Номер провадження: 11-кп/813/1266/19
Номер справи місцевого суду: 521/9977/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.04.2019 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 186, ч.3 ст. 187 КК України , -

встановив:

оскаржуваним вироком суду:
ОСОБА_9 ; ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженець м. Помічна, Добровеличківського району, Кіровоградської області; з незакінченою середньою освітою; одружений; не працюючий; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч.3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- за ч.3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_9 покарання приєднано частково, невідбуте покарання, призначене ОСОБА_9 за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29.01.2019 року у виді позбавлення волі строком на шість місяців один день та остаточно призначено йому покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років та один місяць з конфіскацією майна. Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислюється з 24.04.2018 року. Запобіжний захід продовжений до набрання вироком законної сили.
Вироком суду вирішено питання про скасування арешту, накладеного ухвалами Малиновського районного суду м. Одеси від 14.04.2018 та від 02.05.2018 року, долю речових доказів, процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком районного суду обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він, 14.01.2018 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись у маршрутному таксі №185, яке рухалося по проспекту Шевченко у м. Одеса, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав мобільний телефон «iPhone 5S», завдавши ОСОБА_10 матеріальний збиток у сумі 7700 гривень, набувши можливість розпорядитися викраденим майном.
16.01.2018 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись у маршрутному таксі №175, яке рухалося по Фонтанській дорозі у м. Одеса, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав мобільний телефон «Xiomi Redmi 4 Prime», завдавши ОСОБА_11 матеріальний збиток у сумі 4500 гривень, набувши можливість розпорядитися викраденим майном.
25.01.2018 року, приблизно о 11 годині 35 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись у маршрутному таксі №175, яке рухалося по вул. Сегедській у м. Одеса, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав мобільний телефон «Xiomi Redmi Note 4», завдавши ОСОБА_12 матеріальний збиток у сумі 4650 гривень, набувши можливість розпорядитися викраденим майном.
31.01.2018 року, приблизно о 15 годині 45 хвилин, знаходячись у магазині «Наша Ряба», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Гастело, 52/2, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, погрожуючи пневматичним револьвером, здійснив постріл в стелю, після чого, перестрибнувши через прилавок відкрито заволодів грошовими коштами у сумі 6000 гривень, завдавши ОСОБА_13 матеріальний збиток на вказану суму, набувши можливість розпорядитися викраденим майном.
Крім того, 01.03.2018 року, приблизно о 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись у маршрутному таксі №175, яке рухалося по вул. Сегедській у м. Одеса, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав мобільний телефон «iPhone 7 Plus», завдавши ОСОБА_14 матеріальний збиток у сумі 18000 гривень, набувши можливість розпорядитися викраденим майном.
Крім того, 02.03.2018 року, приблизно о 09 годині 15 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись у маршрутному таксі №146, яке рухалося по проспекту Шевченко у м. Одеса, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав мобільний телефон «iPhone 6 Plus», завдавши ОСОБА_15 матеріальний збиток у сумі 20000 гривень, набувши можливість розпорядитися викраденим майном.
Крім того, 07.03.2018 року, приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись у маршрутному таксі №148, яке рухалося по вул. Семінарській у м. Одеса, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав мобільний телефон «Meizu m5s», завдавши ОСОБА_16 матеріальний збиток у сумі 3200 гривень, набувши можливість розпорядитися викраденим майном.
Крім того, 26.03.2018 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись у маршрутному таксі №198, яке рухалося по вул. Семінарській у м. Одеса, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав мобільний телефон «Meizu m3s», завдавши ОСОБА_17 матеріальний збиток у сумі 3700 гривень, набувши можливість розпорядитися викраденим майном.
Крім того, 27.03.2018 року, приблизно о 08 годині 10 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись у трамваї №5, який рухався в районі зупинки площа 10-го Квітня в м. Одеса, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав мобільний телефон «Lenovo A-536», завдавши ОСОБА_18 матеріальний збиток у сумі 1000 гривень, набувши можливість розпорядитися викраденим майном.
Крім того, 31.03.2018 року, приблизно о 16 годині 25 хвилин, ОСОБА_9 , за попередньою змовою з невстановленою особою, знаходячись у магазині «Укрбайк», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська дорога, 4, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, проник до каси магазину та відкрито заволодів грошовими коштами у сумі 10000 гривень, завдавши ОСОБА_19 матеріальний збиток на вказану суму, набувши можливість розпорядитися викраденим майном.
01.04.2018 року, приблизно о 11 годині 50 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні аптеки «Аптека №1» ФОП ОСОБА_20 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, погрожуючи пневматичним револьвером, перестрибнув через прилавок відкрито заволодів грошовими коштами у сумі 1380 гривень, які були у ОСОБА_21 , завдавши директору «Аптека №1» ФОП ОСОБА_20 матеріальний збиток на вказану суму, набувши змогу розпорядитися викраденим майном.
Далі, 01.04.2018 року, приблизно о 12 годині 10 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні аптеки ТОВ «Компанія Ріал Фарм», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, 11, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, кулаками розбив скляну вітрину прилавку та подолавши перешкоду прилавка відкрито заволодів грошовими коштами у сумі 200 гривень, завдавши ОСОБА_22 матеріальний збиток на вказану суму, набувши можливість розпорядитися викраденим майном.
Крім того, 04.04.2018 року, приблизно о 09 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись у трамваї №5, який рухався в районі зупинки Залізничний вокзал до зупинки вул. Довженко у м. Одеса, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав мобільний телефон «Nomi 51», вартістю 3000 гривень, грошові кошти у сумі 600 гривень, паспорт громадянки України, виданий на ім`я ОСОБА_23 , завдавши ОСОБА_23 матеріальний збиток у сумі 3600 гривень, набувши можливість розпорядитися викраденим майном..
Крім того, 13.04.2018 року, приблизно о 08 годині 40 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись у трамваї №5, який рухався в районі зупинки Залізничний вокзал до зупинки вул. Довженко у м. Одеса, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав шкіряне портмоне, вартістю 500 гривень, грошові кошти у сумі 1200 гривень, посвідчення водія, видане на ім`я ОСОБА_24 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Kia Karens», завдавши ОСОБА_24 матеріальний збиток у сумі 1700 гривень, набувши можливість розпорядитися викраденим майном.
Крім того, 23.04.2018 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись у трамваї №5, який рухався по Французькому бульвару в м. Одеса, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав гаманець, вартістю 500 гривень, грошові кошти у сумі 500 доларів США, що складає 13000 гривень, мобільний телефон марки «Xiomi Redmi 4X», вартістю 3500 гривень, завдавши ОСОБА_25 матеріальний збиток у сумі 17000 гривень, набувши можливість розпорядитися викраденим майном.
Крім того, 29.04.2018 року, приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись у трамваї №5, який рухався від зупинки Залізничний вокзал до зупинки вул. Канатна, 79 у м. Одеса, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав мобільний телефон «iPhone 6S», завдавши ОСОБА_26 матеріальний збиток у сумі 16000 гривень, набувши можливість розпорядитися викраденим майном.
Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, зокрема змінивши в резолютивній частині вироку посилання на призначення остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, замість ст. 71 КК України. В доводах апеляційної скарги, в обґрунтування невірного застосування судом положень кримінального закону, прокурор зазначає, що злочини, у скоєнні яких обвинувачується ОСОБА_9 , вчинив до ухвалення вироку 29.01.2019 року Суворовським районним судом м. Одеси, у зв`язку з цим при ухвалені вироку у даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції мав призначити остаточне покарання винному застосувавши положення ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, доповнивши при цьому вимоги апеляційної скарги, зазначивши про необхідність доповнення вступної частини вироку районного суду зазначенням про колишні судимості обвинуваченого, що буде відповідати положенням п.4 ч.2 ст.374 КПК України; захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора шляхом зміни вироку, з огляду на таке.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання за оскаржуваним вироком, зокрема в частині безпідставного застосування положень ст. 71 КК України при визначені остаточного покарання, заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 було засуджено 29.01.2019 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 6 місяців 1 день.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги, що злочини, у вчиненні яких обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винуватим в даному кримінальному провадженні, були скоєні до ухвалення вироку 29.01.2019 року Суворовським районним судом м. Одеси, при призначенні остаточного покарання, районному суду слід було призначити покарання ОСОБА_9 за даним вироком за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, а саме до призначеного покарання за даним вироком необхідно було повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29.01.2019 року.

Разом з цим, резолютивна частина оскаржуваного вироку вказує на те, що вимоги ч.4 ст.70 КК України районним судом виконані не були, оскільки суд помилково застосував положення ст. 71 КК України, що свідчить про невірне застосування кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою зміну вироку в частині призначеного покарання.

Крім того, відповідно до вимог ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку серед іншого зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
Апеляційним судом встановлено, що районний суд не дотримався цих вимог та не зазначив про судимості обвинуваченого ОСОБА_9 , тобто інші відомості про особу обвинуваченого, які мали значення для справи, зокрема при призначенні обвинуваченому остаточного покарання у даному кримінальному провадженні.

За таких обставин, з урахуванням вимог п.4 ч.2 ст.374, ч.4 ст.404 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що вступну частину вироку районного суду слід доповнити вказівкою щодо судимості обвинуваченого ОСОБА_9 за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29.01.2019 року.
В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок районного суду зміні в частині призначеного покарання, шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення обвинуваченому покарання за правилами ст. 71 КК України, з ухваленням рішення про призначення остаточного покарання обвинуваченому за правилами ч.4 ст.70 КК України за принципом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29.01.2019 року.
Крім того, в порядку ч.2 ст.404 КПК України апеляційний суд вважає за необхідне доповнити вступну частину вироку районного суду вказівкою про попередню судимість обвинуваченого ОСОБА_9 вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29.01.2019 року.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.04.2019 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_9 покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.186 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.

У відповідності до вимог ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29.01.2019 року, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 8 (восьми) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 18.04.2019 року відносно ОСОБА_9 абзац 3 (третій) посилання суду на призначення обвинуваченому остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України.
В порядку ч.2 ст.404 КПК України доповнити вступну частину вироку суду першої інстанції зазначенням відомостей про попередню судимість ОСОБА_9 за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29.01.2019 року, яким він був засуджений за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 6 (шість) місяців 1 (один) день.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4