Номер провадження: 11-кп/813/1057/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши в закритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 22.03.2019 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.4 ст.407, ч.3 ст.408 КК України, -
встановив:
оскаржуваним вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженець с. Вільшанка, Савранського району, Одеської області; військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 ; не одружений; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимий:
- 15.04.2016 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.4 ст.407 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,-
визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.407, ч.3 ст.408 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.4 ст. 407 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 408 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_8 покарання за даним вироком приєднано частково, невідбуте покарання, призначене вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 15.04.2016 року у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.
Обраний обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання обвинуваченому обчислюється з моменту затримання, тобто з 18.12.2017 року.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з моменту затримання 18.12.2017 року до дня набрання вироком законної сили.
Згідно з оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним за те, що він, будучи з 26.03.2013 року військовослужбовцем, зарахованим до особового складу наказом командира військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, без поважних причин, діючи умисно, з мотивів ухилення від військової служби, не з`явився вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 та був відсутній в період часу з 15.04.2016 року по 06.06.2016 року.
Крім того, ОСОБА_8 , будучи з 26.03.2013 року військовослужбовцем, зарахованим до особового складу наказом командира військової частини НОМЕР_1 , в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, без поважних причин, діючи умисно, з мотивів ухилення від військової служби, не з`явився до військової частини НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 та був відсутній в період часу з 08 години 00 хвилин 29.06.2016 року по 09 годину 00 хвилин 18.12.2017 року.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його в частині обвинувачення за ч.4 ст.407 КК України, а в частині засудження за ч.3 ст.408 КК України призначити більш м`яке покарання. В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений вказує на те, що вирок районного суду в частині визнання його винуватим за ч.4 ст.407 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки в нього не було умислу вчиняти вказане кримінальне правопорушення.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зміст оскаржуваного вироку та матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, дав їм належну оцінку у сукупності, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.407, ч.3 ст.408 КК України.
Так, в обґрунтування висновку про доведеність вини ОСОБА_8 районний суд у вироку послався на докази доведеності винуватості обвинуваченого, а саме на:
- витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_1 №63 від 26.03.2013 року, відповідно до якого ОСОБА_8 зарахований до списків особового складу частини НОМЕР_1 на всі види забезпечення та був призначений на посаду начальника електростанції електротехнічної групи польового вузла зв`язку ВАС-659491А;
- довідку військово-лікарської комісії від 19.03.2013 року №115 та картку обстеження та медичного огляду, відповідно до яких ОСОБА_8 був визнаний придатним до військової служби за контрактом;
- витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_1 №115 від 06.06.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_8 з 06.06.2016 року був зарахований на всі види забезпечення і прийняв посаду та приступив до виконання службових обов`язків за посадою шпк «солдат»;
- акт за результатами проведеного службового розслідування, відповідно до якого 29.06.2016 року на ранковому шикуванні, о 08 год. 00 хв. був відсутній стрілець взводу охорони солдат ОСОБА_8 ;
- показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які дали суду послідовні, логічні та взаємодоповнюючі показання щодо обставин та подій.
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції дав повну і належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого.
Апеляційний суд визнає непереконливими доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо відсутності у нього умислу на вчинення кримінального правопорушення,передбаченого ч.4 ст.407 КК України з огляду на те, що, як вірно зазначив районний суд в оскаржуваному вироку, відповідно до пп. «е» п. 2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, в тому числі, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі. Відповідно до п.7 ч.5 вказаного Закону звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Проте, відповідними особами, яким надано право звільнення військовослужбовців з військової служби, не приймалося рішення про розірвання контракту зі ОСОБА_8 та його звільнення, у зв`язку з чим останній до прийняття відповідного рішення був військовослужбовцем, зарахованим до особового складу наказом командира військової частини НОМЕР_1 , а звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України давало останньому можливість проходити подальшу службу в ЗСУ.
При цьому, апеляційний суд враховує, що в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений не заперечував, що прокурор попереджував його про необхідність з`явлення на військову службу після ухвалення вироку 15.04.2016 року, що в свою чергу свідчить про обізнаність ОСОБА_8 про такий обов`язок та відповідно наявність умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання за ч.3 ст.408 КК України, апеляційним судом встановлено таке.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.407, ч.3 ст.408 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; конкретні обставини вчинення злочинів, направлених проти встановленого порядку несення військової служби; суспільну небезпеку злочинів; особу обвинуваченого, який раніше судимий за аналогічний злочин; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого; та прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

При цьому, апеляційний суд констатує, що районний суд призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкцій статей кримінального закону, за якими обвинувачений визнаний винним, обравши при цьому більш м`який спосіб застосування положень ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України. Наведений факт свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість, апеляційний суд підстав не вбачає.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містить у собі достатніх підстав для зміни або скасування вироку суду, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 22.03.2019 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст.407, ч.3 ст.408 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4