Номер провадження: 11-кп/813/1173/19
Номер справи місцевого суду: 521/7801/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 13.05.2019 року в рамках кримінального провадження №0001273 від 29.03.2017 р. відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Василівка Семенівського району Полтавської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 19.05.2014 р. Приморським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 190, 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого 28.10.2016 р. за відбуттям строку покарання;
-16.07.2019 р. Арцизьким райсудом Одеської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років та 4 місяців позбавлення волі без конфіскації майна

- обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з 29.03.2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) у строк відбування покарання зараховано попереднє ув`язнення з 29.03.2017 р. до набрання вироком законної сили із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено без змін.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експертів на загальну суму 2109 грн. 68 коп.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 03.04.2017 року на мобільний телефон «Хіаоmі Redmi 3S», ІМЕI1 - НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 .
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 29.03.2017 р. о 07 год. 10 хв., знаходячись біля будинку №64-А по вул. Космонавтів в м. Одесі, побачив ОСОБА_9 , яка, тримаючи у руці мобільний телефон, рухалася вздовж вказаного будинку у напрямку проїжджої частини вул. Космонавтів та у нього виник злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна.
Реалізуючі свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до ОСОБА_9 та, відволікаючи її розмовою під приводом знайомства, відкрито викрав, вихопивши з рук потерпілої, належний їй мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 3S», ІМЕI1 - НОМЕР_1 , ІМЕІ2 - НОМЕР_2 вартістю 3400 грн. з двома сім-картками: сім-карткою мобільного оператора «Лайфселл» (а/н НОМЕР_3 ) та сім-карткою мобільного оператора «Київстар» (а/н НОМЕР_4 ), які матеріальної цінності для потерпілої не представляють, після чого зник з місця вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій майнову шкоду на суму 3 400 грн.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі та доповнення до неї обвинувачений зазначив, що вирок суду першої інстанції є незаконним, оскільки він не вчиняв злочину, у якому його обвинувачують та вважає, що порушені його права з таких підстав:

-суд не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_11 , який пояснював, що не пам`ятає якої моделі був телефон, та він був без рукавиць, тому його показання є сумнівними та не підлягають врахуванню;

- також показання свідка ОСОБА_12 про місце виявлення та вилучення мобільного телефону, який належав потерпілій ОСОБА_13 , містять істотні протиріччя, тому вони також не підлягають врахуванню.

Посилаючись на такі доводи, обвинувачений просить розібратися в його кримінальному провадженні та прийняти законне рішення.

Прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з таких підстав:

- при призначенні покарання обвинуваченому, судом першої інстанції порушено вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, адже суд не врахував, що 19.05.2014 р. ОСОБА_7 раніше був судимий Приморським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі, а 28.10.2016 р. звільнившись з місць відбування покарання, він через п`ять місяців вчинив новий корисливий злочин, що свідчить про те, що він належних висновків не зробив;
- в судовому засіданні обвинувачений поводив себе зухвало, намагався здійснювати тиск на потерпілу та свідків, затягував судовий розгляд, завдану потерпілій матеріальну шкоду не відшкодував.
Посилаючись на наведені доводи, прокурор ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду 1-ої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді шести років позбавлення волі, а в решті залишити вирок без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думки прокурора ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_9 , які підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою провину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, від дачі показань відмовився, зазначивши, що злочин відносно потерпілої ОСОБА_9 не скоював.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався у вироку на наступні докази:

- показання потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила, що 29.03.2017 р. приблизно о 07 год. вона йшла біля свого будинку на роботу та їй на зустріч йшов раніше незнайомий молодий чоловік, який почав пропонувати їй познайомитися, проте вона не звернула на нього уваги та пішла далі, через деякий час до неї знову підбіг згаданий молодий чоловік, у якого було садно на обличчі під оком, та почав розпитувати, чому вона не бажає з ним знайомитись, після чого схопив її мобільний телефон «Хіаоmі» вартістю 3400 грн., який вона тримала у руці та почав видирати; коли в неї забракло сил чинити опір, вона відпустила свій мобільний телефон, а чоловік зник з її телефоном у невідомому напрямку, а вона одразу повернулась додому та викликала поліцію;
- показання свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що 29.03.2017 р. працював у майстерні на вул. Ак. Філатова, коли до нього підійшли двоє чоловіків з проханням оглянути мобільний телефон, оскільки вони забули від нього пароль, при цьому одного з них він впізнав - це був продавець фруктів та овочів, який хотів придбати цей телефон у іншого молодого чоловіка, який був поруч, а саме у обвинуваченого, на обличчі у якого був синець чи подряпина в області скроні; вони спілкувались на протязі 5-10 хв., проте, оскільки документів на підтвердження права власності на мобільний телефон йому надати не змогли, він відмовив у ремонті та повернув телефон; телефон був сірого кольору, в хорошому стані, китайського виробництва - «Хіаоmі», модель телефону зі спливом часу він не запам`ятав;
- показання свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що займався продажем овочів та фруктів на вул. Ак. Філатова та 29.03.2017 р. приблизно о 08 год. біля будинку №86 він продавав картоплю, коли до нього підійшов малознайомий чоловік, якого він знав як ОСОБА_15 , на обличчі під оком у нього був синець, в якого він запитав, чи є в нього якийсь сенсорний мобільний телефон та вже через деякий час ОСОБА_15 повернувся та дав йому мобільний телефон, на якому був пароль; ОСОБА_15 пояснив, що це його телефон, а пароль він забув, оскільки звечора був в нетверезому стані та поставив невідомий пароль, після чого вони з ОСОБА_15 підійшли з мобільним телефоном до магазину-майстерні з проханням увімкнути його, де в магазині обвинувачений пояснив, що це його мобільний телефон, він забув пароль, а документи відсутні; він хотів придбати цей телефон у ОСОБА_15 , проте не встиг, оскільки за місцем його роботи співробітники поліції вилучили зазначений мобільний телефон;
- показання свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що працює у Малиновському ВП та в березні 2017 р. надійшло повідомлення за номером 102 про те, що незнайома особа заволоділа мобільним телефоном дівчини; після розмови з дівчиною та опрацювання району, біля «Будинку Меблів» у м. Одесі, помітили особу, яка була схожа на особу за описом потерпілої, а після доставки зазначеного чоловіка (обвинуваченого ОСОБА_7 ) до Малиновського ВП, той повідомив, що намагався вкрасти у дівчини її мобільний телефон, після чого було проведено освідування особи, а мобільний телефон, який було перевірено на відповідність вилучено;
- показання свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що працює старшим оперуповноваженим Малиновського ВП в м. Одесі та наприкінці березня 2017 р., точної дати він не пам`ятає, зранку на нараді доповіли, що у відношенні дівчини був скоєний грабіж, а саме викрадено мобільний телефон; після виїзду на місце для відпрацювання, біля магазину по вул. Ак. Філатова, 86 помітили хлопця, який біля мікроавтобуса «FORD» продавав мобільний телефон, при цьому хлопець мав тілесні ушкодження, які збігалися з зазначеними потерпілою; після з`ясування обставин, обвинувачений ОСОБА_7 стверджував, що телефон належить йому, а інший хлопець повідомив, що хотів придбати у обвинуваченого мобільний телефон, проте після проведення перевірки ОСОБА_16 встановив, що мобільний телефон належить потерпілій;
- протокол огляду місця події від 29.03.2017 р. з фототаблицею, відповідно до якого зафіксоване місце скоєння злочину та обстановка, оглянута ділянка місцевості біля будинку №64-А по вул. Космонавтів в м. Одесі;
- протокол огляду місця події від 29.03.2017 р. з фототаблицею, проведений у присутності ОСОБА_14 , відповідно до якого був оглянутий автомобіль «Ford Transit», блакитного кольору, д/н НОМЕР_5 , який знаходиться на тротуарі біля будинку №86 по вул. Ак. Філатова у м. Одесі, при цьому ОСОБА_14 пояснив, що зазначений транспортний засіб знаходиться у його користуванні; в салоні автомобілю, по центру торпеди, виявлений та вилучений мобільний телефон марки «Хіаоmі» у корпусі сірого кольору у чохлі, модель S3, ІМЕI1 - НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 без сім-карти; ОСОБА_14 , пояснив, що 29.03.2017 р. даний телефон йому запропонував купити малознайомий чоловік, з яким раніше познайомився на ринку «Привоз», при цьому, зазначений чоловік сів у його автомобіль, показував телефон та поклав його на торпеду в автомобілі;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.03.2017 р. та довідку до нього, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала на фотознімку №2 чоловіка, який 29.03.2017 р. приблизно о 07:10 год. біля будинку №64-а по вул. Космонавтів у м. Одесі відкрито викрав її мобільний телефон «Хіаоmі Redmi 3S»; особа, зображена на фотознімку під №2 - ОСОБА_7 ;
- висновок судово-медичного експерта №729/23-Д від 29.03.2017 р., відповідно до якого у ОСОБА_7 виявлені наступні ушкодження: садно лобової ділянки зліва, садно лівої виличної ділянки, синець нижнього повіку лівого ока, синець тильної поверхні лівої кисті; зазначені ушкодження утворилися від дії тупого (тупих) предмета (предметів), індивідуальні особливості яких в ушкодженнях не відобразилися, в період часу до 1-ї доби до судово-медичної експертизи, мають незначні скороминущі наслідки, триваючі не більше 6-ти діб та відносяться до легких тілесних ушкоджень;
- протокол огляду предметів від 30.03.2017 р., предметом якого є мобільний телефон «Хіаоmі Redmi 3S», ІМЕІ1 - НОМЕР_1 , ІМЕІ2 - НОМЕР_2 , дисплей телефону сенсорний, корпус - моноблок, пластмасовий, сірого кольору, без видимих пошкоджень, телефон знаходиться у вимкненому стані, під кришкою корпусу телефону знаходиться акумуляторна батарея, два слоти для сім-карт, сім-карти відсутні; телефон вмикається та при увімкненні доступ до електронного вмісту інформації заблокований (обмежений) та для подальшого перегляду інформації на телефоні необхідно введення паролю, встановленого власником телефону;
- висновок експерта судової товарознавчої експертизи №76Е від 12.05.2017 р. з фото таблицею, відповідно до якого середньо-ринкова вартість мобільного телефону «Хіаоmі Redmi 3S» в чохлі, ІМЕI1 - НОМЕР_1 , ІМЕІ2 - НОМЕР_2 станом на 29.03.2017 р. складала 3210 грн.;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.05.2017 р. та довідку до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 впізнав на фотознімку №3 хлопця, якого 29.03.2017 р. приблизно об 11 год. приводив ОСОБА_17 та вони показували сенсорний мобільний телефон «Хіаоmі», який ОСОБА_18 хотів продати вказаний хлопець з синцем під лівим оком та перебинтованим зап`ястям лівої руки; особа, зображена на фотознімку під №3 - ОСОБА_7 ..
Дослідивши та належним чином оцінивши наведені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що правова позиція обвинуваченого ОСОБА_7 є способом захисту та обрана ним з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
Доводи обвинуваченого, про наявність істотних протиріч в показаннях свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , апеляційний суд вважає голослівними, оскільки показання зазначених свідків є послідовними, логічними та узгоджуються з іншими доказами по справі, які поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
За таких підстав, колегія суддів приходить до переконання, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо його невинуватості у вчиненні інкримінованого злочину є безпідставними та такими, що повністю спростовуються дослідженими під час судового розгляду провадження в суді першої інстанції вищенаведеними доказами.
Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, його вік та соціальне положення, стан здоров`я, те, що він осудна особа, працездатна, але не працевлаштована, на обліку лікаря нарколога не перебуває, перебуває на «Д» - обліку у лікаря психіатра Саратської ЦРЛ з 2008 року з діагнозом: несоціальний розлад поведінки, а також те, що він раніше судимий за вчинення злочинів проти власності.
Суд також врахував відсутність у потерпілої матеріальних та моральних претензій до обвинуваченого, думку потерпілої, яка просила суворо покарати обвинуваченого та дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст. 66 та 67 КК України, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, судом встановлено не було.
Оцінивши сукупність наведених вище обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та недопущення вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства та обґрунтовано, не знайшовши підстав для застосування відносно останнього положень ст.ст. 69, 75 КК України, призначив йому покарання, яке належить відбувати реально, в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України.
Проте, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи.

Положеннями ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання обґрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам справи враховуючи таке.

Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 раніше був судимий за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів, зокрема, вироком Приморського райсуду м. Одеси від 19.05.2014 р. був засуджений за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 190 КК України до трьох років позбавлення волі та був звільнений 18.10.2016 р. у зв`язку із відбуттям призначеного строку покарання (т. 1, а.с. 41, зворотна сторона; 45-48). Водночас, на теперішній час на розгляді в Приморському райсуді м. Одеси з 30.05.2017 р. перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України (т. 1, а.с. 126).

Окрім того, відповідно до отриманої з Арцизького райсуду Одеської області інформації, ОСОБА_7 , після постановлення оскаржуваного вироку, був засуджений вироком Арцизького райсуду Одеської області від 16.07.2019 р. за вчинення 29.12.2016 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років та 4 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений не має бажання ставати на шлях виправлення, схильний до вчинення корисливих злочинів, зокрема, через не тривалий час після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив умисний тяжкий злочин.

Також, апеляційний суд враховує категоричну позицію потерпілої ОСОБА_9 , яка наполягала на призначені обвинуваченому ОСОБА_7 максимального покарання, оскільки він не розкаявся у вчиненому злочині, не просив у неї вибачення, в період розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції вів себе зухвало, намагався здійснювати тиск на неї та свідків, затягував судовий розгляд.
За вищенаведених обставин, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, є надто м`яким, у зв`язку із чим, з урахуванням фактичних обставин справи та особи обвинуваченого, відсутності бажання ставати на шлях виправлення, ОСОБА_7 має бути призначене покарання, максимально наближене до найвищої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, яке належить відбувати реально.

При цьому, призначення обвинуваченому ОСОБА_7 найсуворішого покарання, передбаченого санкцією вказаної норми закону, апеляційний суд вважає не доцільним.

Приписами п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Пункт 2 ч. 1 ст. 420 КПК України передбачає що, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, натомість апеляційна скарга прокурора ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку у цій частині та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі наближене до найвищої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, яке належить відбувати реально.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд-

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.05.2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 (п`яти) років та 10 (десяти) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3