ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/2682/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/521/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст. 125, ч.2 ст. 389 ККУкраїни
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальні провадження внесені до ЄРДР за №0002618 та №0001112 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 26 березня 2019 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Веселе, Бериславського району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 03.05.2018 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.1 ст. 185 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125, ч.2 ст. 389 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 26 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125, ч.2 ст. 389 КК України і призначено покарання:

-за ч.2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі строком на один рік;

-за ч.2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно покарання ОСОБА_7 визначено у виді обмеження волі строком на два роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 03.05.2018 року, яке замінено ухвалою Новокаховського міського суду Херсонської області від 11.09.2018 року, у виді громадських робіт строком 24 години, що згідно ст. 72 КК України відповідає трьом дням обмеження волі, і остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді обмеження волі строком на 2 роки 3 дні.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробування з іспитовим строком один рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Частково задоволено позов ОСОБА_10 . Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1279,41 грн., та в рахунок відшкодування моральної шкоди 2000 грн.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 13.05.2018 року близько 19-00 години, перебуваючи біля автобусної зупинки, яка знаходиться біля будинку за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, наніс потерпілому ОСОБА_10 , п`ять ударів руками по обличчю та голові, внаслідок чого потерпілий впав на землю, після чого ОСОБА_7 наніс йому два удари правою ногою в область голови та обличчя та один удар лівою ногою по лівій стороні тулубу в область грудної клітки, чим заподіяв потерпілому тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, двох забитих ран обличчя праворуч, забитої рани волосистої частини голови праворуч, крововиливу і забитої рани слизової оболонки нижньої губи, синців на обличчі, крововиливу в білкову оболонку правового ока, синця на лівій вушній раковині, крововиливу в слизову оболонку верхньої губи, перелому коронки 2 зуба верхньої щелепи праворуч на рівні шийки, сколу коронки 1 зуба верхньої щелепи праворуч 1/3, сколу коронки 7-го зуба нижньої щелепи зліва, синця на грудній клітині зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
ОСОБА_7 , 03.05.2018 року був засуджений вироком Бериславського районного суду Херсонської області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень, яке ухвалою Новокаховського міського суду Херсонської області від 11.09.2018 року замінено на покарання у виді громадських робіт строком 50 годин, ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт за таких обставин.
Так, 28.09.2018 року ОСОБА_7 поставлений на облік в Новокаховському міському відділі філії Державної установи «Центр пробації» в Херсонській області з питань пробації, де йому роз`яснено порядок та умови відбування покарання, а також його обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 37 КВК України, про що ним було надано підписку від 03.10.2018 року, та направлено для відбування покарання у вигляді громадських робіт до КП «Новокаховський міський центр фізичного здоров`я населення «Спорт для всіх»».
Наказом директора вказаного підприємства № 8 від 04.10.2018 року ОСОБА_7 допущений до відбування громадських робіт в якості робітника з благоустрою стадіону «Енергія» з 04.10.2018 року та складено графік відбування робіт з 08-00 години до 12-00 години, з яким засуджений ознайомився, починаючи з 04.10.2018 року ОСОБА_7 приступив до відбування покарання.
Станом на 11.12.2018 року, ОСОБА_7 відпрацював 20 годин громадських робіт.
Проте, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України, ОСОБА_7 19.10.2018, 22.10.2018, 24.10.2018, 26.10.2018, 29.10.2018, 31.10.2018, 02.11.2018, 05.11.2018 для відбування громадських робіт не з`являвся, поважності причин неявки не надав.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 389 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч.2 ст. 125 КК України у виді 1 року обмеження волі. Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України, із урахуванням ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 03.05.2018 року, заміненого ухвалою Новокаховського міського суду Херсонської області від 11.09.2018 року, остаточно призначити покарання у виді 2 років 3 днів обмеження волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вказує, що у порушення вимог ч.4 ст. 71 КК України, суд першої інстанції визначив ОСОБА_7 остаточну міру покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, у тому числі від невідбутого реального покарання у виді громадських робіт, призначеного за рішенням суду від 11.09.2018 року.

На думку апелянта, остаточне покарання, призначене за вироком від 26.03.2019 року виявилося для обвинуваченого більш сприятливим, ніж невідбуте за попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 03.05.2018 року у виді громадських робіт, яке слід відбувати реально.

Суд застосував закон, який не вправі був застосовувати, а саме положення ст. 75 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 і ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
В ході апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Потерпілий ОСОБА_10 будучи належним чином повідомленим про дату час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, в судове засідання не з`явився. Надіслав заяву про здійснення судового розгляду без його участі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях за встановлених і викладених у вироку обставин, а також кваліфікація його дій за ч.2 ст. 125 та ч. 2 ст. 389 КК України, а тому у відповідності до ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду в цій частині не переглядається в апеляційному порядку .
Вид та міру призначеного судом покарання за ч. 2 ст. 125 КК України та ч 2 ст. 389 КК України та за сукупністю злочинів відповідно до положень ч.1 ст. 70 КК України прокурор також не оспорює.
Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до неправильного застосування положень ст. 75 КК України до остаточного покарання.
Як видно із вироку, суд вірно визначив обвинуваченому покарання за кожен злочин окремо, а потім за сукупністю злочинів на підставі положень ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Правильно застосував суд і положення ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин, за який його засудженого, після постановлення щодо нього попереднього вироку і до повного відбуття покарання за цим вироком.
Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 03 травня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.
Ухвалою Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 вересня 2018 року, ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., призначеного за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 03 травня 2018 року, замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 із вказаної кількості годин, призначеного покарання у виді громадських робіт, відпрацював лише 20 годин, тобто, невідбута частина покарання складає 30 годин.
Згідно із положеннями ст. 72 КК України при складанні покарання за сукупністю вироків менш суворий вид покарання, в даному випадку невідпрацьована кількість громадських годин, переводиться в більш суворий вид покарання, тобто кількість днів обмеженні волі, виходячи із такого їх співвідношення: одному дню обмеження волі, відповідають вісім годин громадських робіт.
Відповідно до приписів ст. 73 КК України при заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Отже суд вірно визначив за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 2 років 3 днів обмеження волі.
Проте суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, на чому вірно наголошує прокурор.
Вбачається, що покарання, призначене ОСОБА_7 за попереднім вироком від 03.05.2018 року з урахуванням ухвали Новокаховського міського суду Херсонської області від 11.09.2018 року належить відбувати реально.
Проте суд, частково приєднавши до остаточного покарання за сукупністю вироків, невідбуту частину покарання, яке слід відбувати реально, всупереч вимогам закону звільнив ОСОБА_7 від його відбування на підставі ст. 75 КК України.
Із матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, які були досліджені під час апеляційного розгляду вбачається, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 185 КК України. Призначене за вироком покарання добровільно засудженим виконано не було, у зв`язку з чим штраф було замінено іншим видом покарання, а саме у виді громадських робіт.

ОСОБА_7 , нівелюючи покладеними на нього обов`язками, спрямованими на виконання покарання у виді громадських робіт, ухилився від його виконання, чим скоїв злочин проти правосуддя, передбачений ч.2 ст. 389 КК України.

Злочин передбачений ч 2 ст. 125 КК , у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , скоєно ним майже відразу після ухвалення попереднього вироку щодо нього.

Вказане в цілому характеризує обвинуваченого, як особу схильну до стійкої протиправної поведінки.

За місцем проживання ОСОБА_7 характеризується негативно, як особа схильна до розпивання алкогольних напоїв, підтримує зв`язок з раніше засудженими особами.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що обвинувачений офіційно працевлаштований, самозайнятий чи займається суспільно-корисною діяльністю, також вбачається, що законного джерела доходів ОСОБА_7 не має.
Наявна в матеріалах провадження копія свідоцтва про народження ОСОБА_11 07.07.2012 року, свідчить лише про наявність у обвинуваченого малолітньої дитини, однак не слугує підтвердженням факту перебування дитини саме на утриманні ОСОБА_7 .
Висновок досудової доповіді органу пробації, щодо можливості застосування до ОСОБА_7 покарання не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, сам по собі, носить рекомендаційно-дорадчий характер для суду, тобто не є обов`язковим і має бути оціненим судом разом з іншими даними, що характеризують особу обвинуваченого.
Наведені дані щодо особи обвинуваченого вказують на неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню на підставі п.2 ч.1 ст. 413, ст. 414, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості, з ухваленням в цій частині нового вироку.
Суд першої інстанції не встановив обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. В апеляційній скарзі прокурор не оспорює такі висновки суду. А тому встановлення обставин, що обтяжують покарання на погіршення становища обвинуваченого поза межами доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не вправі.
При визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, що він обвинувачується у вчиненні сукупності злочинів невеликої тяжкості, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, негативно характеризується, офіційно не працевлаштований, законного джерела доходів не має, обставини, що пом`якшують покарання не встановлено та приходить до висновку, про необхідність призначення покарання у виді обмеження волі з реальним його відбуванням без застосування положень ст. 75 КК України.
Таке покарання на думку колегії суддів відповідає вимогам ст. 50,65 КК України та буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 404,405,414, 413,409,420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 26 березня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування - скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.
ОСОБА_7 за ч.2 ст. 125 КК України призначити покарання у виді 1 року обмеження волі; за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, із урахуванням ст. 72, 73 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 03 травня 2018 року, заміненого ухвалою Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 вересня 2018 року, ОСОБА_7 остаточно визначити покарання у виді 2 років 3 днів обмеження волі.

Строк відбування покарання обраховувати з дати прибуття ОСОБА_7 до кримінально-виконавчої установи.

В іншій частині вироку суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Копію вироку негайно вручити учасникам судового провадження.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,

суддя ОСОБА_2