ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1253/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №639/3279/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 21 листопада 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Миропілля Краснопольського району Сумської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 06.12.2017 р. Краснопільським райсудом Сумської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.; 12.06.2018 р. Київським райсудом м.Харкова за ч.2 ст.15,ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання за даним вироком, повністю приєднане невідбуте покарання за вироком Київського райсуду м.Харкова від 12.06.2018 року у виді штрафу у розмірі 850 грн. та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі та штрафу у сумі 850 грн., який відповідно до положень ст.72 КК України постановлено виконувати самостійно.

Вироком встановлено, що 30 травня 2018 року, приблизно о 13 год. 18 хв., ОСОБА_7 знаходився в приміщенні магазину «Брусничка», розташованого за адресою: м.Харків, вул. Камська,6, де у нього виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування та алкогольних напоїв.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, заволодів чужим майном, а саме: пляшкою горілки «Прайм» Суперіор 0,7л, пляшкою горілки «Хлібний дар» класична 0,7л, трьома банками кави розчинної «Якобс Монарх» вагою по 95г кожна, двома плитками шоколаду «Любимов» молочний з горіхами, вагою по 85г, плиткою шоколаду «Міленіум», білий пористий, вагою 90 г., сосисками з сиром «Mozzarella» Торгова марка «М`ясна гільдія», вагою 285г, сосисками м`ясними «Звичайні» фірми «Ювілейний МК», вагою 330г, ковбасою «Ретро» фірми «Фарро» п/о, вагою 0,888г. ковбасою Брістоль «М`ясна весна», вагою 400 г., склавши все у поліетиленовий пакет. Надалі він, продовжуючи свої злочинні дії, відкрито, заздалегідь не маючи наміру платити за товар, пройшов повз розрахункової каси, де його дії були помічені управляючою магазином ОСОБА_8 та касиром ОСОБА_9 .
Відразу після цього ОСОБА_7 , розуміючи протиправний характер своїх дій та нехтуючи тією обставиною, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 бачать його протиправні дії, не реагуючи на вимоги останньої сплатити вартість товару, який він відкрито намагався винести з магазину, продовжив направлятися у бік виходу з приміщення магазину.
В свою чергу ОСОБА_8 , намагаючись зупинити ОСОБА_7 , наздогнала його біля вхідних дверей магазину та намагалася завадити його виходу із магазину. У відповідь на правомірні дії ОСОБА_8 він, бажаючи довести до кінця свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, застосував у відношенні ОСОБА_8 фізичне насильство, яке не є небезпечним для її здоров`я, а саме: навмисно штовхнув її кулаком лівої руки у груди. Від отриманого поштовху ОСОБА_8 вдарилась головою о двері, зазнавши при цьому фізичного болю.
Однак, ОСОБА_7 , будучи впевненим у тому, що виконав усі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, не зміг його довести з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_8 , не зважаючи на застосоване останнім у відношенні неї насильство, продовжила свої активні дії, спрямовані на припинення злочину і схопила обома руками за ручки пакету та силою потягнула його додолу. В результаті її активних дій пакет розірвався і впав на підлогу разом з усіма продуктами харчування та алкогольними напоями.
У свою чергу ОСОБА_7 , бажаючи уникнути відповідальності за скоєне, вибіг з приміщення будівлі і зник з місця вчинення злочину у невідомому напрямку.
У випадку доведення злочину до кінця ОСОБА_7 міг спричинити майнової шкоди потерпілому ТОВ «УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ» на загальну суму 855 грн.31 коп., що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи №1836/18 від 18.06.2018р.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України; вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ст. 72 КК України вирок Київського районного суду м. Харкова від 12.06.2018 р., яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., виконувати самостійно. З посиланням на положення ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України, вважає, що застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 покарання у даному кримінальному провадженні із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України є зайвим, оскільки покарання у виді штрафу складанню з іншими видами покарань не підлягає.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів зазначає таке.
Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що стосовно ОСОБА_7 12.06.2018 р. Київським районним судом м. Харкова було постановлено вирок, його визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15,ч.1 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., яке ним не відбуте.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно з ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Вказані положення Закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження та призначенні покарання за сукупністю злочинів шляхом їх повного складання не враховано, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду.
У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга прокурора в даній частині підлягає задоволенню, а вирок районного суду - зміні.
Вирішуючи питання про порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, керуючись при цьому положеннями ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів приймає до уваги дані про особу ОСОБА_7 , який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: повне визнання вини та щире каяття обвинуваченого, та вважає необхідним призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого.
При цьому слід зазначити, що приписи ч. 3 ст. 72 КК України забороняють саме складання основного покарання у виді штрафу з іншими видами покарань. Водночас, вказана норма закону, а також положення ч. 4 ст. 70 КК України вказують на те, що покарання у виді штрафу може бути призначено, якщо остаточне покарання за сукупністю злочинів призначається шляхом поглинення.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора в частині неправильності застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України у зв`язку з неможливістю призначення покарання на підставі даної норми закону шляхом складання покарання у виді штрафу з іншими видами покарання (ч. 3 ст. 72 КК України) задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 21 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 12 червня 2018 року, більш суворим покаранням, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 4 (чотири) роки позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя -

Судді: