Постанова
іменем України
20 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 756/9614/17

провадження № 51-3597км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
представника потерпілої ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 05 грудня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 16 квітня 2019 року в кримінальному провадженні № 0007099 щодо
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (даліКК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05 грудня 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватою та засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 3 ст. 190 КК на строк 4 роки, за ч. 4 ст. 190 КК на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено засудженій покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 925 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 5000 грн-моральної шкоди; на користь ОСОБА_10 406 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 15 000 грн - моральної шкоди.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13 липня по 05 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_9 засуджено за те, що вона, перебуваючи на посаді начальника відділення № 41 «Центру обслуговування VIP клієнтів Публічного акціонерного товариства «Актабанк», маючи умисел і корисливу мету на заволодіння чужим майном у великих розмірах шляхом зловживання довірою, в перших числах серпня 2014 року близько 14:00 під приводом обміну 300 000 грн на долари США сіла у салон автомобіля «Хюндай Елантра», що стояв біля посольства Республіки Кувейт ( просп. Г. Сталінграда, 10 у м. Києві), у якому перебували ОСОБА_7 та її чоловік ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_7 , не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_9 , добровільно передала останній грошові кошти у сумі 300 000 грн. ОСОБА_9 , не маючи наміру повернути ОСОБА_7 грошові кошти та обміняти їх на долари США, заволоділа ними і зникла з місця вчинення кримінального правопорушення, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_9 , у перших числах серпня 2014 року в першій половині дня під приводом обміну валюти, діючи повторно, на не встановленому під час досудового розслідування автомобілі «Сузуки Гранд Вітара» прибула разом із ОСОБА_10 , яка мала при собі 406 000 грн, за адресою: АДРЕСА_2 .
ОСОБА_10 , не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_9 , будучи переконаною в тому, що остання після обміну валюти поверне за домовленістю їй обміняні грошові кошти в сумі 27 300 дол США, добровільно передала ОСОБА_9 406 000 грн. ОСОБА_9 , скориставшись довірливістю ОСОБА_10 , заволоділа її грішми і зникла з місця вчинення кримінального правопорушення, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 406 000 грн.
Крім того, у не встановлені у ході досудового розслідування день та час в перших числах лютого 2015 року ОСОБА_9 , подзвонила до ОСОБА_7 та повідомила, що обміняла їй грошові кошти в сумі 300 000 грн на долари США і має долари США в сумі 25 000, які будуть коштувати 625 000 грн.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 під приводом обміну валюти, і не маючи наміру повернути грошові кошти у перших числах лютого 2015 року приблизно об 11:00 сіла у салон автомобіля «Хюндай Елантра», що стояв біля посольства Республіки Кувейт. У автомобілі перебували ОСОБА_7 та її чоловік ОСОБА_11 .
ОСОБА_7 , не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_9 , будучи переконаною в тому, що остання після проведення банківських операцій з обміну валют, поверне за домовленістю їй обміняні грошові кошти в сумі 25 000 дол США, добровільно передала ОСОБА_9 625 000 грн.
ОСОБА_9 заволоділа вказаною сумою грошей і зникла з місця вчинення кримінального правопорушення, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на зазначену суму.
Київський апеляційний суд ухвалою від 16 квітня 2019 року апеляційні скарги прокурора, обвинуваченої та її захисника залишив без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями, ухваленими щодо ОСОБА_9 , через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати їх і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що суд першої інстанціїнеправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК, не зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дня набрання вироком місцевого суду законної сили. Зазначає, що апеляційний суд повторно не допитав потерпілих і свідків та не дослідив матеріалів кримінального провадження, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Крім того, стверджує, що апеляційний суд відхилив клопотання сторони захисту про прослуховування звукозаписів судових засідань від 17 серпня та 09 жовтня 2017 року, чим порушив вимоги ст. 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК).Також вказує, що суд апеляційної інстанції належним чином не спростував викладених у його апеляційній скарзі доводів, що призвело до постановлення судового рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор, потерпіла ОСОБА_7 , представник потерпілої ОСОБА_8 просили залишити без задоволення касаційну скаргу, а судові рішення без змін.
Мотиви суду
Положенням ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З огляду на положення ст. 438 КПК невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота судового розглядуне є предметом розгляду суду касаційної інстанції.
Згідно з положеннями ст. 94 КПК суд, під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказівз точки зору достатності та взаємозв`язку.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, касаційний суд установив, що висновки про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК, та правильність кваліфікації її дій за цими нормами кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви.
Зокрема, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, за які її засуджено, підтверджено наданими в судовому засіданні показаннями потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_7 про передачу їй грошових коштів для подальшого здійснення валютообмінних операцій, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 щодо обставин події, а також іншими зібраними у справі доказами, які були отримані в порядку, визначеному законом, і досліджені судом першої інстанції.

Показання потерпілих та свідків не викликають у колегії суддів жодних сумнівів, оскільки вони повністю узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами винуватості ОСОБА_9 в інкримінованих їй злочинах.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, місцевий суд дійшов обгрунтованого висновку, що вони в сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_9 .
За встановлених фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_9 отримали належну правову оцінку за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено, та судом правильно вирішено питання про належність і допустимість цих доказів з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК.
Покарання засудженій ОСОБА_9 , на думку колегії суддів, призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК, за своїм видом та розміром воно є необхідним і достатнім для виправлення засудженої та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК належать до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів, обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, особу засудженої, яка має на утриманні малолітню дитину, за місцем роботи характеризується позитивно, раніше не судима, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Доводи, наведені у касаційній скарзі захисника, про те, що апеляційний суд повторно не допитав потерпілих і свідків та не дослідив звукозаписів судових засідань від 17 серпня та 09 жовтня 2017 року, чим порушив вимоги ст. 94 КПК, є необґрунтованими.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається з журналу судового засідання від 21 січня 2019 року та, відповідно, технічного запису судового процесу, за клопотанням захисника суд апеляційної інстанції у новому складі ухвалив рішення про відмову у повторному дослідженні доказів, а саме у допиті потерпілих та свідків. При цьому зазначив, що докази, з приводу повторного дослідження яких ставиться питання, суд першої інстанції дослідив повністю і без порушень, а захисник не довів дійсної необхідності відповідно до вимог ст. 404 КПК повторно досліджувати їх.
Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.
Враховуючи те, що захисник не зазначив підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК для повторного дослідження доказів, апеляційний суд обґрунтовано відмовив у задоволенні його клопотання.
При цьому Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що суд апеляційної інстанції під час перегляду кримінального провадження не давав іншої оцінки доказам у справі, ніж та, яку дав місцевий суд у вироку, а тому апеляційний суд не був зобов`язаний безпосередньо досліджувати ці докази, тобто він не порушив кримінального процесуального закону.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційні скарги прокурора, обвинуваченої та її захисника, належним чином перевірив наведені в них доводи, дав на них вичерпну відповідь і, залишаючи апеляційні скарги без задоволення, зазначив в ухвалі достатні підстави, на яких визнав ці доводи необґрунтованими, з чим погоджується суд касаційної інстанції.
Тому відсутні підстави для висновку про те, що суд апеляційної інстанції в цій частині порушиввимоги, передбачені ст. 419 КПК.
Разом із тим доводи сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (далі Закон № 838-VIII) передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII (далі Закон № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК. Так, згідно з ч. 2 цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальні правопорушення ОСОБА_9 вчиниладо 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року. Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05 грудня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13 липня до 05 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Проте неврахування судами першої та апеляційної інстанцій періоду з 13 липня 2017 року по 16 квітня 2019 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII не узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду в цій частині.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 05 грудня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 16 квітня 2019 щодо ОСОБА_9 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13 липня 2017 року по 16 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3