ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1858/19 Справа № 201/2514/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000049 07 січня 2019 року, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Осипенко Солонянського району Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, неодруженого, працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Також вказаним вироком засуджено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожного окремо визнано винуватими у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.
06 січня 2019 року приблизно о 20.00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Лоцманський узвіз, 8 у м. Дніпрі, разом із раніше знайомим ОСОБА_8 побачили автомобіль «ВАЗ 2101», червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , та домовилися між собою здійснити незаконне заволодіння транспортним засобом «ВАЗ 2101», червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , тим самим, вступили у попередню змову, спрямовану на здійснення злочину, розподілили ролі у вчиненні злочину та визначили автомобіль, як об`єкт свого злочинного посягання.

Далі, ОСОБА_7 , реалізовуючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, згідно відведеній йому ролі, підійшов до автомобіля «ВАЗ 2101», червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , де відкрив незамкнені водійські двері, таким чином, шляхом вільного доступу проник до салону автомобіля з працюючим двигуном, а співучасник злочину ОСОБА_11 , згідно відведеній йому ролі, сів на переднє пасажирське сидіння, після чого ОСОБА_7 , не маючи права на транспортний засіб, яким вони заволоділи, увімкнув першу передачу на механічній коробці передач, в результаті чого автомобіль рушив з місця та разом із ОСОБА_8 виїхали з ділянки місцевості, розташованої за адресою: м. Дніпро, вул. Лоцманський узвіз, 8, і з місця вчинення злочину зникли у невідомому напрямку, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 збитки на суму 12 210 грн. 00 коп.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожному окремо покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та доповнити мотивувальну частину вироку обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.В решті вирок залишити без зміни.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що місцевий суд не взяв до уваги та не надав належної правової оцінки тому факту, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебували у стані алкогольного сп`яніння під час скоєння даного кримінального правопорушення та у вироку взагалі відсутні будь-яке послання на цю обставину, проте вказана обставина підтверджується свідченнями обвинувачених та дослідженими матеріалами провадження, а саме актом огляду на стан сп`яніння, копією протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Також вказує, що обставини вчиненого злочину, спосіб його скоєння, поведінка обвинувачених в процесі та після його вчинення свідчать про високий ступінь небезпечності злочинного діяння та визначають відношення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до загальноприйнятих моральних та людських цінностей.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора частково та просив постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожному окремо покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та доповнити мотивувальну частину вироку лише щодо ОСОБА_7 обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і їх захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги та вважали, що вирок суду першої інстанції є законним та обгрунтованим.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим та вмотивованим.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожний окремо повністю визнали свою вину в інкримінованому їм органом досудового розслідування кримінальному правопорушенню, кваліфікованому за ч. 2 ст. 289 КК України, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинувачених за інкримінованим ним кримінальним правопорушенням, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачені не наполягали. Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація їх дій за вказаними нормами КК України у апеляційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів прокурора про визнання судом обставиною, що обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння» відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, то апеляційний суд вважає, за необхідне зазначити про таке.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_7 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, проте вказана обставина була зазначена в обвинувальному акті як така, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Також зазначена обставина підтверджується наявними в матеріалах провадження протоколом про адміністративне правопорушення серії БД №172166 від 06 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 130 КупАП (т. 1 а.с. 67) та актом на стан алкогольного сп`яніння (т. 1 а.с. 68), відповідно до якого ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння, про що останній не заперечував.
З огляду на це, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому доводи прокурора про визнання обставиною відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, що обтяжує покарання, а саме вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння,є слушними.

Що ж до доводів прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість, апеляційний суд вважає їх необгрунтованими. Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що помякшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно біти адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що при прийнятті рішення про призначення покарання суд першої інстанції повністю дотримався зазначених вимог закону.
Як випливає з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України суд урахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, його щире каяття та повне визнання винуватості. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення, конкретних обставин його вчинення та наслідків, ролі обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і даним про його особу, який характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, повністю відшкодував потерпілому завдану шкоду, займається суспільно-корисною працею і має постійний дохід, свою вину визнав повністю і щиро розкаявся у скоєному, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі, проте без його реального відбуття, з застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.
Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що обставини вчиненого злочину та спосіб його скоєння, поведінка обвинуваченого в процесі та після його вчинення свідчать про високий ступінь небезпечності злочинного діяння та визначають відношення ОСОБА_7 до загальноприйнятих моральних та людських цінностей, не заслуговують на увагу, оскільки як було встановлено у судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, свою вину у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю та щиро розкаявся, повністю відшкодував потерпілому завдану кримінальним правопорушенням шкоду, після чого було постановлено клопотання про проведення розгляду провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, проти якого не заперечували ні прокурор, ні сторона захисту.
Оскільки обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України останнього звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з чим погоджується і апеляційний суд, з огляду на положення ст. 77 КК України до останнього не застосовується і додаткове покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України.
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є обгрунтованим та необхідним.
Підстав для призначення покарання ОСОБА_7 більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.
За таких обставин, у звязку з тим, що визнання обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , погіршує становище обвинуваченого, суд апеляційної інстанції відповідно до ст. 420 КПК України визнає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 таким, що підлягає зміні з постановленням нового вироку. З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Зазначити в мотивувальній частині вироку в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - «вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння».

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4