ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/42/19 Справа № 207/3394/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 по кримінальному провадженню № 0001346, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , місця реєстрації не маючого, раніше судимого:
- 20.07.2012 Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 186, ст. 69, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі; 15.04.2016 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 186, ч.3 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27.09.2017 вирок залишено без змін, зараховано за ч. 5 ст. 72 КК України з 15.04.2016 по27.09.2017. Звільнений 28.09.2017 року по відбуттю покарання,
визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

На підставі п.1, п. 2 ч.1, п. 2, ч.2 ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалено скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 17.11.2017 року на телевізор моделі JVC AV-2104 YE, та цифровий супутниковий тюнер модель «Q-SAT ST-08».

Вирішено питання щодо речових доказів та судовий витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він повторно, приблизно о 18 годині 00 хвилин 30 вересня 2017 року, прийшов до будинку АДРЕСА_2 , де мешкає його тітка ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю за місцем мешкання жителів вищезазначеного будинку АДРЕСА_3 , та тим, що вхідні двері вказаного будинку були відчинені, проник до нього, звідки викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_10 , та з місця скоєння злочину зник, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1166, 67 грн.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок, в частині призначення покарання та звільнення від нього, - скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вказує, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необгрунтованим та невмотивованим.

Зазначає, що без належної уваги суду залишились тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, свою злочинну діяльність розпочав з 2012 року, неодноразово засуджувався до реальної міри покарання у виді позбавлення волі, в тому числі за умисні злочини проти власності, судимості за які не знято та не погашено в установленому законом порядку, звільнившись 28.09.2017 року за відбуттям строку покарання, знову вчинив умисний злочин проти власності, а саме 30.09.2017, тобто через 1 день після звільнення.

Наведене, на думку прокурора, свідчить про те, що покарання, які були призначені обвинуваченому за попередніми вироками не досягли своєї мети по виправленню та запобіганню вчиненню ним нових злочинів.

Крім того, вказує, що згідно досудової доповіді, ймовірність вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення є високою, а його виправлення неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Також зазначає, судом встановлено, що ОСОБА_7 не працює, не має міцних соціальних зв`язків.

Зазначене, на думку апелянта, свідчить про те, що ОСОБА_7 веде соціально девіантний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності з метою забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, а також те, що виправлення останнього неможливе без ізоляції від суспільства та без призначення реального покарання у виді позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, просив залишити їх без задоволення, а вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.

Що стосується доводів апелянта про необґрунтованість призначення обвинуваченому м`якої міри покарання, то колегія суддів вважає доводи прокурора слушними та зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).

Між тим, вимоги Закону судом першої інстанції не було дотримано.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, суд послався на тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, та на відсутність матеріальних та моральних претензій з боку потерпілої.

Суд послався і на те, що по справі встановлено наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого: його щире каяття.

Обставин, що обтяжують його покарання, - судом не встановлено.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції не належним чином враховано те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, після звільнення з місць позбавлення волі, через 1 день, повторно вчинив тяжкий злочин. Крім того, на думку колегії суддів, позу увагою суду залишилась досудова доповідь, згідно висновку якої, ймівірність вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення, є високою, а його виправлення неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Дані обставини судом першої інстанції належним чином до уваги взяті не були, та при призначенні покарання обвинуваченому, суд не навів переконливих доводів для застосування вимог ст. 75 КК України, та необгрунтовано прийшов до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням.

Колегія суддів, вважає, що у суду першої інстанції не було достатніх підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, а призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є несправедливим внаслідок м`якості.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку, та частковому задоволенню апеляційної скраги.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу винного, який характеризується задовільно, не працює, раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Також колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 має тяжкі захворювання, ВІЛ інфекція І клінічна стадія та хронічний вірусний гепатит С.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд враховує щиросердне каяття.

Обставин, що обтяжують його покарання, - судом не встановлено.

Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів приймає до уваги думку прокурора про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання, та вважає, що йому, виходячи з вищенаведеного, слід призначити покарання в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України у виді реального позбавлення волі у мінімальному розмірі.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404,405,407,409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 , - в частині призначеного покарання, - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В решті вирок залишити без зміни.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4