ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/810/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/43/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво,
виготовлення, придбання, зберігання,
перевезення чи пересилання наркотичних засобів,
психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Харківської області на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 24.04.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Курилівка Куп`янського району Харківської області, українця, громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, військовозобов`язаного, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , періодично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.. 89 КК України не судимого
Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
В силу ст.ст.75, 76 ч.1 п.п.1,2 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладенні на нього обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Запобіжний захід залишено раніше обраний домашній арешт, до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1980 грн.; 660, 30 грн. за проведення експертиз.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно вироку ОСОБА_9 , діючи з умислом, направленим на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, придбав кущі рослини коноплі, які в подальшому переніс до приміщень свого домоволодіння АДРЕСА_2 , де виготовив з них наркотичний засіб - канабіс, який зберігав для власного вживання шляхом куріння без мети збуту. Частину наркотичного засобу - канабісу обвинувачений перемістив за місцем своєї реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 з метою подальшого вживання шляхом куріння без мети збуту.
18.02.2017 о 08:40 в ході проведення обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено суху речовину рослинного походження, яка згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №308 від 23.02.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, фрагменти полімерних пляшок з нашаруваннями, які згідно висновку цієї ж експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу.
Крім того, 18.02.2017 о 12:30 в ході проведення обшуку за місцем тимчасового мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено суху речовину рослинного походження, яка згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №308 від 23.02.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, фрагменти полімерних пляшок з нашаруваннями, які згідно висновку цієї ж експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу.
Вказані наркотичні засоби ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.
Загальна вага вилучених за місцем мешкання ОСОБА_7 наркотичних засобів склала: канабісу - 10600,0699 грами, екстракту канабісу - 6,6979 грами.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 309 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
При цьому зазначає, що судом не надано належної оцінки загальній вазі вилученого у ОСОБА_7 під час обшуку наркотичного засобу, яка склала більш ніж 10 кілограмів. Крім того автор апеляційної скарги вважає, що судом не враховано, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності з ст. 309 КК України.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області , посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 309 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
При цьому зазначає, що судом не надано належної оцінки загальній вазі вилученого у ОСОБА_7 під час обшуку наркотичного засобу, яка склала більш ніж 10 кілограмів.
Крім того автор апеляційної скарги вважає, що судом не враховано, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності з ст. 309 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти їх задоволення, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання суд першої інстанції зазначених вимог дотримався, врахувавши дані про особу обвинуваченого, який є не судимим, оскільки судимості зняті та погашені у встановленому законом порядку, на обліку у лікаря психіатра та нарколога обвинувачений не знаходиться, за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні одну неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
Крім того судом враховано обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено.
Приймаючи рішення про застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання судом взято до уваги думку представника уповноваженого органу з питань пробації, в своїй сукупності свідчать про те, що виправлення обвинуваченого можливо без ізоляції від суспільства.

Також колегія суддів звертає увагу на наступне.
Відповідно до ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Отже, судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.
Судимість має строковий характер.
У законі визначено, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлено підстави її припинення (погашення судимості та її зняття).
Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі сплином певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові й загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості.
Врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі й для характеристики особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим.
Отже, посилання в апеляційних скаргах при обґрунтуванні неможливості застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України на те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного умисного злочину, неприпустиме, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості.
Необґрунтованим також є і посилання та те, що судом не враховано кількість вилученого у ОСОБА_7 наркотичного засобу, оскільки обвинуваченого визнано винним за ч.3 ст. 309 КК України, тобто у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів в особливо великих розмірах, без мети збуту.
Отже, кількість вилученого наркотичного засобу вже враховано судом при кваліфікації дій обвинуваченого.
Сукупність наведених обставин свідчить про те, розмір та вид покарання, призначений ОСОБА_7 відповідає вимогам ст. 65 КК України, а висновок суду першої інстанції про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого. можливе без ізоляції його від суспільства є обґрунтованим і належно мотивованим,
Про це ж додатково свідчить встановлення йому максимального іспитового строку, передбаченого ч.4 ст. 75 КК України, що буде для нього як стимулюючим так і стримуючим фактором не вчиняти в злочини в подальшому.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Істотних порушень вимог кримінально - процесуального закону під час апеляційного розгляду не встановлено, а відтак вирок суду є законним та обґрунтованим.
Керуючись статей 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Харківської області залишити без задоволення.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 24 квітня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий Судді