Дата документу 09.09.2019 Справа № 313/1391/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 313/1391/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1173/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 164 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 вересня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні начальника Веселівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 7 березня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Веселе Веселівського району Запорізької області, громадянин України, маючий повну середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України та виправданий у зв`язку з відсутністю в діяння складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватими у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 164 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України за наступних обставин.
Згідно з рішенням Веселівського районного суду Запорізької області №313/966/15-ц від 17 серпня 2015 року та на підставі виконавчого листа Веселівського районного суду Запорізької області №313/966/15-ц від 10 вересня 2015 року, ОСОБА_7 зобов`язаний виплачувати аліменти на користь ОСОБА_9 , на утримання їх повнолітньої доньки ОСОБА_10 , щомісячно, у твердій грошовій сумі у розмірі 500 гривень, починаючи з дня пред`явлення позову, тобто з 9 липня 2015 року та до закінчення навчання останньою або до досягнення нею двадцяти трьох річного віку, у зв`язку з тим, яка з зазначених обставин настане першою до припинення останньої навчання.
Однак, ОСОБА_7 , будучи обізнаним у тому, що відповідно до рішення суду зобов`язаний сплачувати аліменти на утримання своєї повнолітньої доньки, у період часу з 1 березня 2016 року по 1 жовтня 2017 року свідомо, злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), оскільки маючи у вищевказаний період часу реальний дохід від офіційних заробітків та соціальної допомоги, жодної виплати на утримання своєї повнолітньої дитини не здійснив, оскільки витрачав вказані доходи на власні потреби, про суму та джерела доходів державного виконавця не повідомляв, будучи працездатним на обліку у Веселівському районному центрі зайнятості у період часу з 1 березня 2016 року по 14 квітня 2017 року, як шукаючий роботу не перебував, будь-якої іншої матеріальної допомоги на утримання своєї повнолітньої дитини не надавав, внаслідок чого у нього за період часу з 1 березня 2016 року по 1 жовтня 2017 року утворилася заборгованість зі сплати аліментів у сумі 9500 гривень, що сукупно становить суму виплат більше, як за три місяці.
Виправдовуючи ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що враховуючи те, що ОСОБА_10 є працездатною та продовжує навчання, безпосередній об`єкт кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, яким є суспільні відносини, що забезпечують захист майнових інтересів і прав неповнолітніх або непрацездатних дітей, які потребують допомоги відсутній.
Крім того, суд прийшов до висновку, що в діях обвинуваченого відсутня об`єктивна сторона злочину, оскільки жодні його дії не були спрямовані на невиконання рішення суду, які б полягали у приховуванні доходів, зміні місця проживання чи місця роботи без повідомлення державного виконавця тощо.

В апеляційній скарзі прокурор вважає виправдувальний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, а саме: об`єкту злочину у вигляді суспільних відносин, що забезпечують захист майнових інтересів і прав неповнолітніх або непрацездатних дітей, які потребують допомоги, а також об`єктивної сторони злочину у вигляді злісного ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів.
Так, суд першої інстанції необґрунтовано визначив потерпілого як «дитину» в контексті ч. 1 ст. 164 КК України, як особи, яка не досягла 18 років, оскільки в такому випадку поза межами кримінально-правової охорони залишилися права повнолітньої дитини, яка потребує матеріальної допомоги.
Посилаючись на ст. 51 Конституції України, ст. 2 Конвенції про міжнародне стягнення на дітей та інших видів сімейного утримання від 23.11.2007, ст. 199 Сімейного кодексу України, вважає, що в даному кримінальному провадженні об`єктом злочину є майнові сімейні відносини, що забезпечують майнові інтереси дітей, їх фізичний, розумовий, духовний, моральний і соціальний розвиток, а при визначенні безпосереднього об`єкту злочину судом не враховано соціальний статус потерпілої, яка є повнолітньою дитиною.
Крім того, суд не надав належної оцінки зібраним під час досудового розслідування доказам, що вплинуло на обґрунтованість висновків щодо відсутності об`єктивної сторони злочину, а саме злісності ухилення від сплати аліментів.
Також звертає увагу на допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які полягають в тому, що в порушення ст. 322 КПК України, в судовому засіданні від 3 жовтня 2018 року, перед останнім словом обвинуваченого, суд безпідставно відклав судове засідання на іншу дату, в результаті чого було порушено загальні засади кримінального провадження, передбачені ст. 28 КПК України.
Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується у несплаті аліментів на утримання своєї повнолітньої дитини в період часу з 1 березня 2016 року по 1 жовтня 2017 року.
Разом з тим, в судовому засіданні від 1 березня 2019 року перед останнім словом обвинувачений виявив бажання долучити квитанції на підтвердження сплати аліментів поза межами вказаного інкримінованого строку, після чого, суд відновив з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами, врахувавши їх при ухваленні виправдувального вироку, тим самим вийшов за межі судового розгляду кримінального провадження та істотно порушив вимоги ч. 4 ст. 365 КПК України.
Звертає увагу, що суд проігнорував вимоги ст. 65 КК України, не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, позицію обвинуваченого та його відношення до вчиненого злочину, який вину визнав у повному обсязі, особисто засудив свою протиправну поведінку та бажав виправити ситуацію, що склалася. З урахуванням викладеного, вважає за необхідне визнати щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину за обставини, що пом`якшують покарання.
Просить виправдувальний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Від прокурора на адресу апеляційного суду надійшли письмові доповнення до апеляційної скарги, в яких він зазначає, що суд не врахував тривалий період виникнення заборгованості по аліментам, обвинувачений веде спосіб життя достатнього рівня для проживання, до кримінальної відповідальності не притягався, у нарколога та психіатра на обліках не перебуває, придатний до військової служби, проживає разом зі співмешканкою, з донькою не спілкується, неофіційно отримував тимчасові грошові кошти від різних робіт по найму на дому та підприємствах, отримував грошові кошти будучи офіційно працевлаштованим охоронцем, до відділення центру зайнятості не звертався, іншої допомоги дитині не надавав, про отримання доходу державного службовця не повідомляв, роботодавця про зобов`язання сплачувати аліменти на утримання дитини не повідомляв, про наслідки невиконання рішення суду був ознайомлений державним виконавцем.
Крім того, прокурор в доповненні до апеляційної скарги вказує на те, що у вироку суд вибірково виклав показання обвинуваченого, який фактично визнав свою винуватість, але у вироку зазначено про часткове визнання вини, в останньому слові обвинувачений піддав свою поведінку критичній оцінці, проявив співчуття з приводу вчиненого, засудив свою протиправну поведінку та бажав виправити ситуацію, про що свідчить факт погашення нарахованих аліментів після скерування обвинувального акту до суду.
Також зазначає, що ОСОБА_10 не припиняла своє навчання, а лише перервала його у зв`язку з академічною відпусткою, не мала реальної можливості працювати та самостійно отримувати дохід для проживання, а тому вказані обставини не звільняли ОСОБА_7 від сплати аліментів.
Вважає, що в порушення вимог ст. 314 КПК України суд першої інстанції не вирішив питання про постановлення ухвали про складання досудової доповіді.
Просить виправдувальний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, а також повторно дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження документи та показання, надані в суді першої інстанції обвинуваченим, потерпілою, свідками ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор не підтримала заявлене клопотання про дослідження доказів, оскільки в апеляційній скарзі ставиться вимога про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Обвинувачений заперечив проти задоволення клопотання про дослідження доказів, зазначаючи, що суд першої інстанції дослідив докази у повному обсязі.

По суті поданої апеляційної скарги прокурор її доводи підтримала. Вважала, що склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України в діях обвинуваченого є. Об`єктом злочину з урахуванням ст. 199 СК та диспозиції ст. 164 КК України є соціальний розвиток дитини. В даному випадку дитина проводжувала навчання. Обвинувачений злісно тривало ухилявся від її утримання. Суд не взяв до уваги спосіб його життя, наявність роботи та доходу. Зазначає, що не складено досудову доповідь.

Обвинувачений по суті постановленого судом першої інстанції рішення та доводів апеляційної скарги пояснив, що після рішення суду щодо утримання повнолітньої дочки він сплачував їй по 500 грн. на місяць. Намагався не допускати заборгованості.
У лютому 2016 року він дізнався, що донька народила дитину та взяла академічну відпустку. Коли він прийшов до ВДВС за довідкою про сплату аліментів, йому повідомили, що дочці можуть перестати сплачувати допомогу на дитину, тому він написав відповідну заяву.
Півтори роки його не турбували, коли дочка продовжила навчання, він став знову сплачувати аліменти. Зазначив, що він частково здійснює погашення заборгованості за той період, сплачуючи щомісячно по 750 грн., в останньому судовому засіданні суду першої інстанції він надав підтверджуючи довідки.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі із доповненням, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
За ч. 1 ст. 2 Кримінального кодексу України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого цим кодексом злочину, зокрема наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона.
Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, визнаються такі, що перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

У апеляційній скарзі прокурора та доповненнях до неї не зазначено жодної передбаченої ст. 412 КПК України обставини, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст. 284 цього Кодексу, тобто у разі встановлення відсутності події або складу кримінального правопорушення.
Як встановлено п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, в тому числі, підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Суд першої інстанції, оцінивши та проаналізувавши усі докази у справі, на які посилався прокурор, дійшов правильного висновку, що вони не підтверджують наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України.

Висновки суду першої інстанції перевірено в ході апеляційного перегляду, підстав для сумнівів у правильності висновку щодо відсутності в діяннях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому злочину не встановлено.

Відповідно до п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення тощо.

За загальним правилом, визначеним ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на слідчого, прокурора.

Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні нею зроблено не було.
Безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст. 164 КК України, є суспільні відносини, що забезпечують захист майнових інтересів і прав неповнолітніх або непрацездатних дітей, які потребують допомоги, або, іншими словами, право неповнолітніх дітей на повноцінне життя та всебічний (фізичний, психічний і соціальний) розвиток.

З об`єктивної сторони цей злочин може бути вчинений у формі: 1) злісного ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів); 2) злісного ухилення батьків від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, що перебувають на їхньому утриманні.

За версією обвинувачення ОСОБА_7 вчинив злочин у формі злісного ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей.
Суд першої інстанції, провівши детальний аналіз норм міжнародного та національного законодавства, дійшов вірного та обґрунтованого висновку, що потерпілими від даної форми злочину можуть бути діти, тобто особи віком до 18 років, на утримання яких за рішенням суду їх батько чи мати повинні сплачувати аліменти.
Так, відповідно ст. 1 Конвенції ООН про права дитини від 20.11.1989, що ратифікована Україною Постановою Верховної Ради України від 27.02.1991 № 789-ХІІ, дитиною є кожна людська істота до досягнення 18-річного віку, якщо за законом, застосовуваним до даної особи, вона не досягає повноліття раніше.
Європейська конвенція про здійснення прав дітей від 25.01.1996, яка ратифікована Україною Законом № 69-V від 03.08.2006, застосовується до дітей, які не досягли 18 років (п. 1 ст. 1 Конвенції).
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про охорону дитинства» № 2402-III від 26.04.2001 р. дитина це особа віком до 18 років (повноліття), якщо згідно з законом, застосовуваним до неї, вона не набуває прав повнолітньої раніше; дитинство період розвитку людини до досягнення повноліття.
В апеляційній скарзі прокурор, обґрунтовуючи свою тезу, що потерпілою від цього злочину є не тільки особа, яка не досягла 18 років, а й повнолітня особа, посилається на ст. 51 Конституції України, ст. 2 Конвенції про міжнародне стягнення на дітей та інших видів сімейного утримання від 23.11.2007, ст. 199 Сімейного кодексу України.
В той же час норми, на які посилається прокурор, спростовують таку думку прокурора.
Так, ст. 51 Конституції України проголошує, що батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття.

За ч. 1 ст. 6 Сімейного кодексу України правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття.

Частиною 2 вказаної норми уточнено, що малолітньою вважається дитина до досягнення нею чотирнадцяти років. Неповнолітньою вважається дитина у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років.

Стаття 180 зазначеного кодексу встановлює обов`язок батьків утримувати дитину до досягнення нею повноліття.

За підпунктом «а» пункту 1 ст. 2 Конвенції про міжнародне стягнення аліментів на дітей та інших видів сімейного утримання від 23.11.2007, на яку посилається прокурор в обґрунтування своїх доводів, ця Конвенція застосовується до зобов`язань про утримання, що виникають з відносин між батьками та дитиною, стосовно особи віком до 21 року.

Проте, посилання прокурора на вказаний міжнародний договір є безпідставним, оскільки метою Конвенції є забезпечення ефективного міжнародного стягнення аліментів на дітей та інших видів сімейного утримання (ст. 1 Конвенції), крім того, ратифікуючи цю Конвенцію, Україна відповідно до ст. 62 Конвенції залишила за собою право застосовувати Конвенцію до зобов`язань про утримання, що виникають з відносин між батьками та дитиною, стосовно особи віком до 18 років (Закон України «Про ратифікацію Конвенції про міжнародне стягнення аліментів на дітей та інших видів сімейного утримання» № 26-VII від 11.01.2013).

Отже, законодавством, яке регулює сферу сімейних відносин та встановлює обов`язок батьків утримувати дітей, визначено, що дитина це особа віком до 18 років (повноліття), якщо згідно із законом, застосовуваним до неї, вона не набуває прав повнолітньої раніше.
В той же час ст. 199 Сімейного кодексу України встановлює обов`язок батьків за певних умов утримувати своїх повнолітніх дочку, сина до досягнення двадцяти трьох років.
За ст. 198 цього кодексу батьки зобов`язані утримувати своїх повнолітніх непрацездатних дочку, сина, які потребують матеріальної допомоги, якщо вони можуть таку матеріальну допомогу надавати.

Таким чином, законодавець чітко розмежував поняття «дитина» особа, що не досягла вісімнадцятирічного віку та «син/дочка» стосовно повнолітніх осіб.
Аналогічне визначення цих термінів надано в кримінальному та кримінальному процесуальному законодавстві.
Так, за п.п. 11, 12 ч. 1 ст. 3 Кримінального процесуального кодексу України малолітня особа дитина до досягнення нею чотирнадцяти років; неповнолітня особа малолітня особа, а також дитина у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» за певних умов звільняються від відбування покарання особи, які не позбавлених батьківських прав та які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Статтею 9 цього ж закону визначено, що амністія не застосовується, зокрема до осіб, які мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами, і вчинили злочини, що посягають на життя, здоров`я, честь, гідність чи інші охоронювані законом права та інтереси цих дітей.

Аналогічні положення містить і Закон України «Про амністію у 2014 році» (ст. 1, ст. 8).
За наведеного, колегія суддів, вважає, що безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст. 164 КК України, вчиненого у формі злісного ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей, є суспільні відносини, що забезпечують захист майнових інтересів і прав дітей, якими є особи, що не досягли 18 років (повноліття).
Відповідно до рішення Веселівського районного суду Запорізької області від 17.08.2015 року у цивільній справі № 313/966/15-ц стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , аліменти на утримання повнолітньої доньки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , щомісяця у твердій грошовій сумі у розмірі 500 грн. 00 коп., починаючи з дня звернення, тобто з 9 липня 2015 року та до закінчення навчання останньою або до досягнення дитиною двадцяти трьох річного віку, у зв`язку із тим, яка з зазначених обставин настане першою до припинення останньої навчання (т. 1 а.с. 74-76).
За зазначеним судовим рішенням Веселівським районним судом Запорізької області 10.09.2015 року видано виконавчий лист (т. 1 а.с. 80).
Оскільки рішення суду у цивільній справі стосувалося стягнення коштів на утримання повнолітньої особи дочки обвинуваченого, то ухилення від сплати цих коштів, виключає склад злочину, передбаченого ст. 164 КК України.
З цих підстав доводи прокурора про те, що донька обвинуваченого не припиняла свого навчання, а лише перервала його у зв`язку з академічною відпусткою, не мала реальної можливості працювати та самостійно отримувати дохід для проживання, на правильність висновків суду про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, не впливають.
Крім того, з об`єктивної сторони злочин полягає у злісному ухиленні від сплати коштів на утримання дітей (аліментів). Під злісним ухиленням відповідно до примітки до ст. 164 КК України розуміються будь-які діяння боржника, спрямовані на невиконання рішення суду (приховування доходів, зміну місця проживання чи місця роботи без повідомлення державного виконавця, приватного виконавця тощо), які призвели до виникнення заборгованості із сплати таких коштів у розмірі, що сукупно складають суму виплат за три місяці відповідних платежів.
Саме ознака злісності розмежовує кримінально каране діяння від адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 183-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
У вироку суд першої інстанції навив мотиви, з яких дійшов висновку про відсутність обставин, що свідчать про злісне ухилення ОСОБА_7 від сплати аліментів.

Зокрема судом встановлено, що дохід у виді заробітної плати внаслідок працевлаштування ОСОБА_7 почав отримувати з 2 кварталу 2017 року. Будь-яких даних про те, що ОСОБА_7 приховував будь-яким чином доходи чи місце роботи, або змінював місце проживання судом не встановлено.
Те, що боржник, будучи працездатним, не став на облік у центрі зайнятості не відноситься до зазначених у примітці до ст. 164 КК України діянь, які направлені на невиконання рішення суду, та не свідчить про злісність ухилення боржника від сплати аліментів.

Більш того, жодних діянь ОСОБА_7 , спрямованих на невиконання рішення суду, в обвинувальному акті не зазначено, що до того ж свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на абз. 26 Узагальнення судової практики у справах про злісне ухилення від сплати аліментів на дітей від 28.01.2014, яка не відноситься до джерел права і має лише рекомендаційний характер. До того ж в зазначеному абзаці узагальнення викладені не висновки авторів з приводу проведеного аналізу, а наведені певні пропозиції судів, без зазначення щодо доцільності врахування цих позицій.

А тому колегія суддів відхиляє відповідний довід апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі з урахувань доповнень прокурор просить дослідити апеляційний суд певні обставини кримінального провадження шляхом дослідження певних доказів, які на думку прокурора свідчать про злісність ухилення від сплати аліментів.

Проте, з урахуванням вимог апеляційної скарзі про скасування судового рішення із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, прокурор, яка підтримувала державне обвинувачення в суді апеляційної інстанції, не підтримала клопотання про дослідження доказів, тому колегія суддів, яка погоджується із оцінкою доказів судом першої інстанції, не знаходить підстав для повторного дослідження встановлених обставин кримінального провадження.

Отже, відсутність обставин, які свідчать про злісність ухилення, як обов`язкової ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, також вказує на відсутність складу цього злочину.

Колегія суддів відхиляє доводи прокурора про те, що обвинувачений в останньому слові піддав свою поведінку критичні оцінці, висловив жаль з приводу вчиненого, бажав виправити ситуацію, адже особисте відношення ОСОБА_7 до невиплати аліментів на утримання повнолітньої доньки ніяк не вказують на наявність в його діяннях ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України.

За викладеного колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо відсутності складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, в діяннях обвинуваченого.

Не ґрунтується на вимогах закону довід прокурора про те, що суд проігнорував вимоги ст. 65 КК України (яка визначає загальні засади призначення покарання у разі визнання особи винуватою у вчиненні злочину), не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, позицію обвинуваченого та його відношення до злочину, адже вироком суд ОСОБА_7 виправдано за відсутності складу інкримінованого злочину.
Прокурор в апеляційній скарзі та доповненнях до неї наводить певні доводи щодо порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які колегія суддів відхиляє з огляду на таке.

Відповідно до ч. 5 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.

Досудова доповідь складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання (ч.1 ст.314-1 КПК України).

Отже, за певних умов, зокрема у разі засудження і призначення покарання досудова доповідь, яка має суто інформаційний характер, повинна враховуватися судом.

Проте прокурор не мотивував, як відсутність указаної доповіді завадила суду постановити законне і обґрунтоване рішення - у випадку виправдання обвинуваченого.

Не відповідає матеріалами провадження довід апеляційної скарги прокурора про те, що суд у судовому засіданні 03.10.2018 безпідставно відклав судове засідання, адже обвинувальний акт складно 18.10.2018, тобто після вказаної прокурором дати судового засідання.

Не є порушенням вимог ч. 4 ст. 365 КПК України і відновлення досудового розслідування після останнього слова обвинуваченого для долучення останнім доказів на підтвердження сплати аліментів поза межами інкримінованого строку, як зазначає прокурор, з огляду на наступне.

В силу ч. 1 ст. 127 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право на будь-якій стадії кримінального провадження відшкодувати шкоду, завдану потерпілому тощо, а відповідно до ч.1 ст.66 добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, визнаються обставинами, які пом`якшують покарання, у разі засудження обвинуваченого.

Наявність же обставин, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 91 КПК України віднесені до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, і суд, постановляючи вирок, повинний, зокрема вирішити чи існують такі обставини (п. 5 ч.1 ст. 368 КПК України).

За наведеного, колегія суддів вважає вирок суду, яким виправдано ОСОБА_7 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, законним і обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги правильності висновків суду першої інстанції не спростовують.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні начальника Веселівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 7 березня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4