Провадження № 11-кп/824/3172/19 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
В И Р О К
іменем України
07 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28.08.2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільшка Брусилівського району Житомирської області, гр-на України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 та ч. 2 ст. 296 КК України, за якими призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 296 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна. За сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Вирішено питання щодо речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
Так, у вказаний час, перебуваючи у згаданому місці, ОСОБА_11 разом з Особами № № 1 та 2 помітили раніше незнайомого ОСОБА_10 і вирішили заволодіти майном останнього шляхом насильницького нападу, тим самим вступили у попередню змову на вчинення розбою.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_12 ОСОБА_13 , наблизившись до ОСОБА_10 , вдарив його в область голови, в результаті чого потерпілий втратив рівновагу та впав, Особа № 2 почав хаотично наносити удари руками та ногами в область голови лежачого на землі ОСОБА_10 , а Особа № 1, у свою чергу, тримаючи в руці дерев`яну біту, демонстративно знаходився перед ОСОБА_14 , долаючи у такій спосіб спільними діями опір з боку потерпілого. Скориставшись підтримкою спільників, ОСОБА_11 , продовжуючи наносити удари ОСОБА_15 в область обличчя та голови, переслідуючи корисливий мотив з метою протиправного обернення чужого майна на свою та спільників користь, став вимагати у ОСОБА_10 наявні у нього грошові кошти. Потерпілий, зважаючи на загрозу для свого життя та здоров`я через спільні дії нападників - Осіб № № 1, АДРЕСА_3 та ОСОБА_16 , добровільно передав останньому гаманець вартістю 100 грн., в якому знаходились грошові кошти на суму 600 грн. Усього у такій спосіб Особи № № 1, 2 та ОСОБА_7 спільними насильницькими діями заволоділи майном ОСОБА_17 на суму 700 грн., після чого з місця злочину втекли, спільно розпорядившись грошима потерпілого, витративши їх на придбання спиртних напоїв. Також вказаними спільними діями ОСОБА_7 , Осіб №№ 1 та 2 потерпілому ОСОБА_17 було заподіяне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, у вигляді перелому кісток носа, множинних синців та саден, тобто є проявом фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.
Крім того, 04 квітня 2018 року, приблизно о 01 год. 00 хв., ОСОБА_7 за попередньою змовою в групі з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження і яка вже ідентифікована під час судового розгляду як Особа № 1, знаходячись біля будинку по вулиці Г. Юри, 6 в м. Києві, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, будучи особами, які раніше вчинили розбій, вчинили напад на гр-на ОСОБА_18 з метою заволодіння чужим майном та заволоділи ним, завдавши потерпілому майнову шкоду на суму 9071 грн. 47 коп.
Так, у вказаний час, перебуваючи у згаданому місці, ОСОБА_7 разом з Особою № 1 помітили раніше незнайомого ОСОБА_18 , який рухався з пакетом, і вирішили заволодіти майном останнього шляхом насильницького нападу, тим самим вступили у попередню змову на вчинення розбою, будучи особами, які раніше вчинили розбій.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_11 разом з Особою № 1 наблизились до ОСОБА_19 , після чого відразу ОСОБА_11 вдарив потерпілого в область голови, завдаючи сильний фізичний біль. Одночасно, Особа № 1, діючи погоджено з ОСОБА_20 , також наніс удар кулаком в голову ОСОБА_21 , в результаті чого останній втратив рівновагу та впав. У подальшому Особа № 1 та ОСОБА_11 спільно продовжили наносити удари ОСОБА_21 в область обличчя та голови. Подолавши у такій спосіб волю потерпілого до опору та переслідуючи корисливий мотив, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, Особа № 1 разом з ОСОБА_7 заволоділи майном ОСОБА_18 , а саме: мобільним телефоном «Хiаоmi Redmi Pro 3s» вартістю 4 000 грн., із сім-карткою оператора «Водафон» вартістю 30 грн., на рахунку якої знаходились кошти в сумі 80 грн., та сім-карткою оператора «Лайф» вартістю 30 грн., на рахунку якої знаходились кошти в сумі 80 грн.; портмоне «Gguхilan» вартістю 100 грн., в якому знаходились 101 долар США (купюрами номіналом по 50 та 1 долар), що в перерахунку по курсу НБУ становило 2 658 грн. 32 коп., грошові кошти в сумі 1693 грн. 15 коп., флешка об`ємом 16 ГБ та вартістю 400 грн., пластикові картки та інші особисті речі, які не мали цінності, а всього заволоділи у такій спосіб чужим майном на загальну суму 9071 грн. 47 коп., після чого з місця злочину втекли.
Вказаними спільними діями ОСОБА_7 та Особи № 1 потерпілому ОСОБА_18 були заподіяні легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, у вигляді забійної рани на верхній губі, численні гематоми та садна, тобто є проявом фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.
Крім того, 04 квітня 2018 року о 01 год. у проміжку часу з 08 по 12 хв. ОСОБА_11 в групі з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження і яка вже ідентифікована під час судового розгляду як Особа № 1, знаходячись в приміщенні гіпермаркету «Велика Кишеня», розташованого по пр. Л. Курбаса, 6-Г в м. Києві, вчинили у стані алкогольного сп`яніння хуліганські дії, а саме, грубо порушили громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, яка виразилась в заподіянні гр-ну ОСОБА_22 тілесних ушкоджень, а з боку Особи № 1 окремо до того ж із застосуванням стосовно гр-на ОСОБА_23 предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.
Так, прибувши за вказаною адресою ОСОБА_7 разом з Особою № 1 зайшли в приміщення вказаного супермаркету з метою придбання спиртних напоїв та продуктів харчування, де в Особи № 1 виник словесний конфлікт з охоронцем вказаного гіпермаркету. ОСОБА_7 намагався заспокоїти обидві сторони. Коли на підтримку охоронця підійшли його колеги - ОСОБА_24 , а потім і ОСОБА_25 , ОСОБА_7 та Особа № 1 вдалися до насильницьких дій стосовно охоронців, штовхаючи їх та висловлюючи на їх адресу нецензурні образи, грубо порушуючи при цьому в громадському місці громадський порядок, виражаючи при цьому явну неповагу до суспільства і проявляючи особливу зухвалість. Під час цих подій Особа № 1 правою рукою наніс удар ОСОБА_25 по руці, чим спричинив останньому фізичний біль, а ОСОБА_7 , застосовуючи фізичне насильство, намагався стримати охоронця ОСОБА_24 . У подальшому, Особа № 1, перебуваючи за спиною ОСОБА_7 і діючи самостійно, з метою нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_24 дістав з кишені свого одягу невстановлений досудовим розслідуванням предмет, зовні схожий на ніж, оголив його лезо і, утримуючи його в правій руці, з хуліганських спонукань став розмахувати ним перед ОСОБА_24 , чим викликав занепокоєння оточуючих громадян за життя і здоров`я останнього. Відразу після цього ОСОБА_7 та Особа № 1 намагалися втекти, але працівники гіпермаркету затримали їх, тим самим припинивши хуліганські дії. Під час затримання, яке правомірно здійснили охоронці гіпермаркету, Особа № 1 правою рукою скинув згаданий невстановлений предмет, зовні схожий на ніж. Через незначний час до приміщення гіпермаркету прибули працівники ДСО Святошинського району в м. Києві та працівники патрульної поліції, які оформили здійснене затримання ОСОБА_16 та Особи № 1.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, фактичних обставин, встановлених судом та правильності кваліфікації, просить, вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 296 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, відповідно до ст. 70 КК України призначити остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Обгрунтовуює апеляційну скаргу тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України та призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, не може досягти мети покарання і не відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, так як за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість. Зазначає, що хоча ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав та покаявся, однак, вважає, що звільнення його від відбування покарання з випробуванням не зможе надати останньому можливості в повній мірі відчути та зрозуміти наслідки вчинених ним злочинів, тому що судом належним чином не враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, спосіб їх вчинення, сукупність усіх обставин, що характеризують обвинуваченого та застосовано норму закону, яка в даному випадку не підлягає застосуванню.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочинів за зазначених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам даного кримінального провадження таґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні та викладених у вироку доказах.
Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України та за ч. 2 ст. 296 КК України ( перекваліфікувавши з ч. 4 на ч. 2 ст. 296 КК України, виключивши з обвинувачення посилання на таку ознаку хуліганства як «застосування предмета, заздалегідь заготовленого чи спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень»).
Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинів та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 296 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
У відповідності до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах доведеного обвинувачення суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та керуючись правилами ст. 65, ч. 5 ст. 68 КК України, призначив за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації, а за ч. 2 ст. 296 КК України - у виді 1 року позбвілення волі - мінімальне за розміром покарання у виді позбавлення волі в межах статті обвинувачення. Крім того, за сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України остаточно визначив ОСОБА_9 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо даного виду та розміру покарання ОСОБА_7 , оскільки таке покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції вказаних вимог даного закону не дотримався, та призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді 1 року позбавлення волі, а за ч. 2 ст 187 КК України із застосуваванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, та відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначивши остаточне покарання у 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, звільнив ОСОБА_7 на підставі 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції, що виправлення засудженого можливе без відбування покарання, оскільки вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер вчинених ОСОБА_7 злочинів, які згідно із ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином, вчинених із застосування насильства до потерпілих, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується задовільно, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Тому, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції застосовано закон який не підлягає застосуванню, а саме положення ст. 75 КК України, на підставі яких ОСОБА_26 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону, який підлягає застосуванню неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За даних обставин апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 - скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28.08.2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 296КК України, та призначити йому покарання:
за ч. 2 ст. 296 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

За сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання рахувати ОСОБА_7 з моменту взяття його під варту при зверненні вироку до виконання.
Зарахувати у строк покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_7 з 04 квітня 2018 року по 13 квітня 2018 року з розрахунку один день попеднього ув`язнення за день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та протягом трьох місяців може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий

Судді: