ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/1197/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/384/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні об`єднані кримінальні провадження № 0000346, №0000376, №0000368 та №0000194 за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_8 , першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 27.02.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, утриманців не маючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 19.12.2012 року Білозерським районним судом Херсонської області за ст. ст. 309 ч. 2, 310 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

- 20.09.2013 року Білозерським районним судом Херсонської області за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 309 ч. 2, 315 ч. 2, 317 ч. 1, 70, 71 (вирок від 19.12.2012 року) КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, згідно ухвали Білозерського районного суду Херсонської області від 18.05.2017 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання, невідбутий строк покарання складає 1 рік 2 місяці і 5 днів;

- 07.08.2018 року Херсонським міським судом Херсонської області за ст. 15 ч. 2, 186 ч. 2, 71 (вирок від 20.09.2013 року) КК України до 4 років і 3 місяців позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом обставини
За вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України і призначено покарання: за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ст. 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 07.08.2018 року у виді 5 років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з 28 лютого 2019 року. На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано в строк відбування покарання період з 27.03.2018 року по 28.02.2019 року з розрахунку день за день. Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд встановив, що ОСОБА_7 тричі:

-09.02.2018 в період часу з 19.00 години по 20.30 годин;

-10.02.2018 в період часу з 20.00 години по 21.00 годину,

-11.02.2018 у вечірній час, перебуваючи на розі вулиць Степова та Тваринників в с. Музиківка Білозерського району Херсонської області, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, умисно повторно, шляхом демонтажу з асфальтного покриття дороги викрав:

-09.02.2018 року дві бувші у використанні справні чавунні зливові решітки, розмірами 80 см на 60 см, товщиною металу 6 см, вагою 74 кілограми, вартістю 1300 гривень,

-10.02.2018 року 2 належні бувші у використанні справні чавунні зливові решітки, розмірами 80 см на 60 см, товщиною металу 6 см, вагою 74 кілограми вартістю 1300 гривень;

-11.02.2018 року три бувші у використанні справні чавунні зливові решітки, розмірами 80 см на 60 см, товщиною металу 6 см, вагою 74 кілограми, вартістю 1300 гривень, спричинивши Музиківському комунальному підприємству Музиківської сільської ради Білозерського району Херсонської області матеріальні збитки на вказані суми.

Він же, 14.02.2018, 20.02.2018, 26.02.2018, 03.03.2018, 05.03.2018, 08.03.2018, 14.03.2018 року в денний період доби, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно, повторно, через паркан проникав на територію філії «Чорнобаївське» ПАТ «Агрохолдинг Авангард», розташованої за адресою: Херсонська область, Білозерський район, с. Чорнобаївка, 152 кілометр Одеської залізниці, де через вентиляційний отвір проникав до приміщення нефункціонуючого пташника №20, звідки викрав:

-14.02.2018 року електродвигун марки HELZ серії АИР модель 71 А6У3, бувший у використанні, вартістю 983 гривні 33 копійки;

-20.02.2018 року бувший у використанні, вартістю 983 гривні 33 копійки,

-26.02.2018 року електродвигун марки HELZ серії АИР модель 71 А6У3, бувший у використанні, вартістю 983 гривні 33 копійки,

-03.03.2018 року електродвигун марки HELZ серії АИР модель 71 А6У3, бувший у використанні, вартістю 983 гривні 33 копійки чим завдав філії «Чорнобаївське» ПАТ «Агрохолдинг Авангард» матеріальної шкоди на вказані суми (епізод 5);

-05.03.2018 року електродвигун марки HELZ серії АИР модель 71 А6У3, бувший у використанні, вартістю 983 гривні 33 копійки,

-08.03.2018 року електродвигун марки HELZ серії АИР модель 71 А6У3, бувший у використанні, вартістю 983 гривні 33 копійки,

-14.03.2018 року електродвигун марки HELZ серії АИР модель 71 А6У3, бувший у використанні, вартістю 983 гривні 33 копійки, чим завдав філії «Чорнобаївське» ПАТ «Агрохолдинг Авангард» матеріальної шкоди на вказані суми.

Він же, 01.03.2018, 08.03.2018, 18.03.2018, 20.03.2018, 21.03.2018, 26.03.2018 року, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, проживаючи разом з потерпілою ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , повторно, умисно здійснив крадіжки належного останній майна, а саме:

-01.03.2018 року пральної машинки «Волга 7», вартістю 500 гривень;

-08.03.2018 року поливного шлангу жовтого кольору довжиною 30 метрів, вартістю 250 гривень 64 коп.,

-18.03.2018 року каркасу сталевого ліжка радянського виробництва вартістю 195 гривень;

-20.03.2018 року плазмового телевізора «Самсунг» діагоналлю 32 дюйма, вартістю 3633 гривень 33 копійки;

-21.03.2018 року металевого швелера довжиною 4 метра шириною 20 см, вартістю 400 гривень;

-26.03.2018 року килиму розміром 2х3 метри зі стіни кімнати вартістю 306 гривень 67 коп, чим заподіяв ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказані суми.

Він же, 15.03.2018 в період часу з 20.30 години по 21.30 годину, 16.03.2018 в період часу з 21.00 години по 22.00 годину, 17.03.2018 після 21.00 години, 19.03.2018 після 21.00 години перебуваючи біля будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_8 , керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном таємно, умисно, повторно:

-15.03.2018 року перелізши через загорожу проник на територію подвір`я вищевказаного будинку, де шляхом зламу навісного замка вхідних дверей будинку проник до нього, звідки викрав бувший у використанні справний двокамерний холодильник радянського виробництва марки «Чинар 2» білого кольору, вартістю 849 гривень 50 коп.,

-16.03.2018 року шляхом відкриття вже зламаного ним замка вхідних дверей будинку проник до нього, звідки викрав бувший у використанні справний однокамерний холодильник радянського виробництва з морозильною камерою марки «Кристал 4», вартістю 825 гривень;

-17.03.2018 року перелізши через загорожу проник на територію подвір`я вищевказаного будинку, де шляхом відкриття вже зламаного ним замка вхідних дверей будинку проник до нього, звідки викрав належну бувшу у використанні справну трьохконфорочну газову плиту радянського виробництва з духовкою, розмірами 50х59х85 см., вартістю 300 гривень,

-19.03.2018 перелізши через загорожу проник на територію подвір`я вищевказаного будинку, де шляхом відкриття вже зламаного ним замка вхідних дверей будинку проник до нього, звідки шляхом демонтування викрав бувшу у використанні справну чавунну плиту на два віконця радянського виробництва, розмірами 70х40 см., товщиною металу 12 мм., вартістю 383 гривні 33 копійки, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказані суми.

Вимоги апеляційних скарг

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 просить вирок змінити, задовольнити цивільний позов в частині відшкодування їй матеріальних збитків у сумі 6030, 07 грн. В решті вирок залишити без змін. Зазначає, що під час досудового та судового слідства їй не було роз`яснено як потерпілій її права та обов`язки, внаслідок чого вона не змогла в повному обсязі скористатись своїм правом на подачу позову про відшкодування їй матеріальної шкоди, завданої обвинуваченим ОСОБА_7 . Судом також не вирішено питання про стягнення з обвинуваченого на її користь матеріальної шкоди, заподіяної злочином, тому в порядку ст. 55 Конституції України просить вирішити це питання на стадії апеляційного розгляду.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 07.08.2018 року ОСОБА_7 остаточно призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі з поміщенням до кримінально виконавчої установи. У строк відбування призначеного покарання ОСОБА_7 за правилами ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати відбуте покарання за попереднім вироком суду від 07.08.2018 року. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що ОСОБА_7 останній раз судимий вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 07.08.2018 року за ст. 15 ч.2, ч.2 ст. 186, 71 КК України до чотирьох років трьох місяців позбавлення волі, нові злочини, передбачені ст. 185 ч.2, ч. 3 КК України, останнім вчинено у період часу з 09.02.2018 року по 23.03.2018 року, тобто до постановлення попереднього вироку, у зв`язку з чим остаточне покарання обвинуваченому повинно бути призначено за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Позиції учасників судового провадження
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції не надходило.

У суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 підтримала частково. Зазначила, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, однак це порушення є підставою для зміни, а не для скасування судового рішення. Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 не підтримала.

Потерпіла ОСОБА_8 підтримала свою апеляційну скаргу з підстав, наведених у ній. Вказала, що навіть за відсутності цивільного позову, суд мав всі можливості вирішити питання про стягнення з обвинуваченого на її корить матеріальної шкоди, заподіяної злочином.

Обвинувачений при вирішенні апеляційної скарги прокурора поклався на розсуд суду, апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 просив відхилити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, а також доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які вій засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ст. 349 КПК України.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні вказаних злочинів, вид та розмір призначеного за цими нормами КК кримінального покарання, сторонами в апеляційних скаргах не оспорюється.

Оцінюючи апеляційні вимоги потерпілої ОСОБА_8 , колегія суддів зважає на наступне.

Відповідно до ч. 1, 4, 5, 7 ст. 128, ч. 1 ст. 129 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого.
Форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства.
Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Особа, яка не пред`явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.
Ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
З матеріалів провадження вбачається, що в рамках кримінального провадження № 0000368 від 25.03.2018 року, порушеного за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за її заявою (а.п. 179-193 том 1), потерпіла ОСОБА_8 не заявляла цивільний позов, тому суд не мав процесуальних підстав вирішувати питання про стягнення з ОСОБА_7 на її користь заподіяну злочинами матеріальну шкоду, отже доводи потерпілої про незаконність вироку в цій частині є безпідставними.

Переглядаючи судове рішення в межах апеляційних вимог апеляційний суд не має права стягувати з обвинуваченого на користь потерпілої суму матеріальної шкоди, заподіяної злочинами за відсутності цивільного позову, заявленого в порядку ст. 128 КПК, а пред`явлення такого позову на стадії апеляційного розгляду кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Посилання потерпілої на те, що їй не було роз`яснені права, передбачені КПК, спростовуються її розпискою про отримання нею пам`ятки про свої права та обов`язки 20.08.2018 року в підготовчому судовому засіданні (том 1 а.п. 209), журналом та звукозаписом підготовчого судового засідання від 20.08.2018 року (том 1 а.п. 236), журналом та звукозаписом судового засідання, від 18.09.2018 року (том 2 а.п. 165-169). Крім того, на її прохання потерпіла ОСОБА_8 отримала копію обвинувального акту (а.п. 208 том 1). Таким чином. потерпіла у повній мірі була обізнана про свої права, передбачені у КПК, в тому числі й на право подачі цивільного позову до початку судового розгляду, однак цим правом не скористалась.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга потерпілої задоволенню не підлягає, що не позбавляє потерпілу права пред`явити позов в порядку цивільного судочинства, що передбачено ч. 7 ст. 128 КПК.
Оцінюючи апеляційні вимоги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішення судом питання про призначення обвинуваченому покарання відповідає наведеним вимогам.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який раніше неодноразово судимий, в період непогашеної судимості вчинив ряд умисних корисних злочинів, в тому числі й тяжких, що свідчить про систематичність злочинної діяльності та небажання стати на шлях виправлення, за місцем проживання характеризується негативно, встановив обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що є справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Проте, суд допустив помилку при застосуванні норми кримінального закону при визначенні остаточного покарання, яке необхідно відбувати ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Суд першої інстанції встановив, що злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України вчинені ОСОБА_7 в період з 09.02.2018 по березень 2018 року, тобто до ухвалення вироку Херсонського міського суду від 07.08.2018 року, яким останньому призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці (том 2 а.п. 175-176), тому, призначивши покарання за ці злочини за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, що передбачає призначення покарання за сукупністю вироків, в той час як повинен був застосувати положення ст. 70 ч. 4 КК України.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.

Разом з цим, вказане порушення зумовлює зміну судового рішення в частині призначеного покарання підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, оскільки таке виправлення не погіршує жодним чином становище засудженого, тому підстав для ухвалення нового вироку, передбачених ст. 420, 421 КПК, про що просить прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою скасування оскаржуваного судового рішення в іншій частині, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

У задоволенні апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_8 відмовити.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 27.02.2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного цим вироком та покарання, призначеного вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 07.08.2018 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Початок строку відбування покарання обчислювати з 28.02.2019 року.

У строк відбування покарання зарахувати частково відбуте покарання за попереднім вироком з 27.03.2017 по 27.02.2019 року включно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2