Справа № 732/1362/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/720/19
Категорія - ч.1 ст.263 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 листопада 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 10 липня 2019 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Городня, Чернігівської області, українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, одруженого, працюючого майстром лісу в Невклянському лісництві ДП «Городнянське лісове господарство», раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 10 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано у зв`язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Речові докази, а саме три гільзи та дві кулі калібру 7,62 мм, шість патронів калібру 5,6 мм та 1 гільзу, предмет, схожий на нарізну вогнепальну зброю з номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , які зберігаються в Городнянському відділенні поліції Менського ВП ГУНП в Чернігівській області ухвалено знищити.

Процесуальні витрати в кримінальному провадженні в сумі 3289,00 грн., пов`язані з проведенням в ході досудового розслідування судових експертиз - віднесено за рахунок держави.

Ухвалу слідчого судді Городнянського районного суду Чернігівської області ОСОБА_9 від 10.04.2018 року, в частині накладення арешту на майно, а саме патрони різних калібрів та розмірів в кількості 6 шт., предмет схожий на нарізну вогнепальну зброю з номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , обойму з 4 набоями калібру 7,62 та однією гільзою до таких набоїв, скасовано.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно з обвинувальним актом органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він у невстановлені слідством дату та час, у невстановленому місці та у невстановлений спосіб придбав вогнепальну зброю - однозарядну гвинтівку, яку в порушення вимог п. 9 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про дозвільну систему» від 12.10.1992 року № 576, розділів 14, 15 Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів» затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998 року, зберігав упродовж невстановленого слідством періоду часу в господарській споруді за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 до 26.03.2018 року, а саме до моменту її виявлення та вилучення співробітниками Городнянського відділення поліції Менського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області у ході обшуку. Згідно висновку експерта № 594 від 26.04.2018 року вилучена під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 гвинтівка є вогнепальною зброєю - однозарядною гвинтівкою, виготовленою шляхом комбінування саморобним способом ствола із ствольною коробкою, магазинної коробки зі спусковою скобою та кришкою магазинної коробки, спускового механізму, мушки з намушником та прицільної планки, затвора гвинтівки Мосіна зразка 1891/30 рр. калібру 7,62 мм № НОМЕР_3 , 1943 року випуску, виробництва Іжевського збройного заводу та саморобного ложа з прикладом. На стеблі затвора знаходиться номерне позначення «2915», а на кришці магазина « НОМЕР_1 ». Гвинтівка до проведення пострілів придатна.

Таким чином, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_7 обвинувачується у зберіганні, придбанні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що в даному кримінальному провадженні було допущено ряд порушень, зокрема при відібранні у ОСОБА_7 біологічних зразків не було дотримано визначений КПК порядок відібрання у особи біологічних зразків, а саме відомостей про папілярні візерунки слідів пальців рук та долонь. Дактилокарта на ОСОБА_7 була складена оперуповноваженим ОСОБА_10 з процесуальними порушеннями, без відповідного доручення, за відсутності понятих, без зазначення дати її складання, а зафіксовані в ній відомості про папілярні візерунки слідів пальців рук та долонь обвинуваченого відповідно отримані у спосіб не передбачений КПК України всупереч вимогам щодо проведення даної слідчої дії. З огляду на викладене дактилокарта ОСОБА_7 , яка використовувалась експертом при проведенні дактилоскопічної експертизи, місцевим судом визнана недопустимим доказом. А відтак, суд визнав також недопустимим доказом висновок експерта № 516 від 13.04.2018 року (судова дактилоскопічна експертиза), оскільки такий висновок ґрунтується на доказах, які визнані судом недопустимими.

Суд також зазначив, що стороною обвинувачення надано суду на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, протокол огляду речей від 03.04.2018 року. Проте, зазначений протокол не відповідає вимогам ст.237 КПК України та містить недостовірні відомості. При проведенні судової дактилоскопічної експертизи експерту надавалась таблиця до протоколу огляду речей від 03.04.2018 року зі слідами рук, але відомості про складення такої таблиці та долучення її як додатку до протоколу огляду від 03.04.2018 року у самому протоколі відсутні. Також зазначив, що під час огляду речей проводилось фотографування фотоапаратом марки «OLIMPUS C-5000», але фототаблиця до протоколу огляду речей не долучена і причини її не виготовлення не зазначені. При огляді речей у протоколі зазначено, що виявлені та відкопійовані сліди папілярних узорів, які були перенесені на аркуш паперу формату А-4, були поміщені до спеціального полімерного пакету № 4256465, але експерту направлявся спеціальний полімерний пакет № 4256464 і останній досліджував не три сліди пальців рук, а вже дев`ять слідів пальців рук на наданій йому таблиці до протоколу огляду речей від 03.04.2018 року.

Таким чином, на думку місцевого суду, дані, які містяться в зазначеному вище протоколі огляду речей від 03.04.2018 року, з огляду на викладене, не можуть бути взяті до уваги як належні та допустимі докази вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

З приводу показань свідків місцевий суд зазначив, що вони лише підтверджують факт виявлення та вилучення в ході обшуку вогнепальної зброї, стосуються обставин проведення огляду вогнепальної зброї та містять дані, що характеризують особу обвинуваченого, але ніяким чином не доводять вину саме ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. Така сама оцінка надана місцевим судом і іншим доказам по справі, зокрема рапорту слідчого в якому зафіксовано факт виявлення та вилучення 26.03.2018 року у ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 вогнепальної зброї, протоколу обшуку від 26 березня 2017 року, постанові про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання, квитанції про отримання на зберігання речових доказів, висновку № 326(х) судової вибухо-технічної експертизи від 18.04.2018 року та висновку № 594 судової експертизи зброї від 26.04.2018 року.

Не погоджуючись з виправдувальним вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 10 липня 2019 року, в якій просить зазначений вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробовуванням, якщо він протягом іспитового строку у 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, визначені ч.1 ст.76 КК України. Також просить повторно дослідити ряд доказів та допитати свідків.

Такі свої вимоги обґрунтовує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що в ході досудового розслідування кримінального провадження було складено дактилокарту ОСОБА_7 у відповідності до положень ч.1 ст.245 КПК України, яка була в подальшому використана при проведенні судової дактилоскопічної експертизи. Вказує, що відбитки папілярних візерунків пальців рук та долонь не є біологічними зразками особи. Також вказує, що у ході досудового розслідування 15.08.2018 року процесуальним прокурором винесено постанову про відібрання у підозрюваного ОСОБА_7 зразків відбитків пальців рук та відтисків долонь для подальшого проведення експертизи. ОСОБА_7 15.08.2018 року відмовився від відібрання у нього вказаних зразків, оскільки 28.03.2018 року слідчими у нього вже відбиралися зразки, що містяться в матеріалах кримінального провадження. Наголошує, що з пояснень ОСОБА_7 у ході досудового розгляду вбачається, що останній добровільно надав згоду на відібрання у нього зразків відбитків пальців та долонь. Не погоджується з позицією місцевого суду з приводу того, що органом досудового розслідування не використано можливість звернутися до слідчого судді з клопотанням щодо відібрання біологічних зразків примусово, оскільки примусове їх надання суперечитиме положенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе та близьких родичів має будь-яка особа. Таким чином, зазначає, що відбитки пальців рук та долонь ОСОБА_7 надав органу досудового розслідування добровільно. Далі вказує, що не відповідає дійсності твердження суду з приводу того, що дактилокарту на ім`я ОСОБА_7 складено без доручення слідчого, оскільки допитаний під час судового розгляду оперуповноважений ОСОБА_10 показав, що дактилокарту склав за вказівкою когось із слідчих, це не була його особиста ініціатива. Також зазначає, що дактилокарта на ім`я ОСОБА_11 складена аналогічним чином, однак недопустимим доказом не визнана.

Вказує, що судом визнано недопустимим доказом протокол огляду речей від 03.04.2018 року, однак не зазначено, які саме вимоги ст.237 КПК України було порушено органом досудового розслідування. Зазначає, що стаття 237 КПК України не регулює вимоги до протоколу щодо зазначення в ньому відомостей про додатки, відомостей щодо виду та марки феромагнітного порошку, яким оброблявся предмет, наявності фото таблиць. Вказує, що зазначені вимоги відображені у статті 104 КПК України і слідчим у протоколі відображено всі вимоги, зазначені в указаній статті, у тому числі щодо змісту вступної, описової та заключної частини. Зазначає, що фото таблиця до протоколу огляду не додана через пошкодження матеріального носія відповідної інформації і що слідчим допущено описку при зазначенні номеру полімерного спеціального пакету - №4256465 замість №4256464. Вказує, що різниця між кількістю слідів папілярних узорів, виявлених слідчим у ході огляду предмету (три) та експертом при проведенні експертного дослідження (дев`ять) пояснюється наявністю в експерта спеціальних знань у відповідній галузі та використанням ним лупи та мікроскопу. При цьому як слідчим, так і експертом виокремлено три чіткі сліди папілярних узорів.

Зазначає, що суд при постановленні вироку не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його рішення. Зокрема, що особою, яка зберігала зброю вжито заходів щодо приховування указаного предмету і знаходилася вона у місці, яке фактично не використовувалося та ризик виявлення був мінімальний. Також, у господарській споруді виявлено не тільки вогнепальну зброю, але і боєприпаси до неї. Вважає, що доводи ОСОБА_7 про те, що вказану зброю хтось підкинув є необґрунтованими та надуманими. Можливість підкидання рушниці сторонніми особами без будь-якої мети є недоречною, оскільки родина ніколи не перебувала в полі зору правоохоронних органів. Зазначає, що формулювання обвинувачення відповідає вимогам ст.277 КПК України щодо зазначення часу, місця вчинення злочину, а також інших суттєвих обставин, ввідних на момент повідомлення про підозру.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, скасувати вирок суду та визнати обвинуваченого винуватим у пред`явленому обвинуваченні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора з підстав її необґрунтованості, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Приймаючи рішення у даному кримінальному провадженні суд першої інстанції вказаних вимог процесуального законодавства не дотримався.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції вказав, що основний доказ сторони обвинувачення висновок судової дактилоскопічної експертизи №516 від 13.04.2018 року отриманий з порушенням, вимог КПК України, а тому згідно ст.86 КПК України є недопустимим.

Вказаний доказ визнаний недопустимим, оскільки на думку суду першої інстанції папілярні візерунки слідів пальців рук є біологічними зразками, а тому їх відібрання у ОСОБА_7 було проведене з порушенням вимог ст.ст. 241,245 КПК України.

Однак, при цьому судом першої інстанції не надано оцінки тому факту, що на дослідження експерта надана дактилоскопічна картка ОСОБА_7 , де він особисто залишив відбитки пальців і в подальшому в ході досудового розслідування не заперечував, що вказані відбитки пальців на дактилокартці належать йому, про що свідчить протокол отримання зразків для експертизи від 15 серпня 2018 року. Не заперечував цього обвинувачений і в судовому засіданні.

А відповідно до ч.2 ст.26 Закону України «Про Національну поліцію» під час наповнення баз (банків) даних, визначених у пункті 7 частини першої цієї статті, поліція забезпечує збирання, накопичення мультимедійної інформації (фото, відео-, звукозапис) та біометричних даних (дактилокартки, зразки ДНК).

Тобто, даною нормою Закону заповнення дактилокартки віднесено до повноважень органів поліції з метою формування бази біометричних даних осіб.

Відбитки пальців рук віднесені до біометричних даних особи і положення ст. 3 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус»

Вказані положення законодавства залишились поза увагою суду першої інстанції.

Також, судом першої інстанції визнано недопустимими доказами відомості, які зазначені в протоколі огляду речей від 03 квітня 2018 року з тих підстав, що він не відповідає вимогам КПК України, а саме, що на експертизу надана таблиця зі слідами пальців рук, однак в протоколі про таку таблицю не зазначено. Крім того, зі зброї, схожої на гвинтівку Мосіна вилучено три відбитки пальців рук, а експерт досліджував дев`ять відбитків і номер спеціального пакету, який зазначено в протоколі огляду речей не відповідає номеру пакету, наданого на експертизу.

Однак, при цьому, суд першої інстанції не вказав, яких саме норм КПК України не дотримався слідчий при складанні даного протоколу огляду речей. Так, даний протокол складений слідчим за участю понятих, містить докладний опис процедури огляду та виявлених відбитків пальців. Зазначення в ньому про таблицю зі слідами пальців рук не є обов`язковою умовою щодо змісту протоколу. Тим, більше, як вбачається з висновку дактилоскопічної експертизи вказана таблиця скріплена підписами всіх учасників даної слідчої дії, в тому числі і понятими.

Крім того, як вбачається з цього ж протоколу, оглядалась не тільки зброя, схожа на гвинтівку Мосіна, на якій вилучено три сліди пальців рук, але і зброя, схожа на малокаліберну гвинтівку ТОЗ-8, на якій також виявлені сліди пальців рук. Всі сліди, виявлені на цих видах зброї були поміщені до одного пакету, які і досліджувались експертом. Невідповідність номеру пакету в останній цифрі може свідчити про технічну помилку, тим більше, що пакет надійшов на експерти запакований, опечатаний, цілісність його не була порушена.

Таким чином, суд першої інстанції вказані обставини не перевірив належним чином, не надав їм оцінку (шляхом допиту з цих підстав слідчого, понятих, експерта тощо ) передчасно зробивши висновок про недопустимість вищевказаних доказів, а відтак і висновку експерта №516 від 13.04.2018 року.

Що стосується показань свідків, які були допитані в суді першої інстанції, то суд зробив висновок, що вони взагалі не доводять вину обвинуваченого у скоєному правопорушення, при цьому не надавши їм жодної оцінки.

В той час, як з матеріалів кримінального провадження, вбачається, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 були присутні в якості понятих при огляді зброї та вилученні відбитків пальців, які згідно висновку експерта належать обвинуваченому, а тому показання цих свідків потребують оцінки щодо відповідності цих слідчих дій вимогам КПК України. Також потребують оцінці з цих підстав і показання свідків ОСОБА_14 ОСОБА_15

Також, не надана судом першої інстанції і оцінка показанням свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , які не тільки характеризували обвинуваченого, але і надавали покази стосовно постійного на протязі тривалого часу проживання та користування обвинуваченим та членами його сім`ї домогосподарством, де була вилучена зброя.

Таким чином, судом першої інстанції не перевірені в повному обсязі і не надана належна оцінка всім доказам сторони обвинувачення.

За таких обставин, виходячи зі змісту положень ст..411, 412 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при розгляді кримінального провадження, допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду , викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що безумовно тягне за собою скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки допущені порушення не можуть бути усунуті в суді апеляційної інстанції з огляду на вимоги ст..404 КПК України.

Відповідно до п.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому всі ці питання в повному обсязі необхідно вирішити суду першої інстанції при новому розгляді даного кримінального провадження, під час якого необхідно звернути увагу і на обставини, викладені у апеляційних скаргах обвинувачених та їх захисників.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 10 липня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4