Справа № 462/6066/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/229/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0002333 від 03 липня 2016 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, українця, громадянина України, проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше судимого,

за ч. 1 ст. 125, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 з доповненнями на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 лютого 2019 року, -

встановила:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 12 лютого 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та обрано йому покарання 200 /двісті/ годин громадських робіт.

На підставі ст.ст. 49, 74 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності, ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 200 /двохсот/ годин громадських робіт.

ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України та обрано йому покарання довічне позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного затримання 03 липня 2016 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 залишено до часу набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 03 липня 2016 року о 01.40 год. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на вул. Патона, 37 у м. Львові, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, на грунті раптово виниклого конфлікту, умисно завдав потерпілому ОСОБА_9 удар кулаком правої руки в обличчя, чим відповідно до висновку експерта №309/16 від 04 липня 2016 року спричинив потерпілому легке тілесне ушкодження.

Також, обвинувачений ОСОБА_6 03 липня 2016 року о 01.40 год. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на вул. Патона, 37 у м. Львові, на грунті раптово виниклого конфлікту, керуючись раптово виниклим умислом спрямованим на вчинення умисного вбивства ОСОБА_10 , витягнув з кишені шортів ножа та рукою завдав ОСОБА_10 три удари ножем: в ліву аксілярну ділянку, четверте міжребер`я лівої половини грудної клітки, ліву бокову поверхню живота, чим спричинив потерпілому рану у четвертому міжребер`ї лівої половини грудної клітки, рановий канал якої проникав у плевральну порожнину, супроводжувався поступленням повітря в плевральні порожнини, що згідно з висновком судово-медичної експертизи №53/16 від 04 серпня 2016 року було небезпечним для життя на момент заподіяння та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, рану на лівій боковій поверхні живота, рановий канал, який проникав у черевну порожнину з наскрізним ушкодженням стінки тонкого кишківника, яке супроводжувалось внутрічеревною кровотечею кишківника, що згідно з висновком судово-медичної експертизи №53/16 від 04 серпня 2016 року сприяло настанню смерті та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, рану в лівій аксілярній ділянці, рановий канал якої проходив в межах м`яких тканин та закінчувався в ділянці лівої аксілярної артерії, пошкоджуючи її, яке супроводжувалось значною зовнішньою кровотечею та згідно з висновком судово-медичної експертизи №53/16 від 04 серпня 2016 року стало причиною смерті, відноситься до тяжкого тілесного ушкодження та перебуває в прямому причинно наслідковому зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 .

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та прийняти законне рішення.

В обґрунтування вказує, що наміру у нього вбивати будь-кого не було, розуміє що можливо вчинив неправильно. Вказав, що захищався від братів Чоба, які його побили та образили.

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, просить оскаржуваний вирок скасувати та кримінальне провадження на підставі ст.ст. 409 ч.1 п.п.1-4 і 417 ч.1 КПК України закрити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що даний вирок, в частині призначення покарання всупереч вимогам ст.370 КПК України є незаконним і необгрунтованим, а, відтак, підлягає скасуванню з наступних підстав: невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На переконання сторони захисту, дослідженими у судовому засіданні доказами беззаперечно доводилась невинуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.13 ч.2 ст. 115 КК України та ч. 1 ст. 125 КК України, так як він діяв в стані необхідної оборони.

Вказує, що суд першої інстанції проігнорували докази невинуватості ОСОБА_6 , а саме: послідовні та неупереджені показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які вони підтвердили під час слідчого експерименту; висновки судово-медичної експертизи № 1283 від 03.07.16, судово-медичної експертизи №53/16 від 04.08.16, судово-медичної експертизи 2285/2016-т якими беззаперечно доводиться факт нападу на ОСОБА_11 групи осіб - братів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , що знаходились в стані алкогольного сп`янніня середнього ступеню; показання потерпілого ОСОБА_9 .

Зазначає, що згідно із показаннями ОСОБА_12 брати Чоба вдвох наносили удари ОСОБА_14 , а потім наступали на нього, рухаючись вперед та намагаючись нанести удари ОСОБА_14 , постійно відступав назад, а тому він - ОСОБА_12 діяння ОСОБА_6 сприйняв як захист від нападу. ОСОБА_12 є єдиною особою, встановленою органом досудового розслідування, яка була свідком конфлікту, що відбувався між братами ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , від самого його початку до його кінця.

Свідок ОСОБА_17 , будучи допитаним, про обставини конфлікту між братами ОСОБА_15 та ОСОБА_18 дав показання, що стосуються фінальної фази побиття ОСОБА_11 , коли останній, захищаючись від нападу братів ОСОБА_15 , вимушений був зупинити напад. Зазначене твердження ґрунтується на показаннях ОСОБА_19 про місце свого розташування та учасників бійки, а саме того, що він побачив бійку, стоячи біля виходу із кафе-палатки. При цьому сторони конфлікту знаходились від нього приблизно на відстані 8-ми метрів, коли ОСОБА_20 , відступаючи назад на декілька кроків, наніс удари ножем ОСОБА_10 .

Факт нападу братів Чоба на ОСОБА_6 та отримання ним тілесних ушкоджень внаслідок побиття підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 1283 від 03.07.16, згідно із яким у ОСОБА_6 виявлено синці на спині, на лівій руці, на правій нозі, які утворились від дії тупих предметів, відносяться до легкого ступеню тяжкості,та могли виникнути 03.07.16. Зазначений висновок експертизи підтверджується і показаннями експерта ОСОБА_21 , яка показала, що тілесні ушкодження в ОСОБА_6 могли утворитись від ударів рук та ніг братів Чоба.

Також ОСОБА_6 дав показання, що після бійки 03.07.16 вночі у себе вдома, переживаючи психологічний стрес, вжив горілку. Згідно із висновком № 001615 від 03.07.16 лікаря Львівського обласного державного клінічного наркологічного диспансеру 03.07.16 о 18 год.35 хв. (тобто майже через 17 годин після розглянутих подій) проведеним дослідженням у ОСОБА_6 встановлено 0,48 проміле етанолу в крові.

Беручи до уваги наведене, сторона захисту вважає, що стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_6 саме під час нападу на нього братів Чоба органом досудового розслідування не доведено, а тому твердження в обвинувальному акті про те, що обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , є стан алкогольного сп`яніння, є безпідставним та необгрунтованим.

Згідно із висновками судово-медичної експертизи № 2285/2016-т в крові від трупа ОСОБА_10 виявлено 1,65 етилового спирту, що на момент настання смерті могло відповідати алкогольному сп`янінню середнього ступеню тяжкості. Таким чином, ОСОБА_10 під час побиття ОСОБА_6 знаходився в стані алкогольного сп`яніння, однак, суд жодної оцінки даному Факту не надав та рішення по справі прийняв без врахування даної обставини.

Вказує, що суд проігнорував об`єктивну істину, що полягала у здійсненні ОСОБА_6 у захисті свого здоров`я та життя від нападу зловмисників, кожен із наступних ударів котрих міг би стати для нього фатальним, та у своєму вироку фактичний виклад обставин звів до «лаконічного» факту нанесення ударів ножем ОСОБА_6 , який нібито вирішив без видимих причин позбавити іншу особу життя.

Про відсутність такого умислу з боку ОСОБА_6 свідчить його поведінка після нанесення ударів: побачивши, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зупинились після його захисних дій, та в останнього виступила на одязі кров, він не вчинив жодних насильницьких дій та залишив місце події.

Твердження про відсутність умислу в ОСОБА_6 спричинити смерть ОСОБА_10 підтверджується також додатковим висновком експерта № 454/16 від 28.10.2016 р., згідно із відомостями, що містяться у даному висновку при судово- медичній експертизі трупа ОСОБА_10 при його обстеженні в лікарні виявлено три поранення. Після отримання двох поранень ОСОБА_10 міг чинити активні дії та пересуватись. Причиною смерті ОСОБА_10 є третє непроникаюче колото-різане поранення лівої аксілярної ділянки з ушкодженням аксілярної артерії.

При цьому апелянт підкреслює, що незважаючи на те, що даний висновок не може бути визнаний доказом по справі з причини необхідності визнання його недопустимим доказом, відомості викладені у ньому, дають підстави стверджувати про те, що ОСОБА_6 вчиняв захисні дії лише до припинення активних дій з боку нападника.

У своєму вироку суд першої інстанції як на докази винуватості ОСОБА_6 послався: на протокол обшуку від 03.07.2016 р., протоколи пред`явлення особи для впізнання від 03.07.2016 р., складеними за участю ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , протоколи обшуку від 03.07.2016 р., протокол огляду речових доказів від 29.08.2016 р. та постанова від 29.08.2016 р. про визнання речовими доказами, висновки експертів.

Сторона захисту вважає, що протокол обшуку від 03.07.2016 р. та протоколи пред`явлення особи для впізнання від 03.07.2016 р., складені за участю ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 підлягали визнанню судом як недопустимі, оскільки обвинувачений був затриманий та йому не було роз`яснено право на захист, крім цього у слідчого не було законних підстав проводити обшук, при цьому зазначає, що протокол вказаної слідчої дії не дає можливості визначити, яка слідча дія відбувалась: обшук чи огляд.

Поряд з цим вказує, що стороною обвинувачення суду надано два ножі, вилучені 03.07.2016 р. в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , що нібито були знаряддям злочину, та стосовно яких складено протокол огляду. Вказані ножі безпідставно визнано речовими доказами, незважаючи на те, що експертними дослідженнями доведено відсутність на них будь-яких слідів крові, та не підтверджено заподіяння саме кожним із цих ножів тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .

Підкреслює, що з огляду на положення ст.85 КПК України надані суду стороною обвинувачення протокол огляду речей (ножів) від 29.08.2016 р. та протокол обшуку від 03.07.2016 р. не підлягали визнанню неналежними доказами, а ножі - як речові докази.

Одночасно, враховуючи вищезазначені експертні висновки, два марлеві тампона зі змивами правої та лівої рук ОСОБА_6 , якими крові не знайдено, та зрізи нігтьових пластинок з обох рукОСОБА_6 , в піднігтьовому вмісті яких крові також не виявлено, в силу положень ст.85 КПК України також не підлягали визнанню речовими доказами по справі.

Крім цього на думку захисника, слід визнати, що речі, а саме: футболка чоловіча трикотажна світло-синього кольору, шорти чоловічі білого кольору, брелок з ланцюжком на металевому колі, шкіряна петля від ременя, металеве коло с внутрішньою вставкою, шорти чоловічі синього кольору,футболка чоловіча чорного кольору с поперековими смугами білого та червоного кольору, вилучені під час обшуку 03.07.2016 р., пара гумових тапочок, вилучених при огляді місця події, вказані в постанові від 06.10.2016 p., не підлягали визнанню як речові докази, так як ці речі не доводять існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Наголошує, що висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими, а враховуючи похідний характер висновків експертиз № 233/2016-мк, № 234/2016-мк, якими проводилось дослідження об`єктів: одягу ОСОБА_10 та ножів, отриманих в ході слідчої дії (обшуку) з порушенням порядку, передбаченого діючим КПК України, дані висновки не підлягали визнанню судом як належні та допустимі докази.

Звертає увагу, що доказами судом визнано висновки експерта № 53/16 від 04.07.2016 р. та № 454/16 від 28.10.2016 додатковий (експертиза трупа ОСОБА_10 ), складені експертом ОСОБА_22 , так оглядом, проведеним у судовому засіданні, даних висновків експерта встановлено, що вступна частина даних висновків експерта не містить даних про номер к/с, кількість томів та листів справи, перелік об`єктів та зразків, що надійшла на експертизу, що суперечить вимогам п.4.14 Інструкції про проведення судмедекспертизи № 6 від 17.05.1995 p., зареєстрованої в МЮ України 26.07.1995 р. за №254/790, таким чином, зазначені висновки експерта ОСОБА_22 не відповідають вимогам нормативного документу щодо порядку та формі їх складення.

При цьому наголошує, що під час проведення зазначених експертиз було використано відомості, що містяться в документі: медкарті стаціонарного хворого № 6609 ОСОБА_23 , протоколі слідчого експерименту та протоколи допитів свідків, однак як встановлено оглядом, проведеним в судовому засіданні, постанов слідчого про призначення судово-медичної експертизи від 03.07.20126 р. та 25.10.2016 р. медкарта стаціонарного хворого № 6609 ОСОБА_23 та протокол слідчого експерименту, протоколи допитів свідків експерту слідчим не надавались, про що свідчить відсутність будь-даних щодо них у вказаних постановах. Одночасно встановлено, що медкарта стаціонарного хворого № 6609 ОСОБА_23 слідчим в ході досудового розслідування не вилучалась, що підтверджується даними матеріалів кримінального провадження, оглянутими в судовому засіданні: реєстром матеріалів досудового розслідування, описом матеріалів кримінального провадження. Отже, експертом під час проведення експертизи було використано документ - медкарту стаціонарного хворого № 6609 ОСОБА_23 , який слідчий у передбаченому КПК процесуальному порядку не вилучав та експерту не надавав, а використання даного документу з власної ініціативи експертом прямо заборонено нормою КПК.

Апелянт вказує, що висновок експерта № 454/16 від 28.10.2016 містить твердження про те, що ОСОБА_10 міг чинити активні дії, в т.ч. пересуватись та чинити опірна протязі часу, вираховується годинами, проте будучи допитаною в судовому засіданні експерт ОСОБА_22 визнала, що нею було безпідставно та помилково зроблено висновок про «чинення опору», а тому висновок експерта в даній частині також не відповідає вимогам закону.

Враховуючи дані обставини, а також похідний характер висновків експерта № 53/16 від 04.07.2016 p., № 454/16 від 28.10.2016 від документу, що був отриманий з порушенням порядку, передбаченого діючим КПК України, дані висновки, в свою чергу, не підлягали визнанню судом як належні та допустимі.

Вважає, що твердження суду про те, «що окремі порушення кримінально-процесуального закону не спростовують беззаперечний факт вчинення злочинів обвинуваченим, не ґрунтується на нормах закону, а тому є безпідставним.

Звертає увагу, що суд першої інстанції не перевірив, що закон передбачає винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, що захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду посягаючому. Цими винятками є - напад озброєної особи, напад групи осіб або протиправне насильницьке вторгнення у житло чи інше приміщення. У таких випадках шкода, заподіяна особі, яка посягає, не обмежена ніякими межами, аж до позбавлення посягаючого життя.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали подані апеляційні скарги, прокурора ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 , які подані апеляційні скарги заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до задоволення частково, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу , та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У ст. 91 ч. 1 КК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Відповідно до вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК ( 2341-14 ) кваліфікуються дії особи, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком убивства, передбаченого статтями 116-118 цього Кодексу. Відповідальність за повторне умисне вбивство настає незалежно від того, чи була винна особа раніше засуджена за перший злочин, вчинила вона закінчене вбивство чи готування до нього або замах на нього, була вона виконавцем чи іншим співучасником злочину..

З огляду на вирок, визнаючи винним обвинуваченого ОСОБА_6 за п.13 ч.2 ст. 115 КК України, тобто за скоєння умисного вбивства вчиненого особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений ОСОБА_6 03 липня 2016 року о 01.40 год. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на вул. Патона, 37 у м. Львові, на грунті раптово виниклого конфлікту, керуючись раптово виниклим умислом спрямованим на вчинення умисного вбивства ОСОБА_10 , витягнув з кишені шортів ножа та рукою завдав ОСОБА_10 три удари ножем: в ліву аксілярну ділянку, четверте міжребер`я лівої половини грудної клітки, ліву бокову поверхню живота, чим спричинив потерпілому рану у четвертому міжребер`ї лівої половини грудної клітки, рановий канал якої проникав у плевральну порожнину, супроводжувався поступленням повітря в плевральні порожнини, що згідно з висновком судово-медичної експертизи №53/16 від 04 серпня 2016 року було небезпечним для життя на момент заподіяння та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, рану на лівій боковій поверхні живота, рановий канал, який проникав у черевну порожнину з наскрізним ушкодженням стінки тонкого кишківника, яке супроводжувалось внутрічеревною кровотечею кишківника, що згідно з висновком судово-медичної експертизи №53/16 від 04 серпня 2016 року сприяло настанню смерті та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, рану в лівій аксілярній ділянці, рановий канал якої проходив в межах м`яких тканин та закінчувався в ділянці лівої аксілярної артерії, пошкоджуючи її, яке супроводжувалось значною зовнішньою кровотечею та згідно з висновком судово-медичної експертизи №53/16 від 04 серпня 2016 року стало причиною смерті, відноситься до тяжкого тілесного ушкодження та перебуває в прямому причинно наслідковому зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 .

Встановлюючи фактичні обставини скоєного обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, судом першої інстанції не дотримано зазначених вище вимог кримінального процесуального закону, а саме судом першої інстанції у вироку викладено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, яке не відповідає п.13 ч.2 ст. 115 КК України.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_24 .

За таких обставин вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а у кримінальному провадженні слід призначити новий розгляд у суді першої інстанції, задовольнивши подані апеляційні скарги частково. Інші доводи апеляційних скарг, підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно розглянути справу відповідно до вимог КПК України, встановити усі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, із забезпеченням права ОСОБА_6 на захист прийняти законне і обґрунтоване рішення.

До постановлення вироку судом першої інстанції ОСОБА_6 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а тому запобіжний захід у вигляді тримання його під вартою слід залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але не більше 60 днів.

На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів ,-

постановила :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 з доповненнями на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 лютого 2019 року задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 лютого 2019 року відносно ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_6 тримання під вартою залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 днів.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4