справа №619/3512/19
провадження №1-кп/619/414/19
ВИРОК
іменем України

12 грудня 2019 року м. Дергачі

Дергачівський районний суд Харківської області
у складіголовуючого - суддіОСОБА_1
за участю:секретаря судового засіданняОСОБА_2
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №00000943 від 20.06.2019 по обвинуваченню:
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Вільшани Дергачівського району Харківської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, інваліда ІІІ групи, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ; такого, що не має судимості;
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю сторін кримінального провадження та інших учасників судового провадження:
прокурораОСОБА_5
обвинуваченогоОСОБА_3
захисникаОСОБА_6 .

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.
ОСОБА_3 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, з метою подальшого самостійного вживання, не пізніше 03 квітня 2019 року, більш точну дату, час та місце у ході досудового розслідування встановити не вдалося, придбав та зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 ;у 9 полімерних пакунках, 17 паперових згортках та пачці з-під сигарет особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою після відділення насіння та в перерахунку на суху речовину: 122,5516 г, 94,7928 г, 58,1422 г, 98,2612 г, 193,1409 г, 49,9331 г, 88,8107 г, 97,8952 г, 15,1486 г, 58,5842 г, 2,1983 г, 2,3641 г, 2,3834 г, 2,2581 г, 1,3609 г, 2,0829 г, 1,2870 г, 0,4591 г, 5,9081 г, 0,1100 г, 2,3779 г, 0,0821 г, 0,0082 г, 0,5685 г, 5,5775 г, 0,4257 г, 0,2728 г, 1,1462 г, а всього 908,1313 г, що згідно положень наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» становить великий розмір наркотичних засобів, що перебувають у незаконному обігу.
Після чого, ОСОБА_3 самостійно вжив вищевказаний наркотичний засіб шляхом куріння, в результаті чого утворився наркотичний засіб - екстракт канабісу загальною масою в перерахунку на суху речовину 2,4541 г.
03 квітня 2019 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 ;співробітниками поліції виявлено та вилучено: 9 полімерних пакунків, 17 паперових згортків та пачку з-під сигарет з речовиною рослинного походження в сухому подрібненому стані.
Згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 (дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів) №3/897се-19 від 26.04.2019, надана на дослідження речовина рослинного походження «виявлена та вилучена у ОСОБА_3 », масою: 137,7 г, 106,5 г, 64,6 г, 110,4 г, 214,6 г, 56,1 г, 98,1334 г, 107,5771 г, 16,4659 г, 65,0935 г, 2,4700 г, 2,6563 г, 2,6191 г, 2,4814 г, 1,5121 г, 2,2889 г, 1,4143 г, 0,5158 г, 6,5645 г, 0,1236 г, 2,6131 г, 0,0892 г, та нашарування часточок речовини рослинного походження на поверхні сита, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Речовина рослинного походження, масою: 0,6717 г, 9,6230 г, 0,9953 г, 0,3747 г, 1,3542 г, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засобіб - канабіс. Маса канабісу після відділення насіння та в перерахунку на суху речовину, становить: 122,5516 г, 94,7928 г, 58,1422 г, 98,2612 г, 193,1409 г, 49,9331 г, 88,8107 г, 97,8952 г, 15,1486 г, 58,5842 г, 2,1983 г, 2,3641 г, 2,3834 г, 2,2581 г, 1,3609 г, 2,0829 г, 1,2870 г, 0,4591 г, 5,9081 г, 0,1100 г, 2,3779 г, 0,0821 г, 0,0082 г, 0,5685 г, 5,5775 г, 0,4257 г, 0,2728 г, 1,1462 г. В нашаруваннях на внутрішній поверхні двох пляшок та пристрою, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину, становить: 0,9455 г, 0,9572 г, 0,5514 г.
Таким чином, ОСОБА_3 , всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав та зберігав без мети збуту канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, у великому розмірі, тобто масою понад 500 грам.
Статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Дії обвинуваченого ОСОБА_3 , які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, суд кваліфікує за ч. 2 ст. 309 КК України.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 307 КК України не визнав, а за ч. 2 ст. 309 КК України визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненні вказаного злочину та дав наступні показання. Батько обвинуваченого був хворим на рак, тому з метою зменшення болю він у червні 2017 року придбав через мережу Інтернет 20 шт насінин коноплі та посадив її. У червні 2018 року його батько помер. ОСОБА_3 після ДТП має травму ноги, тому з метою зменшення болю він почав курити коноплю, яку сам вирощував. 03 квітня 2019 року працівниками поліції під час обшуку домоволодіння було виявлено та вилучено 9 полімерних пакунках, 17 паперових згортках та пачку з-під сигарет, в яких знаходилася конопля та її насіння. Вказаний факт він підтверджує та не оспорює. Мети збуту наркотичного засобу у нього не було, оскільки він вживав його сам.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу з метою збуту у великому розмірі,та за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Заслухавши показання обвинуваченого ОСОБА_3 , свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , дослідивши в порядку ст. 358 КПК України документи, які надані прокурором та містяться в матеріалах кримінального провадження, дослідивши в порядку ст. 359 КПК України відеозапис, суд з урахуванням положень ч. 3 ст. 337 КПК України дійшов висновку, що своїми діями ОСОБА_3 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», вказано, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що саме особа наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє їх, тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.
Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_3 незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб канабіс, проте, факту збуту наркотичного засобу обвинуваченим ОСОБА_3 стороною обвинувачення не надано, також стороною обвинувачення в судовому засіданні не доведено в установленому законом порядку умисел обвинуваченого ОСОБА_3 на збут наркотичного засобу.
Слід зазначити, що судова практика визнає вчиненими без мети збуту дії особи, що виготовляла наркотичні засоби, не маючи при цьому змогу ними розпорядитися, (на замовлення інших осіб, як робота, тощо).
Досліджуючи мету конкретної поведінки обвинуваченого ОСОБА_3 , тобто, досліджуючи обставини справи, що стосуються наявності чи відсутності мети збуту наркотичного засобу, судом було враховано такі чинники, як кількість наркотичного засобу, який є в даному кримінальному провадженні предметом злочину, чи вживав обвинувачений наркотичний засіб, та інші обставини справи, які судом будуть наведені нижче.
Так, дійсно предметом даного злочину згідно висновку експерта №3/897се-19 від 26.04.2019 є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та екстракт канабісу.
Маса канабісу після відділення насіння та в перерахунку на суху речовину складає: 122,5516 г, 94,7928 г, 58,1422 г, 98,2612 г, 193,1409 г, 49,9331 г, 88,8107 г, 97,8952 г, 15,1486 г, 58,5842 г, 2,1983 г, 2,3641 г, 2,3834 г, 2,2581 г, 1,3609 г, 2,0829 г, 1,2870 г, 0,4591 г, 5,9081 г, 0,1100 г, 2,3779 г, 0,0821 г, 0,0082 г, 0,5685 г, 5,5775 г, 0,4257 г, 0,2728 г, 1,1462 г, а всього 908,1313 г.
У нашаруваннях на внутрішній поверхні двох пляшок та пристрою, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу.
Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину, становить: 0,9455 г, 0,9572 г, 0,5514 г.
Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», «Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено», в «Таблиці І» є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Згідно Наказу № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», визначено, що великим розміром особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс є 500 грамів і більше.
Відповідно, предметом злочину у даному кримінальному провадженні є наркотичний засіб - канабіс у великих розмірах.
Проте, суд звертає увагу на ту обставину, що розфасування наркотичного засобу, знайденого 03 квітня 2019 року в домоволодінні обвинуваченого ОСОБА_3 , здійснено обвинуваченим не в однаковій вазі.
Суд вважає, що у випадку наміру продажу наркотичного засобу іншим особам, фасування повинно було б бути в пакетах однаковою вагою, або в одній ємкості, для зручності збуту наркотичного засобу та обліку об`єму продажу та залишку наркотичного засобу.
Тобто, суд звертає увагу, що у п. 4 вищезазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року звернута увага судів при розмежуванні складів злочинів ст. 307 КК України та ст. 309 КК України саме на спосіб розфасування, а не лише на розфасування, тому в даному випадку суд вважає, що спосіб розфасування, здійснений обвинуваченим ОСОБА_3 не може свідчити достеменно про розфасування наркотичних засобів з метою збуту.
Окрім того, суд сприймає покази обвинуваченого ОСОБА_3 , що даний наркотичний засіб він зберігав для особистого вживання, що і підтверджується відповідними речовими доказами, а саме пляшками з полімерного матеріалу.
Отже, стороною обвинувачення не доведено в діях обвинуваченого ОСОБА_3 наявний головний елемент складу злочину, який передбачено ч. 2 ст. 307 КК України, мета збуту наркотичного засобу.
Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Отже, належність доказів - це їх властивість бути засобами пізнання вчиненого у минулому кримінального правопорушення, що зумовлюється тими об`єктивними зв`язками, які існують між ними і обставинами минулої події кримінального правопорушення. Відсутність такої взаємозалежності свідчить про відсутність доказів.
Зв`язок фактичних даних з обставинами вчинення кримінального правопорушення, їх слідами, що відбиваються у навколишньому середовищі, дає змогу виділити і закріпити в законі обов`язкову ознаку доказів - їх належність. Доказ не буде належним, якщо він не здатний встановлювати факт, що має значення для кримінального провадження.
У ст. 91 КПК України сформульовані обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Це критерії, які вказують на істотні обставини, знання яких дозволяє досягти завдань кримінального провадження (ст. 2 КПК України).
Належність доказів визначається тим, що вони прямо чи побічно підтверджують існування чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження.
Показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні, які були понятими під час проведення обушку у домоволодінні ОСОБА_3 , не можуть бути прямим доказом на підтвердження вчинення останнім злочину, який передбачено ч. 2 ст. 307 КК України, так як вони не підтверджують головної складової складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, мети збуту наркотичних засобів.
Також суд не враховує показання свідка ОСОБА_7 в частині його свідчень, що під час проведення обшуку ОСОБА_3 вказував, що канабіс «для продажу за 70 гривень», оскільки з протоколу огляду предметів від 23.08.2019 (а.с.68-71) не вбачається зазначене свідком показання.
До того ж це не були свідчення, які отримані і порядку передбаченому КПК України, а якби і були отримані в установленому порядку, то були б недопустимі з таких підстав.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є також докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 4 ст. 87 КПК України докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду.
Також, у справі «Собко проти України» від 17 грудня 2015 року ЄСПЛ акцентовано увагу на те, що «із заявником defacto поводились як із підозрюваним», а сам факт доправлення його до відділу міліції та допиту його у якості свідка, свідчив про його вразливість. Крім того, ЄСПЛ констатував порушення статті 6 Конвенції при винесенні рішень національними судами, які брали до уваги первинні визнавальні покази заявника у якості свідка та використали ці показання для його засудження.
З системного аналізу кримінально-процесуального закону та практики ЄСПЛ випливає, що використання у якості доказів показань свідка, який у подальшому набув статусу обвинуваченого чи підозрюваного, є порушенням права «на мовчання», а також порушенням права не свідчити проти себе, внаслідок чого такі докази мають бути визнані судом недопустимими.
Суд зазначає, що стороною обвинувачення також не надано доказів, на підставі яких суд мав би змогу встановити наявність головного факту в даному кримінальному провадженні, наявність умислу на збут наркотичних засобів, що в даному випадку підлягає обов`язковому доказуванню та обов`язок якого повністю лежить на стороні обвинувачення.
Посилання прокурора на те, що придбання у великому розмірі та фасування в сукупності підтверджують мету збуту наркотичного засобу суд не бере до уваги, оскільки мета збуту не підтверджена належними та допустимими доказами.
Суд бере до уваги, що прокурором у судовому засіданні вказано, що блокнот, який визнаний речовим доказом, не містить даних, які мають значення для даного кримінального провадження.
Також, два аркуші паперу, які визнані речовими доказами, не містять даних, які мають значення для даного кримінального провадження.
Суд вважає, що стороною обвинувачення не надано як прямих так і не прямих доказів на підтвердження мети збуту наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_3 , що є безумовною підставою для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України.
Згідно з ч. 6 ст. 368 КПК України обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд у постанові від 30 жовтня 2018 року (справа № 759/16565/16-к, провадження № 51-1622км18) зазначив, що посилання прокурора на великий розмір вилученого у ОСОБА_3 особливо небезпечного наркотичного засобу, як на доказ підтвердження мети збуту, є необґрунтованими. Так, зокрема, з протоколу огляду місця події та висновку експерта вбачається, що у ОСОБА_3 був вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб, при цьому відсутні дані про те, що ОСОБА_3 намагався продати чи продав зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб, а тому велика кількість вилученого не може свідчити про наявність у ОСОБА_3 умислу саме на збут наркотичного засобу. Крім того, апеляційним судом правильно зазначено, що великий розмір, спосіб упакування та розфасування не може бути достатнім доказом наявності у ОСОБА_3 мети збуту. Інших ознак щодо наявності умислу на збут наркотичних засобів, які зазначені в постанові Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під час судового розгляду кримінального провадження не встановлено.
Також Верховний Суд зазначив, що відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, та за умови, що такі дії особи охоплюються обсягом висунутого їй обвинувачення.
Сторонами кримінального провадження не оспорюється факт придбання та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах.
До того ж, обвинувачений у судовому засіданні підтвердив факт придбання, зберігання та вживання наркотичних засобів.
Отже, в даному конкретному випадку мало місце незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, у зв`язку з чим дії ОСОБА_3 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 307 України на ч. 2 ст. 309 КК України.
При цьому, факт вживання обвинуваченим наркотичного засобу шляхом куріння не потребує додаткової кваліфікації з таких підстав.
В даному випадку має місце продовжуваний злочин, що врегульовано положеннями ч. 2 ст. 32 КК України.
Так, згідно з ст. 32 КК України повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних одним злочинним наміром.
Отже, за змістом ч. 2 ст. 32 КК України продовжуваний злочин - це злочин, який складається з кількох (двох або більше) тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.
Відповідно, за об`єктивними ознаками повторність злочинів одного виду і продовжуваний злочин зовні можуть співпадати. Однак за суб`єктивними ознаками вони суттєво відрізняються між собою.
При повторності злочинів кожне з вчинених особою діянь характеризується власним суб`єктивним змістом в межах певного виду вини і, відповідно, у поєднанні з іншими обставинами утворює окремий склад злочину. Такий склад злочину є самостійною підставою кримінальної відповідальності особи - незалежно від вчинення нею іншого злочину (злочинів).
В межах продовжуваного злочину єдиний злочинний намір (єдність умислу) особи пов`язує кожне з вчинених нею діянь з іншими діяннями таким чином, що всі діяння стають компонентами єдиної діяльності особи. В кримінально правовому плані всі діяння охоплюються одним і тим же юридичним складом злочину і, відповідно, кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину.
Таким чином, повторність злочинів як форма їх множинності і продовжуваний злочин як особливий різновид одиничного злочину є принципово різними, по суті, протилежними кримінально - правовими явищами. Тому якщо предметом кримінально-правової оцінки є декілька тотожних за своїми об`єктивними ознаками діянь, поєднання таких діянь не може одночасно утворювати і повторність злочинів, і єдиний продовжуваний злочин.
Отже, згідно положень ч. 2 ст. 32 КК України не є повторністю продовжуваний злочин - злочин, що складається із двох, чи більше вчинених у різний час тотожних злочинних діянь, які є реалізацією єдиного злочинного наміру винної особи. Тотожні діяння, з яких складається продовжуваний злочин, можуть самі по собі (кожне окремо) бути і такими, що містять всі ознаки самостійного злочину, і такими, що за інших обставин розглядалися б лише як інші правопорушення (наприклад, адміністративні). Продовжуваний злочин починається вчиненням першого і закінчується вчиненням останнього із тотожних злочинних діянь, які складають цей злочин, єдиний злочинний намір, який об`єднує злочинні діяння при вчиненні продовжуваного злочину, як особливий вид умисної форми вини, має місце тоді, коли винний, за наявності загальних ознак умислу, реалізовує свій задум, розраховуючи вчинити у різний час не одне, а декілька (два чи більше) тотожних за своїми ознаками злочинних діянь, спрямованих на досягнення загального результату. Єдиний злочинний намір на вчинення продовжуваного злочину, як правило, виникає у. винного ще до вчинення першого із діянь, які складають продовжуваний злочин. Водночас він може виникнути і в процесі вчинення першого діяння.
У даному випадку суд керується п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року, згідно з яким незаконне заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та наступне їх зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх незаконний збут утворюють сукупність злочинів, передбачених ст. 308 і ст. 307 КК України, проте, не утворюють ознаки повторності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України або ч. 2 ст. 309 КК України.
Продовжуваний злочин, як було зазначено раніше, характеризується вчиненням суб`єктом злочину декількох тотожних за своєю суттю діянь, спрямованих на досягнення загальної мети, тобто таких, що охоплюються єдиним умислом. Саме така конструкція робить вказані дії хоч і ускладненим, але все ж таки одиничним злочином.
Щодо повторних злочинів, то їх діяння не охоплюються єдиним умислом: кожен із цих злочинів має свої, притаманні тільки йому особливості, що роблять його самостійним злочинним проявом.
Це положення, як зазначено судом вище, міститься у ч. 2 ст. 32 КК, де зафіксовано, що повторність, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.
Правильне встановлення суті вчиненого впливає на його кваліфікацію. Так, коли повторність злочинів (вид множинності) передбачена в певній частині статті Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака, діяння кваліфікується саме за цією частиною статті. Одиничний продовжуваний злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак за частиною першою відповідної статті як діяння, що не має обтяжуючих обставин.
Тривалий одиночний злочин це така злочинна дія чи бездіяльність, після якої настає тривале безперервне продовження цієї дії чи бездіяльність, тобто порушення закону відбувається певний тривалий час.
Продовжуваний одиночний злочин, який складається з декількох чи багатьох тотожних злочинних дій, спрямований на досягнення однієї мети, кожна з цих дій має один намір і складає у сукупності єдиний склад злочину.
Отже, слід зазначити, що згідно з ч. 2 ст. 32 КК не є повторністю продовжуваний злочин, що складається з двох, або більше, вчинених в різний час тотожних злочинів, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Продовжуваний злочин схожий на повторність злочинів тому, що складається з кількох тотожних дій, але при продовжуваному злочині особа має єдиний злочинний намір, що охоплює заздалегідь поставлену мету та єдиний умисел, що об`єднує всі вчинені особою діяння. При повторному ж вчиненні злочинів кожен з них має свою суб`єктивну сторону і самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину. Продовжуваний злочин виключає повторність і діяння особи кваліфікується як єдиний злочин, як в даному кримінальному провадженні.
За змістом ст.62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Частиною 5 ст.9 КПК України передбачено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини у п.65 справи «Коробов проти України» (заява №39598/03, остаточне рішення від 21.10.2011) зазначив, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), n.161, Series А заява №25). Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, визнаного судом доведеним, підтверджується сукупністю зібраних та досліджених у судовому засіданні доказів:

- ухвалою слідчого судді Київського районного суду міста Харкова від 27.03.2019, якою надано дозвіл на проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_3 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 ;
- протоколом обшуку від 03 квітня 2019 року, в якому містяться дані про проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка знаходилася у 9 полімерних пакунках, 17 паперових згортках та пачці з-під сигарет;

- висновком експерта №3/897се-19 від 26.04.2019, відповідно до якого надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс та екстракт канабісу. Маса канабісу після відділення насіння та в перерахунку на суху речовину складає: 122,5516 г, 94,7928 г, 58,1422 г, 98,2612 г, 193,1409 г, 49,9331 г, 88,8107 г, 97,8952 г, 15,1486 г, 58,5842 г, 2,1983 г, 2,3641 г, 2,3834 г, 2,2581 г, 1,3609 г, 2,0829 г, 1,2870 г, 0,4591 г, 5,9081 г, 0,1100 г, 2,3779 г, 0,0821 г, 0,0082 г, 0,5685 г, 5,5775 г, 0,4257 г, 0,2728 г, 1,1462 г, а всього 908,1313 г. У нашаруваннях на внутрішній поверхні двох пляшок та пристрою, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину, становить: 0,9455 г, 0,9572 г, 0,5514 г;
- протоколом огляду предметів від 23.08.2019, яким оглянуто цифровий носій карту пам`яті Мiсro SD HC 32Gb TM «Kingston» та на якому містяться відеофайли із ходом проведення 03 квітня 2019 року обшукуза адресою: АДРЕСА_1 , з роздрукуванням відповідних розмов учасників слідчої дії;
- показаннями свідка ОСОБА_7 , даними в ході судового розгляду про те, що він був понятим під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка знаходилася у 9 полімерних пакунках, 17 паперових згортках та пачці з-під сигарет. Під час проведення обшуку ОСОБА_3 добровільно вказував, що сам вживає наркотичний засіб;

- аналогічними показаннями свідка ОСОБА_8 , даними в ході судового розгляду;
- відеозаписом проведення обшуку 03 квітня 2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , який міститься на карті пам`яті Мiсro SD HC 32Gb TM «Kingston»;
- протоколом огляду предметів від 28.08.2019, в якому містяться дані щодо огляду наркотичних засобів, які були вилучені за адресою: АДРЕСА_1 ;
- постановою слідчого від 28.08.2019 про визнання речовими доказами особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 908,1313 г, пляшки, виготовленої з безбарвного полімерного матеріалу, із відрізаною нижньою частиною, верхню частину пляшки, виготовленої з безбарвною полімерного матеріалу, пристрій, виготовлений з металу, обмотаний ліпкою стрічкою, виготовлений з матеріалу чорного кольору із нашаруваннями темно-коричневого кольору на внутрішніх поверхнях даних предметів, що є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу загальною масою в перерахунку на суху речовину 2,4541 г.
Повно, всесторонньо, об`єктивно проаналізувавши й оцінивши кожний доказ із точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку у даному кримінальному провадженні, враховуючи, що дане провадження в цілому є справедливим, порушень кримінального процесуального закону під час досудового розслідування допущено не було, та дотримуючись загальних засад кримінального провадження, суд дійшов висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_3 , які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України.

Обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Верховний Суд у постанові від 30 жовтня 2018 року у справі № 559/1037/16-к (провадження № 51-3612км18) вказав, що основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім. Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України щире каяття судом визнається обставиною, яка пом`якшуює покарання ОСОБА_3 .
Також відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України інвалідність обвинуваченого та перебування на його утриманні малолітньої доньки, судом визнається обставинами, які пом`якшують його покарання.
Відповідно до ст.67 КК України, обставин, які обтяжують покарання винного, судом не встановлено.

Мотиви призначення покарання та звільнення від його відбування.
Вивченням даних про особу ОСОБА_3 встановлено, що він є таким, що не має судимості, за місцем проживання характеризується посередньо, спиртними напоями не зловживає, до адміністративної відповідності не притягувався. На обліку у лікаря нарколога не перебуває. З 12 квітня 1994 року перебуває на обліку лікаря психіатра з діагнозом: легка розумова відсталість на резидуально-органічному фоні.

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №479 від 06.08.2019 ОСОБА_3 на теперішній час не виявляє хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, якому відповідають правопорушення, ОСОБА_3 перебував поза хронічного, психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час ОСОБА_3 відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.
Верховний Суд у своїй постанові від 01 лютого 2018 року (справа № 634/609/15-к, провадження №51-658 км17) зазначив, що підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта. Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання ОСОБА_3 суд бере до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, ставлення до скоєного та наслідків дій винного, який вину свою вину вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, визнав повністю.

За таких обставин справи, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_3 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі в максимальному розмірі санкції частини цієї статті, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Верховний Суд у своїй постанові від 16 серпня 2018 року (справа № 183/163/14, провадження № 51-3549 км18) зазначив, що системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і у справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд указав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистого надмірного тягаря для особи».
Враховуючи характер суспільно-небезпечного діяння, дані про особу обвинуваченого, його інвалідність та перебування на його утриманні малолітньої доньки, можливість виправлення ОСОБА_3 без відбування покарання, суд дійшов висновку про звільнення від відбування покарання з іспитовим строком та застосовує ст. 75 КК України. На період іспитового строку суд покладає на нього обов`язки, передбачені ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів, вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Відповідно до ст.ст. 124, 126 КПК України, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів.

Згідно з ч. 4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду міста Харкова від 23 серпня 2019 року (справа № 640/14986/19, провадження № 1-кс/953/10441/19) було накладено арешт на майно, а саме на автомобіль ВАЗ 211440, номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , номер двигуна НОМЕР_3 , шляхом заборони його відчуження, - до скасування арешту майна у встановленому КПК України порядку.
З огляду на те, що майно не підлягає спеціальній конфіскації та суд не призначає покарання у виді конфіскації майна, то відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України суд скасовує арешт вказаного автомобіля.

З урахуванням вимог ст.ст. 176, 177, 377 КПК України та відсутністю відповідно клопотання у суду відсутні підстави для обрання запобіжного заходу щодо обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 368-371, 373-376, 392, 395 КПК України, суд

ухвалив:
ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнити від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

У відповідності зі ст.76 КК України на період іспитового строку покласти на ОСОБА_3 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Арешт майна, а саме автомобіля ВАЗ 211440, номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , номер двигуна НОМЕР_3 , шляхом заборони його відчуження, застосований відповідно до ухвали слідчого судді Київського районного суду міста Харкова від 23.08.2019 (справа № 640/14986/19, провадження № 1-кс/953/10441/19) - скасувати.

Речові докази:

-особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою після відділення насіння та в перерахунку на суху речовину: 122,5516 г, 94,7928 г, 58,1422 г, 98,2612 г, 193,1409 г, 49,9331 г, 88,8107 г, 97,8952 г, 15,1486 г, 58,5842 г, 2,1983 г, 2,3641 г, 2,3834 г, 2,2581 г, 1,3609 г, 2,0829 г, 1,2870 г, 0,4591 г, 5,9081 г, 0,1100 г, 2,3779 г, 0,0821 г, 0,0082 г, 0,5685 г, 5,5775 г, 0,4257 г, 0,2728 г, 1,1462 г, а всього 908,1313 г, який знаходиться на зберіганні УЛМТЗ ГУНП в Харківській області, - знищити;
-пляшку, виготовлену з безбарвного полімерного матеріалу, із відрізаною нижньою частиною, верхню частину пляшки, виготовленої з безбарвною полімерного матеріалу, пристрій, виготовленого з металу, обмотаного ліпкою стрічкою, виготовленою з матеріалу чорного кольору із нашаруваннями темно-коричневого кольору на внутрішніх поверхнях даних предметів, що є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу загальною масою в перерахунку на суху речовину 2,4541 г, які знаходяться на зберіганні УЛМТЗ ГУНП в Харківській області, - знищити;
-блокнот та два аркуші паперу, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження № 00000943, - залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.
Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_3 на користь держави процесуальні витрати за проведення в Харківському НДЕКЦ МВС України експертизи № 3/897се-19 від 26.04.2019 у розмірі 1884,12 грн.

Вирок може бути оскаржений до Харківського апеляційного суду через Дергачівський районний суд Харківської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку не подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Учаснику судового провадження, який не був присутній в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя ОСОБА_1