Номер провадження: 11-сс/813/1424/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.08.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 08.08.2019 р., якою відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, студента 1 курсу ДНЗ «Одеський центр професійно-технічної освіти», фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Суворовського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та відносно ОСОБА_8 підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави в розмірі 30 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 57630 грн.

У разі внесення застави на підозрюваного покладаються обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.

Строк дії запобіжного заходу становить до 06 жовтня 2019 року включно.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя вказав в ухвалі, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, яка знайшла своє підтвердження матеріалами кримінального провадження.

Окрім того, слідчим та прокурором доведений ризик можливого ухилення від слідства, а саме тим, що ОСОБА_8 втік з місця події після з`ясування факту переслідування його очевидцями, його власними показаннями про відсутність будь-якого житла, проведення нічного часу в комп`ютерних клубах, на будівельних майданчиках тощо, а також фактом порушення умов запобіжного заходу застосованого в іншому кримінальному провадженні.

Ризик можливого продовження злочинної діяльності доводиться інформаційної довідкою, з якої вбачається систематичний характер притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів корисливої спрямованості. Виходячи з показань законного представника ОСОБА_8 , останній на протязі календарного року за місцем свого проживання не перебуває, заняття в навчальному закладі відвідував лише два дні, веде бродяжний спосіб життя та відмовляється прибувати до органу піклування.

Приймаючи до уваги вищевикладене, слідчий суддя прийшов до переконання, що більш м`які запобіжні заходи, ніж тримання під вартою, не зможуть забезпечити подальшу належну поведінку підозрюваного та виконання ним процесуальних обов`язків.

З урахуванням особи підозрюваного та обставин інкримінованого йому кримінального правопорушення, слідчий суддя вважав за необхідне визначити розмір застави у межах, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначив, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, та посилається на такі обставини:
1) прокурором не доведена жодна із обставин, передбачених ст. 194 КПК України, до клопотання не долучено жодного доказу про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, а заява ОСОБА_8 про зізнання у скоєному злочині одержана незаконним шляхом, а саме без участі захисника, що відповідно практики ЄСПЛ є грубим порушенням ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, а відповідно до п. 4 листа ВССУ від 16.01.2017 р. є недопустимим доказом та на них не можу ґрунтуватись підозра;
2) орган досудового розслідування спеціально та бездоказово кваліфікував діяння ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, щоб мати можливість застосувати до нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, однак зважаючи на відсутність обґрунтованої підозри у вчиненні саме цього злочину, дії ОСОБА_8 з огляду на матеріали провадження можливо буде кваліфікувати лише за ч. 3 ст.15 ч.1 ст.186 КК України, що виключає можливість застосування такого запобіжного заходу;
3) приймаючи до уваги ст.ст. 87, 94, листи ВССУ від 04.04.2013 р. та 05.04.2013 р. розгляд клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу також вважається судовим розглядом, а тому під час розгляду цього клопотання можливо ставити питання про очевидну недопустимість доказів;
4) прокурором недоведені, заявлені у клопотанні ризики, оскільки ОСОБА_8 добровільно з`явився 08.08.2019 р. до Суворовського ВП в м. Одесі, а відсутність перебування за місцем домашнього арешту викликано тим, що йому, співмешканцями були створені нестерпні психологічні умови проживання. Ризики, передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 177 КПК України взагалі відсутні, а прокурор не довів неможливість застосування інших більш м`яких запобіжних заходів.
Посилаючись на вказані доводи, захисник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. Заяву ОСОБА_8 , зареєстровану у Суворовському ВП в м. Одесі від 27.05.2019 р. №17431 про відверте зізнання визнати очевидно недопустимим доказом.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 наполягав на вимогах апеляційної скарги та просив їх задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_10 просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.
Заслухавши доповідь судді, думки учасників судового розгляду, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з приписом п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.

З матеріалів провадження видно, що 28.05.2019 р. ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а відповідно до санкції частини 2 вказаної статті, вона передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до шести років.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Зі змісту мотивувальної частини ухвали видно, що слідчий суддя дотримався приписів зазначених вище норм кримінального процесуального закону та врахував їх при постановленні ухвали.
При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011 р., заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
З матеріалів, наданих слідчим випливає, що на даній стадії досудового розслідування ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме в тому, що він, спільно із ОСОБА_11 27.05.2019 р. приблизно о 13 год. біля стоматологічної поліклініки розташованої в буд. №63А по пр-ту Добровольському в м. Одесі, за попередньою змовою відкрито заволоділи майном ОСОБА_12 ..

Мотивуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_8 , слідчий суддя послався в ухвалі на матеріалами досудового розслідування кримінального провадження, копії яких долучені до матеріалів клопотання, та які в повній мірі обґрунтовано підтверджують його причетність до скоєного, в тому числіпротоколом допиту потерпілого ОСОБА_12 , а також протоколом огляду вилученого при затриманні підозрюваного ОСОБА_8 мобільного телефону, який раніше належав потерпілому.

Більш того, матеріали провадження містять показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були безпосередніми очевидцями злочину, а ОСОБА_13 в тому числі переслідував підозрюваного та в подальшому затримав його. З огляду на що, апеляційний суд вважає, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині в повній мірі знайшла своє підтвердження як під час розгляду клопотання, так і під час апеляційного розгляду скарги.

Окрім того, доводи захисника щодо відсутності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме попередньої змови групою осіб, не знайшла свого підтвердження під час апеляційного розгляду скарги, оскільки спростовується матеріалами, долученими до клопотання, з яких обґрунтовано випливає, що злочин відносно ОСОБА_12 вчинено ОСОБА_8 , який затриманий одразу після його вчинення, та ОСОБА_11 , обвинувальний акт відносно якого, відповідно до відомостей з ЄДРСР вже перебуває на розгляді по суті в суді першої інстанції.

Що стосується доводів захисника з приводу заяви ОСОБА_8 щодо зізнання у скоєному злочині, апеляційний суд вважає за потрібне зазначити, що вказана заява як доказ у кримінальному провадженні взагалі не передбачена КПК України, більш того, відповідно до кримінального процесуального законодавства наявність такої заяви не може лягти в основу обґрунтованості повідомлення про підозру, або обвинувачення, оскільки згідно зі ст.ст. 62, 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь і ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Тобто, обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України підтверджується наявними в матеріалах провадження доказами, які на даній стадії досудового розслідування є більш ніж достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого, а доводи захисника з цього приводу повністю спростовуються, оскільки слідчий у клопотання, а слідчий суддя в ухвалі обґрунтували підозру ОСОБА_8 на даній стадії досудового розслідування.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Колегія суддів не погоджується з доводами захисника з приводу не доведення наявності ризиків, заявлених слідчим, оскільки слідчий суддя зазначив про наявність таких, посилаючись на клопотання слідчого та долучені до нього докази, та в повній мірі обґрунтував їх існування.
Апеляційний суд вважає, що ризики, передбачені п.п. 1, 3 та 5 ч. 1 ст. 177 КПК України також знайшли своє підтвердження.
На даний час існує реальний ризик переховування підозрюваного ОСОБА_8 від органу досудового розслідування та суду, оскільки у цьому ж кримінальному провадженні до нього вже ухвалою слідчого судді від 29.05.2019 р. (а.п.51) застосовувався запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, який ним було порушено та ухвалою слідчого суддів від 12.07.2019 р. надавався дозвіл на його затримання з метою приводу до суду для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою
Окрім того, відповідно до даних з ЄДРСР 11.02.2019 р. відносно ОСОБА_8 ухвалою слідчого судді від 11.02.2019 р. вже застосовувався запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в іншому кримінальному провадженні за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та це не зупинило останнього і він знову обґрунтовано підозрюється у вчиненні аналогічного злочину, з огляду на що існує реальний ризик, передбачений п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Приймаючи до уваги показання підозрюваного та позицію сторони захисту, колегія суддів вважає, що існує реальний ризик впливу підозрюваного на потерпілого та свідків з метою зміни ними своїх показів для можливості ухилитися від притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованого йому злочину.
Також, апеляційний суд наголошує на тому, що ОСОБА_8 вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 27.02.2017 р. був визнаний винуватим у вчиненні знову ж таки аналогічного злочину, тому доводи сторони захисту з приводу того, що відносно останнього з огляду на його вік у крайньому випадку можливо застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не береться колегією суддів до уваги, оскільки останній належних висновків для себе не робить та продовжує вчиняти злочини не зважаючи на можливі наслідки притягнення його до кримінальної відповідальності.
До того ж, обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.
Враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні тяжкого злочину, апеляційний суд вважає правильним висновок слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам.
На думку апеляційного суду слідчим суддею в достатній мірі враховані обставини справи та особа підозрюваного, з огляду на що обраний розмір застави в розмірі 30 прожиткових мінімумів доходів громадян, враховуючи положення п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України є для нього помірним та в разі внесення такої застави, достатньою мірою зможе гарантувати виконання підозрюваним, покладених на нього обов`язків.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що судове рішення є законним і обґрунтованим, а підстав для задоволення апеляційної скарги захисника під час апеляційного розгляду не встановлено, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам та не забезпечать виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 182, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 08.08.2019 р., якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави, строком до 06.10.2019 р. залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, підлягає негайному виконанню і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4