Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/495/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2019 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000700 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_7 , на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 березня 2019 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01.04.2013 за частинами 2, 3 статті 185, статтями 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Звільнений 19.01.2017 по відбуттю строку покарання,
визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років;
- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання за даним вироком строк попереднього ув`язнення з 10.07.2017 по 12.07.2017 та з 10.08.2017 по 20.03.2019 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 4 077 (чотири тисячі сімдесят сім) гривень 97 копійок матеріальної шкоди та 2 000 (дві тисячі) гривень 00 копійок моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 14 413 (чотирнадцять тисяч чотириста тринадцять) гривень 02 копійки матеріальної шкоди та 2 000 (дві тисячі) гривень 00 копійок моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 5 309 (п`ять тисяч триста дев`ять) гривень 30 копійок матеріальної шкоди та 2 000 (дві тисячі) гривень 00 копійок моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави судові витрати 4 822 (чотири тисячі вісімсот двадцять дві) гривні 50 копійок.
Вирішено долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_11 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_6 вчинив: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло та інше приміщення; незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло; незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту; незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно; відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно. Злочини вчинені за таких обставин.
08 березня 2017 року близько 13.00 годин ОСОБА_6 знаходився в 2-му під`їзді будинку АДРЕСА_2 , де біля квартири АДРЕСА_3 помітив раніше невідомого йому ОСОБА_12 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння та не міг відкрити вхідні двері до своєї квартири. В цей час у ОСОБА_6 , виник умисел на таємне викрадення майна. Користуючись безпорадним станом потерпілого, обвинувачений шляхом підбору ключа, який взяв у потерпілого, відкрив вхідні двері до квартири АДРЕСА_3 та таким чином проник до приміщення квартири, звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_12 на загальну суму 8 180,06 гривень. Після цього, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Також, у ніч з 21 на 22 травня 2017 року, більш точного часу судом не встановлено, ОСОБА_6 , повторно проник до приміщення сараю домоволодіння АДРЕСА_4 звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_8 на загальну суму 4727,97 гривень. Після цього, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Окрім цього, в ніч з 27 на 28 травня 2017 року, точного часу судом не встановлено, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно проник до домоволодіння АДРЕСА_5 , звідки викрав майно ОСОБА_13 на загальну суму 1048,92 гривень. Після цього, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, в ніч з 01 на 02 червня 2017 року, точного часу судом не встановлено, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна,повторно проник до приміщення сараю до домоволодіння АДРЕСА_6 , а у подальшому проник до вказаного будинку, звідки таємно, повторно викрав майно потерпілої ОСОБА_11 на загальну суму 5789,30 гривень. Після цього, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Також, 06 червня 2017 року в період часу з 08.00 години по 17.00 годину ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно проник до домоволодіння АДРЕСА_7 , звідки таємно заволодів майном потерпілого ОСОБА_14 . Після цього, ОСОБА_6 , будучи поміченим на місці вчинення кримінального правопорушення потерпілим ОСОБА_14 , не виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, вибіг з будинку, залишивши майно потерпілого, не зміг розпорядитися викраденим майном та з місця злочину зник.
Водночас, в ніч з 06 на 07 червня 2017 року, точного часу судом не встановлено, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно проник до домоволодіння АДРЕСА_8 звідки викрав зварювальний апарат марки «Дніпро 250» вартістю 2790,65 гривень, що належить ОСОБА_15 . Після цього, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Окрім цього, 11 червня 2016 року точного часу судом не встановлено, ОСОБА_6 , знайшов та у подальшому зберігав при собі одноразовий медичний шприц об`ємом 20 кубічних мілілітрів, заповнений рідиною коричневого кольору до поділки 1 кубічний мілілітр, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,099 грама. У той же день, ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції та під час проведення особистого огляду в правій кишені спортивних штанів виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц об`ємом 20 кубічних мілілітрів, заповнений рідиною коричневого кольору до поділки 1 кубічний мілілітр, який він зберігав при собі для власного вживання.
Також, 02 липня 2017 року близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно проник до сараю домоволодіння АДРЕСА_9 , звідки викрав майно потерпілої ОСОБА_9 на загальну суму 14 413,02 гривень. Після цього ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 10 липня 2017 року близько 21 години 00 хвилин ОСОБА_6 знаходився навпроти приміщення магазину, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ Маркет», будівля якого розташована за адресою: вулиця Садова, будинок 41 у місті Олександрія Кіровоградської області. Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_6 раптово виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом. У подальшому обвинувачений, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, скориставшись відсутністю власника майна та уваги третіх осіб, шляхом вільного доступу, підійшов до припаркованого біля магазину транспортного засобу типу «Скутер» моделі «Honda Dio» вартістю 5850,00 гривень, що на праві приватної власності належить ОСОБА_16 , та застосувавши фізичну силу, покотив даний транспортний засіб в бік до вулиці Щербакова в місті Олександрія Кіровоградської області. Заволодівши вищевказаним скутером, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, після чого, останнього працівниками Олександрійського відділу поліції Головного управління поліції в Кіровоградській області було затримано з викраденим майном на перехресті вулиць Щербакова та Железнякова в місті Олександрія Кіровоградської області.
Окрім цього, 10 серпня 2017 року близько 11 години 30 хвилин ОСОБА_6 знаходився на території Комунального закладу «Олександрійський онкологічний диспансер», що розташований за адресою: вулиця Міліцейська, будинок 76 у місті Олександрії Кіровоградської області, де помітив раніше невідомого йому ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В цей час у обвинуваченого раптово виник умисел на відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів з метою власної наживи обвинувачений підійшов до потерпілого ОСОБА_17 та з зовнішньої нагрудної кишені футболки потерпілого відкрито викрав гаманець вартістю 207,97 гривень, в якому знаходились грошові кошти в сумі 300,00 гривень, пенсійне посвідчення та банківська картка для виплат ПАТ «Приватбанк» на ім`я потерпілого. Заволодівши вищевказаним майном, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 507 гривень 97 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання: за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 рокив; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вказати у резолютивній частині вироку: на підставі ч. 5 с. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) ОСОБА_6 у строк покарання за цим вироком зарахувати строк попереднього ув`язнення за період з 10.07.2017 по 12.07.2017 та з 10.08.2017 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення.
Своє прохання апелянт мотивує тим, що суд першої інстанції помилково, без урахування правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 29.08.2018, зарахував ОСОБА_18 у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 14.03.2017 по 21.06.2017 з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки повинен був зараховувати термін попереднього ув`язнення, за правилами визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), до вступу вироку в законну силу.
Також, апелянт вказує на помилковість висновку суду щодо не призначення обвинуваченому, за ч. 2 ст. 289 КК України, додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки матеріалами кримінального провадження встановлено корисливий мотив, оскільки після незаконного заволодіння ОСОБА_6 транспортним засобом, він пропонував купити у нього скутер своєму знайомому.
У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції проігноровано клопотання апелянта про допит свідка, який міг підтвердити його непричетність до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та показання свідка могли істотно вплинути на рішення суду. По епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом, на переконання апелянта, суд допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що виразилось у визнанні його винним за ч. 2 ст. 289 КК України, без будь-яких вагомих доказів причетності апелянта до вчинення вказаного злочину.
Захисник-адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок суду першої інстанції скасувати частково та ухвалити новий вирок, яким змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України і визнати його винуватим та призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України, у зв`яхку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Так, захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_6 весь час категорично заперечував свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 289 КК України.

По факту незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілої ОСОБА_16 , обвинувачений пояснював, що скутер він не викрадав, а знайшов його під мостом, куди пішов до туалету.

Допитаний 29.01.2019 в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_19 підтвердив факт знайдення ОСОБА_6 скутера під мостом.

Також, сам суд першої інстанції у вироку вказав, що не погоджується із зазначенням в протоколі огляду предметів від 11.07.2017 про те, що під час перегляду відеозапису з камери спостереження продуктового магазину «АТБ Маркет» щодо подій 10.07.2017, встановлено особу обвинуваченого, оскільки під час дослідження даного диску в судовому засіданні ідентифікувати особу на відео як обвинуваченого неможливо.

Не зважаючи на вищевказане, судом першої інстанції не було взято до уваги вищевказані докази невинуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Враховуючи вищевказане та той факт, що обвинувачений заперечує факт незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілої ОСОБА_16 , але підтверджує знайдення і подальшому привласнення ним скутера, на переконання захисника, є необхідним змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України.

Також, ОСОБА_6 на протязі всього досудового розслідування і розгляду кримінального провадження в суді давав одні і ті ж послідовні показання щодо відкритого викрадення майна у потерпілого ОСОБА_17 .

Обвинувачений категорично заперечував свою участь у грабежі і перебування на місці скоєння вказаного злочину. Показав, що 10.08.2017 його на території Олександрійського онкологічного диспансеру взагалі не було, він з ранку і до обіду знаходився у свого знайомого. Після обіду приїхали працівники поліції, забрали його та відвезли до онкодиспансеру, де повідомили, що він в цей день вчинив грабіж на вказаній території. При цьому, присутні там свідки вчиненого злочину не впізнали ОСОБА_6 як особу, яка скоїла відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_17 .

Щодо вилученої під час затримання банківської карти потерпілого показав, що у відділі поліції на його прохання, для подальшого перебування в УВП № 14 м. Кропивницький, йому надали кофту та шорти в яких в подальшому і виявили банківську картку потерпілого. Вважає, що картку йому умисно підклали працівники поліції.

В обвинувальному вироку суд першої інстанції за основу винуватості ОСОБА_6 у вчиненому злочині поклав протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.08.2017 під час якого потерпілий ОСОБА_17 за загальними ознаками обличчя, стрижкою, бровами, кольором очей та формою обличчя, впізнав засудженого на фото № 3 як особу, яка відкрито заволоділа його гаманцем. Судом зазначено, що дана слідча дія проведена у повній відповідності до вимог КПК України, зокрема, ч. 7 ст. 228 КПК України.

При цьому судом взагалі не було взято до уваги покази самого потерпілого ОСОБА_17 , які він дав під час проведення слідчого експерименту від 14.08.2017 з відеозаписом. Так, потерпілий під час проведення вказаної слідчої дії вказував, що у особи, яка викрала у нього з нагрудного карману гаманець, голова була обмотана сорочкою і він бачив лише око і праву сторону обличчя злочинця.

Враховуючи викладене, незрозуміло як потерпілий міг впізнати ОСОБА_6 10.08.2017 за фотознімками, а саме за стрижкою, бровами, кольором очей та формою обличчя, якщо він вказаних ознак не бачив.

Окрім цього, захист зауважує, що потерпілий ОСОБА_17 взагалі не був допитаний в судовому засіданні.

Судом також не було прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_20 , які вона дала в судовому засіданні 10.09.2018. Так, свідок показав, що на території комунального закладу «Олександрійський онкологічний диспансер» вона бачила як чоловік в шортах, з голим торсом та загорнутій навколо голови футболці біг по вул. Міліцейській в бік проспекту Соборний. При цьому свідок зазначила, що злочинець був значно вищий зростом за обвинуваченого.

При цьому, суд першої інстанції визнав неналежним доказом протокол проведення слідчого експерименту від 03.10.2017 з відеозаписом за участю ОСОБА_6 , так як він не містить будь - яких фактичних даних про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину щодо потерпілого ОСОБА_17 .

Таким чином, не зважаючи на вказане, судом першої інстанції не було взято вищевказане до уваги і ніяким чином не спростовано доводи обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , які підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечили проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, провівши судове слідство в об`ємі дослідження протоколу огляду місця події та фототаблицю до нього від 10.07.2017, протоколу огляду предметів від 11.07.2017, переглянувши відеозапис з камери спостереження за 10.07.2017, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та наведені у вироку. Даний висновок суду жодним учасником судового провадження оскаржений не був.
Дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані районним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, як: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло та інше приміщення; незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло; незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Жодних порушень вимог кримінального процесуального закону України, які б давали підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції в частині висновку суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні вказаних злочинів, а також правильності кваліфікації таких діянь, колегією суддів не встановлено.

Що стосується злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, який ставиться обвинуваченому ОСОБА_6 у провину, останній свою винуватість визнав частково, вказавши, що скутер знайшов під мостом, коли пішов до туалету. Від магазину «АТБ Маркет» скутер він не викрадав.

Незважаючи на часткове визнання обвинуваченим своєї провини його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, підтверджується сукупністю досліджених як у судовому засіданні суду першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду доказів, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_19 , які він надав суду першої інстанції, відповідно до яких 10.07.2017 він разом з сином йшов додому від кума, біля дитячого садочка, що навпроти автомобільної стоянки на містку зустрів знайомого ОСОБА_21 , вони стояли, курили та розмовляли, потім обвинувачений сказав, що хоче до туалету та пішов під міст, просив його почекати. Коли обвинувачений вийшов з-під мосту, то котив скутер білого кольору та сказав свідку, що знайшов скутер під мостом та запропонував свідку його купити, однак він відмовився. Сума, за яку ОСОБА_22 хотів продати скутер не обговорювалась, оскільки він зразу відмовився. Чи були документи на скутер він не знає. При ньому ОСОБА_6 намагався один раз завести скутер, однак у нього це не вийшло. Свідок не став чекати, поки обвинувачений зможе завести скутер, оскільки його чекала дружина, та пішов далі. Через деякий час свідок зустрів знайомого ОСОБА_23 , який йшов по трасі в бік центрального ринку та разом з ним продовжив рух і були зупинені працівниками поліції на перехресті біля дитячого садочка, які запросили їх бути понятими. Коли вони разом з ОСОБА_23 та поліцейським підходили до перехрестя, то він побачив обвинуваченого, який стояв за мопедом та поруч з ним працівника поліції. Відстань від місця його зустрічі з ОСОБА_6 до місця затримання обвинуваченого поліцією приблизно складає до 100 м. Працівниками поліції складено протокол затримання ОСОБА_6 зі скутером, який свідок підписав та пішов додому. Під час складання протоколу працівники поліції задавали питання обвинуваченому, однак пояснення при них обвинувачений не надав;
- протоколом огляду місця події від 10.07.2017 з фототаблицями, проведеного в період часу з 21 год 20 хв по 21 год 30 хв на ділянці місцевості, розташованій на парковці біля магазину «АТБ» по вул. Садовій, 41 в м. Олександрії, в якому зазначено, що магазин розташований на відстані близько 15 м від проїзної частини вул. Садовій, до входу магазину ведуть сходи, праворуч від сходів знаходиться металева конструкція (парковка для велосипедів), від даної металевої конструкції на відстані 4-5 м знаходиться парковка для автомобілів. Майданчик, який відходить від дороги та відгороджений від пішохідного тротуару бетонними бордюрами, має неправильну форму, на час огляду на вказаному майданчику перебувають три легкових автомобілі. Над входом до магазину встановлені ліхтарі, які частково освітлюють парковку. Під час огляду місця події слідів боротьби, волочіння, плям бурого кольору, слідів мастила, пошкодженого пластику та металу не виявлено, з місця події нічого не вилучено (т. 3 а.к.п. 129-132);
- протоколом огляду предметів від 10.07.2017, під час якого оглянутий талон на скутер моделі «Honda Dio», в якому зазначено: тип ТЗ скутер, модель Honda Dio, номер шасі (рами) НОМЕР_1 , колір чорний, вміст двигуна 49,9, потужність 5 л/с, на зворотному боці зазначено: ОСОБА_16 , адреса: АДРЕСА_10 (т. 3 а.к.п. 134);
- дослідженим в судовому засіданні суду апеляційної інстанції протоколом огляду місця події від 10.07.2017 з фото таблицею до нього, проведеного з 21 год 25 хв по 21 год 35 хв у присутності ОСОБА_6 , понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_23 на перехресті вул. Щербакова та вул. Железнякова в м. Олександрії, на якій знаходиться мопед - скутер «Honda Dio» чорного кольору шасі НОМЕР_1 , чорний колір має білі вставки вздовж по передньому крилу та до заднього крила, під час огляду місця події біля мопеду знаходиться ОСОБА_6 та двоє понятих, замок запалення на мопеді не пошкоджений, видимих пошкоджень мопед не має, під час огляду вилучений мопед «Honda Dio» чорного кольору. З фототаблиці до протоколу огляду місця події видно, що ОСОБА_6 одягнутий у світлу сорочку з чорними смугами на рукавах та в темних шортах (т. 3 а.к.п. 141-142);
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 10.07.2017, складеного у присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_23 , відповідно до якого в період часу з 21 год 45 хв по 22 год 05 хв складений протокол про те, що 10.07.2017 о 21 год 30 хв за адресою: Кіровоградська область, м. Олександрія, на перехресті вулиць Щербакова та Железнякова був затриманий ОСОБА_6 , як підозрюваний у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, та встановлено, що ОСОБА_6 10.07.2017 близько 21 год 00 хв, перебуваючи поблизу «АТБ маркет» по вул. Садова, 41 в м. Олександрії шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю власника майна, незаконно заволодів транспортним засобом Honda Dio, що належить потерпілій ОСОБА_16 , після чого з місця події зник, о 21 год 30 хв підозрюваного ОСОБА_6 було затримано неподалік місця вчинення кримінального правопорушення (т. 3 а.к.п. 137-140);
- протоколом огляду предметів від 10.07.2017 з фотознімками, під час якого встановлено, що скутер моделі «Honda Dio», який є транспортним засобом типу ТЗ скутер, модель Honda Dio, номер шасі (рами) НОМЕР_1 , колір чорний, вміст двигуна 49,9, потужність, л/с 5 (т. 3 а.к.п. 143-145);
- протоколом огляду місця події від 11.07.2017, проведеного у приміщенні магазину «АТБ Маркет», розташованого по вул. Садова, 41 в м. Олександрії, під час якого вилучений DVD- диск з записом камер зовнішнього спостереження (т. 3 а.к.п. 149);
- дослідженим апеляційним судом протоколом огляду предметів від 11.07.2017, під час якого встановлено, що при перегляді DVD-диску встановлено, що на ньому міститься фрагмент відеозапису з камери спостереження продуктового магазину ТОВ «АТБ Маркет» по вул. Садова, 41 в м. Олександрії за 10.07.2017, відеозапис розміром 270 Мб, тривалістю 25 хвилин, відеозапис починається о 20 год 51 хв 10.07.2017 року, на ньому зображені події, які відбувалися поблизу ТОВ «АТБ Маркет» по вул. Садова, 41 в м. Олександрії 10.07.2017, відеозапис продовжується до 21 год 15 хв 10.07.2017, о 20 год 58 хв на відеозапису видно, як чоловік в футболці світлого кольору та чорних шортах (встановлено особу ОСОБА_6 ) підходить до припаркованого на узбіччі скутеру та заволодів транспортним засобом, а саме, скутером марки «Honda Dio» та котить його з місця зупинки (т. 3 а.к.п. 150);
- переглянутим у судовому засіданні апеляційного суду відеозаписом з камери спостереження продуктового магазину «АТБ Маркет» щодо подій 10.07.2017, з якого вбачається, що о 20 год 58 хв чоловік у сорочці світлого кольору з чорними смугами на рукавах та темних шортах підходить до скутеру і котить його з парковки магазину (т. 3 а.к.п. 152).
Колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції з приводу того, що на переглянутому відеозаписі неможливо встановити (ідентифікувати) особу ОСОБА_6 .
Як убачається із фотознімків до протоколу огляду місця події від 10.07.2017, на них зображений обвинувачений ОСОБА_6 , який одягнений у світлу сорочку з чорними смугами та в темних шортах (т. 3 а.к.п 142).
З переглянутого в судовому засіданні суду апеляційної інстанції відеозапису з камери спостереження продуктового магазину ТОВ «АТБ Маркет» по вул. Садова, 41 в м. Олександрії за 10.07.2017, видно, що з магазину виходить чоловік, який одягнутий у той самий одяг, в якому був затриманий ОСОБА_6 та у подальшому підходить до припаркованого на узбіччі скутеру і заволодів вказаним транспортним засобом, покотивши його з вказаного місця.
Із наведеного необхідно зробити висновок, що скутером незаконно заволодів саме ОСОБА_6
- висновком судово-товарознавчої експертизи № 2753 від 31.08.2017, відповідно до якого ринкова вартість з урахуванням зносу транспортного засобу типу «скутер» моделі «Honda Dio вміст двигуна 49,9 куб. см., потужністю 5 л/с, який був придбаний 15.06.2017, станом цін на 10.07.2017 з урахуванням зносу складає 5850,00 грн.
Сукупність наведених вище доказів, які є належними, допустимими, достовірними та не викликають жодних сумнівів у колегії суддів, вказує на те, що саме ОСОБА_6 незаконно заволодів транспортним засобом скутером, який належить потерпілій ОСОБА_16 та знаходився біля магазину «АТБ Маркет» у м. Олександрії Кіровоградської області, вул. Садова, 41, а тому його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Колегія суддів визнає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 289 на ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки ОСОБА_6 не викрадав скутер, а знайшов його під мостом.

Вказані доводи апелянта не підтверджуються жодним належним та допустимим доказом, а навпаки спростовуються: протоколом огляду місця події з фототаблицею до нього від 11.07.2017, з якого убачається, що працівники поліції затримали ОСОБА_6 який котив викрадений у потерпілої скутер. ОСОБА_6 був одягнутий в сорочку світлого кольору з чорними смугами на рукавах та в темних шортах; відеозаписом з камери спостереження, з якого видно, що з магазину «АТБ Маркет» виходить чоловік, який одягнутий у такий саме одяг як і ОСОБА_6 та у подальшому незаконно заволодіває скутером, який покотив з місця його стоянки у невідомому напрямку.

Із наведеного необхідно зробити висновок, що саме ОСОБА_6 заволодів скутером, який був припаркований біля магазину «АТБ Маркет» та у подальшому був затриманий працівниками поліції разом із викраденим транспортним засобом.

Водночас, показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_19 про те, що ОСОБА_6 знайшов скутер під мостом, куди пішов до туалету, з урахуванням наведених беззаперечних доказів, не спростовує висновку суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Таким чином, колегія суддів знаходить безпідставними вимоги апеляційної скарги захисника щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки в діях ОСОБА_6 вбачається склад злочину, передбаченого саме ч. 2 ст. 289 КК України.

По епізоду відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_17 , ОСОБА_6 не визнав своєї провини, вказавши, що 10.08.2017 на території онкодиспансеру не був, потерпілого не бачив та майно його не викрадав. Банківську картку, яка належить потерпілому, йому підкинули працівники поліції.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї провини його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, доводиться сукупністю зібраних та досліджених судом доказів, а саме:

- протоколом огляду місця події від 10.08.2017 з фототаблицями до нього, проведеного на ділянці місцевості на території Комунального закладу «Олександрійський онкологічний диспансер» за участю потерпілого ОСОБА_17 (т. 3 а.к.п. 162-164);
- протоколом затримання ОСОБА_6 від 10.08.2017, під час якого при поверхневому огляді у ОСОБА_24 вилучена банківська карта для виплат Приватбанк № 5168-7573-27163_1 зі строком дії до 05.2021 року (т. 3 а.к.п. 168-170);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.08.2017, під час якого потерпілий ОСОБА_17 впізнав ОСОБА_6 на фото №3 як особу, яка відкрито заволоділа його гаманцем за загальними ознаками обличчя, стрижкою, бровами, кольором очей, формою обличчя (т. 3 а.к.п. 165-167);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 14.08.2017 з відеозаписом, під час якого потерпілий ОСОБА_17 на місці розповів про обставини вчинення злочину, а саме, що 10.08.2017 в період з 11 год 30 хв по 12 год 00 хв він йшов повз магазин по алеї та побачив біля гаражів худорлявого хлопця в шортах та сорочці, зростом не вище 160 см. Потерпілий проходив біля цього хлопця, почав його обходити, коли хлопець крикнув «Стій, куди йдеш», підійшов до потерпілого та з нагрудного карману витягнув гаманець з грошима, карткою Приватбанку та пенсійним посвідченням, після чого втік (т. 3 а.к.п. 179-181);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 14.08.2017 з фото таблицями, під час якого потерпілий ОСОБА_17 впізнав належну йому банківську картку під № 3 за кольором (т. 3 а.к.п. 184-185);
- протоколом огляду предметів від 14.08.2017 з фототаблицею, під час якого оглянуто пластикову банківську карту блакитного кольору з малюнком розмірами 8,5 см х 5,5 см, у верхній частині міститься назва «картка для виплат», посередині знаходиться номер картки НОМЕР_2 зі строком дії до 05.2021 року, на зворотному боці міститься номер НОМЕР_3 (т. 3 а.к.п. 186-187);
- показаннями свідка ОСОБА_20 , наданих суду першої інстанції, відповідно до яких 10.08.2017 у першій половині дня вона перебувала в приймальні на першому поверсі корпусу Комунального закладу «Олександрійський онкологічний диспансер», та бачила як чоловік в шортах, з голим торсом та загорнутій навколо голови футболці з пакетом в руках біг по вул. Міліцейській в сторону проспекту та потерпілий кричав йому вслід, щоб він віддав пенсійне, однак він не зупинився.
Сукупність наведених вище доказів, які є належними, допустимими, достовірними та не викликають жодних сумнівів у колегії суддів, вказує на те, що саме ОСОБА_6 відкрито заволодів майном потерпілого ОСОБА_17 , а тому його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Колегія суддів знаходить непереконливими доводи апеляційної скарги захисника з приводу того, що потерпілий ОСОБА_17 не міг упізнати обвинуваченого за тими ознаками, які вказані у протоколі впізнання особи за фотознімками.
У своїх показаннях, які надані потерпілим ОСОБА_17 під час проведення слідчого експерименту за його участі, останній вказував на те, що 10.08.2017 в період з 11 год 30 хв по 12 год 00 хв він йшов повз магазин по алеї та побачив біля гаражів худорлявого хлопця в шортах та сорочці, зростом не вище 160 см, який у подальшому витягнув з кишені його сорочки належне потерпілому майно, а саме: гаманець, грошові кошти та банківську картку. У той момент, коли хлопець забирав майно потерпілого, у нього на голову була замотана сорочка, у зв`язку із чим потерпілий бачив лише частину обличчя особи, яка заволоділа його майном.
З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.08.2017, потерпілий ОСОБА_17 впізнав ОСОБА_6 на фото №3 як особу, яка відкрито заволоділа його гаманцем за загальними ознаками обличчя, стрижкою, бровами, кольором очей, формою обличчя.
Водночас, під час прослуховування диску зі звукозаписом судового засідання, колегією суддів установлено, що свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні суду першої інстанції, яке відбувалось 10.09.2018, зокрема вказувала на те, що футболка чи сорочка темного кольору на хлопцеві, який біг з онкодиспансеру, була замотана навколо шиї та прикривала нижню частину голови. Хоча вказані показання не наведені у вироку суду, однак свідок їх надавала в судовому засіданні, колегія суддів визнає за можливе прийняти їх до уваги, оскільки це не суперечить вимогам ч. 4 ст. 95 КПК України.
Із наведеного можливо зробити висновок, що потерпілий міг впізнати ОСОБА_6 за тими ознаками, які вказані у протоколі про пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, оскільки футболка (сорочка) була замотана навколо шиї нападника та прикривала лише нижню частину голови.
Безпідставними є доводи апеляційної скарги захисника з приводу того, що свідок ОСОБА_20 у своїх показаннях вказувала, що особа, яка бігла з місця вчинення злочину, була значно вищою за зростом ніж обвинувачений ОСОБА_6 , оскільки під час прослуховування звукозапису судового засідання від 10.09.2018, свідок ОСОБА_20 вказувала, що така особа могла бути вищою ніж обвинувачений, однак стверджувати це свідок не може.
Окрім цього, необхідно зауважити, що злочин стосовно потерпілого ОСОБА_17 вчинено 10.08.2017 близько 11 год 30 хв, а ОСОБА_6 затриманий працівниками поліції того ж дня о 14 год 30 хв, тобто через 3 години.
З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 10.08.2017, затриманий ОСОБА_6 одягнутий у футболку чорного кольору, джинсові шорти світлого кольору та кросівки чорного кольору. В кишені джинсових шортів затриманого мається банківська картка для виплат.
Відповідно до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 14.08.2017 з фототаблицями та протоколу огляду предметів від 14.08.2017 з фототаблицею, потерпілий ОСОБА_17 впізнав належну йому банківську картку. Вказана картка була виявлена у кишені шортів обвинуваченого.
Таким чином, позиція обвинуваченого з приводу того, що банківську картку потерпілого йому підкинули працівники поліції є неправдивою.
Разом з цим, колегія суддів визнає позицію обвинуваченого з приводу того, що він не вчиняв злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, а банківську картку, яка належить потерпілому йому підкинули працівники поліції, такою, яка направлена на уникнення від відповідальності та покарання за вчинений тяжкий злочин. Вказані твердження обвинуваченого взагалі не підтверджені жодним доказом, а навпаки спростовуються сукупністю наведених вище доказів.
Водночас, необхідно зауважити, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом (ч.ч. 1, 2 ст. 22 КПК України).
З аналізу наведених вище положень кримінального процесуального закону можна прийти до висновку, що захисник адвокат наділений правом на збирання та подачу до суду доказів для обстоювання своєї правової позиції. У даному випадку, захисник таким правом не скористався та не надав суду доказів, які б спростовували версію обвинувачення щодо причетності до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, саме ОСОБА_6 .
Водночас, стороною обвинувачення суду надано сукупність належних, достовірних та допустимих доказів, які в повному обсязі доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого саме ч. 2 ст. 186 КК України.
При цьому, з урахуванням сукупності наданих стороною обвинувачення доказів, колегія суддів не знаходить підстав уважати, що позиція сторони обвинувачення щодо доведеності винуватості обвинуваченого ґрунтується на припущеннях, як про це зазначає в своїй апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 .

За вказаних обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника адвоката щодо наявності обставин для перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 289 на ч. 2 ст. 185 КК України та необхідності закриття провадження за фактом відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_17 , оскільки винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні вказаних злочинів доведена в повному обсязі.
Водночас, що стосується вимог апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів зазначає, що з цих підстав (неповнота судового розгляду), апеляційний суд має повноваження щодо скасування чи зміни вироку суду, однак позбавлений можливості призначати новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Так, питання призначення нового розгляду в суді першої інстанції та підстави, з яких апеляційний суд має право прийняти таке рішення, визначено у ст. 415 КПК України.
Відповідно до частини першої вказаної статті КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:
1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Вказані підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції є вичерпними.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено визначених у ч. 1 ст. 415 КПК України порушень, які б слугували підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
За таких обставин у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого необхідно відмовити.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції дотримався загальних засад, які визначені у ст. 65 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, місцевим судом правильно враховано тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, які відповідно до положень ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості та тяжкими злочинами.
Також, суд першої інстанції належним чином врахував особу винного, який має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за злочин середньої тяжкості та тяжкі умисні корисливі злочини, знову вчинив десять епізодів умисних злочинів проти власності, проти безпеки руху та експлуатації транспорту та у сфері обігу наркотичних засобів, до затримання не працював, не одружений, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності з 2008 року, за місцем проживання характеризується посередньо. За висновками органу пробації ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюються як високі, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень неможливо здійснити без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
Обставинами, що пом`якшують покарання, місцевий суд обґрунтовано визнав щире каяття у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України.
Обставиною, що обтяжує покарання, судом першої інстанції правильно визнано вчинення злочину щодо особи похилого віку під час вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
З урахуванням тяжкості вчинених злочинів, особи винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняті та не погашені судимості, вчинив сім епізодів таємного викрадення чужого майна, один епізод відкритого заволодіння чужим майном, один епізод незаконного заволодіння транспортним засобом та один епізод незаконного зберігання наркотичних речовин, що вказує на небажання ОСОБА_6 стати на шлях виправлення, а також наявність обставини, яка обтяжує покарання, для досягнення мети покарання, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що достатнім для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчинення ним нових злочинів буде покарання виключно в умовах ізоляції його від суспільства, у призначений судом строк.
Колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, або звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, оскільки ст. 69 КК України вимагає наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, однак у даному кримінальному провадженні встановлено лише одну таку обставину. Стаття 75 КК України застосовується лише до покарання, зокрема у виді позбавлення волі, яке за своїм розміром не повинно перевищувати 5 років, однак вироком суду обвинуваченому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Окрім цього, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для призначення ОСОБА_6 додаткового покарання, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, у виді конфіскації майна, оскільки як підтверджено матеріалами кримінального провадження у цей же день скутер вилучено та відразу ж він повернутий потерпілій, а тому відсутні незворотні наслідки вчиненого злочину.
Доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що ОСОБА_6 намагався продати викрадений скутер своєму знайомому ОСОБА_19 , а тому є всі підстави вважати, що в його діях наявний корисливий мотив, колегія суддів визнає непереконливими та такими, які не впливають на висновки суду першої інстанції щодо відсутності підстав для призначення конфіскації майна, як додаткового покарання, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, виходячи з наведених вище міркувань.
При цьому колегія суддів враховує і те, що згідно санкції ч. 2 ст. 289 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна не є обов`язковим, а є альтернативним та як убачається з мотивувальної частини вироку, місцевий суд належним чином мотивував своє рішення про можливість незастосування додаткового покарання обвинуваченому при призначенні покарання за вказаною статтею обвинувачення.
Таким чином, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.
Водночас, колегія суддів не погоджується із рішенням суду першої інстанції в частині вирішення питання щодо зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, а саме з 10 серпня 2017 року по 20 березня 2019 року, тобто по дату ухвалення вироку суду, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження та не заперечується учасниками судового провадження, обвинувачений ОСОБА_6 з 10.07.2017 по 12.07.2017 перебував під вартою та з 10.08.2017 до нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно з п. 103 Правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (далі правова позиція від 29.08.2018), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року (пряма дія Закону № 838- VІІІ).
Відповідно до п. 106 Правової позиції від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046 - VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 - VІІІ.
Відповідно до змін, внесених до ч. 5 ст. 72 КК України, а саме ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015, у строк попереднього ув`язнення включається строк, зокрема тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Пунктом 4 частини 1 статті 408 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Таким чином, у даному випадку, у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення, який обчислювати з 10.07.2017 по 12.07.2017 та з 10.08.2017 по день набрання вироком законної сили, тобто до 12.09.2019 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про необхідність зміни вироку суду першої інстанції в частині вирішення питання зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, а тому апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, а вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 змінити.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 березня 2019 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 309 КК України, змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІІ) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбуття призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 10.07.2017 по 12.07.2017 та з 10.08.2017 по 12.09.2019 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4