У Х В А Л А
20.11.2019 р.
Суддя Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області ОСОБА_1 ,
при секретарі - ОСОБА_2 ,
із участю : - прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- обвинуваченого ОСОБА_5 ,
- захисника ОСОБА_6 ,
- судді ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Жмеринці заяву прокурора про відвід головуючому судді ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000187 від 18.05.2018 року по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст.369 КК України,
ВСТАНОВИВ :
В провадженні Жмеринського міськрайонного суду перебуває кримінальне провадження №0000187 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст.369 КК України.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 09.08.2018 року головуючим суддею у даній справі визначено суддю Жмеринського міськрайонного суду ОСОБА_7 .
В судовому засіданні 13.11.2019 року прокурором ОСОБА_3 подано до суду заяву про відвід головуючому судді ОСОБА_7 з підстав того, що він має дружні стосунки з ОСОБА_8 , який є учасником даного провадження, спілкуючись телефоном з особистих та побутових питань, обставини чого вбачаються з результатів негласних слідчих (розшукових) дій та викликають сумніви в неупередженості судді ОСОБА_7 .
В судовому засіданні із розгляду заявленого відводу прокурор ОСОБА_3 підтримав заяву про відвід головуючому судді ОСОБА_7 .. Уточнив, що відвід зумовлений обставинами того, що за обсягом пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення останнім неправомірна вигода надавалась у службовим особам МКП "Енергоресурс" ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Негласні слідчі (розшукові) дії проводились під час досудового розслідування кримінального провадження №000328, натомість згодом Вінницьким апеляційним судом надавався дозвіл на використання матеріалів цих негласних слідчих розшукових дій серед інших також у даному кримінальному провадженні. Протоколи відносно негласних слідчих (розшукових) дій щодо обставин спілкування судді ОСОБА_7 та директора МКП "Енергоресурс" ОСОБА_8 не складались, так як ці відомості не стосувались обставин отримання неправомірної вигоди службовими особами, досудове розслідування щодо яких здійснювалось у вказаному кримінальному провадженні.
Прокурор ОСОБА_4 також підтримав вимоги щодо відводу судді ОСОБА_7 . Надав суду для огляду вибіркові аудіозаписи негласних слідчих (розшукових) дій, на підставі яких встановлені обставини заявленого відводу. Уточнив, що з даних аудіозаписів, які містяться на компакт-дисках з номерами 462Т, 334Т, 627Т та 783Т було знято гриф "Таємно" 14.08.2017 року та 01.03.2018 року.
Суддя ОСОБА_7 підтвердив, що упродовж 2017-2018 років з метою вирішення окремих побутових питань, пов`язаних із несправностями в системах електропостачання та вентиляції у квартирі за місцем його постійного проживання він звертався до ОСОБА_8 , який на той працював начальником МКП "Енергоресурс" м.Жмеринка. Зауважив, що їх спілкування з останнім не мало характеру близьких товариських стосунків. Стосовно вирішення заявленого йому відводу поклався на розсуд суду.
Захисник ОСОБА_6 , думку якого підтримав обвинувачений ОСОБА_10 , заперечив стосовно заявленого відводу судді ОСОБА_7 , вважаючи недопустимими докази у виді відомостей за матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій, на які посилається прокурор, оскільки перелічені стороною обвинувачення цифрові носії інформації не відповідають інвентарним номерам DVD-R дисків, використання яких в обсязі інформації, отриманої в результаті негласних слідчих (розшукових) дій у іншому кримінальному провадженні дозволено судом апеляційної інстанції у даному кримінальному провадженні. Також зауважив про відсутність протоколу, шляхом складання якого за правилами ч.1 ст.252 КПК України здійснюється фіксація результатів негласних слідчих (розшукових) дій, та саме до якого можуть в разі необхідності долучатись додатки, якими вважає представлені технічні носії аудіозаписів. Окрім того, вказав про порушення стороною обвинувачення вимог ч.1 ст.255 КПК України, згідно яких відомості, отримані в результаті негласних слідчих (розшукових) дій, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені.
Заслухавши пояснення судді, якому заявлено відвід, та думки сторін кримінального провадження, вивчивши матеріали справи та представлені стороною обвинувачення аудіозаписи телефонних розмов, суддя доходить наступних висновків.
Положеннями ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачається, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Рішенням Європейського суду з прав людини від 08.04.2010 року незабезпечення суддею достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу його безсторонності визнано порушенням п.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (справа "Фельдман проти України", п.97).
Згідно вимог п.2.5. Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27.07.2006 року №2006/23, суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України, зокрема, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
У відповідності до вимог ч.2 ст.80 КПК України з підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, судді може бути заявлений відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Згідно ч.1 ст.81 КПК України у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.
Так, наведені прокурорами обставини стосовно здобутих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій відомостей щодо спілкування у спосіб телефонного зв`язку судді ОСОБА_7 з директором МКП "Енергоресурс" ОСОБА_8 стосовно можливості вирішення побутових питань із послуг комунального обслуговування, хоча й формально підтверджені самим суддею ОСОБА_7 , проте збереження вказаних відомостей та їх використання у даному кримінальному провадженні здійснено стороною обвинувачення у невстановлений законом спосіб з огляду на те, що ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 19.07.2018 року надано дозвіл на використання у ньому результатів негласних слідчих (розшукових) дій у певному обсязі, кількість та перелік інвентарних номерів DVD-R дисків якого не відповідає номерам наразі представлених прокурором цифрових носіїв інформації.
Окрім того, стосовно певної умови, що у відповідності до положень ч.1 ст.255 КПК України може становити підстави виключення обов`язку невідкладного знищення на підставі рішення прокурора відомостей та документів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, зокрема щодо можливості використання цих результатів у доказуванні у випадках, передбачених ст.256 цього Кодексу, стороною обвинувачення належно не здійснено щонайменш до часу звернення до суду з обвинувальним актом письмове повідомлення судді ОСОБА_7 , як особи, з приводу контактів якої проводились вказані дії, у тому обсязі, який зачіпає його права, свободи та інтереси.
У зв`язку з цим наведені прокурором відомості щодо обгрунтування відводу судді ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні здійснені на підставі недопустимих доказів, що отримані та використані у невстановленому законом порядку, надто з огляду на те, що відвід головуючому судді заявлений після початку судового розгляду при умові того, що відповідні відомості перебували у розпорядженні сторони обвинувачення заздалегідь та прокурором не приймалося рішення про їх невідкладне знищення при відсутності потреб подальшого проведення досудового розслідування.
Таким чином, з урахуванням наведеного, суд не має допустити відомості, що містяться у представлених прокурором матеріалах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, як докази, у тому числі стосовно вирішення відводу головуючому судді у кримінальному провадженні.
Такі висновки суду достатньо узгоджуються з правовою позицією у постанові Верховного Суду від 16.01.2019 року в справі №751/7557/15-к.
Разом з тим, в умовах вказного неправомірного використання стороною обвинувачення відомостей щодо головуючого судді ОСОБА_7 в обгрунтуванні заявленого відводу, що відверто межує з протиправним впливом на суд та не відповідає інтересам правосуддя з огляду на вказну стадію судового провадження, на якій заявлений прокурором відвід, для судді ОСОБА_7 , яким добровільно підтверджено згадувані відомості, надалі не є можливим постановлення об`єктивного рішення у даному кримінальному провадженні, у зв`язку з цим задля уникнення сумнівів в неупередженості судді у даному кримінальному провадженні з боку будь-якого стороннього спостерігача, досягти чого вочевидь неможливо в інший спосіб, суддя ОСОБА_7 підлягає відводу, а тому заява прокурора підлягає частковому задоволенню в цій частині вимог.
Враховуючи викладене, керуючись ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п.2.5. Бангалорських принципів поведінки суддів ст.75-81 КПК України, -
УХВАЛИВ :
Заяву задоволити частково.
Відвести суддю Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області ОСОБА_7 від розгляду кримінального провадження №0000187 від 18.05.2018 року по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст.369 КК України (справа №130/1921/18, провадження №1-кп/130/120/2019).
Судове провадження передати до канцелярії Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області для визначення іншого складу суду в порядку, встановленому ч.3 ст.35 КПК України.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1