ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого, судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

законних представників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

потерпілого ОСОБА_12

законного представника потерпілого ОСОБА_13

представника потерпілого ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002720 від 19.11.2018 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_12 та прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_15 на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 10.06.2019 року відносно:

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого, - обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Чернівці, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, неодруженого, закінчив Чернівецький професійний ліцей автомобільного сервісу, слюсар з ремонту автомобілів, раніше не судимого, - обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України;

Кримінальне провадження №11-кп/822/323/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_17
Категорія ст. 186 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_1
ЄУН №727/13/19

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Волока, Глибоцького р-ну Чернівецької обл., зареєстрованого по АДРЕСА_4 , українця, громадянина України, неодруженого, закінчив Чернівецький професійний ліцей автомобільного сервісу, з середньою освітою, раніше не судимого, - обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України;

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Шевченківського районного суду м.Чернівці від 10.06.2019 року ОСОБА_16 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України і призначено йому покарання за ч.1 ст.185 КК України у вигляді одного року позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначено ОСОБА_16 покарання у вигляді трьох років трьох місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_16 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою і строк відбування ним покарання визначено рахувати з 11 січня 2019 року.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначено йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік шість місяців і встановлено йому обов`язки, передбачені ст. ст. 76, 104 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою «Попередження вживання психоактивних речовин».

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначено йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік шість місяців і встановлено йому обов`язки, передбачені ст.ст. 76, 104 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.
Згідно з вироком районного суду, 10.11.2018р. о 16.47 год. ОСОБА_16 , перебуваючи в приміщенні павільйону № НОМЕР_1 на ринку «Буковинський» за адресою: вул. Небесної Сотні, 23Б в м. Чернівці та, пересвідчившись, що ніхто з сторонніх осіб за його діями не стежить, таємно, шляхом вільного доступу з прилавку викрав Bluetooth колонку JBL Flip 4 Black вартістю 516 гривень. В подальшому ОСОБА_16 з місця вчинення злочину пішов та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим своїми умисними діями заподіяв потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 516 грн.

26.11.2018р. приблизно о 01.00 год. ОСОБА_16 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою провулок Ентузіастів, 6 в м. Чернівці, за попередньою змовою групою осіб, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, підійшли до потерпілого ОСОБА_12 і застосували до нього насильство, яке полягало у нанесенні ударів руками та ногами по різних частинах тіла. Після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 утримували потерпілого ОСОБА_12 на землі з метою недопущення вчинення ним опору, а ОСОБА_16 зі штанів ОСОБА_12 дістав мобільний телефон марки «Мейзу» сірого кольору ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 , вартістю 4100 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора «ВФ Україна» з номером НОМЕР_4 вартістю 25 грн., а також шкіряний гаманець чорного кольору у вигляді книжки вартістю 450 грн., в якому знаходились 180 гривень. Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_16 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втекли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим заподіяли ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 4755 грн.

Також, 04.01.2019 року о 14.57 год. ОСОБА_16 , перебуваючи в приміщенні магазину «Instyle» за адресою: вул. Степана Бандери, 1 в м. Чернівці, в якому здійснює господарську діяльність ПП ОСОБА_19 та пересвідчившись, що ніхто з сторонніх осіб за його діями не стежить, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав з прилавку мобільний телефон Samsung S8 Active 64GB Black ІМЕІ: НОМЕР_5 вартістю 10000 грн. В подальшому ОСОБА_16 з місця вчинення злочину пішов та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 10000 грн.

На вказаний вирок суду надійшли апеляційні скарги від обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_12 та прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_15 .

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить вирок районного суду в частині його засудження за ч.2 ст.186 КК України скасувати, постановити новий, яким перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.125 КК України.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_6 вказує, що умислу вчиняти грабіж у нього не було. З іншими обвинуваченими про скоєння грабежу, попередньо вони не домовлялися. Його умисел був спрямований на заподіяння ОСОБА_12 тільки тілесних ушкоджень.

Потерпілий ОСОБА_12 в своїй апеляційній скарзі разом із змінами та доповненнями просить вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.125 КК України, закривши кримінальне провадження відносно нього у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

При цьому потерпілий ОСОБА_12 вважає, що оскільки обвинувачений ОСОБА_6 у нього особисто нічого не забирав, а тому підстав у суду 1 інстанції кваліфікувати його дії за ч.2 ст.186 КК України, не було. На його думку, дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.125 КК України. На думку апелянта, враховуючи те, що ОСОБА_6 добровільно відшкодував спричинену йому матеріальну шкоду, шкодує про його побиття, а тому наявні законні підстави для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_6 у зв`язку із їх примиренням.

Прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_15 в своїй апеляційній скарзі просить вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України скасувати, через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 , а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованого застосування положень ст.69 КК України. Постановити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України і призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки і встановити йому обов`язки, передбачені ст. ст. 76, 104 КК України.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд при призначенні ОСОБА_6 покарання не врахував, що обвинувачений вину в повному обсязі не визнав, а також не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , його законного представника та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подану ними апеляційну скаргу, посилаючись на обставини зазначені в ній та просили перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.125 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 , його законного представника ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_20 , потерпілого ОСОБА_12 , його законного представника ОСОБА_13 та його представника адвоката ОСОБА_14 , які підтримали подану ними апеляцію разом із змінами та доповненнями, думку прокурора, який просив апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_21 , як необґрунтовані залишити без задоволення, підтримавши свою апеляційну скаргу, посилаючись на обставини зазначені в ній, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки подія злочину, доведеність винуватості, правильність кваліфікації дій та призначена міра покарання обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_7 в поданих апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_12 та прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_15 не оспорюються, то колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційних скаргах.

В апеляційні скарзі обвинувачений ОСОБА_6 оскаржує правильність кваліфікації його дій за ст.186 ч.2 КК України, а також наявність попередньої змови між обвинуваченими на вчинення грабежу потерпілого ОСОБА_12 .

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.186 КК України, висновки суду про доведеність його винуватості у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), за попередньою змовою групою осіб за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи ОСОБА_6 щодо часткового визнання ним вини у пред`явленому йому обвинуваченні, у тому числі і зазначені обвинуваченим в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про відсутність у них попередньої змови на грабіж та про те, що умислу вчиняти грабіж у нього не було, а його умисел був спрямований на заподіяння ОСОБА_12 тільки тілесних ушкоджень, спростовуються матеріалами кримінального провадження та добутими по кримінальному провадженню доказами, а саме показаннями обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_12 , протоколами слідчих дій та письмовими доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Зокрема, із аналізу показань обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_7 вбачається, що 26.11.2018р. приблизно о 01.00 год. вони разом з ОСОБА_6 перебували по АДРЕСА_5 , де вони домовились здійснити напад на перехожого з метою заволодіння його майном. Зустрівши ОСОБА_12 почали його бити руками та ногами по різних частинах тіла, після чого забрали у того мобільний телефон та гаманець. Після вчинення кримінального правопорушення з місця вчинення втекли.

Із показань потерпілого ОСОБА_12 в суді 1 інстанції вбачається, що приблизно в листопаді 2018 р. приблизно о 01.00 год. по вул. Ентузіастів він йшов додому. Він помітив, що позаду нього йшло троє хлопців, які згодом попросили закурити. Він дав їм закурити і розвернувся в напрямку дому, але після цього одразу отримав удар в голову ззаду. Потім всі троє хлопців почали хаотично наносити йому удари, в результаті чого він впав на землю, удари ногами і руками продовжувались, було нанесено більше двадцяти ударів. В той час, як обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_22 продовжували наносити удари, ОСОБА_16 забрав телефон і гаманець, після чого вони всі троє побігли в сторону вул. Комарова, а він пішов додому.

Аналогічні показання потерпілий надав при проведенні слідчого експерименту за його участю, де він виклав обставини вчинення злочину обвинуваченими ОСОБА_16 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , стосовно нього, що зафіксовано у протоколі проведення слідчого експерименту від 04.12.2018 року (Т.1 а.к.п.86-87).

Показання обвинувачених ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , та потерпілого ОСОБА_12 узгоджуються між собою та з іншими доказами, дослідженими судом, у потерпілого та обвинувачених ОСОБА_16 , ОСОБА_7 відсутні підстави оговорювати обвинуваченого ОСОБА_6 . Наявні в матеріалах справи докази, повністю спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він не вчиняв грабіж за попередньою змовою з ОСОБА_16 та ОСОБА_7 .

Таким чином, механізм скоєння даного злочину, який виявився у злагоджених діях обвинувачених ОСОБА_16 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 при відкритому заволодінні мобільним телефоном і гаманцем потерпілого, а саме нанесення обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ударів руками та ногами по голові потерпілого, коли той лежав на землі і тримався руками за ремінь штанів, щоб прикрити руками гаманець із мобільним телефоном, а обвинувачений ОСОБА_16 в цей час зі штанів ОСОБА_12 дістав мобільний телефон та гаманець, свідчить про наявність між обвинуваченими попередньої змови на скоєння вказаного злочину.

По встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження, виходячи з сукупності вказаних та інших досліджених в судовому засіданні доказах, які отримали відповідну правову оцінку у вироку, колегія судів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано та правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 саме за ч. 2 ст. 186 КК України.

Всім вищенаведеним повністю спростовуються апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_12 про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.125 КК України.

Що стосується виду та міри призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів приходить до наступних висновків.

Зокрема, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів (ст. ст. 50 і 65 КК України).

Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст.65, ст.50 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і є справедливим.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання та безпідставного застосування ст.69 КК України є непереконливими.

Приписами ч.1 ст.69 КК України та п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачена можливість призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Як роз`яснив Пленуму Верховного Суду України в п.2 вказаної постанови, суди повинні призначати менш суворе покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Як убачається із матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_6 вину визнав частково, відшкодував матеріальну шкоду потерпілому повністю, потерпілий до нього ніяких претензій не має, просив суворо не карати.

Враховуючи вищенаведені обставини, а також те, що даний злочин ОСОБА_6 було вчинено у неповнолітньому віці, раніше не судимий, з середньою освітою, неодружений, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра чи нарколога не перебуває, а також враховуючи висновок досудової доповіді, згідно з яким виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, суд 1 інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_6 основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.186 КК України, оскільки саме таке покарання відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого злочину та справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», а також є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових злочинів, тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Порушень районним судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінально-процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_12 та прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_15 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 10.06.2019 року відносно ОСОБА_16 за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий порядок і строк з дня отримання копії судового рішення.

Головуючий: Судді:

_________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3