ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1864/19 Справа № 199/4038/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001195, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Коростишів Житомирської області, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, останній раз:
-08 травня 2018 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільненої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 квітня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 травня 2018 року виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні у м. Дніпрі крадіжки, вчиненій повторно, за наступних обставин.
Повторно, 15 травня 2017 року приблизно о 15.13 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Єва-39», розташованого по вул. Малиновського, 2 у м. Дніпрі, діючи умисно, з корисливого мотиву, таємно викрала чуже майно, яке належить ТОВ «Руш» магазину «Єва-39»: «Лореаль Туш д/вій Телескопік Карбон Блек» вартістю 234 грн., щіпці для кутикули K.O.S. вартістю 99 грн. 80 коп., на загальну вартість 333 грн. 80 коп., які сховала до внутрішнього карману одягнутої на ній куртки, направилась до зони касового контролю та попрямувала на вихід із магазину, у подальшому розпорядившись майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 травня 2018 року більш суворим за цим вироком остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати останню: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В решті вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги посилається на положення п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та зазначає, що суд першої інстанції визнав винною ОСОБА_7 у скоєнні зазначеного злочину та призначив їй покарання у виді позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнив від відбування покарання з випробуванням, при цьому вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 травня 2018 року, яким її засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, зазначив виконувати самостійно, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумаченні вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, правильність кваліфікації її дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті. За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Умови, підстави та порядок звільнення особи від покарання та його відбування визначені розділом ХІІ Загальної частини КК України. Одним із таких випадків є звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачене ст. 75 КК України.

Відповідно до частини 1 цієї статті якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17 кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджено вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 травня 2018 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням із іспитовим строком на 1 рік.

У цьому провадженні, відповідно до оскаржуваного вироку, злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинено 15 травня 2017 року.

Враховуючи, що кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинено 15 травня 2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку, то зазначене у свою чергу обумовлює необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання.

Проте при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК Українискасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на інші порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 травня 2018 року більш суворим за цим вироком визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4