ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 581/441/18 Номер провадження 11-кп/814/449/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст.191 КК - С.Т.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурорівОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника обвинуваченогоОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000044 за апеляційною скаргою начальника Липоводолинського відділу Роменської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_6 , який брав участь у кримінальному провадженні, на вирок Липоводолинського районного суду Сумської області від 12 жовтня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, неодружений, непрацюючий, несудимий,

виправданий за ч.2 ст.191 КК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Вирішене питання про речові докази.
Як зазначено у вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався у вчинені злочину за таких обставин.
Станом на 14 березня 2018 року ОСОБА_10 обіймав посаду старшого майстра лісу Недригайлівського лісництва ДП «Роменський лісгосп», пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто був службовою особою.
14 березня 2018 року, точний час досудовим розслідування не встановлено, ОСОБА_10 , перебуваючи на території ввіреної йому ділянки лісу в урочищі «Пробужка» кварталу 28, виділу 21 поблизу с. Мельники Липоводолинського району Сумської області, умисно, з корисливих мотивів, в інтересах ОСОБА_11 , незаконно надав дозвіл останньому брати належні ДП «Роменський лісгосп» 3 сироростучих дерева породи дуб та 2 сироростучих дерева породи клен, повідомивши, що розрахунок за деревину проведуть, коли ОСОБА_11 вивезе дерево на автомобілі з території вирубки.
ОСОБА_11 , не маючи єдиного умислу з ОСОБА_10 на вчинення злочину, вважаючи свої дії законними, з допомогою ОСОБА_12 розпиляв 3 сироростучих дерева породи дуб та 2 сироростучих дерева породи клен, разом із ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_12 навантажили їх до автомобіля і виїхали на дорогу, де були зупинені працівниками поліції.
Відповідно до висновків сторони обвинувачення, такі дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.2 ст.191 КК України, оскільки він, будучи службовою особою, вчинив розтрату чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, заподіявши ДП «Роменський лісгосп» майнову шкоду на загальну суму 31 080, 33 грн.
Виправдовуючи ОСОБА_10 , суд дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення докази не доводять наявності в його діях складу вказаного злочину. Крім того, суд визнав недопустимими всі письмові докази у кримінальному провадженні з огляду на невідповідність дати складення обвинувального акта фактичним даним про закінчення досудового розслідування.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, та засудити на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати матеріально відповідальні посади у сфері лісового господарства на строк 2 роки.
При цьому вважає, що всі докази, надані стороною обвинувачення, в своїй сукупності, доводять вину ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину.
Вказує, що зазначення дати затвердження обвинувального акта «27 червня 2018 року» є очевидною помилкою, оскільки відкриття матеріалів кримінального провадження підозрюваному та його захиснику було здійснено 28 червня 2018 року і цього дня був складений і затверджений обвинувальний акт.
Звертає увагу, що місцевий суд, в порушення вимог ст.374 КПК України, не зазначив мотивів, з яких відхилив окремі докази, надані стороною обвинувачення.
Вважає, що судом не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні відмовився давати показання.
Вказує про відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів на підтвердження повноважень захисника.
Стверджує, що місцевим судом порушено принцип змагальності сторін та безпідставно повернуто стороні обвинувачення як доказ фототаблицю до протоколу огляду місця події від 14 березня 2018 року, оскільки вона не вказана у протоколі як додаток до нього.
В обґрунтування зазначає, що приписами ст.104 КПК України не передбачено необхідності зазначення в протоколі даних про наявність відповідних додатків.
Ставить під сумнів показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , оскільки вони працювали разом в ДП «Роменське лісове господарство», а ОСОБА_17 та ОСОБА_18 перебували у підпорядкуванні ОСОБА_10 .
Звертає увагу, що ДП «Роменське лісове господарство» провело службове розслідування не за фактом нестачі деревини на території рубки, а за фактом наявності сторонніх осіб на вказаній ділянці лісу. При цьому, за наслідками проведеного службового розслідування встановлено наявність в діях ОСОБА_10 порушень технічного процесу на ділянці вирубки.
Вважає, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 підтверджуються проведеними з ними слідчими експериментами, а наявність розбіжностей пояснюється тривалим проміжком часу, що пройшов з моменту вчинення злочину, а також здійсненням тиску на свідків зі сторони захисту.
В засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 повідомив про зміну вимог своєї апеляційної скарги і просив вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції з огляду на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Інші учасники провадження вирок не оскаржили.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора ОСОБА_6 , який просив вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, міркування прокурорів ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які погодилися з апелянтом, думку обвинуваченого та його захисника про законність і обґрунтованість судового рішення та відсутність визначених законом підстав для призначення нового розгляду, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з такого.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст.284 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, всупереч твердженням прокурора, місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_10 за ч.2 ст.191 КК України, дотримався вищезазначених вимог закону.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз усіх доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що вони не підтверджують факт вчинення ОСОБА_10 інкримінованого злочину.

Так, з об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України, має три різних форми вчинення: привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_10 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, а саме за розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Специфіка цієї форми вчинення злочину полягає у тому, що майно, яким винний заволодіває, не ввірене йому, не перебуває у його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб`єкт злочину має право оперативного управління цим майном.
У результаті розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем для власника цього майна виникають наслідки у вигляді тільки реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків, які носять характер нестачі.
Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою.
Прямий умисел має місце, коли особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає завдати таку шкоду.
Обов`язковими суб`єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.
Надані стороною обвинувачення докази, всупереч доводам прокурора, не доводять поза розумним сумнівом наявність в діях ОСОБА_10 прямого умислу, корисливого мотиву та корисливої мети, про що обґрунтовано зазначив місцевий суд. Також із цих доказів не вбачається, яким саме чином обвинувачений, зловживаючи своїм службовим становищем, розтратив деревину.
Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_10 вину не визнав. При цьому, не заперечував фактичні обставини допуску 14 березня 2018 року сторонніх осіб до місця рубки на території ділянки лісу в урочищі «Пробужка» кварталу 28, виділу 21 поблизу с. Мельники Липоводолинського району Сумської області.
Водночас пояснив, що домовився з ОСОБА_11 про відпуск дров із вказаної ділянки лісу, де відбувалася вирубка, а з метою здешевити їх вартість запропонував останньому допомогти в прибиранні решток після вирубки.
При цьому, на місці рубки під час його присутності автомобіля, на якому вивозилася деревина, не було, дозволів на її завантаження він не надавав, а оформлення відпуску дров вони погодили з ОСОБА_11 здійснити протягом кількох днів.
Такі показання ОСОБА_10 не були спростовані наданими прокурором доказами.
Допитаний як свідок директор ДП «Роменський лісгосп» ОСОБА_15 повідомив, що від лісничого ОСОБА_16 йому стало відомо про факт затримання працівниками поліції 14 березня 2018 року невідомих осіб з деревиною, що належить підприємству, яку вони взяли з території рубки за відсутності будь-яких дозвільних документів.
В свою чергу, свідок ОСОБА_16 пояснив, що 14 березня 2018 року від працівників поліції дізнався про перебування на місці рубки в урочищі «Пробужка» поблизу с. Мельники невідомих людей, після чого зателефонував ОСОБА_10 та повідомив про вказаний факт. Прибувши згодом на місце зупинки автомобіля з деревиною, розмовляв з ОСОБА_10 , який заперечував факт відпуску деревини та надання дозволу на її завантаження, а повідомив лише про дозвіл збирати гілки, після чого обіцяв виписати дрова.
Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 - працівники лісництва, які 14 березня 2018 року разом з ОСОБА_10 прибули на місце рубки, бачили на ділянці невідомих людей, які допомагали прибирати гілки.
При цьому, свідки не підтвердили факт спілкування ОСОБА_10 з вказаними особами та заперечили наявність в лісі автомобіля і завантаження на нього деревини.
Доводи прокурора про недопустимість показань цих свідків з огляду на те, що вони працювали разом в ДП «Роменське лісове господарство», а ОСОБА_17 та ОСОБА_18 перебували у прямому підпорядкуванні ОСОБА_10 , є непереконливими.
Місцевий суд перед допитом цих свідків у відповідності до вимог ст.352 КПК України встановив відповідні відомості щодо них та з`ясував їх стосунки з обвинуваченим. Свідки були попереджені про кримінальну відповідальність в тому числі за завідомо неправдиві показання, а також приведені до присяги.
При цьому, як встановив суд, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 у дружніх відносинах чи відносинах підпорядкування з ОСОБА_10 не перебували.
З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав визнавати показання вказаних свідків недопустимими доказами, про що прохає прокурор.
Відсутність конкретних домовленостей з ОСОБА_10 , які б свідчили про наявність умислу в обвинуваченого на вчинення злочину підтвердив і допитаний судом як свідок ОСОБА_11 , пояснивши, що про ціну, кількість лісової продукції, діаметр деревини вони не домовлялись, грошей за дерево він нікому не давав. Розрахунок мав проводитися після виготовлення офіційних документів. А з місця вирубки він вивозив дерево після того, як ОСОБА_10 разом з іншими працівниками поїхав з території.
Такі показання ОСОБА_11 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_14 - водія автомобіля, на якому вивозилася деревина, та ОСОБА_13 , який допомагав в завантаженні деревини.
Крім того, всупереч доводам прокурора в апеляційній скарзі, навіть показання свідків ОСОБА_11 , щодо наміру придбання деревини шляхом офіційного оформлення відповідних документів, та ОСОБА_14 , про домовленість з ОСОБА_10 щодо надання товарно-транспортної накладної для перевезення деревини, також підтверджують відсутність в діях останнього прямого умислу на вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.
За таких обставин місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність прямого умислу, корисливого мотиву та мети в ОСОБА_10 на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем
Крім того, приписами ч.2 ст.242 КПК України встановлено обов`язковість звернення до експерта для проведення експертизи з метою визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, яка обумовлена необхідністю доказування тих обставин, без встановлення яких неможливе всебічне та повне розслідування вчиненого злочину.
Відсутність у матеріалах кримінального провадження висновку експерта з питань, які встановлені в цій частині статті Кодексу, слід розглядати як підставу для висновку про те, що зібрані докази є недостатніми для вирішення справи по суті.
Тим більше, що у результаті розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем для власника цього майна повинні виникати наслідки у вигляді тільки реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків, які носять характер нестачі.
Наведені вимоги закону прокурором не дотримані.
Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи від 27 червня 2018 року, на її вирішення поставлено лише питання вартості 15-и колод дерев, виявлених та вилучених при огляді автомобілів поряд із с. Мельники Липоводолинського району Сумської області.
Судовий експерт дійшов до висновку, що ринкова вартість цих колод могла складати 31 080, 33 гривні (т.1 а.с.242-247).
Водночас, матеріали провадження не містять доказів щодо розміру реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків, завданих ДП «Роменський лісгосп».
Згідно з висновком за матеріалами службового розслідування, затвердженого 26 травня 2018 року директором ДП «Роменський лісгосп» ОСОБА_15 , не встановлено будь-якої шкоди підприємству, а лише констатовано порушення ОСОБА_10 технологічного процесу через знаходження сторонніх осіб та техніки без дозвільних документів на заготівлі лісопродукції на рубці в кварталі 28 виділу 21 Липоводолинської дільниці (т.1 а.с.212-213).
Інших доказів реальної майнової шкоди чи прямих майнових збитків матеріали провадження не містять і в апеляційній скарзі прокурора не наведено.
Таким чином, твердження органу досудового розслідування щодо завданої шкоди, як обов`язкового елементу складу інкримінованого обвинуваченому злочину, не підтверджено зібраними допустимими доказами.
Доводи прокурора про технічну помилку дати затвердження обвинувального акту «27 червня 2018 року» є слушними.
Відповідно до розписок, які знаходяться в матеріалах провадження, ОСОБА_10 та його захисник 28 червня 2018 року отримали копію обвинувального акта та копію реєстру матеріалів досудового розслідування (т.1 а.с.10, 11). Про наявність цих розписок зазначено в обвинувальному акті, тому колегія суддів вважає технічною помилкою вказану в акті дату його складання та затвердження 27 червня 2018 року (т.1 а.с.7).
Отже, вказівка суду про визнання з цих підстав письмових доказів недопустимими є неправильною.
Водночас, всі письмові докази, які були надані стороною обвинувачення і досліджені судом, в тому числі протоколи огляду місця події, протоколи слідчих експериментів та висновки судових експертиз підтверджують обставини затримання автомобіля з деревиною, її походження, повноваження ОСОБА_10 як службової особи, але не доводять його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину.
Інших доказів вини ОСОБА_10 суду першої та апеляційної інстанції не надавалося.
Отже, за наслідками судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_10 інкримінованого злочину, у зв`язку із чим на підставі ч.1 ст.373 КПК України суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про ухвалення виправдувального вироку.
Доводи прокурора про відсутність повноважень у захисника ОСОБА_9 є необґрунтованими, оскільки адвокат у відповідності до ч.1 ст.50 КПК України надав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №630 від 23 жовтня 2008 року, ордер № 082200 та відповідний договір, що знайшло своє підтвердження в засіданні апеляційного суду.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що жодних клопотань щодо відсутності повноважень у захисника ні під час досудового розслідування, ні в суді першої інстанції прокурор не заявляв.
Більше того, відповідно до ч.3 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.
Не містить апеляційна скарга прокурора також даних про наявність визначених кримінальним процесуальним законом підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, про що прохали прокурори в засіданні апеляційного суду.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 368, 370, 374 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в тому числі й тих, на які вказував прокурор у своїй апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено.
Тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407 та 418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Вирок Липоводолинського районного суду Сумської області від 12 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляційну скаргу начальника Липоводолинського відділу Роменської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_6 , який брав участь у кримінальному провадженні, - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4