Справа № 442/5353/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1158/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №442/5353/17 про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України, з участю
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 вересня 2019 року,

встановила:
цим вироком,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дрогобич Львівської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , невійськовозобов`язаного, раніше судимого:

- 17.12.2014 р. Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 09.12.2014 р. Трускавецьким міським судом Львівської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 17.12.2014 р. Дрогобицьким міськрайонним судом за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 12.05.2017 р. Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 12.05.2017 року і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 2 роки 11 місяців.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 рахується з 23 квітня 2019 року, з моменту його затримання по вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 12.05.2017 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13.03.2018 року.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 05 листопада 2017 року о 22 год. 04 хв., знаходячись в приміщенні торгового залу магазину «Ромашка», що на вул.Шолом Алейхема, 8, в м.Дрогобичі Львівської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, з каси вказаного магазину таємно викрав грошові кошти в розмірі 2970.00 гривень, чим заподіяв ПП «Муль Р.М.» та магазину «Ромашка» майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, 13 грудня 2017 року, приблизно о 21.00 год., обвинувачений ОСОБА_6 , знаходячись на вул.Дрогобицькій в м.Стебнику Львівської області, неподалік Стебницької міської Ради, діючи умисно, з власних корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, скориставшись неуважністю потерпілого ОСОБА_9 , в якого з кишені куртки впав його мобільний телефон, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав належний останньому мобільний телефон марки «Nokia-1190» вартістю 650.00 гривень, із наявною у ньому сім картою оператора стільникового зв`язку «Київстар» вартістю 10.00 гривень, чим заподіяв ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 660.00 грн.
Крім того, 13 січня 2018 року, приблизно о 22 год. 40 хв., обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи у кімнаті № 6 секції № 22 гуртожитку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав належний громадянину ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Lenovo А6000» вартістю 2000.00 гривень, із наявною у ньому картою пам`яті об`ємом 32 гб. вартістю 150.00 гривень та сім картою оператора стільникового зв`язку «Лайфселл» вартістю 10.00 гривень, чим заподіяв ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 2160.00 грн.
На даний вирок заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати такий у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів. В решті вирок залишити без зміни.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_11 підлягає зміні, з огляду на наступне.
Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19.09.2019 року обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_11 , визнано рецидив злочинів.
З обвинувачення, визнаного судом доведеним встановлено, що ОСОБА_12 05.11.2017 року, 13.12.2017 року, 13.01.2018 року, повторно, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжки майна, належного потерпілим ПП «Муль P.M.», ОСОБА_13 , ОСОБА_10 .
При цьому зазначає, що ОСОБА_12 раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, зокрема, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 КК України. Востаннє ОСОБА_12 засуджений вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 12.05.2017 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.
Відповідно до пункту 1 примітки до ст.185 КК України, повторним у статтях 185, 186 та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України. Аналогічні роз`яснення містяться у п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».
Відповідно до п.п.2, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Проте, суд на зазначені положення кримінального закону уваги не звернув і безпідставно відніс до обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_11 , рецидив злочинів, хоча з обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, ним вчинено за наявності кваліфікуючої ознаки - повторності, а тому обтяжуюча обставина рецидив злочинів підлягає виключенню із вироку.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції, на думку апелянта, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

В судовому засіданні ОСОБА_6 з апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 погодився, просив таку задоволити та клопотав про розгляд справи за відсутності його захисника ОСОБА_14 .

Суд вважає за можливе продовжувати розгляд справи за відсутності захисника, оскільки, відповідно до ст.52 КПК України, участь захисника у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку колегії суддів цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався, тому вирок щодо ОСОБА_6 підлягає зміні, з огляду на наступне.

Не оспорюючи кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності вини, фактичних обставин кримінального провадження та призначеного обвинуваченому покарання, прокурор не погоджується із вироком в частині віднесення до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , рецидиву злочинів, оскільки його дії кваліфіковані за ознакою повторності.

Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, оскільки обвинуваченому ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України, так як він повторно вчинив крадіжку майна, а тому з вироку слід виключити обтяжуючу обставину рецидив злочину.

Згідно з п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких умов колегія суддів погоджується з позицією прокурора про необхідність виключення рецидиву злочинів з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 . Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність є підставними та такими, що заслуговують на увагу.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 зміні.

В решті ж вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому такий слід залишити без зміни.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання на обтяжуючу обставину рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4