Дата документу 06.06.2019 Справа № 335/5724/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-сс/807/545/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/5724/19 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 травня 2019 року, якою щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ворожба Сумської області, громадянина України, який проходить військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 на посаді командира 1 взводу 3 роти 23 окремого мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «лейтенант», який має вищу освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

задоволено клопотання слідчого та застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 21 липня 2019 року включно. Встановлено заставу 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб у сумі 38420 грн.

залишено без задоволення скаргу адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_8 на незаконне затримання.

в с т а н о в и л а:

згідно зі змістом судового рішення, в провадженні СУ ГУНП в Запорізькій області перебувають матеріали досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за №0000045 від 13.05.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що з 2016 року ОСОБА_8 проходить службу в Збройних силах України.

З 25.03.2018 наказом №84 командира військової частини НОМЕР_1 , військовослужбовця за контрактом, молодшого лейтенанта ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та призначено на посаду командира 1 взводу 3 роти 23 окремого мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 .

16.12.2018 наказом №302 Міністра оборони України молодшому лейтенанту ОСОБА_8 присвоєно чергове військове звання «лейтенант».

У відповідності до функціональних обов`язків командира взводу, затверджених командиром військової частини НОМЕР_1 , командир взводу підпорядковується командиру роти і є прямим начальником усього особистого складу взводу.

В період з 30.01.2018 до 15.04.2019 ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проходив військову службу за контрактом на посаді старшого стрілка 1 взводу 3 роти 23 окремого мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 , тобто був підлеглим лейтенанта ОСОБА_8 .

14.04.2019 ОСОБА_8 одержав посвідчення учасника бойових дій на ім`я ОСОБА_10 та у подальшому звернувся до його матері ОСОБА_11 з вимогою надати неправомірну вигоду для нього в розмірі 12000 грн. за видачу її сину ОСОБА_10 зазначеного посвідчення та додатків до нього.

В травні 2019 року ОСОБА_8 повторно висунув вимогу ОСОБА_11 надати неправомірну вигоду для нього в розмірі 5000 грн. за видачу її сину ОСОБА_10 зазначеного посвідчення та додатків до нього.

При цьому повідомив ОСОБА_11 , що у разі відмови надати йому неправомірну вигоду, він, використовуючи службове становище командира взводу, не видасть її сину посвідчення учасника бойових дій, додатків до нього, а останній в свою чергу не зможе використовувати пільги надані йому Законом.

22.05.2019 ОСОБА_8 засобами мобільного зв`язку повідомив ОСОБА_11 спосіб передачі неправомірної вигоди, а саме здійснити переказ на банківську карту та надав останній номер банківської картки, яка належить ОСОБА_8

23.05.2019 близько 15 години 30 хвилин ОСОБА_11 , перебуваючи в ТЦ «Аврора» за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 83, здійснила перерахування через термінал ПАТ КБ «ПриватБанк» грошових коштів у розмірі 5000 грн. на раніше наданий ОСОБА_8 картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк», відкритий на його ім`я, а ОСОБА_8 будучи службовою особою, перебуваючи на території Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь», за адресою: м. Київ, вул. Госпітальна, 18, одержав неправомірну вигоду для себе у розмірі 5000 грн., за вчинення дій щодо видачі сину ОСОБА_11 - ОСОБА_10 , який є колишнім підлеглим ОСОБА_8 посвідчення учасника бойових дій та додатків до нього.

23.05.2019 ОСОБА_8 затриманий у порядку ст.208 КПК України.

24.05.2019 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Задовольняючи клопотання, слідчий суддя зазначив, що під час розгляду клопотання встановлені підстави для застосування запобіжного заходу до ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, зокрема встановлено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення та наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 4 ч.1 ст.177 КПК України, а тому дійшов висновку про відсутність підстав для звільнення останнього з-під варти. Крім того, враховуючи обставини кримінального правопорушення, матеріальне становище підозрюваного, тяжкість правопорушення, слідчий суддя вважав, що застава в межах п.2 ч.5 ст.182 КПК України здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу якою відмовити в задоволенні клопотання. Зобов`язати ОСОБА_8 прибувати на виклик слідчого, прокурора, суду, залежно від стадії кримінального провадження.

В обґрунтування скарги зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконною, постановлена всупереч нормам процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Захисник вважає, що обґрунтованість заявлених слідчим та підтриманих прокурорами ризиків, формується виключно на здогадках сторони обвинувачення про їх теоретичне виникнення. Тяжкість інкримінованого злочину ОСОБА_8 не може слугувати підставою для звернення до суду з клопотанням про застосування найсуворішого запобіжного заходу. В клопотанні відсутні обґрунтування неможливості застосування відносно ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу. Також апелянт зазначає, що в рішенні суду відсутні посилання на конкретні докази наявності ризиків, переховування, впливу на свідків, а тим більше експертів чи інших ризиків. Під час розгляду клопотання стороною захисту додано матеріали, які свідчать про бездоганну репутацію підозрюваного, а також подано письмові зобов`язання трьох осіб, які в судовому засіданні поручилися за виконання ОСОБА_8 обов`язків, передбачених ст.194 КПК України. Однак, в рішенні відсутні відомості про поручителів та обґрунтування неможливості застосування запобіжного заходу у виді особистої поруки, а також особистого зобов`язання. Крім того, апелянт посилається на те, що в клопотанні та додатках до нього відсутні вагомі докази про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги, захисника підозрюваного, який підтримав апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував стосовно доводів та вимог апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Частиною першою статті 194 КПК передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до вимог ч. 4, 6 ст. 194 КПК якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

За змістом ч. 1 ст. 196 КПК в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає відомості про:

1) кримінальне правопорушення (його суть і правову кваліфікацію із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у якому підозрюється, обвинувачується особа;

2) обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу;

3) обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу;

4) посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини;

5) запобіжний захід, який застосовується.

Колегія суддів вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону слідчим суддею в повній мірі дотримані не були, внаслідок чого ухвалене ним рішення підлягає скасуванню.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, слідчий суддя погодився із обґрунтованістю підозри і визнав ризики вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення, чинення тиску на свідків і експертів, переховування від органу досудового розслідування та/або суду реальними, однак мотивів свого рішення не навів, фактично скопіювавши текст клопотання в ухвалу. Крім цього слідчий суддя вказав, що сторона захисту не навела будь-яких аргументів, які б спростовували зокрема, що підозрюваний буде переховуватись від органів досудового розслідування та суду, чи вчинить інше правопорушення, тим самим звільнив обов`язок доведення існування ризиків зі сторони обвинувачення, поклавши на сторону захисту доведення їх відсутності.

В ухвалі також не вмотивовано, на підставі яких наявних у провадженні фактичних даних можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваного.

За таких обставин, визнати судове рішення законним та обґрунтованим колегія суддів не може, а тому приходить до висновку про необхідність його скасування.

Розглядаючи клопотання слідчого про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів зазначає наступне.

Матеріалами провадження встановлено, що ГУ ВП в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000045 від 13 травня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. В межах зазначеного кримінального провадження 24.05.2019 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Вирішуючи питання обґрунтованості підозри як підставу для застосування запобіжного заходу, колегія суддів зважає на усталену практику Європейського суду з прав людини щодо поняття "обґрунтованості підозри" та критеріїв її визначення. Зокрема, як зазначено у рішенні ЄСПЛ від 28.10.2004 у справі "Мюррей проти Сполученого Королівства" для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення ЄСПЛ від 30.08.1998 у справі "Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства", "Нечипорук, Йонкало проти України" від 21.04.2011, наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.

Так, апеляційний суд вважає, що наведені в клопотанні слідчого дані свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, що підтверджуються зокрема, заявою про скоєння кримінального правопорушення, протоколами допитів свідків, протоколами огляду речей і документів, огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів грошових коштів .

Перевіряючи доводи апеляційної скарги та клопотання слідчого в частині наявності ризиків, передбачених п.п.1, 3, 4 ч.1 ст.177 КПК України, колегія суддів вважає, що прокурор в судовому засіданні довів існування лише ризику можливого переховування. На цей ризик вказує тяжкість покарання, що загрожує в разі доведення вини підозрюваного, а також його сімейний стан (не одружений, дітей не має).

Разом з тим колегія суддів може не погодитись з існуванням решти заявлених ризиків (вплив на свідків, експертів; вчинення нового кримінального правопорушення), і важчає що вони носять суто імовірний характер.

Так матеріали провадження не містять жодних відомостей про призначення чи проведення експертиз, тому ризик впливу на експертів взагалі не обґрунтований. Як підґрунтя існував ризику тиску на свідків сторона обвинувачення посилається на той факт, що переважна більшість свідків є колегами чим підлеглими ОСОБА_8 , які не допитані. Разом з тим, той факт, що ряд свідків у провадженні не допитаний, не може давати підстав вважати, що з боку ОСОБА_8 буде чинитися на них тиск. До того ж сторона обвинувачення не конкретизує, які самі про яких свідків йдеться в цьому контексті. На думку сторони обвинувачення, шляхом домовленості та залученням невстановлених колег по службі ОСОБА_8 , може здійснювати тиск на заявника ОСОБА_11 та її сина ОСОБА_10 . Колегія суддів звертає увагу, що вказані свідки слідчим допитані, в їх показах будь-яка інформації про тиск з боку ОСОБА_8 відсутня. Відтак колегія суддів доходить до висновку що вказаний ризик є припущенням прокурора.

Обґрунтованість наявності ризику вчинення нового кримінального правопорушення стороною обвинувачення прямо пов`язано з попереднім ризиком (незаконний вплив на свідків), який колегія суддів припущенням, тому існування і цього ризику колегія суддів вважає недоведеним.

Відтак, колегія суддів вважає, що для запобігання встановленому ризику буде достатньо застосування до підозрюваного запобіжного заходу менш суворого ніж тримання під вартою. .
Приймаючи рішення в по вид запобіжного заходу колегія суддів враховує відомості щодо особи підозрюваного, який має виключно позитивні характеристики, обставини кримінального правопорушення (наявність боргової розписки, відомості про особу свідка ОСОБА_10 ) , а також той факт, що раніше слідчим суддею було встановлено альтернативний запобіжний захід у вигляді застави, яку було внесено і звільнено підозрюваного з під варти, умови цього запобіжного заходу ОСОБА_8 не порушував, дотримувався покладених на нього обов`язків, колегія суддів вважає, що саме цей вид запобіжного заходи із покладенням певних обов`язків, буде доречним і достатнім для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_8 процесуальних обов`язків у даному кримінальному провадженні.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 травня 2019 року, якою задоволено клопотання слідчого та застосовано до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 21 липня 2019 року включно. Встановлено заставу 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб у сумі 38420 грн. Залишено без задоволення скаргу адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_8 на незаконне затримання, скасувати.

Клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 задовольнити частково.

Обрати стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді застави 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб в сумі 38420 грн., яка може бути сплачена як самим підозрюваним, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на розрахунковий рахунок № 205, відкритий в ДКСУ у м. Києві МФО 820172, отримувач платежу ТУ ДСА України в Запорізькій області, ЄДРІІОУ 26316700: призначення платежу: застава за підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кримінальне провадження №0000045.

Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

-прибувати на виклик слідчого, прокурора, суду залежно від стадії провадження;

-не відлучатися за межі населеного пункту за місцем проходження служби або за місцем проживання без дозволу слідчого, прокурора, суду;

-повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну місця проходження служби/проживання;

-утримуватися від спілкування зі свідками та потерпілою;

-здати на зберігання документи, що дають право на виїзд за межі України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4