Справа № 130/971/15-к
Провадження №11-кп/801/1007/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000129 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань від 11.08.2014, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13 червня 2019 року, по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Гірник Селідовського району Донецької області, мешканця АДРЕСА_1 , з повною вищою освітою, одруженого, військовозобов`язаного, не працюючого, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.307 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13 червня 2019 року ОСОБА_8 за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю обвинувачення.
ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено йому покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього наступні обов`язки, передбачені ст.76 КК України:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , будучи службовою особою і працівником правоохоронного органу органу внутрішніх справ, відповідно до наказу начальника УМВС України у Вінницькій області №177 о/с від 30.08.2013 року старшим оперуповноваженим сектору боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів (далі СБНОН) Жмеринського РВ УМВС України у Вінницькій області, завідомо знаючи, що зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу є протиправним діянням, що тягне за собою кримінальну відповідальність, в один з днів за невстановлених обставин знайшов споряджені патрони в кількості 2 штук, після чого у нього виник намір на їх подальше зберігання. З цією метою ОСОБА_8 , діючи умисно, без передбаченого законом дозволу на зберігання, визначеного наказом МВС України від 21.08.1998 року №622 "Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів", переніс знайдені патрони до свого домогосподарства, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де помістив у тумбочці ванної кімнати та зберігав їх таким чином до моменту, коли 30.01.2015 року працівники прокуратури Вінницької області в ході проведення обшуку даного будинковолодіння виявили та вилучили вказані патрони, які згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області від 13.02.2015 року №44-Б є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї пістолетними патронами калібру 9x18 мм, призначеними для стрільби з пістолетів конструкції Макарова "ПМ" та Стечкіна "АПС". Дані патрони придатні до стрільби та виготовлені заводським способом.
Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.263 КК України, як придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Одночасно ОСОБА_9 виправдано в межах пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу.
Зокрема, ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у тому, що його відповідно до наказу начальника УМВС України у Вінницькій області від 30.08.2013 року №177 о/с було призначено на посаду старшого оперуповноваженого СБНОН Жмеринського РВ УМВС України у Вінницькій області. ОСОБА_8 , будучи службовою особою і працівником правоохоронного органу органу внутрішніх справ, маючи спеціальне звання майора міліції, виконуючи свої службові обов`язки, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, в порушення ст.2, ч.2 ст.12 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" та п.1 ч.1 ст.1,ч.1 ст.3 Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", незаконно придбав, зберігав та збув особливо небезпечний наркотичний засіб при наступних обставинах. ОСОБА_8 , будучи оперуповноваженим СБНОН, достовірно знаючи про те, що відповідно до ст.1,7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" макова солома відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів і діяльність у сфері її обігу на території України забороняється, у 2014 році придбав у невстановленої слідством особи вказану наркотичну речовину з метою її подальшого збуту, та незаконно зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 . 25.07.2014 року під час розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , останній запропонував придбати у нього ці наркотичні засоби за ноутбук, на що ОСОБА_10 погодився. Інформація про злочинні наміри ОСОБА_8 була отримана працівниками відділу внутрішньої безпеки у Вінницькій області департаменту внутрішньої безпеки МВС України. З метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_8 працівниками відділу внутрішньої безпеки у Вінницькій області департаменту внутрішньої безпеки МВС України відповідно до вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" було залучено ОСОБА_10 , із зміненими анкетними даними на ОСОБА_11 , до проведення відповідних оперативних заходів. Після чого, приблизно об 11 годині 00 хвилин 06.08.2014 року ОСОБА_10 , знаходячись у посадці поруч із трасою Вінниця-Могилів-Подільський в районі заправки "WELLS" біля с.Рів Жмеринського району, діючи з відома та під контролем правоохоронних органів під час проведення оперативної закупівлі, з метою викриття злочинних дій ОСОБА_8 , отримав від працівників відділу внутрішної безпеки у Вінницькій області ноутбук "DELL LATITUDE E6400" вартістю 2400 грн. Близько 15 годин 00 хвилин 06.08.2014 року ОСОБА_8 , попередньо домовившись по телефону, зустрівся з ОСОБА_10 в адміністративному приміщенні Жмеринського РВ УМВС України у Вінницькій області, який розташований за адресою: м.Жмеринка Вінницької області, вул. Соборна, 46а (Леніна, 58), де діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, незаконно збув за винагороду, а саме за ноутбук "DELL LATITUDE E6400" вартістю 2400 грн., ОСОБА_10 , який діяв з відома та під контролем правоохоронних органів під час оперативної закупки, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, макову солому масою (в перерахунку на висушену речовину) 405,5 г., яка згідно висновку експерта від 13.08.2014 року №821 містить у своєму складі анатомо-морфологічні ознаки рослини "мак снотворний", наркотично-активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, маковою соломою.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 ставиться питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13 червня 2019 року у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити йому покарання за ч.1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна. Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавити спеціального звання майор міліції.
При постановленні вироку стягнути з ОСОБА_8 процесуальні витрати на користь держави за проведення експертиз, прийняти рішення щодо речових доказів і документів.
Апеляційна скарга мотивована тим, що при постановленні вироку судом не взято до уваги показання свідків ОСОБА_12 ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які допитувались судом першої інстанції. Крім цього, суд не дав оцінку висновку судово-хімічної експертизи від 17.02.2015 №149, таким чином судом всупереч ст. 374 КПК України не вмотивовано підстави для виправдання обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України при наявності суперечливих доказів. Також суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Крім цього, суд при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ст.ст. 5, 76 КК України, оскільки суд мав покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016), без застосування обмежень щодо виїзду за межі України, які не підлягали до застосування як такі, що погіршують становище обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просила її задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд дотримав зазначені вимоги закону, правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються. Також судом надано належну оцінку та спростовано доводи сторони обвинувачення щодо доведеності вини останнього за ч.2 ст.307 КК України.
Згідно ст.62 Конституції України та ст.17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ст.87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.
Відповідно до ч.3 ст214 КПК здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, установлену законом. Такі ж висновки викладені в постанові ККС ВС від 07.08.2019 року у справі №607/14707/17.
Як вбачається з вироку, судом досліджено та надано оцінку доказам, на які посилалась сторона обвинувачення:
- протокол огляду від 01.08.2014 року з фототаблицями, а саме ноутбука "DELL Latitude" Е6400 чорного кольору, діагоналлю 14,1 дюйма, із маркуванням: 126-534-404-35 SERVICE TAG 5T9J54J EXPRESS SERVICE CODE MADE IN POLAND DPN: F 553 C A00 EMP, із зарядним пристроєм, описано зовнішній вигляд ноутбука (т.1 а.с.143-148), вартістю 2400 грн. згідно товарного чеку від 31.07.2014 року (т.1 а.с.149), щодо якого відсутні документальні відомості відрахування відповідних витрат за рахунок коштів даного органу, який здійснює оперативно-розшукову діяльність;
- протокол огляду покупця від 06.08.2014 року, під час якого ОСОБА_10 було вручено вказаний вище ноутбук "DELL Latitude" разом із зарядним пристроєм у чорному пакеті, а також споряджено ОСОБА_10 диктофоном "Оберіг", вказано одяг, у який той був одягнений (т.1 а.с.151);
- протокол огляду покупця від 06.08.2014 року, під час якого встановлено відсутність вказаного вище ноутбуку у ОСОБА_10 , натомість у нього виявлено та вилучений полімерний пакет із зображенням плодів малини та написом "My garden", всередині якого містився ще один полімерний напівпрозорий пакет чорного кольору (сміттєвий пакет), всередині якого знаходилась речовина рослинного походження жовто-коричневого кольору у перемеленому вигляді. Як пояснив ОСОБА_10 вказана речовина є соломою маку, яку він отримав особисто у старшого оперативно уповноваженого Жмеринського РВ УМВС ОСОБА_8 в обмін на ноутбук марки "DELL Latitude" Е6400 чорного кольору діагоналлю 14,1 дюйма, який був попередньо йому вручений. Зазначені пакети з речовиною упаковано до чорного полімерного пакету з написом "Boss", який у верхній частині перев`язаний ниткою, на яку наклеєно бірку з пояснювальним написом щодо належності вилученого до заходів в ОРС №15/14. Також у ОСОБА_10 вилучено попередньо вручений йому диктофон "Оберіг" (т.1 а.с.151);
- висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 13.08.2014 року №821 НДЕКЦ при УМВС України у Хмельницькій області, згідно постанови слідчого від 11.08.2014 року (т.1 а.с.153-154), відповідно до якого надана на експертизу речовина рослинного походження має анатомо-морфологічні ознаки рослини "мак снотворний", містить наркотично-активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, масою (в перерахунку на висушену речовину) 405,5 г. (т.1 а.с.155-158);
- протоколи про результати аудіоконтролю особи від 16.09.2014 року та про результати аудіо-, відеоконтролю особи на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 16.07.2014 року, які відтворюють зміст спілкування при зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_8 25.07.2014 року та домовленість щодо обміну ноутбука на наркотичні засоби при посередництві ОСОБА_10 (т.1 а.с.162-164); а також зміст спілкування вказаних осіб та особи на ім`я ОСОБА_28 при проведенні оперативної закупки 06.08.2014 року. Останнім серед іншого зафіксовано, що перевіркою вмісту картки пам`яті відеорекордеру, на який здійснювався відео контроль особи, встановлено, що відеозапис не містить факту зустрічі між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , що пов`язано з тим, що акумулятор відеозаписуючого пристрою розрядився до моменту зустрічі між ними. Таким чином вміст відеозапису у протоколі не відображено (т.1 а.с.165-174);
- карти пам`яті Xd Picture Card 2Gb та micro SD 8Gb, відповідно перелічені у зазначених протоколі про результати аудіоконтролю особи від 16.09.2014 року та про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 16.07.2014 року, що були передані прокурором суду у конверті, який заздалегідь мав очевидні пошкодження, та які за неодноразових спроб залучення спеціалістів не змогли бути відтворені у судовому засіданні (т.1 а.с.161);
- протокол про результати проведення оперативної закупки від 06.08.2014 року, що здійснювався на підставі постанови, погодженої першим заступником прокурора Вінницької області ОСОБА_21 від 31.07.2014 року, відповідно до якої у посадці поруч із трасою Вінниця - Могилів-Подільський в районі автозаправки "WELLS" було оглянуто закупника та вручено йому оглянутий попередньо ноутбука "DELL Latitude" Е6400, після чого ОСОБА_10 вирушив до м.Жмеринка де за попередньої домовленості по телефону мав зустрітися з ОСОБА_8 у визначеному тим місці. В ході проведення закупки візуальний контроль за пересуванням ОСОБА_10 не здійснювався. Після повернення закупника до обумовленого місця близько 15 годин 30 хвилин 06.08.2014 року, ним було видано полімерний пакет із зображенням плодів малини та написом "My garden", всередині якого знаходився ще один полімерний напівпрозорий пакет чорного кольору (сміттєвий пакет), всередині якого знаходилась речовина рослинного походження жовто-коричневого кольору у перемеленому вигляді. Як пояснив ОСОБА_10 , вказана речовина є соломою маку, яку він отримав особисто у старшого оперуповноваженого СБНОН Жмеринського РВ УМВС ОСОБА_8 в обмін на ноутбук "DELL Latitude". ОСОБА_10 пояснив, що вказаний пакет отримав у приміщенні Жмеринського РВ УМВС. Оперативна закупка проводилась без затримання особи, яка збула наркотичний засіб (т.1 а.с.175-176);
- ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду від 27.01.2015 року, за клопотанням слідчого ОСОБА_22 (т.1 а.с.177-178), про надання дозволу на обшук у службовому кабінеті ОСОБА_8 за №37, що розташований на третьому поверсі адміністративної будівлі Жмеринського РВ УМВС України у Вінницькій області з метою відшукання ноутбука марки "DELL Latitude" Е6400 та наркотичних засобів (т.1 а.с.179-181);
- ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду від 28.01.2015 року, за клопотанням слідчого ОСОБА_22 (т.1 а.с.182-183), надано дозвіл на обшук за місцем проживання ОСОБА_8 з метою відшукання та вилучення речей, здобутих шляхом незаконного збуту наркотичних речовин, а саме ноутбука марки "DELL Latitude" Е6400 (т.1 а.с.184);
- протокол обшуку від 30.01.2015 року в службовому кабінеті ОСОБА_8 , №37, що розташований на третьому поверсі адміністративної будівлі Жмеринського РВ УМВС України у Вінницькій області, під час якого було виявлено та вилучено ноутбук "DELL Latitude" Е6400 із маркуванням 126-534-404-35 SERVICE TAG 5T9J54J EXPRESS SERVICE CODE; MADE IN POLAND DPN: F 553 C A00 EMP, зарядний пристрій до ноутбуку - DELL, Model: DA90PE3-00, скляні банки з порошкоподібною речовиною, з рідиною "Перекис водню", з рідиною аміаку, полімерні згортки з речовинами рослинного походження (т.1 а.с.185-186);
- протокол огляду від 04.02.2015 року, відповідно до якого були оглянуті вилучені під час обшуків речі та поміщені до спеціальних пакетів, які в подальшому були підписані слідчим та скріплені печаткою (т.1 а.с.192);
- постанову начальника відділу внутрішньої безпеки у Вінницькій області ДВБ МВС України від 29.07.2014 року про проведення оперативної закупки, затверджену першим заступником прокурора Вінницької області, відповідно до якої було визначено провести оперативну закупку наркотичних речовин у старшого оперуповноваженого СБНОН Жмеринського РВ УМВС ОСОБА_8 за ноутбук, проведення якої доручити ОСОБА_10 ; під час проведення оперативної закупки забезпечити заходи, що унеможливлюють провокування ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення (т.1 а.с.242-243);
- протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу №2 (негласне зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) від 31.12.2014 року, що проводився на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 16.07.2014 року в період з 06.08.2014 року по 26.08.2014 року (т.1 а.с.244-248) із оптичним диском DVD-R "ARITA" інв. №138 (т.1 а.с.249), який було прослухано в судовому засіданні, відповідно до якого в період з 07.08.2014 року до 09.08.2014 року ОСОБА_8 серед іншого періодично телефонував ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , обговорюючи переважно організацію оперативних заходів щодо протидії незаконному обігу наркотичних засобів;
- розсекречені матеріали кримінального провадження №0000129 від 11.08.2014 року: клопотання начальника відділу внутрішньої безпеки у Вінницькій області від 14.07.2017 року про надання дозволу до 08.09.2014 року на здійснення стосовно ОСОБА_8 аудіо- та відеоконтролю особи, зняття інформації з абонентського номеру телефону, що знаходився у його користуванні, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 16.07.2014 року про надання дозволу на проведення вказаних заявлених оперативно-розшукових заходів, а також протокол про надання доступу до них стороні захисту (т.2 а.с.140-141, 143-144, 145-146, 147-148, 149-150);
- рапорт старшого оперуповноваженого в ОВС відділу внутрішньої безпеки у Вінницькій області від 08.08.2014 року про перебіг та результати оперативної закупки перемеленої макової соломки у старшого оперуповноваженого СБНОН Жмеринського РВ УМВС ОСОБА_8 (т.2 а.с.159);
Також досліджено витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом збуту наркотичних засобів, з якого слідує, що дане провадження зареєстровано 11.08.2014 року за №0000129 (т.1, а.с.141).
Таким чином судом достовірно встановлено, що вищеперераховані докази отримані поза межами здійснення кримінального провадження, тому в силу ст.87 КПК України.
Наданий суду стороною обвинувачення доказ, а саме постанова про проведення оперативної закупки від 29.07.2014 року винесена неповноважною процесуальною особою - начальником відділу внутрішньої безпеки у Вінницькій області ДВБ МВС України, оскільки відповідно до вимог ст.271 КПК України рішення про проведення заходів контролю за вчиненням злочину, зокрема у формі оперативної закупки, належить до повноважень безпосередньо прокурора.
При цьому наявні відомості про затвердження вказаної постанови першим заступником прокурора Вінницької області не відповідають вимогам ст.110 КПК України щодо форми процесуального рішення - постанови прокурора, винесення якої ним передбачено самостійно та із виготовленням на офіційному бланку.
Окрім того, дана постанова про проведення оперативної закупки не містить обов`язкового для зазначення у відповідному рішенні прокурора викладення обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, а також у ній не зазначений строк здійснення визначених дій, що не може заздалегідь становити необмежене у часі, а відтак істотне, обмеження прав особи, щодо якої передбачається проведення контролю за вчиненням злочину.
Відповідно до вимог ч.1,4 ст.87 КПК України докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустимими.
Показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_18 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 стосуються виключно порядку та процедури проведення оперативних заходів у відношенні ОСОБА_8 , при цьому їх покараннями не спростовуються висновки суду про проведення таких заходів в період до внесення відомостей про вчинене правопорушення в ЄРДР.
Показання свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_16 , ОСОБА_28 та ОСОБА_19 взагалі не стосуються обставин, які підлягають встановленню в межах даного провадження.
Таким чином суд дійшов вірного висновку, що жоден з доказів, запропонований стороною обвинувачення та перевірений в судовому засіданні, як окремо так у їх сукупності, не можуть бути покладені в безпосереднє підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та не спростовують його доводи про невчинення ним даного кримінального правопорушення.
Стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, апеляційний суд зазначає, що відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
На переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання за ч.1 ст.263 КК України суд врахував тяжкість правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, яка раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем попередньої роботи, має на утриманні малолітню дитину. Крім того суд врахував пом`якшуючу обставину визнання вини у вчиненому. За наведених обставин призначене покарання в межах санкції статті є вірним.
Крім цього, відповідно до ч.1 ст.75 КК України суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З урахуванням вищенаведених даних про кримінальне правопорушення, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, на думку суду звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком є правомірним і забезпечить виправлення і перевиховання винного.
Разом з тим доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час визначення кола обов`язків, які покладаються на обвинуваченого відповідно до ст.76 КК України є слушними.
Так, При винесенні вироку, поза увагою суду залишилось те, що, відповідно до ч. ч.2,3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, шо встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином порушує становище особи, не має зворотної дії в часі .
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином порушує становище особи, має зворотну дію у час: лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Законом України від 07.09.2016 № 1492-VПI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016, ст. 76 КК України викладено в новій редакції та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України визначено, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
З аналізу зазначених вище норм слідує, шо закон України про кримінальну відповідальність, а саме нова редакція ст. 76 КК України від 07.09.2016, в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне проживання, порушує становище засудженого.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Жмеринського міськрайонного суду від 13.06.2019 ОСОБА_8 засуджено за кримінальне правопорушення, яке він вчинив 30.01.2015, тобто до дня набрання Законом України від 07.09.2016 № 1492-VIII чинності (08.10.2016).
За таких обставин, прийшовши до переконання, що ОСОБА_8 необхідно звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, суд мав покласти на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016), без застосування обмежень щодо виїзду за межі України, які не підлягали до застосування як такі, що погіршують становище обвинуваченого.
Таким чином, Жмеринський міськрайонний суд, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 5, 76 КК України).
Зазначені обставини в силу ст.ст.409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Керуючись ст.ст. 403, 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13 червня 2019 року у кримінальному провадженні №0000129 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань від 11.08.2014 по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.1 ст.263, ч.2 ст.307 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В мотивувальній частині вироку в частині покладених на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України вказати, що на нього покладено обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з органом пробації.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

Згідно з оригіналом: