Провадження №11-кп/801/886/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 листопада 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0001431 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22 травня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:
05.04.2005 року вироком Ленінського районного суду м. Вінниця за ч.1 ст.115, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 14 років;
26.11.2014 року вироком Літинського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст.186, ч.2 ст.309, ст.71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців,
звільненого 23.11.2017 року умовно-достроково з невідбутим строком покарання дев`ять місяців вісімнадцять днів;

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 8 років.
На підставі ст.71 КК України визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Літинського районного суду Вінницької області від 26.11.2014 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців,

в с т а н о в и в :

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_8 , обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, п.13 ч.2 ст.115 КК України за наступних обставин. 08.04.2018 року близько 18:20 год. в будинку АДРЕСА_1 між ОСОБА_8 та його матір`ю ОСОБА_10 виникла сварка. Почувши сварку, брат ОСОБА_8 - ОСОБА_11 , який проживає в іншій частині того ж будинку, намагався увійти до частини будинку, в якій вона відбувалась. Однак, ОСОБА_8 , маючи переломи кісток обох нижніх кінцівок, тримаючись руками за ручку вхідних дверей зсередини, не впускав його.
Далі ОСОБА_11 таки вдалося відчинити двері та він увійшов до кухні. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті своєму братові.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 підповз на колінах до столу, розташованого в кухні та схопив до рук побутовий ніж, який там лежав. Далі, знаходячись поряд зі своїм братом та тримаючи зазначений ніж у правій руці, ОСОБА_8 , спрямовуючи травмуючу дію в місце розташування життєво важливих органів, усвідомлюючи можливість заподіяння смерті ОСОБА_11 та бажаючи її настання, умисно наніс останньому цим ножем один удар в область грудної клітки. Після цього ОСОБА_11 зігнувся та вийшов з будинку.
Внаслідок даного удару в ОСОБА_11 виявлено тілесне ушкодження у вигляді проникаючого торакоабдомінального, тобто такого, що супроводжується одночасним порушенням цілості грудної та черевної порожнин, поранення з пораненням легеневої зв`язки та діафрагми.
У зв`язку зі своєчасним наданням медичної допомоги смерть ОСОБА_11 не настала.
Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Згідно висновку експерта № 575/594 від 29.05.2018 року, у ОСОБА_11 мали місце наступні тілесні ушкодження: проникаюче ножове поранення лівої половини грудної клітки та черевної порожнини; поранення міжреберної артерії зліва, діафрагми зліва, лівобічний тотальний гемоторакс; геморагічний шок ІІІ ступеню. Дані ушкодження у ОСОБА_11 за ступенем тяжкості належать до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки являлися небезпечними для життя в момент заподіяння та супроводжувались загрозливими для життя явищами, виникли від дії колюче-ріжучого предмету, з прикладенням сили в передню поверхню грудної клітки зліва.
Судом першої інстанції встановлено, що 08.04.2018 року близько 18:20 год. в будинку АДРЕСА_1 між ОСОБА_8 та його матір`ю ОСОБА_10 виникла сварка. Почувши сварку, брат ОСОБА_8 - ОСОБА_11 , який проживає в іншій частині того ж будинку, намагався увійти до частини будинку, в якій вона відбувалась. Однак, ОСОБА_8 , маючи переломи кісток обох нижніх кінцівок, тримаючись руками за ручку вхідних дверей зсередини, не впускав його.
В цей час ОСОБА_8 , маючи невизначений умисел на заподіяння шкоди здоров`ю свого брата ОСОБА_11 , однією рукою тримаючи ручку дверей, другою рукою схопив зі столу кухонний ніж та наніс один удар ОСОБА_11 по тулубу.
Після отриманого удару ножем ОСОБА_11 відійшов, сів на лавку, що в дворі будинку та запалив цигарку.
Внаслідок даного удару в ОСОБА_11 виявлено тілесне ушкодження у вигляді проникаючого торакоабдомінального, тобто такого, що супроводжується одночасним порушенням цілості грудної та черевної порожнин, поранення з пораненням легеневої зв`язки та діафрагми.
Згідно висновку експерта № 575/594 від 29.05.2018 року, у ОСОБА_11 мали місце наступні тілесні ушкодження: проникаюче ножове поранення лівої половини грудної клітки та черевної порожнини; поранення міжреберної артерії зліва, діафрагми зліва, лівобічний тотальний гемоторакс; геморагічний шок ІІІ ступеню. Дані ушкодження у ОСОБА_11 за ступенем тяжкості належать до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки являлися небезпечними для життя в момент заподіяння та супроводжувались загрозливими для життя явищами, виникли від дії колюче-ріжучого предмету, з прикладенням сили в передню поверхню грудної клітки зліва.
Таким чином обставини заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , встановлені в судовому засіданні свідчать про наявність в обвинуваченого ОСОБА_8 неконкретизованого умислу, оскільки він стояв на колінах, маючи переломи обох кінцівок, тобто вільно та швидко пересуватися не міг, знаходився за дверима у будинку, в той час як потерпілий перебував назовні, в середину не заходив. Обвинувачений ОСОБА_8 тримав за ручку двері, намагаючись потерпілого в середину не впустити. В цей час потерпілий ОСОБА_11 тягнув ручку дверей на себе, намагаючись проникнути в середину будинку, незважаючи на погрози обвинуваченого його вбити, як він сам стверджував. Така поведінка потерпілого сприяла загостренню конфлікту, оскільки він діяв проти волі ОСОБА_8 намагався зайти у будинок останнього без його дозволу.
Саме під час такої боротьби ОСОБА_8 схопив ніж однією рукою, другою тримаючи ручку дверей, щоб не дати можливість брату зайти у будинок, один раз вдарив його цим ножем в тулуб. Вказані обставини не дають підстави суду вважати, що ОСОБА_8 мав прямий умисел вбити брата. Хоча, наносячи удар ножем по тулубу, він усвідомлював, що може заподіяти ОСОБА_11 будь-яку шкоду, навіть його вбити, але діяв на думку суду з непрямим умислом.
За таких обставин суд першої інстанції кваліфікує дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.121 КК України на ст.128 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що в матеріалах кримінального провадженні відсутні докази на підтвердження його вини за ч.1 ст.121 КК України.
Судом першої інстанції порушено його право на захист, оскільки не були допитані всі свідки, а саме не допитана свідок ОСОБА_12 .
Обвинувачений просить взяти до уваги його стан здоров`я, коли його взяли під варту він мав перелом правого плеча (підтверджується довідкою з лікарні від 08.04.2018 року).
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції та визнати винним обвинуваченого за ст.128 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що судом першої інстанції не взято до уваги покази ОСОБА_8 в частині агресивності складу характеру брата ОСОБА_11 та не дана цьому правова оцінка.
Залишилися поза увагою суду першої інстанції свідчення самого потерпілого в тій частині, що коли в листопаді 2017 року ОСОБА_8 прибув додому із місця позбавлення волі, він його зустрічав із загостреним металевим предметом та газовим балончиком, пояснивши суду таке ставлення до брата, нібито самозахистом, хоча ОСОБА_8 погроз в сторону брата не висловлював (у оскаржуваному вироці ці свідчення потерпілого не висвітлено).
Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги покази ОСОБА_10 , яка пояснила, що були непоодинокі випадки, коли дружина сина ОСОБА_13 викликала поліцію через його агресію до неї та дітей.
Докази того, що обвинувачений ОСОБА_8 мав умисел на завдання тяжких тілесних ушкоджень своєму брату, потерпілому ОСОБА_11 , в суді першої інстанції не знайшли свого підтвердження.
Обвинувачений ОСОБА_8 допустив недбалість, тобто необережність, він не передбачав можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (залякуючи ножем потерпілого через дверний отвір), хоча повинен був і міг їх передбачити, а тому в цій обстановці, що склалася обвинувачений ОСОБА_8 хоча не усвідомлював настання негативних наслідків, але міг їх усвідомлювати, то згідно ч.4 ст.37 КК України має кваліфікуватись як завдання шкоди потерпілому через необережність.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеня тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції зробив необґрунтований висновок щодо відсутності у діях обвинуваченого ОСОБА_8 прямого умислу на заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_11 та невірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України.

Судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що обвинувачений ОСОБА_8 цілеспрямовано наносив удар ножем в область грудної клітини (зліва) де знаходяться життєво важливі органи.

В ході судового розгляду потерпілий ОСОБА_11 підтвердив, що обвинувачений ОСОБА_14 за декілька хвилини до моменту нанесення удару ножем висловлював погрози відносно нього, зокрема крикнув «зараз я тебе уб`ю».

Про наявність вольового моменту прямого умислу, який проявляє себе у бажанні винного настання суспільно небезпечних наслідків, в даному випадку умислу на заподіяння смерті потерпілому, вказує поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 одразу після скоєння злочину, а саме те, що обвинувачений не вчинив жодних дій для відведення негативних наслідків після нанесення поранення, залишився в будинку та не здійснив виклик швидкої медичної допомоги, залишивши потерпілого в безпорадному стані з небезпекою для життя. Такі дії обвинуваченого ОСОБА_14 після вчинення кримінального правопорушення, свідчать про бажання настання негативних наслідків у вигляді смерті брата.

Також судом залишено поза увагою показання свідків: ОСОБА_15 (яка в ході судового розгляду зазначила, що була свідком того як ОСОБА_16 , який був у стані алкогольного сп`яніння стоїть на колінах та висловлює погрози в адресу потерпілого, а саме кричить, що заріже ОСОБА_13 ); ОСОБА_10 , (яка під час допиту повідомила, що під час нанесення удару її ноги були затиснуті в дверях, що свідчить про те, що ширина відкриття дверей була достатньою для того щоб бачити де знаходиться потерпілий та показання свідка ОСОБА_15 яка не задовго до моменту вчинення кримінального правопорушення, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 бачила ОСОБА_17 , який стояв у дверях на колінах).

Крім того, при ухваленні оскаржуваного вироку суду першої інстанції не врахована обставина яка обтяжує покарання ОСОБА_8 вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, хоча перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння підтверджується доказами, а саме показаннями потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_10 .

Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , які підтримали вимоги викладені в апеляційних скаргах та заперечили проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача, заперечив проти апеляційних скарг обвинуваченого, захисника; потерпілого ОСОБА_11 , який заперечив проти апеляційних скарг обвинуваченого, захисника, просив прийняти рішення врахувати встановлені під час апеляційного розгляду порушення вимог КПК України допущені судом першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
При цьому ч.4 ст.107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису працюють нормально та запис іде правильно. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 порушено вищенаведені вимоги закону.
До матеріалів кримінального провадження долучені технічні носії на яких судові засідання від 26.07.2018 року, 22.01.2019 року, 01.02.2019 року, 28.03.2019 року, 04.04.2019 року, 22.05.2019 року (судові дебати, проголошення вироку) непридатні для прослуховування, відтворити які в ході апеляційного розгляду не представлялось можливим.
Згідно технічного носія інформації на якому зафіксовано перебіг судового засідання, а саме, файлу від 22.05.2019 року, проголошений оскаржуваний вирок за змістом неможливо співставити із вироком, який міститься в матеріалах кримінального провадження, оскільки його звукозапис відсутній.

В ході апеляційного розгляду було досліджено технічний носій фіксування судового процесу долучений до матеріалів провадження, при відтворенні якого встановлено відсутність фіксації перебігу судового процесу, що унеможливило спростування чи підтвердження доводів, учасників судового процесу про які ними заявлено в апеляційних скаргах та повідомлено в ході апеляційного перегляду.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді є істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено ст.415 КПК України.

З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке вплинуло на права всіх учасників судового розгляду, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Оскільки обставини, які слугували підставами для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_8 та передбачені ст.177 КПК України ризики продовжують існувати, тому задля забезпечення виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення застосований щодо нього запобіжний захід слід продовжити.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті вимоги апеляційних скарг обвинуваченого, захисника та прокурора задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд, -
у х в а л и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 продовжити до 22 січня 2020 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом