Справа № 464/4489/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/461/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційними скаргами прокурора Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 та захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 23 квітня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Жовква Львівської області, українку, громадянку України, з вищою освітою, непрацюючу, неодружену, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму, 04 грудня 2018 року Шевченківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст.185 КК України до двох років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнену від відбування покарання з встановленням іспитового строку терміном один рік,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 04.12.2018 за ч. 2 ст. 185 КК України, більш суворим покаранням за даним вироком і визначено ОСОБА_7 остаточне покарання 2 роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання термін її перебування в місцях попереднього ув`язнення з 27 грудня 2018 року по 21 січня 2019 року включно.

Запобіжний захід у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з цивільним позовом, речовими доказами та судовими витратами.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за те, що вона 04 серпня 2018 року, близько 14:00 год., перебуваючи в приміщенні магазину Простор, який розміщений по пр. Червоної Калини, 102 у м. Львів, який належить ТОВ Стиль Д, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, з торговельних прилавків зазначеного магазину, таємно викрила одну тональну основу торговельної марки Bourjois Healthy Mix вартістю 262 грн., одну розсипчасту пудру торговельної марки Loreal True Match Minerals вартістю 339 грн., один тональний крем торговельної марки Loreal Alliance Perfect вартістю 346 грн., одну помаду торговельної марки Loreal tag1 Riche Matte 663 вартістю 328 грн., один браслет Violetta col. вартістю 53,90 грн., тональний крем торговельної марки Loreal Infallible вартістю 347 грн., після чого не оплативши за вказаний товар покинула приміщення магазину з викраденим майном та покинула приміщення магазину. Викраденим майном розпорядилась на власний розсуд, внаслідок чого своїми неправомірними діями спричинила потерпілому ТОВ Стиль Д матеріальну шкоду на загальну суму 1675,90 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , 08 серпня 2018 року, близько 21:00 год., перебуваючи у приміщенні магазину Свій Маркет, що знаходиться по. вул. Кос-Анатольського, 2 у м.Львів, який належить ТОВ Рітейл України, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, з торговельного прилавку зазначеного магазину, таємно викрала товар, який належить ТОВ Рітейл Україна, а саме одну пляшку віскі Jack Daniels, об`ємом 0,5 л., вартістю 341,04 грн., після чого не сплативши кошти за вказаний товар покинула приміщення магазину з викраденим майном та розпорядилась ним на власний розсуд, внаслідок чого своїми неправомірними діями заподіяла потерпілому ТОВ Рітейл Україна матеріальну шкоду на загальну суму 34,04 грн.

Крім того, ОСОБА_7 30 вересня 2018 року, близько 16:50 год., перебуваючи у приміщенні магазину Рукавичка, що знаходиться по вул. Сихівська, 18 у м. Львів, який належить ТОВ ТВК Львівхолод, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись що за її діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, з торговельного прилавку зазначеного магазину, таємно викрала дві коробки цукерок Ферреро загальною вартістю 202,50 грн, після чого, не сплативши кошти за зазначений товар, покинула приміщення магазину з викраденим товаром та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд. Своїми протиправними діями обвинувачена заподіяла потерпілому ТОВ ТВК Львівхолод матеріальну шкоду на загальну суму 202,50 грн.

Крім того, ОСОБА_7 10 жовтня 2018 року, близько 16:20 год., перебуваючи в приміщенні магазину Рукавичка, який розміщений по вул. Сихівська, 18 у м. Львів, та належить ТОВ ТВК Львівхолод, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, з торговельного прилавка магазину, таємно викрала три коробки цукерок Ферреро, загальною вартістю 303,50 грн., після чого, не сплативши кошти за вказаний товар, покинула приміщення магазину з викраденим та розпорядилась ним на власний розсуд, внаслідок чого обвинувачена заподіяла ТОВ Львівхолод матеріальну шкоду на загальну суму 303,50 грн.

Крім того, ОСОБА_7 21 жовтня 2018 року, приблизно 12:00 год., за попередньою змовою групою осіб із встановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщення магазину Ватсонс, який розміщений по пр. Червоної Калини, 109 у м. Львів, переконавшись, що за їх діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрала дві банки гелю для прання марки Персіл, загальною вартістю 398,34 грн., які належать ТОВ ДЦ Україна, після чого, не сплативши кошти за вказаний товар покинули приміщення вказаного магазину з викраденим та в подальшому розпорядились ним на власний розсуд, внаслідок чого своїми неправомірними діями обвинувачена ОСОБА_7 заподіяла потерпілому ТОВ ДЦ Україна матеріальну шкоду на загальну суму 398,34 грн.

На вирок суду прокурор Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 та захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі прокурор Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченої, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог закону, при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що полягає у складанні реального покарання та покарання, призначеного з випробуванням, оскільки злочини за оскаржуваним вироком, вчинені до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 04 грудня 2018 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання та звільнено останню від відбування такого з випробуванням, а тому суд першої інстанції повинен ухвалити рішення про самостійне виконання вироку від 04 грудня 2018 року.

Просить даний вирок суду змінити в частині призначення покарання. Виключити із вироку посилання на ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України та призначення ОСОБА_7 , шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 04 грудня 2018 року, більш суворим покаранням за даним вироком, остаточного покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 рік.

Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 04 грудня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням терміном на 1 рік, виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи обставин скоєння обвинуваченою ОСОБА_7 злочинів, вважає винесений вирок незаконним та необгрунтованим. Зазначає, що призначене обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Крім того, вказує, що висновок суду першої інстанції про застосування ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України є неправильним, так як обвинувачена вчинила злочин, за один із яких її було засуджено до покарання із застосуванням ст. 75 КК України, а за інший до покарання, що належить відбувати реально, та застосування ч. 4 ст. 70 цього Кодексу є неприпустимим. Також зазначає, що встановлені у справі пом`якшувальні обставини та факти істотно знижують ступінь тяжкості скоєних злочинів ОСОБА_7 , а також в період дії покарання з випробуванням ОСОБА_7 нових злочинів не вчиняла, а тому у даній справі за наявних обставин є законним застосування ст. 75 КК України.

Просить даний вирок суду змінити, призначивши покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, та згідно ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням тривалістю іспитового строку 1 рік.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який просив задоволити його апеляційну скаргу та частково задоволити апеляційну скаргу захисника, думку обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили задоволити апеляційну скаргу захисника, розглянувши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинених обвинуваченою злочинів. Висновок суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтується на зібраних у справі доказах, через що такі досліджувалися в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників процесу не оскаржується.

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки вона вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжка) за кваліфікуючою ознакою: крадіжка вчинена повторно.

Що стосується доводів захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про пом`якшення призначеного обвинуваченій покарання, то такі не заслуговують на увагу, оскільки призначаючи вид та розмір покарання за скоєння вказаних вище кримінальних правопорушень обвинуваченій ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, які відносяться до середньої тяжкості, особу обвинуваченої, яка раніше судима, негативну характеристику за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не перебуває на обліках у лікаря-нарколога, лікаря-психіатра та відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, та прийшов до вірного висновку про призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання в межах санкції статті, за якою кваліфіковано злочини, та таке, на думку колегії суддів, призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України та є вірним і обгрунтованим.

Що ж стосується тверджень прокурора про те, що суд першої інстанції, призначаючи основне покарання обвинуваченій ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання,, то такі, на думку колегії суддів, є обгрунтованими.

Так, відповідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначаючи покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

А як вбачається із вироку суду ОСОБА_7 раніше засуджена 04 грудня 2018 року вироком Шевченківського районного суду м.Львова, що набрав законної сили, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік.

Злочини, передбачені ч. 2 ст.185 КК України, вчинено ОСОБА_7 04 серпня 2018 року, 08 серпня 2018 року, 30 вересня 2018 року, 10 жовтня 2018 року, 21 жовтня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Шевченківським районним судом м. Львова 04 грудня 2018 року.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Тобто, за таких умов призначене реальне покарання та покарання з випробуванням не складаються та не поглинаються, а кожне з них виконується самостійно.

Однак, суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог, призначив обвинуваченій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 04 грудня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України більш суворим покарання за вироком і визначено ОСОБА_11 остаточне покарання 2 роки позбавлення волі, тобто покарання, яке слід відбувати реально.

Таким чином, призначаючи покарання, суд першої інстанції безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, тобто принцип поглинання до реального покарання у виді позбавлення волі, що згідно з п. 23 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» не допускається, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів прийшла до висновку про те, що доводи прокурора в апеляційній скарзі з приводу неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_7 є обгрунтованими та апеляційна скарга підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 до часткового задоволення в частині застосування ст. 70 КК України.

Керуючист ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргупрокурора Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 задовольнити. Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 23 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення остаточного покарання змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку покликання на ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 04 грудня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням терміном на 1 рік, виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: