ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/2153/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 640/4845/18-к
Категорія: ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 16 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України.

та призначено покарання:

-за ч.1 ст.309 КК України у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі;

-за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В силу ст.75 КК України ОСОБА_7 від призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 2 (два) роки, поклавши на засудженого ОСОБА_7 , у відповідності до ст.76 КК України обов`язок: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказаним вироком встановлено, що 01 лютого 2018 року приблизно о 13:00 год. ОСОБА_7 на громадському транспорті приїхав на вул. Академіка Проскури в м. Харкові, де у магазинах роздрібної торгівлі придбав інгредієнти для виготовлення наркотичного засобу опій ацетильований. Після чого він зайшов до лісосмуги, яка розташована поблизу вул. Академіка Проскури в м. Харкові, і виготовив із придбаних інгредієнтів наркотичний засіб опій ацетильований об`ємом близько 5 мл., три з яких одразу вжив шляхом ін`єкції в руку через медичний шприц, а останні два залишив у медичному полімерному шприці для подальшого власного вживання, який поклав до внутрішньої лівої кишені своєї куртки.
Після чого ОСОБА_7 дійшов до тролейбусної зупинки на вул. Академіка Проскури в м. Харкові, на якій сів до тролейбуса і доїхав до станції Харківського метрополітену «Університет», де зайшов до вестибюлю № 2, який розташований за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 39-М.
В цей час о 18:00 год. на станції Харківського метрополітену «Університет» ОСОБА_7 був зупинений працівником поліції, з метою проведення превентивних заходів по виявленню осіб, які мають при собі зброю, вибухові пристрої, наркотичні засоби чи психотропні речовини, та на запитання працівника поліції, чи має він при собі речі, виключені з цивільного обігу, ОСОБА_7 відповів, що в нього при собі у внутрішній лівій кишені куртки знаходиться полімерний медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, який він перевозить з метою власного вживання. Після чого, добровільно надав його для огляду.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав на нього апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ст.69-1 КК України.

Наголосив, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття та активне сприяння слідству, обставин, які обтяжують покарання, передбачених ст. 67 КК України не встановлено, а тому відповідно до висновків Верховного Суду України зазначених в постанові від 14.04.2016 року, при відсутності обставин, які обтяжують покарання, необхідно застосовувати ст.69-1 КК України. Просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_7 , покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року та 6 місяці позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років та 4 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити покарання у виді 3 рокі та 4 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від покарання з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, а також обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню. Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими, виходячи з наступного.

У постанові Верховного Суду України від 14.04.2016 року (справа №5-23кс(15)), надано оцінку судовій практиці та сформульовано правовий висновок щодо призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК України, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, та зазначено, що правила призначення покарання, передбачені у статті 69-1 КК України, можуть застосовуватися судом за наявності як усіх, так і хоча б однієї з обставин, перелічених у пунктах 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, зазначивши, що покарання винної особи пом`якшують щире каяття і відсутність обставин, які обтяжують покарання, за умови, що діяння засудженого не спричинило жодних наслідків (збитків чи матеріальної шкоди).
Згідно зі ст.458 КПК України, висновки Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладені у його постанові з підстав, передбачених п.1ч.1 ст.445 КПК України, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються:

1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;

2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

Згідно вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.

Зі змісту цієї норми закону слідує, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України - є обов`язковим.

Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 свою вину визнав, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, і останню обставину визнано судом пом`якшуючою покарання.

Обставини, які обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.

Однак в порушення вимог ст.69-1 КК України, суд призначив покарання, яке перевищує дві третини від максимального строку покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 309 та ч.2 ст.309 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1 ст. 409, п. 4 ч.1 ст.408 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та на підставі ст.69-1 КК України зменшити строк призначеного за ч. 1 ст. 309 та ч.2 ст.309 КК України покарання.

Разом з тим, покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України. При цьому враховано характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується задовільно, не працює, визнання ним винуватості та щире каяття, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Керуючись ст.ст.405, 407 ч.1 п.2, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 16 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та 6 місяців.

На підставі ст.69-1 КК України зменшити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання до 3 (трьох) років та 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років та 4 (чотирьох) місяці позбавлення волі.

У відповідності до ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування призначеного йому основного покарання, встановивши іспитовий строк 2 роки , якщо протягом встановленого строку він не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, передбачені ст.76 КК України, які суд покладає на засудженого, після набрання вироком законної сили, а саме:
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4