ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 629/4410/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1775/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.1 ст.246 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 10 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , без участі захисника, за умови, що обвинувачений взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 02 2019 року щодо ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вищевказаним вироком районного суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Гур`їв, Республіки Казахстану, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу:

- 29 06 2017 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.286 КК України до 3 років обмеження волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, а ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 05 04 2018 року цей вирок змінений та призначено покарання за ч.1 ст.286 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, -

визнано винним в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.246 КК України та призначено йому покарання:
за ч.1 ст.246 КК України у виді 2 років позбавлення волі,
за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 та ст.72 КК України до призначеного покарання частково у виді 2 місяців позбавлення волі приєднано невідбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 29 06 2017 року і остаточно йому призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято його під варту негайно в залі суду.
Визначено, що строк відбування покарання слід рахувати з 14 02 2019 року.
Судом постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» заподіяні матеріальні збитки в сумі 77619 грн. 15 коп.
Крім того стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення товарознавчої експертизи від 24 07 2018 року в розмірі 286 грн. 00 коп.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України (а.с.160-161).

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 17 06 2018 року, близько 16:00 години, проник на охоронювану територію Північного парку ст.Лозова по вул. Південній в м.Лозова Харківської області, де знаходилися виключені із експлуатації вагони, які належали ПАТ «Українська залізниця» де, діючи повторно, із вказаних вагонів викрав металеві деталі у вигляді чотирьох кришок колісних пар, болтів, валиків, втулок та накладок, загальною вагою 51,2 кг., вартістю 299,00 грн. після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, в результаті чого заподіяв ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «ПВРЗ» матеріальну шкоду на вказану суму.
Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище (а.с.158).

Крім того, ОСОБА_7 визнано винним за те, що він на початку вересня 2018 року на ділянці місцевості, яка межує із територією домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де знаходиться захисне лісонасадження поблизу станції Лозова, на перегоні Лозова-939 км. лінії Лозова-Павлоград, та яке відноситься до захисних лісонасаджень залізниці та знаходиться на балансі «Харківська дистанція захисних лісонасаджень» регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця» розуміючи, що ним не отримано необхідних дозволів, за допомогою бензинової пили спиляв у вказаному захисному лісонасадженні 9 дерев породи ясень та берест, діаметром на пні: 28 см, 42 см, 44 см, 60 см, 45 см, 38 см, 38 см, 36 см, 38 см. Після цього він розпиляв вказані дерева на колоди, які залишив на місці самовільної рубки до їх вивезення, чим заподіяв майнову шкоду «Харківській дистанції захисних лісонасаджень» регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця» на загальну суму 77619,15 грн.
Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.1 ст.246 КК України, як незаконна порубка дерев, яка заподіяла істотну шкоду (а.с.159).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку з його м`якістю, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71, 72 КК України апелянт просить до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 29 06 2017 року та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

Крім того прокурор просить кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.246 КК України закрити на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, який скасовує кримінальну відповідальність за діяння, вчинене особою, а саме Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо збереження українських лісів та запобігання незаконному вивезенню необроблених лісоматеріалів» від 06 09 2018 року (а.с.179-183).

Позиції учасників апеляційного провадження.
Прокурор у кримінальному провадженні просив вимоги його апеляційної скарги задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений вважав, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Представник потерпілого, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справ від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки відповідно до нової редакції ч.1 ст.246 КК України, шкода, яку заподіяв ОСОБА_7 не є істотною, колегія суддів вважає обґрунтованими, з огляду на таке.
Згідно з положеннями ч.3 ст.3 КК України, злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.
Диспозиція ч.1 ст.246 КК України в редакції від 23 травня 2017 року передбачала кримінальну відповідальність за незаконну порубку дерев або чагарників у лісах, захисних та інших лісових насадженнях, що заподіяла істотну шкоду.
На час вчинення інкримінованого діяння ОСОБА_7 , при вирішенні питання, чи шкода, яка була заподіяна незаконною порубкою, істотною (оціночне поняття), потрібно було у кожному конкретному випадку враховувати вартість, екологічну цінність, кількість незаконно вирубаного лісу, розмір шкоди, завданої довкіллю й обчисленої за відповідними таксами.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо збереження українських лісів та запобігання незаконному вивезенню необроблених лісоматеріалів» № 2531-VIII від 06 09 2018 року, який набрав чинності з 01 січня 2019 року, до ст.246 КК України внесено зміни.
Зокрема, згідно з приміткою до ст.246 КК України (в новій редакції) істотною шкодою вважається така шкода, яка у дві тисячі і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто більше 1 921 000 грн.
Таким чином, на час розгляду справи судом першої інстанції, в тому числі і на даний час, кримінальне діяння, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , перестало бути кримінально караним, оскільки, заподіяна ним шкода не є істотною.
Відповідно до положень ч.3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Таким чином, зворотну дію мають тільки ті положення закону про кримінальну відповідальність, що її пом`якшують і не мають такої зворотної дії всі інші положення.
Як вбачається з обвинувального акту за ч.1 ст.246 КК України, ОСОБА_7 заподіяв майнову шкоду «Харківській дистанції захисних лісонасаджень» регіональна філія «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» на загальну суму 77619,15 грн., яка на теперішній час не є істотною шкодою і його діяння не є злочином (а.с.50-52).
Згідно з п.4 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
За таких обставин вирок суду в частині визнання винним ОСОБА_7 за ч.1 ст.247 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.246 КК України - закриттю.

Щодо призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК країни, колегія суддів зазначає наступне.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому вказаною статтею, та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, тому, відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання за ч.3 ст.185 КК України, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та підтверджуються матеріалами справи.
Згідно вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди при призначенні покарання зобов`язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Визначаючи вид та міру покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, районним судом, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, не в повній мірі було враховано особу обвинуваченого та конкретні обставини даної справи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вищевказаний злочин є тяжким та його було вчинено особою, яка має сім судимостей за вчинення умисних корисливих злочинів, в тому числі, особливо тяжких злочинів проти життя та здоров`я особи, тяжких злочинів проти власності, проти правосуддя, проти безпеки руху та експлуатації транспорту, що свідчить про його стійку направленість на вчинення злочинної діяльності та небажання ставати на шлях виправлення.
Крім того, неможливо залишити поза увагою такий факт, що завдана злочинними діями ОСОБА_7 матеріальна шкода на суму 77619,15 грн. ним не відшкодована.
Щодо характеристики особи обвинуваченого, то з матеріалів справи вбачається, що він з 1994 року перебуває на обліку лікаря-нарколога у зв`язку з синдромом залежності від наркотиків та алкоголю, неодружений, не працює, не має міцних соціальних зв`язків, що могло б сприяти його перевихованню та виправленню.
Враховуючи сукупність вказаних обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості скоєного та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а тому вирок в частині призначеного покарання за вищевказаною статтею підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.

Крім того, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного неприєднання до остаточного покарання за даним вироком додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.3 ст. 71 КК України призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.
Оскільки по справі встановлено, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 29 06 2017 року, який було змінено ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 05 04 2018 року до покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, рішення районного суду в частині неприєднання призначеного раніше попереднім вироком додаткового покарання, при призначенні остаточного покарання, не може вважатися законним.
Враховуючи встановлені апеляційним судом порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи прокурора про ухвалення відносно ОСОБА_7 нового вироку є слушними, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 284, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 417, 418, 419, 420, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 02 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.246 КК України, закрити на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 та ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 29 06 2017 року призначене у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з 14 02 2019 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на це судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4