ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/3999/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/430/19 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 липня 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурора обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нова Одеса Миколаївської області, громадянина України, з середньою технічною освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2015 р.н., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 19.09.2017 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст.ст. 162 ч. 1, 185 ч. 1, 185 ч. 2, 70, 72 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі п. «в» ч. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнений від призначеного покарання;

- 06.11.2018 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст. 185 ч.2, ст. 70 ч.4 КК України до одного року позбавлення волі;

- 18.02.2019 року Херсонським міським судом Херсонської області за ст. 185 ч.2, ст. 70 ч.4 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2 КК України, та призначено покарання два роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.11.2018 року, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання два роки чотири місяці позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі, зарахувавши в строк відбування покарання за даним вироком покарання, частково відбуте за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.11.2018 року.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за злочини, вчинені ним за таких обставин.

ОСОБА_7 02.08.2017 року близько 18.30 год., перебуваючи в будівлі магазину «Універмаг», розташованого за адресою: м. Каховка Херсонської області, вул. Пушкіна, 112а, розуміючи протиправність своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, діючи повторно, з підвального приміщення магазину таємно викрав велосипед марки «Vinek Vulkan», сріблястого кольору, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №117-МТ від 17.01.2018 року складає 1883,33 грн., який належав ОСОБА_9 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , 15.08.2017 року близько 17.00 год., вільно пересуваючись по приміщенню Каховської ЗОШ №1, розташованої за адресою: м. Каховка Херсонської області, вул. В. Куликовська ( К. Маркса), 77, розуміючи протиправність своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, діючи повторно, з приміщення кухні таємно викрав гаманець, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3124-МТ від 25.10.2017 року складає 123,33 грн. з грошовими коштами в сумі 907 грн., які належали ОСОБА_10 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 1030,33 грн.

Також, ОСОБА_7 , 21.08.2017 року близько 11.15 год., вільно пересуваючись по приміщенню Каховської ДЮСШ, розташованої за адресою: м. Каховка Херсонської області, вул. Луначарського, 8, розуміючи протиправність своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння, з метою особистого збагачення, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, з підсобного приміщення таємно викрав грошові кошти в сумі 300 грн., які належали ОСОБА_11 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, він 21.08.2017 року близько 11.30 год., вільно пересуваючись по приміщенню Каховської ДЮСШ, розташованої за адресою: м. Каховка Херсонської області, вул. Луначарського, 8, розуміючи протиправність своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, повторно, з приміщення роздягальні таємно викрав грошові кошти в сумі 400 грн. та мобільний телефон марки «ERGO F240», в якому знаходилась карта пам`яті об`ємом 8 Гб, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3074-МТ від 24.10.2017 року, складає 426,66 грн, які належали ОСОБА_12 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 826,66 грн.

Він же, наприкінці серпня 2017 року, розуміючи протиправність своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння, з метою особистого збагачення, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, з приміщення автостоянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , таємно викрав грошові кошти в сумі 2100 грн., які належали ОСОБА_13 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

ОСОБА_7 25.09.2017 року, розуміючи протиправність своїх дій та керуючись корисливими мотивами, перебуваючи у холі підприємства ТОВ «Каховське АТП 2107», що розташоване за адресою: м. Каховка Херсонської області, вул. Промислова, 1 Б, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, діючи повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед сірого кольору марки «ALU TREKKSNG STAR», ринкова вартість якого на день вчинення кримінального правопорушення, відповідно до висновку товарознавчої експертизи Херсонського НДЕКЦ МВС України № 2942-МТ від 09.10.2017 року, могла складати 3333,33 грн., який належав на праві власності ОСОБА_14 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, він 29.05.2018 року близько 14.30 год., розуміючи протиправність своїх дій та керуючись корисливими мотивами, з салону незачиненого автомобіля марки «Мерседес Спрінтер», який знаходився по вул. Кооперативна в м. Каховка Херсонської області, на території центрального ринку, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, яке належало на праві власності потерпілому ОСОБА_15 , а саме: гаманець коричневого кольору, виробництва Туреччини, ринкова вартість якого на день вчинення кримінального правопорушення, відповідно до висновку товарознавчої експертизи Херсонського НДЕКЦ МВС України № 1775-МТ від 13.06.2018 року, могла становити 366,67 грн.; мобільний телефон марки «Samsung», модель SM J500HZWDSEK, який знаходився в комплекті з чорним силіконовим чохлом-бампером та MicroSD флеш-картою марки «Transcend», об`ємом 16 GB, ринкова вартість якого на день вчинення кримінального правопорушення, відповідно до висновку товарознавчої експертизи Херсонського НДЕКЦ МВС України № 1775-МТ від 13.06.2018 року, могла складати 2390,00грн.; грошові кошти в сумі 100 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2856,67 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за вищевказаними епізодами суд кваліфікував за ст. 185 ч.2 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового рішення щодо необхідності повторного врахування вироку Новокаховського міського суду від 06.11.2018 року при визначенні остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, оскільки покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком від 06.11.2018 року у виді 1 року позбавлення волі вже було враховане при постановленні вироку Херсонським міським судом 18.02.2019 року. Просить вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити, вказати вважати вірним, що ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Херсонського міського суду від 18.02.2019 року, остаточно призначити покарання у виді 2 років 4 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.
З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій учасниками провадження не оскаржується, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині. Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено. З матеріалів провадження вбачається, що вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2 КК України, та призначено покарання два роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.11.2018 року, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання два роки чотири місяці позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі, зарахувавши в строк відбування покарання за даним вироком покарання, частково відбуте за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.11.2018 року.
В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що суд при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме прийшов до помилкового рішення щодо необхідності повторного врахування вироку Новокаховського міського суду від 06.11.2018 року при визначенні остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, оскільки покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком від 06.11.2018 року у виді 1 року позбавлення волі вже було враховане при постановленні вироку Херсонським міським судом 18.02.2019 року, а тому при визначенні остаточного покарання суд повинен був врахувати саме вирок від 18.02.2019 року.
Однак, на думку колегії суддів вказані твердження прокурора є необґрунтованими, оскільки вирок Херсонського міського суду від 18.02.2019 року на момент ухвалення оскаржуваного вироку чинності не набрав, а тому при призначенні покарання за вироком від 05.03.2019 року враховуватись не повинен був.
З цього приводу Верховний Суд у постанові від 26 квітня 2018 року висловив правову позицію, зокрема, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такого висновку Суд дійшов, виходячи з положень ст. 62 Конституції України, ч.1 та 5 ст. 17 КПК України, ч.1 ст. 88 КК України, за змістом яких до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як невинуватою особою /справа №639/9081/15-к/.
Враховує колегія суддів й те, що ухвалою Херсонського апеляційного суду від 16 травня 2019 року закрито апеляційне провадження щодо ОСОБА_7 у зв`язку з відмовою прокурора від своєї апеляційної скарги на вирок Херсонського міського суду від 18.02.2019 року.
Таким чином, твердження прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними,а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Враховуючи, що відносно ОСОБА_7 постановлено два вироки, питання про застосування покарання за цими вироками має бути вирішене місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, у відповідності до вимог п.11 ч.1 ст. 537, п.2 ч.2 ст. 539 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

ОСОБА_2 / ОСОБА_3 / ОСОБА_4

З оригіналом згідно
(Суддя) ОСОБА_2