ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/1051/19 Номер провадження 11-кп/814/862/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Божковська виправна колонія (№16)» провадження за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на ухвалу Полтавського районного суду Полтавської області від 31 травня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Ухвалою суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженому Дзержинським районним судом м. Харкова від 22.02.2016 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ст. ст. 70, 71, 103 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років без конфіскації майна,

задоволено клопотання та звільнено його умовно-достроково на 2 роки 6 місяців 11 днів від відбування покарання.

Задовольняючи клопотання суд першої інстанції вказав, що в поведінці ОСОБА_7 прослідковується чіткий процес позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки, що підтверджується тим, що він став на шлях виправлення, отримує заохочення протягом 2017-2019 років, в теперішній час характеризується позитивно, що підтверджується характеристикою від 29.05.2019 року, досяг належного ступеня виправлення.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні заяви про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 .
Посилається на характеристику засудженого, який має 7 заохочень та 3 стягнення, одне з яких поміщення у карцер. Позитивно характеризується лише на теперішний час.
Крім того, звертає увагу, що в характеристиці засудженого ОСОБА_7 зазначено, що він працевлаштований у виробничій зоні установи, проте не зазначено яку саме роботу він виконує, а матеріали особової справи засудженого таких відомостей взагалі не містять.
Звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності 11.03.2014 Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185 ст. ст. 75, 76 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, проте на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність, вчинив ряд умисних тяжких злочинів.
На думку прокурора дані відомості свідчать про нестабільну поведінку засудженого за час відбування покарання, а наявність заохочень не доводить необхідного ступеню виправлення, а тому рішення суду є передчасним.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу та просила ухвалу суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотне порушення судом вимог кримінально-процесуального законодавства, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення. На обґрунтування своїх доводів вказує на відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду. Окрім того вказує на порушення судом права на захист ОСОБА_10 під час розгляду клопотання про умовно-дострокове звільнення через відсутність захисника засудженого під час розгляду, участь якого є обов`язковою, оскільки ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочину вчиненому у неповнолітньому віці.

Засуджений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та його додаткових доводів, висловлених під час апеляційного перегляду судового рішення. Захисник ОСОБА_8 також заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи провадження за клопотанням засудженого ОСОБА_7 про умовно-дострокове звільнення, не дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Так, відповідно до п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, та у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою.

Згідно з ч. 2 ст. 43 КПК України засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засуджений вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 22.02.2016 року за вчинення злочинів, які він вчинив у неповнолітньому віці та на даний час відбуває покарання за даним вироком, а в судовому порядку вирішується питання щодо його умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вказаним вироком.
Отже, відповідно до наведених норм, судом першої інстанції необхідно було забезпечити обов`язкову участь захисника під час розгляду клопотання ОСОБА_7 , що не було зроблено, чим допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального законодавства.
Крім того, в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, оскільки технічна фіксація судового провадження не здійснювалась.
Відповідно до ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами, що також закріплено в ст. 7 та ст. 27 КПК України.

Частиною 4 статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

З аналізу даної норми вбачається, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється лише в разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні та у випадку, коли провадження відповідно до КПК України здійснюється судом за відсутності осіб. В інших випадках, фіксування кримінального провадження в суді є обов`язковим.

Однак, відповідно до журналу судового засідання та ухвали суду (а.с. 33-34), при розгляді клопотання засудженого ОСОБА_7 був присутній прокурор ОСОБА_9 , а отже нездійснення фіксування за допомогою технічних засобів під час судового провадження є таким, що не відповідає вимогам Конституції та КПК України.

З огляду на наведені порушення, колегія суддів не переглядає судове рішення по суті вимог апеляційної скарги, оскільки воно підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, в якому необхідно залучити засудженому захисника.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу Полтавського районного суду Полтавської області від 31 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд клопотання засудженого ОСОБА_7 про умовно-дострокове звільнення у Полтавському районному суді Полтавської області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3