судимим багаторазово, з 2001 по 2004 роки перебував на диспансерному обліку в КУ «ОКПЛ» з діагнозом «тривожно-фобічний розлад, енурез», а також перебуває на обліку в КУ «ОКНД» з 2008 року з діагнозом «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання канабіноїдів, синдром залежності» (т. 3 а.с. 180, 181).

ОСОБА_7 є раніше судимим неодноразово, на наркологічному чи психіатричному обліку не перебуває (т. 3 а.с. 192, 193).

Також суд враховує ступінь участі кожного з обвинувачених у заподіянні потерпілому тілесних ушкоджень, переважна більшість яких є наслідком дій саме ОСОБА_6 .

Статтею 49 КК України визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема, три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Після вчинення злочину у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 31.03.2016 року вчинив злочин, передбачений ст. 187 ч. 1 КК України, за що був засуджений вироком Саратського районного суду Одеської області від 09.06.2016 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 11.10.2016 року.

Оскільки строк притягнення до відповідальності у разі вчинення нового злочину починається з дня вчинення нового злочину, після чого такі строки обчислюються окремо за кожен злочин, тож строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ст. 125 ч. 2 КК України, який ст. 12 КК України віднесений до злочинів невеликого ступеню тяжкості, сплив у березні 2019 року, у зв`язку з чим ОСОБА_7 слід звільнити від відбуття покарання.

Натомість ОСОБА_6 03.12.2017 року скоїв злочин, передбачений ст. 185 ч. 3 КК України, який віднесений до категорії тяжких, тож строк притягнення його до відповідальності розпочався знову 03.12.2017 року та на момент ухвалення судом вироку не сплинув.

Враховуючи, що ОСОБА_6 після скоєння злочинів за цим кримінальним провадженням був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17.01.2019 року, тож покарання йому слід призначати із застосуванням положень ст. 70 ч. 4 КК України.

Питання зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у строк покарання судом вирішується з урахуванням ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України № 838 від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Так, відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 (пряма дія Закону № 838).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838, в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838. В такому разі Закон № 838 має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046 є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046 як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Згідно обвинуваченню та вищевикладених висновків суду обвинуваченим ОСОБА_6 злочин вчинено в період дії положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням наведених обставин, суд вважає за необхідне, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838 від 26.11.2015 року), в строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення по цьому кримінальному провадженню з 15 серпня 2015 року по 27 травня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також судом вирішуються питання щодо витрат на залучення експертів у відповідності до положень ст. 124 КПК України та розпорядження речовими доказами згідно ст. 100 КПК України. Судом не вирішується доля мобільного телефону, який визнаний речовим доказом, адже відсутні відомості про спадкоємців ОСОБА_10 .

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 337, 368, 369, 373, 374 КПК України, ст. 49, 70 ч. 1, 4, ст. 125 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України,
УХВАЛИВ:
Визнати ОСОБА_6 виним у скоєнні злочинів, передбачених ст. 125 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України.

Призначити ОСОБА_6 покарання

за ст. 125 ч. 2 КК України у виді арешту строком на шість місяців;

за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.

За сукупністю злочинів із застосуванням ст. 70 ч. 1 КК України призначити ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання у виді двох років позбавлення волі.

З застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17.01.2019 року за ст. 185 ч. 3 КК України остаточно призначити ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з дня фактичного приведення вироку до виконання.

В строк відбування покарання ОСОБА_6 згідно ст. 72 ч. 1, 5 КК України в редакції Закону України № 838 від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 15 серпня 2015 року по 27 травня 2016 року включно.

Визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 125 ч. 2 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 125 ч. 2 КК України у виді двох місяців арешту.

Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку зі спливом строку притягнення до кримінальної відповідальності.

Речові докази ключ металевий з круглим ключем, передані на зберігання ОСОБА_10 , залишити ОСОБА_14 ; чотири сліди папілярних візерунків, які зберігаються в матеріалах кримінальної справи, залишити в матеріалах кримінальної справи; змиви РБК та пачку цигарок з РБК, що передані на зберігання до камери Шевченківського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, знищити.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 537,45 гривень (п`ятсот тридцять сім гривень 45 коп).

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 537,45 гривень (п`ятсот тридцять сім гривень 45 коп).

Копію вироку учасники провадження мають право отримати в суді негайно після його проголошення. Учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні, копію вироку надіслати не пізніше наступного дня після ухвалення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, та може бути оскаржений до Запорізького апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Шевченківський районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії вироку.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3