Дата документу 11.07.2019 Справа № 310/2981/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/739/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/2981/18 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст.122 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянськ Запорізької області, громадянин України, освіта середня, одружений, має на утриманні одну малолітню дитину, 2017 року народження, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий в силу ст.89 КК України,

визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України і призначено йому покарання два роки обмеження волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та у відповідності до п.2 ч.2 ст.76 КК України додатково покласти обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_9 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 51571,27 грн., моральну шкоду в сумі 30000 грн., втрачений заробіток в сумі 9147,35 грн., а всього загальну суму 90718,62 грн.

Згідно зі змістом вироку, 17.08.2017 року приблизно о 19 годині, знаходячись біля зупинки громадського транспорту «Южгідромаш» по вулиці Мелітопольське шосе, 56 в місті Бердянськ Запорізької області ОСОБА_9 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс один удар кулаком правої руки в ліву лобну тім`яну частину голови ОСОБА_7 , чим спричинив останньому відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 51 від 19 лютого 2018 року, забій головного мозку 2 ступеню з подальшим розвитком гемморагічного інсульту в лівій лобно-тім`яній області. Вищевказані тілесні ушкодження, в сукупності кваліфікуються, як тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, які не супроводжувалися небезпечними для життя явищами, що спричинили за собою тривалий розлад здоров`я, строком понад три тижні, більше 21 дня.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, просить вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового складання покарань призначити остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог зазначає що, суд призначаючи покарання не достатньо врахував, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі за корисливі злочини, кримінальні правопорушення вчинив в період іспитового строку, на працює.

Зі змісту апеляційної скарги захисника обвинуваченого випливає, що під час постановлення вироку має місце неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Суд безпідставно не прийняв до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_9 , надав їм надуману та неналежну оцінку, всупереч ст.94 КПК України. Апелянт вказує, що покази обвинуваченого, надані як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, є послідовними та правдивими, об`єктивно підтверджуються матеріалами справи, зокрема показами свідка ОСОБА_12 . Потерпілий ОСОБА_7 був не напідпитку, як зазначив суд, викладаючи покази ОСОБА_9 , який цього не показував, а перебував в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується медичною довідкою та висновками судово-медичних експертиз. Також суд не надав належної оцінки показанням потерпілого, які викликають сумніви у їх достовірності. Також апелянт вважає, що до показів свідка ОСОБА_13 слід поставитись критично. Захист стверджує, що в неправомірних діях потерпілого ОСОБА_7 , як мінімум мали місце ознаки дрібного хуліганства,натомість суд безпідставно визнав дії потерпілого правомірними. Захисник вважає, що ОСОБА_9 в даній обстановці вибрав спів мірний спосіб з метою захисту відвернення та припинення порушень потерпілим громадського порядку та посягання потерпілого на його та дружини спокій, та діяв в рамках наданих йому законом тобто в стані необхідної оборони, та не перевищив її меж. Твердження суду про відсутність стану необхідної оборони у ОСОБА_9 є лише припущеннями. Ні обвинувачений, ні потерпілий не піддавались медичному обстеженню з метою встановлення їх антропологічних характеристик. Таким чином, захисник стверджує, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст.122 КК України, у зв`язку з тим, що ОСОБА_9 перебував в стані необхідної оборони і не перевищив її.

Також в апеляційній скарзі захисник посилається на безпідставність задоволення цивільного позову потерпілого, оскільки розмір витрат не підтверджений належними доказами. Потерпілим не надано суду докази того, що він після лютого 2018 року по теперішній час лікувався тільки від наслідків тілесних ушкоджень середньої тяжкості, які йому завдав ОСОБА_9 . Згідно медичних документів та пояснень потерпілого, останній страждає рядом захворювань та дуже часто і раніше неодноразово перебував на лікуванні. Апелянт вважає, що суд безпідставно задовольнив позов потерпілого в частині втраченого заробітку та в частині стягнення моральної шкоди, оскільки позов в цій частині належним чином не обґрунтований.

На підставі викладеного захисник просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити, позов залишити без розгляду.

В апеляційній скарзі представник потерпілого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що висновок суду першої інстанції про часткове задоволення цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди є помилковим, а цивільний позов в цій частині підлягає задоволенню в повному обсязі. Також апелянт вказує, що судом першої інстанції не враховано ставлення обвинуваченого до скоєного злочину, низки негативних обставин, які характеризують особу обвинуваченого, не визнання обвинуваченим своєї вини, відсутність каяття, надання обвинуваченим неправдивих показів, вважає висновок суду про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства помилковим.

На підставі викладеного просить скасувати вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та часткового задоволення цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди. В цій частині постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.122 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. Стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду в сумі 70000 грн., а всього на загальну суму 130718,62 грн.

Захисником обвинуваченого на апеляційну скаргу потерпілого подано заперечення. В обґрунтування заперечення наведені ті самі доводи, що зазначені в апеляційній скарзі захисника, а саме відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, у зв`язку з перебуванням ОСОБА_9 в стані необхідної оборони, відповідно відсутні підстави для задоволення позовних вимог потерпілого.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах потерпілого та його представника, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги і заперечувала проти доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого; обвинуваченого та захисника, які в свою чергу підтримали свою апеляційну скаргу і заперечували проти доводів апеляційної скарги представника потерпілого; прокурора, яка вважала вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга представника потерпілого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок місцевого суду не відповідає зазначеним вимогам в частині вирішення цивільного позову про стягнення матеріальної шкоди.

Щодо вимог апеляційної скарги захисника слід зазначити наступне.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_9 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав. Зі змісту його пояснень випливало, що його дії стали наслідком протиправної поведінки потерпілого, тобто його ( ОСОБА_9 ) дії були необхідною обороною.

Натомість, вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується показаннями допитаних в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , та документами у кримінальному провадженні, а саме:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 18.08.2017,

- висновком судово-медичної експертизи № 676 від 29.12.2017 (лікування і діагнози ОСОБА_7 без визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень);

- висновком судово-медичної експертизи №51 від 19.02.2018 (лікування і діагнози ОСОБА_7 , кваліфікація тілесних ушкоджень - середній ступень тяжкості, не супроводжувалися небезпечними для життя явищами, спричинили тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні ( більш ніж як 21 день);

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_7 від 13.04.2018 з фото таблицями;

- висновком судово-медичної експертизи № 140 від 20.04.2018 (можливість отримання тілесних ушкоджень за обставин, на які вказав потерпілий ОСОБА_7 );

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 від 13.04.2018 року з фото таблицями,

- висновком судово-медичної експертизи № 141 від 20.04.2018 (можливість отримання тілесних ушкоджень за обставин на які вказав свідок ОСОБА_13 ).

Вказані докази судом вивчені і досліджені кожний окремо з точки зору належності, допустимості, а в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку і всебічності, та їм надана належна оцінка.

Дотримуючись загальних засад кримінального провадження, зокрема, засади змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, судом також надана оцінка показанням обвинуваченого і свідка сторони захисту ОСОБА_12 .

Факт отримання ОСОБА_7 , тілесних ушкоджень на місці події внаслідок удару нанесеного ОСОБА_9 , є очевидним і ніким під сумнів не ставиться.

Однак, версії сторін щодо мотивів, мети і умислу нанесення обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілому різнилися.

Стороною обвинувачення стверджувалося, що обвинувачений діяв на ґрунті раптово виниклих неприязнених відносин, умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, тоді як сторона захисту наполягала, що дії обвинуваченого були обумовлені необхідною обороню.

За своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні, оцінивши в сукупності показання потерпілого і свідків суд констатував, що версія сторони захисту про необхідну оборону є неналежною, мотиви такого рішення зроблені з урахуванням рекомендації пленуму ВСУ №1 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про необхідну оборону». Висновки ж суду щодо наявності вини ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, викладені обґрунтовано і вмотивовано.

Доказів на предмет того, що потерпілий своїми діями створював загрозу обвинуваченому чи його дружині в такій мірі, яка б давала обвинуваченому підстави для нанесення удару особі, яка завідомо для ОСОБА_9 є фізично слабшою і старшою від нього, відсутні. Більш того, з показів самого обвинуваченого випливало, що він розумів про те, що потерпілий припустився помилки і не мав наміру навмисно сідати в автомобіль саме ОСОБА_9 , не намагався завдавати шкоди його дружині.

Колегія суддів в повній мірі погоджується з висновком суду, що підстав розцінювати дії ОСОБА_9 як необхідну оборону не було.

Сукупність доказів свідчила про те, що подія відбулася через помилку потерпілого, і обвинувачений мав реальну можливість припинити дії потерпілого (намагання сісти в чужій автомобіль), зробивши тому повторне зауваження чи вчинити інші дії щодо останнього без нанесення удару (тим більше в голову).

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стороною захисту не ставиться під сумнів ступінь отриманих потерпілим тілесних ушкоджень внаслідок нанесення удару обвинуваченим, натомість акцентується увага лише на тому, що дії ОСОБА_9 є необхідною обороною.

Разом з тим, доводи вказані в апеляційній скарзі захисника на предмет невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, є аналогічними тим, що були наведені стороною захисту під час розгляду провадження в суді першої інстанції. Суд першої інстанції, ці доводи сторони захисту піддав критичній оцінці при цьому належним чином вмотивувавши свої висновки, доводів які б спростовували ці висновки в апеляційній скарзі не наведено.

Натомість, колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи захисника на предмет не правильного вирішення цивільного позову.

Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю висновків суду на предмет задоволення моральної шкоди в розмірі 30000 грн., однак вважає необґрунтованими в частині стягнення матеріальної шкоди.

Фактично судом стягнута сума на підставі наявних товарних чеків, наданих потерпілою стороною. Разом з тим, суд залишив без уваги той факт, що ОСОБА_7 був інвалідом 1 групи і до обставин події. Більш того, з матеріалів провадження випливало, що він часто купував ліки навіть в тій самій аптеці біля якої відбулася подія. Суд не встановив придбання яких саме лікарських засобів і препаратів було обумовлено отриманням тілесного ушкодження, а які він купував через хвороби наявні до цього.

Як правильно зазначено стороною захисту, суду не були надані відомості, які вказували на причинно-наслідковий зв`язок між заподіяним тілесним ушкодженням середньої тяжкості і таким тривалим лікування саме у зв`язку з наслідками заподіяння цього ушкодження.

Жодна із наявних в матеріалах провадження експертиз не свідчить про те, що стан погіршення здоров`я ОСОБА_7 який стався після 04.10.2017 був безпосередньо наслідком саме дій обвинуваченого.

Крім цього, колегія суддів вважає, що суд безпідставно задовольнив позов потерпілого в частині стягнення з обвинуваченого втраченого доходу на підставі ст.1195 ЦК України.

Частиною першою ст.1195 ЦК України передбачений порядок відшкодування шкоди фізичної особи яка працює - відшкодовується потерпілому заробіток (доход) втрачений ним внаслідок утрати чи зменшення професійної чи загальної працездатності. Частина друга вказаної статті передбачає відшкодування шкоди фізичній особі, яка на момент завдання шкоди здоров`ю не працювала - розмір відшкодування розраховується виходячи із розміру мінімальної заробітної плати.

Потерпілий в позовній заяві фактично посилався на ч.2 ст.1195 ЦК України та привів розрахунок шкоди із застосування розміру мінімальної заробітної плати, а не втраченого заробітку доходу, хоча в цій же позовній заяві вказував, що він працює. Суд на вказані недоліки цивільного позову уваги не звернув і формально послався на положення ст.1195 ЦК України як на підставу для стягнення з обвинуваченого 9147 грн. втраченого заробітку.

Щодо апеляційної скарги представника потерпілого колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Зі змісту скарги убачається, що представник потерпілого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення і звільнення особи від покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_9 суд врахував відомості про особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення, його наслідки, обставини, які пом`якшують і відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Судом встановлено, що ОСОБА_9 раніше в силу ст.89 КК України не судимий, на утриманні має малолітню дитину.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Доводи представника потерпілого, щодо не визнання обвинуваченим вини і відсутності каяття були враховані при призначені обвинуваченому покарання і вирішенні питання про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання. Судом враховано, і те що обвинувачений вчинив злочин щодо особи, яка є інвалідом, однак підстав беззаперечно стверджувати, що обвинувачений знав на момент вчинення кримінального правопорушення, що потерпілий є інвалідом не має, а тому ця обставина не може бути визнана підставою для незастосування положень ст.75 КК України. На переконання колегії суддів, встановлені обставини, давали підстави суду першої інстанції звільнити обвинуваченого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням і покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Отже, висновок суду щодо розміру покарання призначеного ОСОБА_9 , а також можливість звільнення від відбування покарання з встановленим терміном випробування та покладенням на обвинуваченого обов`язків, визначених законом про кримінальну відповідальність, є достатньо обґрунтованим.

Безпідставними колегія суддів також вважає доводи представника потерпілого про те, що суд першої інстанції неправильно вирішив цивільний позов в частині стягнення моральної шкоди на користь ОСОБА_7 , оскільки, вирішуючи цивільний позов в частині відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з засад розумності і справедливості, враховуючи характер і обсяг душевних і психічних страждань потерпілого. Дійшовши висновку про те, що не ввесь розмір заявлених потерпілим позовних вимог про відшкодування моральної шкоди підлягає відшкодуванню, суд, правильно вказав про часткове задоволення позову. Крім того, хоча у вироку і не йшлося про це, однак було констатовано судом апеляційної інстанції, у матеріалах провадження вістуні відомості, які прямо вказували на причинно-наслідковий зв`язок між заподіяним тілесним ушкодженням середньої тяжкості і таким тривалим лікуванням саме у зв`язку з наслідками заподіяння цього ушкодження.

Доводи зазначені в апеляційній скарзі представника потерпілого правильність висновків суду першої інстанції не спростовують.

Враховуючи вказані обставини вирок суду підлягає скасуванню в частині вирішення цивільного позову потерпілого про відшкодування матеріальної шкоди та стягнення втраченого заробітку. В решті вирок суду доцільно залишити без змін.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 грудня 2018 року, щодо ОСОБА_9 , скасувати в частині вирішення цивільного позову потерпілого про відшкодування матеріальної шкоди та стягнення втраченого заробітку.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4