ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 158/803/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/202/19 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження №0000111 від 27 вересня 2013 року за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Волинської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника-адвоката ОСОБА_10 на вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Заболотці Іваничівського району Волинської області, проживаючий та зареєстрований в АДРЕСА_1 , громадянин України, одружений, з вищою освітою, раніше не судимий, -

визнаний винним та засуджений за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України №1508-VI від 11 червня 2009 року) до покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду судді та посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в державних установах строком на три роки та з конфіскацією 1/6 частини майна, яке є його власністю.

По епізодах одержання хабара за ч.2 ст. 368 КК України:

- від ОСОБА_11 у 2008 році;

- від ОСОБА_12 у сумі 500 гривень у 2010 році;

- та за ч.2 ст. 375 КК України - ОСОБА_7 виправдано за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави судові витрати та вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , будучи постановою Верховної Ради України №1570-ш від 23 березня 2000 року обраним суддею України безстроково, працюючи на посаді судді Ківерцівського районного суду Волинської області, будучи представником влади - службовою особою, яка займає відповідальне становище у відповідності до ст. 25 Закону України «Про державну службу», діючи умисно, з корисливих мотивів, 23 червня 2010 року, одержав хабар за виконання та невиконання дій з використанням службового становища та наданої йому влади судді в інтересах того хто дає хабара та в інтересах третіх осіб, а саме від ОСОБА_12 , при наступних обставинах.

Так, 31 травня 2010 року державний виконавець відділу державної виконавчої служби Ківерцівського районного управління юстиції (далі - ВДВС Ківерцівського РУЮ) ОСОБА_13 на підставі постанови Ківерцівського районного суду від 02 лютого 2010 року №3-57 про оплатне вилучення належного ОСОБА_12 та його дружині ОСОБА_14 автомобіля «ВАЗ-2109», д.н.з. НОМЕР_1 , склала акт опису й арешту майна серії АА № 445691, у який включила зазначений транспортний засіб.

У зв`язку з цим, у лютому 2010 року, ОСОБА_12 звернувся до раніше незнайомого йому судді Ківерцівського районного суду ОСОБА_7 з проханням вирішити питання щодо повернення йому та його дружині вказаного автомобіля

Тоді ж у судді ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на одержання хабара, з метою реалізації якого, він у службовому кабінеті №106 Ківерцівського районного суду за адресою місто Ківерці, вул. Грушевського, 20, пообіцяв ОСОБА_12 особисто сприяти у вирішенні цього питання шляхом надання порад, вказівок з підготовки позовної заяви, запевнивши, що зможе прийняти цивільну справу за позовом ОСОБА_14 до свого провадження і ухвалити рішення на її користь. При цьому, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_12 за вирішення зазначеного питання дати йому хабара, на що ОСОБА_12 погодився.

У квітні 2010 року суддя ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на одержання хабара, у приміщенні Ківерцівського районного суду порадив ОСОБА_12 , які саме документи необхідно підготувати і подати від імені дружини до Ківерцівського районного суду.

Діючи за порадами судді ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , 07 червня 2010 року, подав до Ківерцівського районного суду позовну заяву дружини ОСОБА_14 до ВДВС Ківерцівського РУЮ та Управління державного казначейства в Ківерцівському районі про визнання права власності на автомобіль «ВАЗ-2109», д.н.з. НОМЕР_1 , звільнення його з-під арешту, надання можливості сплати половину вартості даного транспортного засобу під час його оплатного вилучення та залишення у власності ОСОБА_14 ..

Зазначена позовна заява для розгляду по суті була передана судді ОСОБА_7 , який 08 червня 2010 року, виніс ухвалу про відкриття провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_14 , призначивши її до розгляду в попередньому судовому засіданні на 17 червня 2010 року.

Після цього, 23 червня 2010 року, близько 17 години, поблизу приміщення Ківерцівського районного суду, що за адресою м. Ківерці, вул. Грушевського, 20, ОСОБА_7 , являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав від ОСОБА_12 хабар в сумі 3500 гривень за ухвалення у цивільній справі на користь ОСОБА_14 рішення про визнання права власності на автомобіль «ВАЗ-2109», д.н.з. НОМЕР_1 , звільнення його з-під арешту, надання можливості сплатити половину вартості даного транспортного засобу під час його оплатного вилучення та залишення у власності позивача.

По вказаному епізоду суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним і кваліфікував його дії за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України №1508-VI від 11 червня 2009 року).

Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що будучи обраним з 16 квітня 1984 року народним суддею Ківерцівського народного суду Волинської області, а 23 березня 2000 року Постановою Верховної Ради України №1570-ш обраним суддею України безстроково, в порушення вимог ст.124 Конституції України, якою передбачено, що правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Судочинство здійснюється Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції. Судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.

На підставі статті 1 Закону України «Про статус суддів» у відповідності до якої суддя є носієм судової влади в державі, наділений повноваженнями здійснювати правосуддя і виконувати свої обов`язки на професійній основі в судах загальної юрисдикції.

Статтею 129 Конституції України, ст. 6 Закону України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 року № 2862-ХІІ, ст.ст. 3, 10 Закону України «Про державну службу», присяги судді, прийнятою ОСОБА_7 28 квітня 1990 року, якою установлено вимоги щодо здійснення правосуддя в суворій відповідності з законом, забезпечення повного, всебічного та об`єктивного розгляду судових справ, нерозголошення відомостей, що становлять таємницю нарадчої кімнати, недопущення вчинків та будь-яких дій, що порочать звання судді і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності.

У відповідності до вимог ст. 10 ЦПК України будучи зобов`язаним сприяти всебічному і повному з`ясуванню обставин справи на засадах змагальності сторін, суддя Ківерцівського районного суду ОСОБА_7 , здійснюючи функції представника влади, як службова особа, яка займає відповідальне становище, протиправно використав надані йому повноваження та вчинив умисні злочини у сфері службової діяльності за наступних обставин.

До Ківерцівського районного суду Волинської області 24 червня 2008 року надійшла для розгляду по суті позовна заява ОСОБА_15 до Жидичинської сільської ради Волинської області про визнання за ним права власності на нежитлове приміщення початкових класів школи №12 кооперативу «Кварц» за адресою: м.Луцьк, вул.Героїв УПА, 86 (колишня вулиця Червоноармійська).

Позовна заява прийнята до розгляду суддею ОСОБА_7 , який 04 липня 2008 року постановив ухвалу про відкриття провадження у справі.

Поряд з цим, з серпня 2008 року Ківерцівським районним судом розглядався аналогічний цивільний позов ОСОБА_16 про визнання права власності на вищевказаний об`єкт нерухомості за нею. Зазначені позови об`єднані в одне провадження.

У вересні 2008 року в справу на стороні позивача на правах третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, вступив голова кооперативу «Кварц» ОСОБА_11 , оскільки вказане нежитлове приміщення було внесено ОСОБА_15 в статутний фонд кооперативу «Кварц» і використовувалось кооперативом.

ОСОБА_11 був зацікавлений у збереженні права власності на зазначене нежитлове приміщення саме за ОСОБА_15 , так як останній, на відміну від ОСОБА_16 , не заперечував проти подальшої передачі у користування зазначеного приміщення кооперативу.

При розгляді цивільної справи за позовом ОСОБА_15 , суддя ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій та порушення ним вимог щодо здійснення правосуддя, вирішив одержати хабара.

З цією метою суддя ОСОБА_7 у першій половині жовтня 2008 року, зустрівся з ОСОБА_11 поза межами у м.Ківерці та запропонував останньому придбати для нього пральну машину як предмет хабара, пообіцявши у такому разі задовольнити позов ОСОБА_15 .. На цю пропозицію ОСОБА_11 погодився.

Після цього, ОСОБА_11 разом з ОСОБА_15 , узгодивши свої дії, 16 жовтня 2008 року у магазині «Фокстрот», за адресою: м.Луцьк, проспект Волі, 29, придбали для судді ОСОБА_7 , як предмет хабара, пральну машину «SAMSUNG WF-S862» вартістю 1440 гривень.

Цього ж дня, близько 18 години, суддя ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, зустрівся з ОСОБА_11 біля будинку №24-а по вул.Качалова у м.Луцьку та одержав від ОСОБА_11 пральну машину «SAMSUNG WF-S862» вартістю 1440 грн., як предмет хабара, за ухвалення рішення у цивільній справі на користь ОСОБА_15 ..

У другій половині жовтня 2008 року суддя ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, з використанням наданої йому влади, вирішив повторно одержати хабара від ОСОБА_11 за ухвалення рішення в указаній цивільній справі.

З цією метою суддя ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_11 дати йому, тобто ОСОБА_7 хабара в розмірі 1200 гривень, повідомивши останньому, що ці кошти необхідні для оплати послуг з доставки вищевказаної пральної машини його сину ОСОБА_17 , який проживав у місті Харкові. На вказану пропозицію ОСОБА_11 погодився.

23 жовтня 2008 року, близько 19 години, ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії, на стоянці для автомобілів поблизу супермаркету «Там-Там», за адресою м.Луцьк, проспект Соборності,43, зустрівся з ОСОБА_11 і, перебуваючи в салоні автомобіля останнього «Тойота Каріна», д.н.з. НОМЕР_2 , з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, як службова особа, яка займає відповідальне становище, повторно одержав від ОСОБА_11 хабара в розмірі 1200 гривень за ухвалення рішення про задоволення вищевказаного позову ОСОБА_15 ..

У подальшому, суддя ОСОБА_7 , виконуючи свої протиправні зобов`язання у зв`язку з одержанням хабара від ОСОБА_11 , тобто умисно діючи з корисливих мотивів, 14 травня 2009 року ухвалив рішення, яким безпідставно задовольнив позов ОСОБА_15 до Жидичинської сільської ради та визнав за ним право власності на нежитлове приміщення кооперативу «Кварц» за адресою: м.Луцьк, вул.Героїв УПА,86 (колишня вулиця Червоноармійська).

По вказаному епізоду суд першої інстанції з обвинуваченням органу досудового слідства не погодився і виправдав ОСОБА_7 за відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України №1508-VI від 11 червня 2009 року).

Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що, перебуваючи на посаді судді Ківерцівського районного суду Волинської області зобов`язаний діяти лише у межах Законів України у спосіб, що передбачений ч. 2 ст. 19 Конституції України, став на шлях вчинення умисного злочину проти правосуддя.

Так, до Ківерцівського районного суду Волинської області 24.06.2008 надійшла для розгляду по суті позовна заява ОСОБА_15 до Жидичинської сільської ради Волинської області про визнання за ним права власності на нежитлове приміщення початкових класів школи №12 кооперативу «Кварц» за адресою: м.Луцьк, вул.Героїв УПА,86 (колишня вулиця Червоноармійська).

Позовна заява прийнята до розгляду суддею ОСОБА_7 , який 04.07.2008 постановив ухвалу про відкриття провадження у справі.

Поряд з цим, з серпня 2008 року Ківерцівським районним судом розглядався аналогічний цивільний позов ОСОБА_16 про визнання права власності на вищевказаний об`єкт нерухомості за нею. Зазначені позови об`єднані в одне провадження.

У вересні 2008 року в справу на стороні позивача ОСОБА_15 на правах третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, вступив голова кооперативу «Кварц» ОСОБА_11 , оскільки вказане нежитлове приміщення було внесено ОСОБА_15 в статутний фонд кооперативу «Кварц» і використовувалось цим кооперативом.

ОСОБА_11 був зацікавлений у збереженні права власності на зазначене нежитлове приміщення саме за ОСОБА_15 , так як останній, на відміну від ОСОБА_16 , не заперечував проти подальшої передачі у користування зазначеного приміщення кооперативу.

При розгляді цивільної справи за позовом ОСОБА_15 , про визнання за останнім права власності на нежитлове приміщення кооперативу «Кварц», суддя ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, в інтересах ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на ухвалення завідомо неправосудного рішення у вказаній цивільній справі, у жовтні 2008 року запропонував ОСОБА_11 придбати для нього пральну машину та надати грошові кошти як предмет хабара, пообіцявши у такому разі задовольнити позов ОСОБА_15 .. На цю пропозицію ОСОБА_11 погодився.

Після цього, ОСОБА_11 , узгодивши свої дії з ОСОБА_15 , передав у якості хабара судді ОСОБА_7 16.10.2008 пральну машину «SAMSUNG WF-S862» вартістю 1440 гривень та повторно 23 жовтня 2008 року - грошові кошти в сумі 1200 гривень.

У подальшому, суддя ОСОБА_7 , виконуючи свої протиправні зобов`язання у зв`язку з одержанням хабара від ОСОБА_11 , тобто умисно діючи з корисливих мотивів та в порушення вимог ст. 129 Конституції України, ст. ст. 1, 6 Закону України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 року №2862-ХІІ, ст.ст. 3, 10 Закону України «Про державну службу», ст.ст. 10, 214, 215 ЦПК України, присяги судді щодо здійснення правосуддя в суворій відповідності з законом, забезпечення об`єктивного розгляду судових справ на засадах змагальності, недопущення вчинків, що порочать звання судді і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, 14.05.2009 у робочий час, близько 12 години, в кабінеті №106 приміщення Ківерцівського районного суду за адресою: м.Ківерці, вул.Грушевського,20, ухвалив, підписав та проголосив завідомо неправосудне рішення у цивільній справі №2-22/09, яким незаконно з огляду на вищезазначені порушення задовольнив позов ОСОБА_15 до Жидичинської сільської ради та визнав за ним право власності на нежитлове приміщення кооперативу «Кварц» за адресою: м.Луцьк, вул.Героїв УПА,86 (колишня вулиця Червоноармійська).

За апеляційною скаргою ОСОБА_16 06 жовтня 2009 року рішення судді ОСОБА_7 у зазначеній цивільній справі скасовано.

Крім того, 07 червня 2010 року до Ківерцівського районного суду ОСОБА_12 подав позовну заяву дружини ОСОБА_14 до ВДВС Ківерцівського РУЮ та Управління державного казначейства в Ківерцівському районі про визнання права власності на автомобіль «ВАЗ-2109», д.н.з. НОМЕР_1 , звільнення його з-під арешту, надання можливості сплати половину вартості даного транспортного засобу під час його оплатного вилучення та залишення у власності ОСОБА_14 .. Дана позовна заява для розгляду по суті була передана судді ОСОБА_7 ..

При цьому, суддя ОСОБА_7 , під час особистої зустрічі з чоловіком позивача ОСОБА_12 , за ухвалення рішення на користь ОСОБА_14 , запропонував йому передати хабара в розмірі 4000 гривень, на що ОСОБА_12 погодився.

Діючи з вищевказаною метою, умисно з корисливих мотивів з метою одержання хабара у майбутньому, в інтересах ОСОБА_14 , 08 червня 2010 року суддя ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що в нього на розгляді знаходиться майновий спір, в порушення вимог ч. 1 ст. 80, ст. 119 ЦПК України, згідно з якими позовна заява повинна містити ціну позову щодо вимог майнового характеру, яка визначається вартістю майна, а саме без сплати судового збору, перебуваючи в службовому кабінеті №106 приміщення Ківерцівського районного суду за адресою місто Ківерці, вул. Грушевського, 20, постановив, підписав та проголосив завідомо неправосудну ухвалу про відкриття провадження у цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_14 до відділу державної виконавчої служби Ківерцівського районного управління юстиції та управління державного казначейства у Ківерцівському районі про визнання права власності на автомобіль «ВАЗ-2109», д.н.з. НОМЕР_1 , звільнення його з-під арешту, надання можливості сплатити половину вартості даного транспортного засобу під час його оплатного вилучення та залишення у власності ОСОБА_14 ..

У зв`язку з цим, ОСОБА_12 18 червня 2010 року та 23 червня 2010 року передав судді ОСОБА_7 , як хабар, грошові кошти в сумі 500 гривень та 3500 гривень.

В подальшому 12 липня 2010 позивачем у справі ОСОБА_14 було заявлено відвід судді ОСОБА_7 , заявлений відвід було задоволено, справу передано для розгляду іншому судді Ківерцівського районного суду, який 27 липня 2010 року постановив кінцеве рішення, зокрема, ухвалою суду позовну заяву ОСОБА_14 до ВДВС Ківерцівського РУЮ та Управління державного казначейства у Ківерцівському районі про визнання права власності на автомобіль та виплату половину його вартості під час його оплатного вилучення визнано не поданою та повернуто позивачу у зв`язку з невідповідністю поданої заяви вимогам ст.ст. 118-120 ЦПК України.

По вказаним епізодам суд першої інстанції з обвинуваченням органу досудового слідства не погодився і виправдав ОСОБА_7 за відсутності в його діях складу злочину, передбачених ч.2 ст. 375 та ч.2 ст. 368 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції в частині засудження його за ч.2 ст. 368 КК України на п`ять років позбавлення волі з позбавленням права працювати на посаді судді терміном три роки з конфіскацією 1/6 частини майна скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Посилається на те, що справа щодо нього була порушена за фактом передачі ОСОБА_12 йому 500 гривень. Однак, він не вимагав та не отримував від нього коштів та ні одної справи щодо нього не розглядав.

Вважає, що вирок суду ґрунтується на сфальсифікованих матеріалах досудового слідства.

Вказує, що в порушення вимог закону щодо нього проводилась оперативно-розшукова діяльність, його незаконно затримали та з порушенням вимог закону вручили підозру.

Посилається на те, що йому суд безпідставно відмовив у проведенні дактилоскопічної експертизи відбитків пальців на підкинутих грошах. Вважає, що покази свідків- працівників СБУ не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони зацікавлені в проведенні провокації щодо нього.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.368, ч.2 ст.375 КК України, та призначити покарання: за ч.2 ст.368 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посаду судді та посади, наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями чи займатися такою діяльністю в органах державної влади чи місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності; за ч.2 ст.375 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ст.70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посаду судді та посади, наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями чи займатися такою діяльністю в органах державної влади чи місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Прокурор вважає, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.368 КК України, по епізодам одержання хабара від ОСОБА_11 у 2008 році у вигляді пральної машинки вартістю 1440 грн. та грошових коштів в сумі 1200 грн., а також грошових коштів в сумі 500 грн. від ОСОБА_12 у 2010 році та за ч.2 ст.375 КК України.

Апелянт зазначає, що факт передачі ОСОБА_11 хабара ОСОБА_7 підтверджується такими доказами, як протоколом обшуку від 06.08.2010, протоколом огляду пральної машини, протоколом огляду вилученого у ОСОБА_11 записника, квитанцією про придбання пральної машинки, яка вилучена у ОСОБА_11 ; протоколом огляду фіскального чека; копією рішення Ківерцівського районного суду від 14.05.2009, копіями матеріалів цивільної справи №2-38/10 за позовом ОСОБА_15 до Жидичинської сільської ради.

Вказує, що факт передачі 18.06.2010 року ОСОБА_12 хабара ОСОБА_7 в сумі 500 гривень підтверджується показаннями ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .. Вважає, що судом безпідставно виключено таку кваліфікуючу ознаку, як повторність.

Апелянт також вказує на те, що суд, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.375 КК України, не взяв до уваги той факт, що ОСОБА_12 і ОСОБА_11 давали хабар за прийняття незаконних рішень в інтересах ОСОБА_15 та ОСОБА_14 ..

Посилається на те, що, в подальшому рішення ОСОБА_7 про задоволення цивільного позову ОСОБА_15 до Жидичинської сільської ради було скасоване Апеляційним судом Волинської області, що, на його думку, підтверджує незаконність рішення.

Також апелянт вважає доведеним корисливий мотив у ОСОБА_7 при прийнятті рішення в інтересах ОСОБА_14 , що підтверджується матеріалами оперативно-розшукової справи №1927 від 03.08.2010 року та протоколом за результатами проведення оперативно-технічних заходів.

Зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав, слідству не сприяв, по місцю роботи характеризується негативно та пом`якшуючі покарання обставини, відсутні.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.

Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з порушенням статей 9, 23, ч.2 ст.85, 86, 94 КПК України.

Захисник зазначає, що протокол вручення технічних засобів ОСОБА_12 від 23.06.2010 року (а.с.45 т.1) є неналежним доказом, оскільки не підтверджує обставин передачі хабара.

Також апелянт зазначає, що протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 03.08.2010 року за оперативно-розшуковою справою №1927, висновок криміналістичної експертизи звукозапису від 06.12.2013 року (а.с.147-148 т.1; 85-90 т.6), висновок додаткової технічної експертизи матеріалів та засобів звукозапису від 21.10.2010 року №146/3 (а.с.262-264 т.2) є недостовірними, як того вимагає ст. 94 КПК України, оскільки оригінали всіх технічних засобів не досліджувалися та не приєднувалися як речові докази до справи.

Апелянт посилається на те, що в порушення ст.9 КПК України на досудовому розслідуванні, а пізніше в судових засіданнях, в порушення ст.94 КПК України, клопотання ОСОБА_7 про допит експертів, проведення додаткових експертиз були безпідставно відхилені.

Зазначає, що висновок експерта судової експертизи спеціальних хімічних речовин від 16.08.2010 року №262/853 (а.к.п.217-227 т.2) є не достовірним, оскільки не досліджувався одяг ОСОБА_7 , не робилося порівняння хімічного складу спеціальних речовин на тампонах зі змивів з хімічним складом на одязі.

Посилається на те, що не оглядалися грошові купюри як предмет хабара, і що на момент розгляду справи їх не було в матеріалах як речові докази.

Вважає, що жодним доказом, крім показань працівників СБУ і ОСОБА_12 , не зафіксовано передачу хабара та сам момент передачі та викидання ОСОБА_7 грошей з кишені чи пакета.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_10 вважає апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_18 необґрунтованою та безпідставною. Просить вирок скасувати а кримінальне провадження закрити з підстав, наведених в його та ОСОБА_7 апеляційних скаргах.

Вказує, що прокурор безпідставно посилається в апеляційній скарзі на те, що пральна машина оглядалася, чого не було як при здійсненні кримінального провадження, так і під час судового слідства. А фіскальний чек не є іменним, тому не може бути доказом.

Вказує, по епізоду передачі хабара ОСОБА_12 для ОСОБА_7 в сумі 500 грн., то такі показання ОСОБА_12 нічим не підтверджені.

Вважає, що виправдування ОСОБА_7 в частині кримінальних правопорушень за ч.2 ст.368 КК України по епізодам одержання хабара у ОСОБА_11 у 2008 році, ОСОБА_12 в сумі 500 грн. та виправдування за ч.2 ст. 375 КК України, є обґрунтованим та законним.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах захисника, які підтримали подані обвинуваченим та захисником апеляційні скарги, просять їх задовольнити, заперечили апеляційну скаргу прокурора, в судових дебатах прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, просить її задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За змістом статті 62 Конституції України, під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами статті 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим в одержанні 23 червня 2010 року хабара від ОСОБА_12 у розмірі 3500 гривень.

Як на докази підтвердження вини обвинуваченого суд послався на:

- протокол усної заяви ОСОБА_12 від 22 червня 2010 року, відповідно до якого останній повідомив, що суддя Ківерцівського районного суду ОСОБА_7 вимагав від нього хабара в розмірі 4000 гривень за позитивне вирішення цивільного позову дружини. Вказав, що 18 червня 2010 року приблизно о 15 год. він вже був змушений надати ОСОБА_7 в його службовому кабінеті в приміщенні Ківерцівського районного суду кошти в розмірі 500 гривень, які останній положив в кишеню свого одягу. Решту суми хабара в розмірі 3500 гривень на його вимогу він мав передати 23 червня 2010 року біля чи в приміщенні Ківерцівського районного суду, можливо і в його службовому кабінеті;

- протокол огляду та вручення грошових коштів від 23 червня 2010 року, згідно з яким на підставі постанови голови апеляційного суду Волинської області №231-цт від 22 червня 2010 року співробітником спецпідрозділу УСБУ у Волинській області ОСОБА_19 у відповідності з п. 7 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», в приміщенні Ківерцівського МРВ УСБУ у Волинській області, з участю громадянина ОСОБА_12 , який заявив про вимагання в нього ОСОБА_7 хабара у вигляді грошових коштів в сумі 3500 (три тисячі п`ятсот) гривень до огляду були надані кошти в сумі 3500 (три тисячі п`ятсот) гривень, які належать ОСОБА_12 особисто, зокрема, 35 (тридцять п`ять) купюр номіналом сто гривень. З купюр знято ксерокопії (додатки №1 -10), оглянуті, оброблені шляхом нанесення на них препарату "Промінь-1";

- протокол вручення технічних засобів від 23 червня 2010 року на підставі постанови голови апеляційного суду Волинської області № 231-цт від 22 червня 2010 року співробітником спецпідрозділу УСБУ у Волинській області ОСОБА_19 , у приміщенні Ківерцівського МРВ УСБУ у Волинській області за адресою м.Ківерці вул.Залізнична,48 вручено ОСОБА_12 аудіо-, відеозаписуючий пристрій для фіксації факту і змісту розмови, що повинна була відбутися 23 червня 2010 року в м.Ківерці між заявником ОСОБА_12 та особою, що в нього вимагала хабар. Запис розмови мав фіксуватися за допомогою телекамери IVR-734С з міні об`єктивом МТУ-02520Р, цифрового диктофона «Богун» та відеонакопичувача MDVR-500;

- протокол огляду місця події від 23 червня 2010 року із застосуванням відеозйомки, яка здійснювалась за допомогою відеокамери «Panasonik NV-GS 320» на відеокасету «SONY Premium DVM 60 LP 90» з серійним № 02HS 272МК 1117 та було вилучено: тридцять п`ять купюр номіналом по 100 грн. пакет № 1; змиви з долонь правої та лівої руки ОСОБА_7 - пакети 2, 3; змиви з правої кишені брюк ОСОБА_7 - пакет № 4;

- протокол відмови від 23 червня 2010 року з якого вбачається, що ОСОБА_7 відмовився від ознайомлення зі змістом протоколу і схеми та відмовився підписати його;

- протокол демонстрації відеозапису від 23 червня 2010 року відповідно до якого в приміщенні службового кабінету ОСОБА_7 , у м.Ківерці за адресою вул.Грушевсього,20, було проведено перегляд відеозапису особистого обшуку судді ОСОБА_7 та огляду місця події;

- протокол відмови від 23 червня 2010 року відповідно до якого після проведення демонстрації відеозапису огляду місця події по кримінальній справі № 50-035-10 та складання протоколу демонстрації відеозапису, було надано ОСОБА_7 для ознайомлення та від підпису якого останній відмовився;

- протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 03 серпня 2010 року за оперативно-розшуковою справою №1927 на підставі постанови від 22 червня 2010 року №231цт апеляційного суду Волинської області, оперативно-технічного заходу слухового контролю відносно ОСОБА_7 , у період з 23 червня 2010 року по 23 червня 2010 року. Один аудіозапис знаходяться на магнітному носії DWD+R, «Verbatim», 4,7 GB, 120 min, №122 від 02 серпня 2010 року, тривалість запису 1 хвилина 57 секунд;

- протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 03 серпня 2010 року за оперативно-розшуковою справою №1927 на підставі постанови від 22 червня 2010 року №231цт апеляційного суду Волинської області, оперативно-технічного заходу негласного відеоспостереження відносно ОСОБА_7 у період з 23 червня 2010 року по 23 червня 2010 року, що знаходяться на магнітному носії DWD-R, «Verbatim», 4,7 GB, 120 min, №121 від 02 серпня 2010 року, відтворені за допомогою комп`ютеру марки «AMD Athlon», 1.09 ГГЦ, 512 МБ з одним відеозаписом;

- протокол обшуку приміщення судді від 23 червня 2010 року на підставі постанови в.о. голови Апеляційного суду Волинської області проведено особистий обшук ОСОБА_7 та оголошено постанову про дачу дозволу на обшук приміщення судді і запропоновано видати грошові кошти, предмети, які вилучені законом із обігу. На пропозицію ОСОБА_7 , повідомив, що таких документів в приміщенні немає. В ході обшуку грошових коштів, предметів і документів, які мають відношення до справи чи вилучені законом із обігу не виявлено;

- протокол відмови від 23 червня 2010 року відповідно до якого ОСОБА_7 від отримання копії протоколу обшуку приміщення судді та від підпису в протоколі обшуку приміщення судді відмовився;

- протокол обшуку від 23 червня 2010 року на підставі постанови в.о. голови Апеляційного суду Волинської області від 23 червня 2010 року в період з 19.20 год. до 19.40 год., в ході якого в ОСОБА_7 вилучено піджак та брюки, в яких він знаходився під час проведення слідчих дій;

- протокол відмови від 23 червня 2010 року відповідно до якого ОСОБА_7 від ознайомлення зі змістом протоколу, отримання його копії та від його підписання відмовився;

- висновок експерта судової експертизи спеціальних хімічних речовин від 16 серпня 2010 року за №262/853 відповідно до якого на наданих на дослідження тампонах, виявлена спеціальна хімічна речовина;

- постанову про визнання і долучення речових доказів від 24 жовтня 2010 року, зокрема 35 купюр номіналом по сто гривень, тампони зі змивами з долонь правої та лівої руки ОСОБА_7 , тампон зі змивами з правої кишені брюк ОСОБА_7 та одяг ОСОБА_7 - піджак та брюки, відеокасету SONY Premium DVM 60 LP 90 з серійним номером 02HS 272MK 1117;

- висновок додаткової технічної експертизи матеріалів та засобів звукозапису від 21 жовтня 2010 року №146/3, відповідно до якого в ході експертизи встановлений дослівний зміст розмови, який зафіксований на аудіофайлі 23 червня 2010 року та міститься на компакт-диску CD-R «PHILIPS» №3108LI062LH13938;

- протокол огляду предметів та документів від 10 жовтня 2013 року, відповідно до якого в ході розслідування кримінального провадження №0000111 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, в службовому кабінеті №413 приміщення УСБУ у Волинській області, з додержанням вимог ст.ст. 41, 104, 223, 237 КПК України та вимог таємності проведено огляд ПЕОМ (автоматизованої №236 (комп`ютера, який має гриф секретності «Таємно» та використовується для зберігання матеріалів оперативного документування), який використовується УСБУ у Волинській області та виявлено у папці «Мой компьютер:/ диск І:/ ОТЗ:/ CK 23062010» знаходяться 28 (двадцять вісім) звукових файлів формату WAV, звукозаписи розмов між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 від 23 червня 2010 року;

- висновок криміналістичної експертизи відео-, звукозапису №4146/4147 від 06 грудня 2013 року, відповідно до якого на досліджуваній фонограмі серед придатних для ідентифікаційного дослідження висловлювань зафіксоване усне мовлення ОСОБА_12 та ОСОБА_7 і є висловлювання придатні та непридатні для ідентифікаційного дослідження;

- висновок фоноскопічної експертизи від 10 січня 2014 року №1/4 відповідно до якого представлені на дослідження фонограми розмов, які містяться на диску №50 від 10 жовтня 2013 року, ймовірно, зафіксовані за допомогою технічного пристрою - цифрового диктофона «Богун» (інвентарний номер 11901011). Фонограми розмов, які містяться на диску №50 від 10 жовтня 2013 року зафіксовані за допомогою одного технічного пристрою - є копіями.

Відповідно до ст. 290 КПК України, якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, то суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа №751/7557/15-к), у випадку не відкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та не заперечується учасниками судового провадження, процесуальні документи, що стали підставою для проведення оперативно-технічних заходів щодо ОСОБА_7 , зокрема постанова апеляційного суду, стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, на стадії закінчення досудового розслідування не відкривалася. Також не було її відкрито та досліджено і під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції. Відповідно до повідомлення голови Апеляційного суду Волинської області від 14.02.2016 року № 51-рсо, на даний час вона знищена (т.8, а.п. 279).

В ході оцінки допустимості наданих доказів і результатів проведення оперативно-технічних заходів, суд зобов`язаний перевірити підстави проведення оперативно-технічних заходів, за результатами яких отримані фактичні дані, що є змістом наданих доказів.

Не дослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

Так, в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова апеляційного суду Волинської області №231цт від 22 червня 2010 року, на підставі якої були проведені оперативно-технічні заходи, тому така обставина тягне за собою визнання результатів оперативно-технічних заходів та отриманих за результатами проведення таких дій, в тому числі висновки експертів, речові докази, тощо - недопустимими доказами у кримінальному провадженні, а вирок суду першої інстанції, в цій частині, який мотивований на підставі цих недопустимих доказів, є необґрунтованим.

Окрім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні копії рішень про заведення оперативно-розшукової справи №1927, правомірності продовження строків їх проведення, що не дає можливості суду апеляційної інстанції здійснити перевірку достовірності та законності одержання фактичних даних в цій частині.

Виходячи з вищенаведених мотивів, колегія суддів приходить до висновку, що матеріали оперативно-технічних заходів та їх результатів, якими обґрунтоване обвинувачення ОСОБА_7 , в цій частині, не можна вважати належними та допустимими доказами.

Надаючи оцінку, іншим матеріалам кримінального провадження, на думку колегії суддів, їх слід визнати такими, що не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки дані протоколів особистого обшуку, обшуку службового кабінету ОСОБА_7 та самих лише показань свідка ОСОБА_12 про передавання ним 23.06.2010 року ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 3500 гривень, у якості хабара є недостатньо для спростування доводів сторони захисту про непричетність ОСОБА_7 до вчинення злочину.

При цьому, з показів свідка ОСОБА_14 вбачається, що очевидцем подій не була, дала показання зі слів чоловіка.

Показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , не вказують на причетність ОСОБА_7 до інкримінованого йому злочину, а свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_19 є співробітниками правоохоронних органів, мають у провадженні процесуальний інтерес на стороні обвинувачення, тому їх показання, на підставі ст. 97 КПК України, не можуть бути визнані допустимими доказами.

Крім того, покази свідка ОСОБА_12 , побудовані з посиланням на інформацію, отриману внаслідок фіксування власним диктофоном розмов між ним та ОСОБА_7 , судом першої інстанції, при ухвалені обвинувального вироку, правильно визнано недопустимими.

Інших доказів винуватості ОСОБА_7 , у цій частині, суду першої та апеляційної інстанції не надавалося.

Також, колегія суддів вважає, що органами досудового розслідування порушено вимоги кримінального процесуального закону при врученні ОСОБА_7 повідомлення про підозру.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», п. 3 ч. 1 ст. 481 КПК повідомлення судді про підозру здійснюється лише Генеральним прокурором або його заступником. Вказана вимога обумовлена особливим статусом суддів і є гарантією їх незалежності та імунітету.

За змістом ст. 276 КПК процедура здійснення повідомлення про підозру включає в себе складання письмового повідомлення про підозру та відповідно його вручення підозрюваному уповноваженою особою.

Таким чином, у випадку коли у вчиненні злочину підозрюється особа, щодо якої згідно з приписами ст. 480 КПК передбачено здійснення особливого порядку кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру такій особі повинно бути вручене безпосередньо посадовими особами органів прокуратури, визначеними у пунктах 1 - 4 ч. 1 ст. 481 КПК, і здійснення такої дії не може бути передоручене.

Разом із тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру судді ОСОБА_7 хоча й було складено заступником Генерального прокурора України, проте вручене особою, яка за посадою не є Генеральним прокурором або його заступником (а.п. 223-229), чим істотно порушено вимоги процесуального закону в частині процедури притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Також слушними є доводи обвинуваченого щодо незаконного його затримання, оскільки таке відбулося всупереч вимогам ч.1 ст. 48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 07.07.2010 року, без згоди Верховної Ради України.

Ухвалюючи 25 квітня 2016 року вирок про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 КК України (в редакції Закону України №1508-VI від 11 червня 2009 року) по епізоду одержання 23 червня 2010 року хабара від ОСОБА_12 у розмірі 3500 гривень, суд першої інстанції не дав належної оцінки зібраним та дослідженим доказам у справі та прийшов до такого висновку з істотним порушенням наведених норм кримінально-процесуального закону.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що не встановлені достатні докази для доведення в суді винуватості ОСОБА_7 у вчиненні цього кримінального правопорушення, і вичерпані можливості їх отримати, оскільки для усунення встановлених істотних порушень кримінального процесуального законодавства кримінальне провадження поверталося для проведення додаткового досудового розслідування.

За таких обставин доводи прокурора про необхідність посилення покарання суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими та безпідставними.

Відповідно, відсутні підстави для стягнення з ОСОБА_7 судових витрат у справі за проведення експертиз, оскільки такі витрати у відповідності до приписів ст.124 КПК України стягуються з обвинуваченого на користь держави у разі ухвалення обвинувального вироку.

Також відсутні підстави для конфіскації майна ОСОБА_7 , на яке було накладено арешт.

Таким чином, оскаржуваний вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України №1508-VI від 11 червня 2009 року) по епізоду отримання ним 23 червня 2010 року хабара від ОСОБА_12 у сумі 3500 грн. підлягає скасуванню, а кримінальне провадження, в цій частині, закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення в суді винуватості ОСОБА_7 у вчинені вказаного злочину, і вичерпанням можливості їх отримати.

Відповідно до ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

За змістом ст. 92 КПК України, обов`язок доказування винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках - на потерпілого.

Відповідно до ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст.374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження дотримався вказаних вимог закону, тому погоджується з його висновком в частині виправдування ОСОБА_7 у зв`язку із недоведеністю в діянні обвинуваченого складу інкримінованих йому злочинів - по епізодах одержання хабара за ч.2 ст. 368 КК України від ОСОБА_11 у 2008 році, від ОСОБА_12 у 2010 році в сумі 500 грн. та за ч.2 ст. 375 КК України.

Такий висновок суду ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказах, які були надані стороною обвинувачення.

Так, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в одержанні від ОСОБА_12 18.06.2010 року хабара в сумі 500 гривень за ухвалення в цивільній справі на користь ОСОБА_14 рішення про визнання права власності на автомобіль "ВАЗ-2109 д.н.з. НОМЕР_1 , звільнення його з-під арешту, надання можливості сплатити половину вартості даного транспортного засобу під час його оплатного вилучення та залишення у власності позивача.

Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що в судовому засіданні не знайшли підтвердження місце, час та обставини передачі ОСОБА_12 ОСОБА_7 хабара в сумі 500 гривень.

Так, допитані в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_12 та ОСОБА_14 вказали, що не пам`ятають, при яких обставинах гроші в сумі 500 гривень були передані ОСОБА_7 за позитивне вирішення цивільної справи на користь ОСОБА_14 ..

Інших об`єктивних доказів, які б свідчили про передачу ОСОБА_12 грошей в сумі 500 грн. в судовому засіданні не встановлено, тому, суд першої інстанції правильно виправдав ОСОБА_7 по епізоду одержання хабара в сумі 500 (п`ятсот) гривень від ОСОБА_12 у 2010 році за ч.2 ст.368 КК України (в редакції Закону України №1508-VI від 11 червня 2009 року).

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується також в тому, що будучи суддею Ківерцівського районного суду Волинської області, при розгляді цивільної справи за позовом ОСОБА_15 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій та порушення ним вимог щодо здійснення правосуддя одержав від ОСОБА_11 у 2008 році, як предмет хабара, пральну машину та кошти в сумі 1200 грн. за пальне за ухвалення рішення у цивільній справі.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку були досліджені надані стороною обвинувачення докази, зокрема: показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_26 , ОСОБА_16 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , копії матеріалів цивільної справи №2-38/10 та інші письмові докази.

Колегія суддів вважає, що суд вірно встановив, що показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15 спростовуються твердження обвинувачення, що ОСОБА_7 вимагав в них придбати йому пральну машину за позитивне вирішення цивільної справи за позовом ОСОБА_15 ..

Як вбачається з їх показів, наданими в суді першої інстанції, ОСОБА_7 звертався до ОСОБА_15 з приводу ремонту його власної пральної машини. Та, оскільки пральна машина не підлягала ремонту, ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_15 придбати для ОСОБА_7 нову пральну машину. Свідки вказали, що придбали пральну машину в магазині за 1400 гривень, та не маючи можливості доставити її в м.Харків, ОСОБА_11 дав ОСОБА_7 кошти на пальне в сумі 1200 грн..

Однак, в судовому засіданні не здобуто належних доказів, які б свідчили про те, що пральна машина була придбана за кошти ОСОБА_11 , а не за кошти ОСОБА_7 .. Окрім того, в суді не здобуто доказів того, що ОСОБА_11 , як він ствердив, був поставлений в такі умови, що вимушений був дати ОСОБА_7 хабара у вигляді пральної машини та грошей на пальне.

При цьому, в суді першої інстанції була оглянута записна книжка, яка постановою від 21 серпня 2010 року визнана речовим доказом, з якої вбачається, що в ній в хаотичному порядку містяться записи різного характеру. На одній із сторінок міститься запис: «стир.машина» та «стир.машина WF S862». Однак, в цих записах відсутні відомості про те, ким та для кого придбані ці пральні машини, за чиї кошти, а також відсутні відомості про час та місце здійснення покупки, і в суді першої інстанції не представилося можливим встановити, хто саме, і коли, здійснив ці записи.

Як ствердив свідок ОСОБА_11 , він веде свої особисті записи з приводу покупки різних речей. При цьому, купуючи річ, переписує їх номери в записну книжечку. Проте, номер пральної машини записав на листочок.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що такі показання свідка ОСОБА_11 , не можуть бути покладені в основу обвинувачення, враховуючи і те, що інших належних доказів, які б підтверджували одержання хабара у вигляді пральної машини та грошей на пальне ОСОБА_7 від ОСОБА_11 в суді першої інстанції не здобуто.

Так, свідок ОСОБА_27 ствердив, що йому зі слів батька ОСОБА_11 відомо, що у судді зіпсувалась пральна машина, тому батько та ОСОБА_15 купили нову в якості хабара за позитивне вирішення цивільної справи.

Суд врахував покази свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_16 , які повідомили, що рішення у цивільній справі, яку розглядав ОСОБА_7 було винесено не на їх користь. ОСОБА_26 вважає, що суттєвої затримки в розгляді справи не було. Вказав, що з нього та його адвоката ОСОБА_7 хабара не вимагав.

З показів свідка ОСОБА_28 вбачається, що йому у 2008 році телефонував ОСОБА_7 та вони з ним їздили в місто Луцьк, де в магазині Фокстрот ОСОБА_7 купив пральну машину, яку вони відвезли в місто Ківерці, а на наступний день він відвіз цю машину в місто Харків. Свідок вказав, що під час впізнання, він не зміг впізнати ту пральну машину, яку купував ОСОБА_7 ..

Колегія суддів вважає, що суд вірно взяв до уваги ті обставини, що задоволення 14.05.2009 року Ківерцівським районним судом позову ОСОБА_15 до Жидичинської сільської ради про визнання права власності на нежитлове приміщення кооперативу «Кварц», де ОСОБА_11 був залучений в якості третьої особи на стороні позивача та після скасування в апеляційному порядку вказаного рішення у цивільній справі, ОСОБА_11 , більше як через два роки, повідомив (звернувся із заявою) про вимагання у нього ОСОБА_7 хабара у виді пральної машини та коштів на пальне.

Необґрунтованим є посилання прокурора на те, що факт передачі ОСОБА_11 хабара ОСОБА_7 підтверджується такими доказами, як квитанцією про придбання пральної машинки, яка вилучена у ОСОБА_11 , протоколом огляду фіскального чека, оскільки ні квитанція, ні фіскальний чек не є іменними документами, тому не можуть бути належними доказами у справі. А протокол обшуку від 06.08.2010 року, протокол огляду пральної машини, протокол огляду вилученого у ОСОБА_11 записника; копія рішення Ківерцівського районного суду від 14.05.2009, копії матеріалів цивільної справи №2-38/10 за позовом ОСОБА_15 до Жидичинської сільської ради - не підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та не спростовують доводів сторони захисту про непричетність ОСОБА_7 до вчинення злочину.

За таких обставин, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, враховуючи положення ч.3 ст. 373 КПК України відповідно до якої обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та обов`язків, оцінивши всі докази в сукупності прийшов до обгрунтованого висновку, що під час судового розгляду не здобуто та не надано безсумнівних доказів по епізоду одержання хабара ОСОБА_7 від ОСОБА_11 у виді пральної машини та грошей на пальне у 2008 році, а тому обвинуваченого ОСОБА_7 по даному епізоду, на думку колегії суддів, правильно виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

Безпідставним є посилання прокурора на необґрунтоване виключення кваліфікуючої ознаки повторності в діях ОСОБА_7 , оскільки його винуватість в одержанні хабара не знайшла свого підтвердження.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 08 червня 2010 року з метою одержання хабара у майбутньому, умисно, з корисливих мотивів, в інтересах ОСОБА_14 , в порушення вимог ч. 1 ст. 80, ст. 119 ЦПК України, згідно з якими позовна заява повинна містити ціну позову щодо вимог майнового характеру, яка визначається вартістю майна, а саме без сплати судового збору, перебуваючи в службовому кабінеті №106 приміщення Ківерцівського районного суду за адресою місто Ківерці, вул.Грушевського,20, постановив, підписав та проголосив завідомо неправосудну ухвалу про відкриття провадження у цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_14 до відділу державної виконавчої служби Ківерцівського районного управління юстиції та управління державного казначейства у Ківерцівському районі про визнання права власності на автомобіль ВАЗ-2109, д.н.з. НОМЕР_1 , звільнення його з-під арешту, надання можливості сплатити половину вартості даного транспортного засобу під час його оплатного вилучення та залишення у власності ОСОБА_14 ..

А також, ОСОБА_7 , виконуючи свої протиправні зобов`язання у зв`язку з одержанням хабара від ОСОБА_11 , тобто умисно діючи з корисливих мотивів та в порушення вимог ст. 129 Конституції України, ст. ст. 1, 6 Закону України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 року №2862-ХІІ, ст.ст. 3, 10 Закону України «Про державну службу», ст.ст. 10, 214, 215 ЦПК України, присяги судді щодо здійснення правосуддя в суворій відповідності з законом, забезпечення об`єктивного розгляду судових справ на засадах змагальності, недопущення вчинків, що порочать звання судді і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, 14.05.2009 у робочий час, близько 12 години, в кабінеті №106 приміщення Ківерцівського районного суду за адресою: м.Ківерці, вул.Грушевського,20, ухвалив, підписав та проголосив завідомо неправосудне рішення у цивільній справі №2-22/09, яким незаконно з огляду на вищезазначені порушення задовольнив позов ОСОБА_15 до Жидичинської сільської ради та визнав за ним право власності на нежитлове приміщення кооперативу «Кварц» за адресою: м.Луцьк, вул.Героїв УПА,86 (колишня вулиця Червоноармійська), яке, за апеляційною скаргою ОСОБА_16 , 06 жовтня 2009 року було скасовано.

Колегія суддів вважає, що дослідивши докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що належних доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, постановив завідомо неправосудну ухвалу суду від 08 червня 2010 року, відкривши провадження по цивільній справі за позовом ОСОБА_14 до відділу Державної виконавчої служби та Управління Державного Казначейства в Ківерцівському районі про визнання права власності на автомобіль «ВАЗ-2109», державний номер НОМЕР_1 , та виплату половини його вартості під час оплатного вилучення, а також з корисливих мотивів постановив завідомо неправосудне рішення від 14 травня 2009 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_15 до Жидичинської сільської ради про визнання права власності на нерухоме майно, в судовому засіданні не здобуто.

Суд вірно взяв до уваги, що під час оцінки доказів, наявність умислу на постановлення суддею завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови, у тому числі й з особистих інтересів, доцільно враховувати критерії доказування поза розумним сумнівом, складові якого відображені у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Так, суд встановив, що відповідно до матеріалів цивільної справи № 2-583/10, яка надійшла до Ківерцівського районного суду Волинської області 07 червня 2010 року, в позовній заяві дійсно не зазначено ціну позову, однак до позовної заяви долучено квитанції №26/42 від 02 червня 2010 року про сплату судового збору в сумі 51 грн. та № 25/40 від 02 червня 2010 року про сплату 120 грн. судових витрат на інформаційно-технічне забезпечення.

Тобто, судовий збір по цивільний справі був сплачений у мінімальному розмірі у відповідності до діючого на той час Декрету Кабінету Міністрів України «Про державне мито» (в редакції станом на 01 січня 2010 року), відповідно до якого ставка державного мита із позовних заяв, що подаються до суду, була встановлена у розмірі 1 відсоток ціни позову, але не менше 3 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і не більше 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Суд вірно взяв до уваги, що постановлення завідомо неправосудного судового акту, відповідальність за яке передбачена ст. 375 КК України, є спеціальним видом службового зловживання в галузі здійснення правосуддя, суб`єкт якого (суддя) умисно, з будь-яких мотивів свідомо і цілеспрямовано використовує своє службове становище всупереч інтересам правосуддя і з моменту проголошення неправосудного рішення, злочин, передбачений ст. 375 КК України, вважається закінченим.

Порядок постановлення судових рішень передбачається процесуальним законодавством, яке встановлює комплекс процесуальних дій, направлених на досягнення цієї мети і послідовність їх здійснення.

Відповідно до ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 07 липня 2010 року зі змінами та доповненнями, судове рішення, яким закінчується розгляд справи по суті, ухвалюється іменем України.

Згідно з вимогами ст. 218 ЦПК України рішення суду або його вступна та резолютивна частини проголошуються негайно після закінчення судового розгляду прилюдно, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного суду України від 13 червня 2007 року №8 «Про незалежність судової влади» (чинної на момент розгляду справи), частини п`ятої статті 124 Конституції України (254к/96-ВР)- судові рішення є обов`язковими до виконання на всій території України, тому вважаються законними, доки вони не скасовані в апеляційному чи касаційному порядку або не переглянуті компетентним судом в іншому порядку, визначеному процесуальним законом, в межах провадження справи, в якій вони ухвалені.

Виключне право перевірки законності та обґрунтованості судових рішень має відповідний суд згідно з процесуальним законодавством.

Отже, законність чи незаконність прийнятого суддею рішення може визначатися лише вищим судом тієї ж юрисдикції - апеляційним судом, вищим спеціалізованим судом, а в передбачених законом випадках Верховним Судом, - в порядку апеляційного чи касаційного провадження.

Як встановлено судом першої інстанції, остаточне рішення по цивільній справі №2-583/10 за позовом ОСОБА_14 до відділу Державної виконавчої служби та Управління Державного Казначейства в Ківерцівському районі про визнання права власності на автомобіль «ВАЗ-2109» та виплату половини його вартості під час оплатного вилучення прийнято не було, а ухвала про відкриття провадження у справі окремому оскарженню не підлягає, тому суд, розглядаючи кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.375 КК України, не вправі давати оцінку законності змісту рішення суду цивільної юрисдикції.

Окрім того, суд вірно взяв до уваги, що апеляційний суд, скасовуючи рішення у цивільній справі від 14 травня 2009 року за позовом ОСОБА_15 до Жидичинської сільської ради про визнання права власності на нерухоме майно, вказав підстави його скасування - неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального і процесуального права, а не у зв`язку з тим, що ця неповнота з`ясування обставин була допущена суддею ОСОБА_7 з корисливих мотивів.

Диспозиція статті 375 КК України (в редакції станом на 2013 рік) передбачала кримінальну відповідальність за постановлення неправосудного судового рішення у поєднанні з вказівкаю на його «завідомо», що означає цілеспрямований характер злочинних дій судді, його свідоме прагнення та бажання всупереч матеріальному чи процесуальному закону і фактичним обставинам, встановленим у справі, постановити судове рішення, яке за своєю суттю не може бути і не є актом правосуддя.

За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.375 КК України, а тому підставно виправдав його за відсутністю в його діях складу злочину, і посилання прокурора на те, що суд, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.375 КК України, необгрунтовано не взяв до уваги той факт, що ОСОБА_12 і ОСОБА_11 хабар давався за прийняття незаконних рішень в інтересах ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , колегія суддів вважає безпідставним, оскільки дані обставини були судом детально досліджені і їм надана належна правова оцінка.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що винуватість ОСОБА_7 ґрунтується лише на припущеннях та не підтверджують обвинувачення.

Будь-яких інших доказів, в тому числі клопотань про допит будь-яких інших свідків, дослідження додаткових письмових доказів чи речей, які б вказували на доведеність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованих йому злочинів, прокурором суду не надано.

Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року "Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Оскільки прокурором не доведено поза розумним сумнівом, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 є склад злочинів, передбачених ч.2 ст. 368 КК України (епізоди одержання хабара від ОСОБА_11 у 2008 році, від ОСОБА_12 у 2010 році в сумі 500 грн.) та за ч.2 ст. 375 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даної кримінальної справи у відповідності до положень ст.22 КПК України, зберігаючи неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, безпосередньо дослідивши, надані докази, давши їм належну оцінку, прийшов до правильного висновку про виправдування ОСОБА_7 за недоведеністю в його діях складу вказаних злочинів.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника-адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора прокуратури Волинської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України №1508-VI від 11 червня 2009 року) по епізоду одержання ним 23 червня 2010 року хабара від ОСОБА_12 у розмірі 3500 гривень скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанні можливості їх отримати.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні віднести за рахунок держави.

Арешт на майно ОСОБА_7 , накладений в межах цього кримінального провадження скасувати.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи