ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2021/19 Справа № 195/1130/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000325 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
-15.08.2018 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання з покаранням, призначеного за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 15.08.2018 року, визначено ОСОБА_8 остаточну міру покарання у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 31.05.2017 року, близько 16:00 год., знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де в нього повторно виник злочинний умисел на вчинення таємного викрадення будь-якого майна з різних магазинів, розташованих в Томаківському районі, Дніпропетровської області, поєднаного з проникненням у інше приміщення.
З цією метою, ОСОБА_8 , цього ж дня, тобто 31.05.2017, близько 18:00 год., зателефонував своєму знайомому ОСОБА_9 та під час бесіди запропонував останньому звозити його на автомобіль в смт. Томаківка, Дніпропетровської області, щоб забрати у знайомих речі, ввівши таким чином останнього в оману. Після чого. ОСОБА_8 , 31.05.2017, близько 00:30 год., зустрів ОСОБА_9 , який був за кермом автомобіля марки ВАЗ 21063, реєстраційний номер « НОМЕР_1 » та який не здогадувався про його злочинний умисел, сів до вказаного автомобіля та разом з останній поїхали до Томаківського району, Дніпропетровської області
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , 31.05.2017, близько 02:00 год., разом з ОСОБА_9 , який не здогадувався про його злочинний умисел, приїхали до с. Кисличувата, Томаківського району, Дніпропетровської області, де ОСОБА_8 діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що сторонні особи не спостерігають за його діями, шляхом відкриття вікна, проник до приміщення Кисличуватської філії Томаківського НВК «ЗОШ І-Ш ст. - ДНЗ» № 1, розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Томаківський район, с. Кисличувата, вул. Ювілейна, 1, звідки викрав ноутбук марки «НР87; моделі «250 G3», вартістю 4750 грн., належний відділу освіти Томаківської районної державної адміністрації.
Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд та з метою подальшого привласнення, викраденого за вищевказаних обставин ноутбуку марки «НР» моделі «250 G3», переніс його до автомобіля марки ВАЗ 21063, реєстраційний номер « НОМЕР_1 », спричинивши своїми злочинними діями відділу освіти Томаківської РДА матеріальну шкоду на загальну суму 4750 грн.
Умисні дії ОСОБА_8 , суд кваліфікує за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до іншого приміщення.
Крім цього, 31.05.2017, близько 02:50 год., ОСОБА_8 , знаходився навпроти магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Томаківський район, с. Семенівка, вул. Вишнева, 44-а, де у нього повторно виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з приміщення вищевказаного магазину.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, 31.05.2017, близько 02:55 години, що сторонні особи не спостерігають за його діями, шляхом пошкодження віконної рами, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , звідки викрав планшет марки «Ргеstigio» моделі «Мultipad 7.0 Ultra Duo» (РМР 5870С), вартістю 1025 грн., 50 пачок сигарет марки «МАRVEL», GOLD, вартістю 20 грн. 50 коп. за одну пачку, гроші в сумі 1500 грн. та картки поповнення рахунку мобільних операторів «МТС», «Київстар» по 50 грн. в кількості 10 штук, належні потерпілому ОСОБА_10 .
Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд та з метою подальшого привласнення, викраденого за вищевказаних обставин планшету марки «Ргеstigio» моделі «Мultipad 7.0 Ultra Duo» (РМР 5870С), вартістю 1025 грн., 50 пачок сигарет марки «МАRVEL», GOLD, вартістю 20 грн. 50 коп. за одну пачку, гроші в сумі 1500 грн та карток поповнення рахунку мобільних операторів «МТС», «Київстар» по 50 грн. в кількості 10 штук, переніс їх до автомобіля марки ВАЗ 21063, реєстраційний номер « НОМЕР_1 », спричинивши своїми злочинними діями потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4050 грн.
Умисні дії ОСОБА_8 , судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до іншого приміщення, вчинена повторно.
Крім цього, 31.05.2017, близько 03:18 год., ОСОБА_8 , знаходився навпроти магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: Дніпропетровська область, смт. Томаківка, вул. Франко, 1, де у нього повторно виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з приміщення вищевказаного магазину.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, 31.05.2017, близько 02:55 год., впевнившись, що сторонні особи не спостерігають за його діями, шляхом пошкодження вікна, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , звідки викрав, гроші в сумі 500 грн., належні потерпілому ОСОБА_11 .
Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд та з метою подальшого привласнення, викраденого за вищевказаних обставин грошей в сумі 500 грн., переніс їх до автомобіля марки ВАЗ 21063, реєстраційний номер « НОМЕР_1 », спричинивши своїми злочинними діями потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 500 грн.
Умисні дії ОСОБА_8 , судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до іншого приміщення, вчинена повторно.

Обвинувачений ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки, на його думку, суд першої інстанції не врахував те, що він знаходиться під вартою з 31.05.2017 року та потрапив під дію закону ОСОБА_12 , який був прийнятий 05.09.2015 року.
Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення даної апеляції, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду відносно фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України та призначене йому покарання в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що ж стосується доводів апелянта в частині зарахування судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення до строку призначеного покарання, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
При надходженні до суду клопотань про зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до покарання у виді позбавлення волі суди повинні забезпечити точне та неухильне дотримання законодавства та керуватися Конституцією України, Кримінальним кодексом України, Кримінальним процесуальним кодексом України, Законом України «Про попереднє ув`язнення», міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838 YІІІ від 26 листопада 2015 року ч. 5 ст.72 КК України викладено в такій редакції: зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Частиною 5 ст. 72 КК України визначено, що у разі засудження до позбавлення волі суд зараховує строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення.
Колегією суддів встановлено, що в межах кримінального провадження, за результатами розгляду якого 15.05.2019 року було ухвалено оскаржуваний вирок Томаківським районним судом Дніпропетровської області, обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід не обирався, а він був попередньо ув`язнений в межах іншого кримінального провадження, розглянутого Енергодарським міським судом Запорізької області 15.08.2018 року з ухваленням вироку, яким до строку відбування покарання ОСОБА_8 було зараховано строк попереднього ув`язнення з 31.05.2017 року по 20.06.2017 року включно на підставі ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 10.01.2019 року даний вирок було залишено без змін та відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 31.05.2017 року по 10.01.2019 року включно, тобто до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з цим, як убачається з матеріалів провадження, ухвалою Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 13.02.2019 року ОСОБА_8 було переведено з Солонянської ВК № 21 до СІЗО м.Дніпро до закінчення розгляду кримінального провадження №0000325 від 31.05.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. Останній прибув до ДУ Дніпровська установа виконання покарань №4 14.02.2019 року.
Таким чином, з огляду на те, що у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК України включається й перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне здійснити зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання терміну попереднього ув`язнення 14.02.2019 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 30 вересня 2019 року на підставі ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-УШ від 26.11.2015) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що має наслідком зміну вироку судом апеляційної інстанції на підставі п.2 ч.1 ст.407 КПК України, та часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
Керуючись ст. ст. 183, 194, 197, 199, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2019 року змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання, призначеного ОСОБА_8 , та зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14.02.2019 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 30 вересня 2019 року на підставі ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-УШ від 26.11.2015) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4