КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0001821 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Васильків Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04 лютого 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04 лютого 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 років обмеження волі та штраф у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 850 грн.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/1451/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, штраф у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 850 грн., виконувати самостійно.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що в кінці серпня 2018 року приблизно о 17 год. 30 хв., точної дати в ході досудового розслідування встановити неможливо, ОСОБА_6 , проходячи по лісосмузі, що розташована поблизу вулиці Залізнична в смт. Калинівка Васильківського району Київської області, зірвав кущі рослини дикоростучих конопель, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, які поклав до поліетиленового пакета та в подальшому переніс до свого місця проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 ,де незаконно зберігав вказаний наркотичний засіб та здійснив його висушування природнім шляхом і подрібнення, тим самим вчинив дії, спрямовані на зберігання та виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, з мотивів подальшого споживання наркотичних засобу, з метою куріння (без мети збуту).
28.09.2018 року з 17 год. 42 хв. по 18 год. 50 хв. в ході проведення санкціонованого обшуку працівниками Васильківського ВП ГУ НП в Київській області за адресою: Київська область, Васильківський район, смт. Калинівка, вулиця Паркова, 2, кв.64, виявлено та вилучено речовини рослинного походження зелено-коричневого кольору, зовні схожі на рослини роду коноплі.

Згідно висновку експерта № 11-2/6232 від 07.12.2018 року, надані на дослідження подрібнена речовина рослинного походження темо-зеленого кольору, речовини рослинного походження зеленого та темно-зеленого кольорів, є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 40,09 г, 100,32 г, 64,25 г, 15,16 г, 38,04 г. Надана на дослідження речовинна рослинного походження зеленого кольору, що відокремлена від дозрілого насіння, є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,65 г. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 258,51 г.

На вказаний вирок суду заступник прокурора Київської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок суду та виключити з резолютивної частини вироку абзац, відповідно до якого на підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 850 грн., та абзац відповідно до якого штраф у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 850 грн., на підставі ч. 3 ст. 72 КК України визначено виконувати самостійно. Виключити з мотивувальної частини вироку - рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому. Змінити вступну частину вироку, зазначивши, що ОСОБА_9 не має судимості в силу положень ст. 89 КК України. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, ухвалюючи вирок від 04.02.2019 року, Васильківський міськрайонний суд акцентував увагу на тому, що ОСОБА_6 має судимість за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25.09.2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., оскільки станом на час вчинення останнього злочину та на час ухвалення вироку, ОСОБА_6 штраф не сплатив, у зв`язку з чим, на переконання суду першої інстанції, остаточне покарання ОСОБА_6 необхідно призначити із застосуванням ст.ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України.
Разом з тим, факт вчинення ОСОБА_6 будь-яких перепон для державних органів з метою перешкоджання виконанню вироку не встановлено. Отже, з дня набрання чинності обвинувальним вироком від 25.09.2015 року стосовно ОСОБА_6 минуло понад 2 роки, а тому судом зроблено хибний висновок про наявність у ОСОБА_6 непогашеної у встановленому законом порядку судимості.
Тому, не застосувавши норми закону, які підлягали застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України та ч. 2 ст. 90 КК України) щодо закінчення строків давності виконання обвинувального вироку, що потягло за собою погашення судимості, суд першої інстанції застосував ст. 71 КК України та ч. 3 ст. 72 КК України, які не підлягали застосуванню, чим допустив незастосування закону, який підлягав застосуванню та застосування закону, який не підлягав застосуванню.
Також суд, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 України, не зазначив від якого саме основного покарання його звільнено, при тому, що положеннями вказаної статті не передбачено звільнення від покарання у виді штрафу.
Крім того, суд, призначаючи покарання на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, визначає покарання у виді штрафу в неоподаткованихмінімумах громадян, хоча ст. 53 КК України розмір штрафу визначається в неоподатковуваних мінімумах доходівгромадян, що в чергове свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Будучи повідомленим про день та час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 до суду апеляційної інстанції не з`явився, про поважність причин своєї неявки суду не повідомив і ніяких клопотань про відкладення розгляду від нього не надійшло, а тому апеляційний суд, враховуючи, що його неявка не перешкоджає проведенню розгляду, вважає можливим провести апеляційний розгляд без його участі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони і прокурором в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, що також прокурором не заперечується.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Разом з тим, суд першої інстанції у вироку зазначив, що ОСОБА_6 раніше судимий 25.09.2015 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., який не сплачено.
Врахувавши зазначену судимість, суд визнав обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів та призначив ОСОБА_6 остаточне покарання із застосуванням ст.ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків.
Між тим, згідно п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа, засуджена до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано у двохрічний строк.

Згідно ч. 2 ст. 90 КК України, до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 був засуджений 25.09.2015 року вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн. Цей вирок набрав чинності 25.10.2015 року
Між тим, матеріали кримінального провадження не містять даних про переривання давності виконання вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25.09.2015 року і факт вчинення ОСОБА_6 будь-яких перепон для державних органів з метою перешкоджання виконанню вироку не встановлено.
Отже, з дня набрання чинності обвинувальним вироком від 25.09.2015 року стосовно ОСОБА_6 минуло понад 2 роки, а тому судом зроблено хибний висновок про наявність у ОСОБА_6 непогашеної у встановленому законом порядку судимості.
Крім того, відповідно до ст. 34 КК України, рецидив злочинів має місце у випадку, коли особа, яка раніше була засуджена за вчинення умисного злочину, вчинила новий умисний злочин, маючи незняту, непогашену у встановленому законом порядку судимість за попередній злочин.
Однак, оскільки за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25.09.2015 року судимість ОСОБА_6 погашена у встановленому законом порядку, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, а також призначив ОСОБА_6 покарання на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків.

Виходячи з викладеного, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності з п. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04 лютого 2019 року - зміні, шляхом виключення із вироку посилання на судимість ОСОБА_6 згідно із вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25 вересня 2019 року, посилання обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, та призначення обвинуваченому покарання на підставі статей 71 та 72 КК України.

Також загалом є обгрунтованими твердження прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і в тому, що при застосуванні до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, суд першої інстанції у вироку не вказав від якого саме основного покарання його звільнено, при тому, що положеннями вказаної статті не передбачено звільнення від покарання у виді штрафу, а також, що розмір штрафу, згідно зі ст. 53 КК України, визначається в неоподатковуванихмінімумах доходівгромадян, однак, з огляду на необхідність зміни вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04 лютого 2019 року та виключення з нього посилання на судимість ОСОБА_6 згідно із вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25 вересня 2019 року та призначення обвинуваченому покарання на підставі статей 71 та 72 КК України, що й стосується призначеного ОСОБА_6 за вказаним вироком покарання у виді штрафу, то вказані твердження не мають наслідком скасування чи зміну оскаржуваного судового рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_6 змінити.
Виключити зі вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_6 за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25.09.2015 року та зазначити, що ОСОБА_6 раніше не судимий в силу ст. 89 КК України.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу покарання ОСОБА_6 обставину - рецидив злочинів.
Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі статей 71 та 72 КК України та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, і на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3