Справа № 760/7592/19
Провадження №11-сс/991/102/19
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 листопада 2019 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження: представник володільця майна адвокат ОСОБА_5 , інші учасники провадження не з`явилися,

розглянула в судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , подану в інтересах ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 20.03.2019 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000547 від 12.06.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України.

Історія провадження
1.20.03.2019 ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва в кримінальному провадженні № 0000547 від 12.06.2018 (далі також ухвала слідчого судді) задоволено клопотання старшого детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ) ОСОБА_7 , про арешт майна, належного ОСОБА_6 , та вирішено накласти арешт на ноутбук Acer Aspire 57506, чорного кольору, серійний номер LXRMUOCO341312B4BB1601 з зарядним пристроєм до нього, вилучений 12.03.2019 під час обшуку, проведеного за адресою: АДРЕСА_1 (далі ноутбук), тимчасово заборонивши ОСОБА_6 користуватися та розпоряджатися вказаним майном.

2.05.09.2019 до Київського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 20.03.2019 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000547 від 12.06.2018 (далі також апеляційна скарга).

3.01.10.2019 ухвалою Київського апеляційного суду вирішено передати матеріали провадження за вказаною апеляційною скаргою до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

4.22.10.2019 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з Київського апеляційного суду надійшли матеріали апеляційного провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 20.03.2019 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000547 від 12.06.2018.

5.23.10.2019 ухвалою судді-доповідача призначено апеляційний розгляд апеляційної скарги.

Зміст та мотиви оскаржуваної ухвали
6.Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання детектива про арешт ноутбуку Acer Aspire 57506, чорного кольору, серійний номер LXRMUOCO341312B4BB1601 з зарядним пристроєм до нього, належного ОСОБА_6 , вилученого 12.03.2019 під час обшуку, проведеного за його місцем проживання, тимчасово заборонивши останньому користуватися та розпоряджатися вказаним ноутбуком.

7.Слідчий суддя задовольнив клопотання про арешт майна через те, що доводи детектива знайшов обґрунтованими та такими, що відповідають положенням статей 170-173 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Вимоги і доводи апеляційної скарги
8.В апеляційній скарзі висловлена вимога скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання детектива про накладення арешту на ноутбук.

9.Адвокатом наведені наступні доводи апеляційної скарги щодо порушень законодавства при постановленні оскаржуваної ухвали:

(1)слідчим суддею не надано оцінки законності вилучення ноутбуку за умови відсутності в резолютивній частині ухвали про дозвіл на обшук вказівки про можливість відшукання та вилучення інформаційних електронних систем. Вказаними діями, на думку адвоката, порушено вимоги абзацу 2 частини 2 статті 168 КПК, засади кримінального провадження щодо недоторканості права власності (статті 7, 16 КПК) та порушено право власності ОСОБА_6 ;

(2)з посиланням на практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) (справи Ісмаїлов проти Росії від 06.11.2008 та Бакланов проти Російської Федерації від 24.03.2005) вказано на можливість втручання в право на мирне володіння майном (стаття 1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) тільки на підставі закону, заборону свавільного втручання.

Позиції учасників провадження
10.01.11.2019 у судовому засіданні адвокат ОСОБА_5 підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

11.Інші учасники судового провадження в судове засідання не прибули та не надали Суду свої позиції щодо апеляційної скарги. Враховуючи, що такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, то їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду (частина 4 статті 405 КПК).

Оцінка та мотиви Суду
12.Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів (стаття 1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція)).

13.Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права (стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»).

14.У справі Ісмаїлов проти Росії від 06.11.2008 (пункт 31, заява № 20110/13) Європейський суд наголошує на тому, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції передбачає, що будь-яке втручання органу влади у мирне володіння майном повинно бути «законним»: у пункті 2 встановлено, що держави мають право контролювати використання майна шляхом введення «законів». Крім того, принцип верховенства права одна з підвалин демократичного суспільства закріплений в усіх статтях Конвенції. Питання, чи було досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним (пункт 39 рішення від 09.06 2005 № 68443/01 у справі Бакланов проти Росії; пункт 33 рішення від 24.03.2005 № 58254/00 у справі Фрізен проти Росії). Отже, в першу чергу Суд має визначитись чи було втручання в мирне володіння майном засноване на законі.

15.Враховуючи доводи апеляційної скарги, а також практику ЄСПЛ Суд повинен вирішити чи було втручання в права особи шляхом вилучення ноутбука під час обшуку та подальшого накладення арешту на нього засноване на законі.

16.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК).
17.Суд відхиляє доводи апеляційної скарги про відсутність вказівки в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук на електронні інформаційні системи або їх частини, що нібито обумовило незаконність вилучення ноутбука, з огляду на наступне.
18.Тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій статті 167 КПК майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення. Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено (стаття 167 КПК).

19.При обшуку слідчий, прокурор має право оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження (частина 7 статті 236 КПК).
20.Тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (абзаци 1, 2 та 3 частини 2 статті 168 КПК).

21.Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 01.03.2019 по справі № 760/6249/19 клопотання детектива НАБУ про проведення обшуку задоволено частково, надано дозвіл на проведення обшуку у житлі за адресою: АДРЕСА_1 , в якому зареєстрований та проживає ОСОБА_6 , з метою відшукання та вилучення (оригіналів та/або копій): речей і документів, які містять інформацію про дійсні обставини використання природного газу для виробництва електричної енергії та теплової енергії, її реалізації населенню міста Новояворівськ Львівської області у 2016 році, 2017 році та у 2018 році, кількість фактично виробленої ТОВ НВП «Енергія Новояворівськ» теплової енергії, її реальний відпуск населенню, показників лічильників Новояворівської ТЕЦ щодо обліку виробленої та відпущеної теплової енергії (далі ухвала про дозвіл на обшук).

22.Документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною 1 статті 99 КПК, можуть належати в тому числі матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні) (частини 1, 2 статті 99 КПК). Отже, електронні носії інформації є різновидом документів, за умови якщо вони містять відомості, які можуть бути доказами обставин, що встановлюються в кримінальному провадженні.
23.З вказаного випливає, що ухвалою слідчого судді від 01.03.2019 про надання дозволу на обшук було дозволено відшукати та вилучити в тому числі електронні документи у вигляді електронних носіїв інформації, які за своїм змістом мають відношення до обставин, що встановлюються у кримінальному провадженні № 0000547 від 12.06.2018.

24.Оскільки ноутбуки є портативними персональними комп`ютерами, в яких інформація зберігається на жорсткому магнітному диску чи іншому носії та який за своєю конструкцією є незнімним, що зумовило необхідність для органу досудового розслідування вилучення і накладення арешту на ноутбук в цілому.
25.Обставини проведення обшуку, описані в протоколі обшуку (том 1 а. с. 9-12), а саме недопуск детектива до житла на протязі тривалого часу (15 хвилин) після повідомлення ОСОБА_6 про наміри проведення обшуку можуть свідчити про можливе знищення, приховування, пошкодження останнім документів (в тому числі електронних). Таким чином його дії під час обшуку (1) унеможливили ознайомлення детективом, яким проводився обшук, із цифровим вмістом ноутбука на місці проведення обшуку, (2) не дозволили визначити належність інформації на накопичувачах ноутбука до завдання обшуку на місці, (3) визначили потребу в проведенні в подальшому експертного дослідження їх змісту, та (4) свідчили про загрозу приховування, знищення чи зіпсування інформації, яка на ньому містилася, та могла мати значення для кримінального провадження.

26.Враховуючи наведене, а також те, що: (1) електронні документи не можуть бути відокремлені від матеріальних носіїв такої інформації; (2) належність чи неналежність електронних носіїв інформації до завдання обшуку (стосовно змісту електронних документів) може бути встановлена лише після ознайомлення з їх цифровим вмістом (що виявилося неможливим зробити на місці через зазначене у пункті 25 цієї ухвали), доводи представника власника майна про те, що відшукання та вилучення ноутбуку не було передбачене ухвалою суду про дозвіл на обшук, відхиляються Судом.

27.Разом із тим, для тимчасового вилучення за таких умов ноутбуку існує спеціальний порядок, передбачений частиною 2 статті 168 КПК, який також має особливості у залежності від мети тимчасового вилучення такої електронної інформаційної системи або її частини. Дотримання зазначеного спеціального порядку є необхідною умовою законності тимчасового вилучення, зокрема, ноутбуку.
28.За своїм змістом положення абзацу 2 частини 2 статті 168 КПК, на які посилається апелянт, вказують на необхідність безпосереднього зазначення в ухвалі судуелектронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку з метою їх тимчасового вилучення лише за умови потреби вивчення саме їх фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження. До фізичних властивостей речей чи речовин зазвичай відносять такі як агрегатний стан, температура плавлення, кипіння, в`язкість, густина, розчинність, діелектрична проникність, теплоємність, теплопровідність, електропровідність, абсорбція, колір тощо.

29.Зі змісту ухвали про дозвіл на обшук, постанови про визнання речовим доказом (а. с. 13-14) та клопотання про арешт тимчасово вилученого майна випливає, що для кримінального провадження мають значення не фізичні властивості ноутбука як електронної інформаційної системи, що визначають мету його тимчасового вилучення та збереження, а зміст документів, що зберігаються (чи могли зберегтися після можливого видалення) на ньому в електронному вигляді. Тобто, за таких умов, пряме зазначення ноутбука (чи електронних інформаційних систем взагалі) в ухвалі про дозвіл на обшук не було необхідним для його вилучення за вимогами положень абзацу 2 частини 2 статті 168 КПК.
30.У світлі наведених мотивів тимчасове вилучення ноутбука під час обшуку від 12.03.2019 не можна вважати таким, що не засновано на законі в контексті статті 1 Протоколу 1 до Конвенції. Інших вагомих мотивів незаконності оскаржуваної ухвали слідчого судді апеляційна скарга не містить.

31.Крім того, Суд звертає увагу, що «тимчасове вилучення майна» та «арешт майна» є пов`язаними, але відносно самостійними правовими інститутами з різними цілями та правовими наслідками. Вони стосуються різних аспектів процесу доказування, тимчасове вилучення майна спрямоване на збирання доказів, арешт майна, що визнане речовими доказами, на забезпечення їх збереження для цілей подальшого дослідження та оцінки судом при прийнятті судового рішення.

32.При цьому, з метою забезпечення збереження речових доказів (пункт 1 частини 2 статті 170 КПК) арешт накладається на майно за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК. При вирішенні питання про арешт майна, які відповідають критеріям речових доказів, слідчий суддя, суд повинен враховувати: (1) правову підставу для арешту майна; (2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК); (3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; (4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб (частина 2 статті 173 КПК). Слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 КПК (частина 1 статті 170 КПК). Таким чином, порушення процедури тимчасового вилучення майна не зазначені ні серед кола умов, які враховуються при вирішенні питання про арешт майна як речових доказів, (чи навіть з інших підстав), ні серед підстав для відмови в задоволенні клопотання про арешт.
33.Отже, правові наслідки можливих порушень процедури тимчасового вилучення лежать або в площині матеріально-правової юридичної відповідальності (наприклад, цивільно-правова відповідальність у разі втрати чи знищення речового доказу частина 4 статті 100 КПК), або можуть отримати оцінку суду в порядку статей 86, 87 КПК. Примат цілей кримінального провадження над іншими підтверджується і змістом положень абзацу 2 частини 3 статті 170 КПК: арешт може бути накладений і на майно, на яке раніше накладено арешт відповідно до інших актів законодавства, у такому разі виконанню підлягає ухвала слідчого судді, суду про накладення арешту на майно відповідно до правил КПК.
34.Із урахуванням наведеного, Суд приходить до висновку, що втручання в право власності ОСОБА_6 є законним та відповідає меті застосування обраного заходу забезпечення кримінального провадження.
35.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу (частина 3 статті 407 КПК).
36.З огляду на вищевикладене Суд дійшов висновку про те, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а ухвалу слідчого судді слід залишити без змін.
37.Керуючись статтями 99, 168, 170-173, 175, 404, 405, 407, 419, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , подану в інтересах ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

2.Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 20.03.2019 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000547 від 12.06.2018, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3