ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 643/867/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2080/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.187, ч.2 ст.263 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі інших учасників, а саме потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 10 04 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком вказаного суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, неодруженого, працюючого, раніше не судимого, інваліда 3 групи, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у скоєнні злочинів та призначено покарання:

- за ч.2 ст.263 КК України - 2 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, йому визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна (а.с.96-99).

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк перебування під вартою з 08 12 2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз по справі у сумі 2574,00 грн.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він, в період часу після 23 години 40 хвилин 07 12 2018 року, знаходячись у стані наркотичного сп`яніння, з метою незаконного збагачення шляхом заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи,зайшов до приміщення «Спорт-Лото», за адресою: м.Харків, вул. Гв.Широнінців, 8-А.
Там він, з метою реалізації своїх корисливих намірів, із застосуванням заздалегідь підготовленого ножа, здійснив напад на охоронця ОСОБА_9 завдавши йому ножем удар в область лівої руки, спричинивши тілесні ушкодження.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, обвинувачений підійшов до барної стійки, за якою знаходилась касир - ОСОБА_10 та погрожуючи ій ножем та при цьому висловлюючи погрози застосування фізичного насильства, що є небезпечним для її життя чи здоров`я, зайшов за барну стійку, доступ до якої обмежений, тим самим проник до сховища, де знаходились особисті речі потерпілої та каса закладу «Спорт-Лото».

Після цього висловлюючи вимогу передати йому грошові кошти, забрав з поверхні столу грошові кошти, які потерпіла дістала з каси, тим самим відкрито заволодів грошовими коштами на загальну суму 17 383 грн., які належали ФОП « ОСОБА_11 », з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд (а.с.96-97).

Ніж, який ОСОБА_7 використовував як знаряддя злочину, згідно висновку судово-криміналістичної експертизи холодної зброї № 11/47СЕ-19 від 04 02 2019 - виготовлений за типом мисливського ножа та відноситься до клинкової холодної зброї колючо-ріжучої дії, виготовлений самородним способом, який обвинувачений незаконно носив при собі без передбаченого законом дозволу.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України - як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у інше приміщення, та за ч.2 ст.263 КК України - як носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу (а.с.98).
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину передбаченого ч.3 ст.187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.263 КК України у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна (а.с.108-111).

Такі вимоги апелянт аргументував неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилося в застосуванні кримінального закону, який, на думку прокурора, не підлягає застосуванню, а саме в призначенні засудженому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України, що в подальшому вплинуло на призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок м`якості (а.с.109).

Позиції учасників апеляційного провадження.
Прокурор просив вимоги його апеляційної скарги задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник вважали, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Потерпілі, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справ від них не надходило (а.с.112,119,121)

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого відповідають кваліфікації за інкримінованими йому злочинами, а висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.
Сам обвинувачений свою вину визнав повністю, пояснивши про обставини вчиненого, як зазначено в обвинувальному акті та у вироку суду, у скоєному щиро розкаявся.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Доводи прокурора про безпідставне застосування судом положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання за ч.3 ст.187 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія визнає такими, що заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Нормами ст.69 КК України визначено, що за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення та не дотримався вимог кримінального закону, внаслідок чого обвинуваченому безпідставно було призначене покарання більш м`яке, ніж передбачене законом.
Визначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.187 КК України, суд першої інстанції послався на наявність обставин, що пом`якшують покарання та начебто істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також врахував особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності. Крім того, врахував вразливий стан обвинуваченого після смерті батька на час скоєння злочину, а також те, що обвинувачений є інвалідом з дитинства, прийняв до уваги потерпілі до обвинуваченого матеріальних та моральних претензій не мають, останній на даний час щиро кається у скоєному.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом визнано його щире каяття, сприяння суду у встановленні істини по справі.
Як обставину, що обтяжує покарання, судом визнано вчинення ОСОБА_7 злочину в стані наркотичного сп`яніння, що також мало бути прийнято до уваги при призначенні покарання.
Суд першої інстанції дійшов до висновку про застосування положень ст.69 КК України, та призначив ОСОБА_7 покарання нижче від нижчої межі, передбаченого санкцією ч.3 ст.187 КК України, однак належним чином своє рішення не мотивував.
Так, місцевий суд, при прийняті ним до уваги даних про особу та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, належним чином не врахував те, що злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, не звернув уваги на спосіб вчиненого розбійного нападу, а саме із використанням клинкової холодної зброї колючо-ріжучої дії та із погрозою застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, в результаті чого одному із потерпілих було спричинено поранення цим же ножем.
Таким чином, призначаючи покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.69 КК України, судом першої інстанції не були належним чином враховані конкретні обставини та ступінь суспільної небезпеки вчиненого, які мають значення при призначенні покарання.
Посилання суду першої інстанції на вразливий стан обвинуваченого після смерті батька на час скоєння злочину, а також на те, що обвинувачений є інвалідом з дитинства, на думку колегії суддів, за конкретних обставин справи, не можна розцінювати як підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом. Наведені обставини колегія суддів вважає за доцільне визнати таким, що пом`якшують покарання при цьому, їх не можна визнати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Наведене свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ст.69 КК України, що безумовно потягло за собою порушення принципу співмірності й невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість, що у даному конкретному випадку має наслідком необхідність призначення більш суворого покарання.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання колегія суддів виходить з наведених вище даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, конкретних обставин справи, та вважає занадто суворим запропоноване прокурором покарання за ч.3 ст.187 КК України та вважає, що призначення покарання саме в мінімальних межах санкції даної статті сприятиме досягненню мети, визначеної в ст.50 КК України.
Виходячи з наведеного, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити лише частково, а вирок суду першої інстанції на підставі ст.413, ст.420 КПК України - скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання із ухваленням апеляційним судом свого але більш суворого вироку.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 420, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 10 04 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.263 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.187 КК України - 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на це судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4