В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №000602 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Арбузинського районного суду м. Миколаєва від 31 січня 2019 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олексіївка, Добровеличківського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, на утриманні дітей не має, офіційно не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 04.10.2018 року Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України до 3 років позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч.2 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 04.10.2018р., та остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін. У ході апеляційного перегляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого та відомості про його судимості.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 04 жовтня 2018 року більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до положень ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання, якщо він протягом іспитового строку в 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ч. 1 п.п. 1, 2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Згідно з ч. 2 п. 2 ст. 76 КК України суд поклав на ОСОБА_6 додатково обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави судові витрати на проведення судово-хімічної експертизи 858 грн. 00 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. А саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині призначення покарання за сукупністю вироків та звільнення від призначеного покарання з випробуванням, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України, який з об`єктивної сторони виразився у придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу. При цьому злочинні дії щодо незаконного зберігання наркотичного засобу вчинено обвинуваченим у період з травня 2018 року по 16 січня 2019 року, тобто після ухвалення стосовно ОСОБА_6 вироку Арбузинським районним судом Миколаївської області 04.10.2018р. та у період призначеного цим вироком іспитового строку.

Відтак, на думку прокурора, при призначенні ОСОБА_6 покарання за оскаржуваним вироком суду необхідно було застосувати ст. 71 КК України і призначити покарання за сукупністю вироків шляхом повного або часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком. Між тим, суд застосував положення ч.4 ст. 70 КК України, що суперечить вимогам закону.

Крім того, зазначає, що обвинувачений скоїв злочин за оскаржуваним вироком в період іспитового строку, призначеного вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 04.10.2018р., а тому зауважує, що у таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що в травні 2018 року, точний час та дату досудовим розслідуванням встановити не вдалося, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці ОСОБА_6 , діючи всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» помітив кущі дикорослої коноплі та достовірно знаючи, що з листя коноплі кустарним способом можна виготовити наркотичний засіб - канабіс, з метою незаконного придбання, виготовлення, зберігання та особистого вживання шляхом куріння без мети збуту, вирішив відірвати від центрального стебла гілки з листям коноплі.

Реалізуючи задумане, ОСОБА_6 відірвав зазначені гілки з листям коноплі та приніс до власного житлового будинку домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де з однієї частини обірвав листя коноплі, після чого висушив та подрібнив їх, виготовивши таким чином наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому незаконно зберігав в паперовому згортку у власному житловому будинку та вживав періодично через саморобний пристрій для куріння, а решту гілок з листям коноплі поклав до поліетиленового мішка та пакету, які також незаконно зберігав у власному житловому будинку, для незаконного виготовлення та особистого вживання, без мети збуту.

16 січня 2019 року працівниками поліції Арбузинського ВП Братського ВП ГУПН в Миколаївській області проведений санкціонований Арбузинським районним судом Миколаївської області обшук домоволодіння ОСОБА_6 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено: під дерев`яним столом в приміщенні кухні житлового будинку поліетиленовий мішок білого кольору з рослинною речовиною масою 130,548 г., яка є канабісом та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та поліетиленовий прозорий пакет з рослинною речовиною масою 4,126 г. в перерахунку на суху речовину, яка є канабісом та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, пристрій який складається із фрагменту нижньої частини пляшки, верхньої частини пляшки, дерев`яного ковпачка, який вмонтований у горловину, та металевого наперстка з отворами, який вмонтований в наскрізний отвір, з нашаруваннями смолоподібної речовини темно-коричневого кольору масою 0,7247г. в перерахунку на суху речовину, які є екстрактом канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, в шухляді тумбочки в приміщенні кухні житлового будинку паперовий згорток з рослинною речовиною масою 9,047 г., яка є канабісом та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше винила злочин, передбачений ст. 310 КК України.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 , на підтримку доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінуємого кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України, є вірною і апелянтом не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Як вбачається з вироку суду, суд вважає доведеним, що в травні 2018 року, точний час та дату досудовим розслідуванням встановити не вдалося ОСОБА_6 помітив кущі дикорослої коноплі та достовірно знаючи, що з листя коноплі кустарним способом можна виготовити наркотичний засіб - канабіс, з метою незаконного придбання, виготовлення, зберігання та особистого вживання шляхом куріння без мети збуту, відірвав зазначені гілки з листям коноплі та приніс до власного житлового будинку домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де з однієї частини обірвав листя коноплі, після чого висушив та подрібнив їх, виготовивши таким чином наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому незаконно зберігав в паперовому згортку у власному житловому будинку та вживав періодично через саморобний пристрій для куріння, а решту гілок з листям коноплі поклав до поліетиленового мішка та пакету, які також незаконно зберігав у власному житловому будинку, для незаконного виготовлення та особистого вживання, без мети збуту.

16 січня 2019 року працівниками поліції Арбузинського ВП Братського ВП ГУПН в Миколаївській області під час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_6 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: в приміщенні кухні житлового будинку поліетиленовий мішок з рослинною речовиною масою 130,548 г., та поліетиленовий прозорий пакет з рослинною речовиною масою 4,126 г. в перерахунку на суху речовину, яка є канабісом та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, пристрій який складається із фрагменту нижньої частини пляшки, верхньої частини пляшки, дерев`яного ковпачка, який вмонтований у горловину, та металевого наперстка з отворами, який вмонтований в наскрізний отвір, з нашаруваннями смолоподібної речовини темно-коричневого кольору масою 0,7247г. в перерахунку на суху речовину, які є екстрактом канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, в шухляді тумбочки в приміщенні кухні житлового будинку паперовий згорток з рослинною речовиною масою 9,047 г., яка є канабісом та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено.

Таким чином, ОСОБА_6 незаконно зберігав наркотичний засіб у період з травня 2018 року по 16 січня 2019 року, тобто як до так і після ухвалення стосовно нього вироку Арбузинським районним судом Миколаївської області 04.10.2018р. та у період призначеного цим вироком іспитового строку. Зазначені обставини вірно встановлені судом першої інстанції та викладені у вироку, такі дії обвинуваченого визнано судом доведеними. Разом з тим, суд необґрунтовано застосував положення ч.4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків.

Положення ч.4 ст. 70 КК України застосовуються, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Якщо ж засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, відповідно до положень ст. 71 КК України.

Оскільки ОСОБА_6 продовжував зберігати наркотичні засоби, тобто вчиняти дії, передбачені ч.2 ст. 309 КК України, після постановлення стосовно нього попереднього вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання за оскаржуваним вироком, суд першої інстанції повинен був застосувати положення ст. 71 КК України та призначити покарання за сукупністю вироків шляхом повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, як вірно вказав в своїй апеляційній скарзі прокурор.

Слушними, на думку колегії суддів, є також доводи прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Так, відповідно до положень п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 із подальшими змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Обвинувачений ОСОБА_6 4 жовтня 2018 року був засуджений Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України до 3 років позбавлення волі. Відповідно до положень ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Злочин, за який засуджено ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком, він скоїв в період з травня 2018 року по 16 січня 2019 року, тобто в період іспитового строку.

Таким чином, законні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням - відсутні.

Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі ст.ст.413, 420 КПК України, з ухваленням в цій частині нового вироку, а апеляційна скарга прокурора, задоволенню.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання апеляційний суд враховує, що обвинувачений раніше судимий за вчинення аналогічного злочину, в період іспитового строку, офіційно не працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, визнав свою вину. Підстав для визнання будь-яких обставин такими, що обтяжують покарання, не вбачається.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, з реальним його відбуванням, тобто без застосування положень ст.ст.75,76 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, та буде сприяти досягненню мети покарання, визначеної у ст.50 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 13 червня 2019 року стосовно ОСОБА_6 , скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч.2 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 04.10.2018р., та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: