Справа № 152/1643/17
У Х В А Л А

22 липня 2019 року м. Шаргород

Справа №152/1643/17

Провадження №1-кс/152/269/19

Шаргородський районний суд
Вінницької області
в складі:

судді ОСОБА_1 ,

з участю:
секретаря судового
засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши в залі суду заяву прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про відвід судді Шаргородського районного суду Вінницької області ОСОБА_4 у кримінальній справі №152/1643/17 (провадження №1-кп/152/69/19) за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

встановив:

12.07.2019 року прокурором Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_3 подано заяву про відвід судді ОСОБА_4 , яка, згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, передана для розгляду судді Шаргородського районного суду ОСОБА_1 (а.с.62).

Заяву про відвід прокурор ОСОБА_3 мотивує тим, що досудовим розслідуванням встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 до вчинення інкримінованого правопорушення працював на посаді заступника начальника СВ Шаргородського ВП Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області та перебував у ділових стосунках із суддею ОСОБА_4 , що, на думку сторони обвинувачення, унеможливлює розгляд суддею ОСОБА_4 кримінального провадження №0000289 від 15.08.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбачено ч.3 ст.368 КК України, оскільки викликатиме сумнів у неупередженості та об`єктивності судді під час розгляду кримінального провадження.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

В судове засідання прокурор Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_3 не прибув, подав заяву про підтримання у повному обсязі заяви про відвід судді ОСОБА_4 з підстав, що в ній наведені (а.с.74 т.3).

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник адвокат ОСОБА_6 в судове засідання не з`явилися, повідомлялися про дату, час та місце розгляду заяви про відвід належним чином (а.с.70 т.3).

Згідно із заявою, що надійшла на електронну адресу суду 16.07.2019 року (а.с.72 т.3), адвокат ОСОБА_6 просить розгляд заяви про відвід судді ОСОБА_4 проводити у його та обвинуваченого ОСОБА_5 відсутності, щодо задоволення заяви заперечень не має.

У судове засідання суддя Шаргородського районного суду ОСОБА_4 не прибув, повідомлявся про дату, час та місце розгляду його заяви про самовідвід належним чином (а.с.71 т.3), подав заяву про розгляд заяви про відвід у його відсутності, не заперечує щодо її задоволення (а.с.73 т.3).

Відповідно до ч.3 ст.81 КПК України, при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою судді (суду).

Суд вважає за можливе розглянути заяву про відвід судді у відсутності прокурора ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , а також у відсутності судді ОСОБА_4 враховуючи, що вони належним чином повідомлені про розгляд заяви, а також враховуючи подані ними заяви, оскільки перешкод для розгляду заяви про відвід не вбачається.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.
Частиною 4 ст.107 КПК України встановлено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Оскільки в судовий розгляд заяви про відвід судді Шаргородського районного суду ОСОБА_4 не прибули всі особи, які беруть участь у справі, а суд не вбачає перешкод для розгляду заяви про відвід судді та вважає можливим судове провадження здійснювати судом за відсутності учасників судового розгляду, то, відповідно до вимог ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження не здійснюється.
Розглянувши заяву про відвід, приходжу до висновку, що заява прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_3 по відвід судді ОСОБА_4 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Встановлено, що 24.10.2017 року на адресу Шаргородського районного суду надійшов обвинувальний акт від 13.10.2017 року, складений слідчим в особливо важливих справах слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Вінницької області ОСОБА_7 та затверджений прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Вінницької області ОСОБА_8 , з додатками, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000289 15.08.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та відповідно до здійсненого авторозподілу судових проваджень, згідно із ст.35 КПК України, зазначений обвинувальний акт передано головуючому у справі судді ОСОБА_9 (а.с.14 т.1).
16.03.2018 року Шаргородським районним судом Вінницької області у складі головуючого судді ОСОБА_9 ухвалено вирок (а.с.138-152 т.2).
17.04.2019 року ухвалою Вінницького апеляційного суду скасовано вирок Шаргородського районного суду від 16.03.2018 року, а кримінальне провадження призначено до нового розгляду в суді першої інстанції (а.с.6-8 т.3).
10.05.2019 року кримінальна справа за обвинувальним актом від 13.10.2017 року по обвинуваченню ОСОБА_5 за ч.3 ст.368 КК України надійшла до Шаргородського районного суду з Вінницького апеляційного суду (а.с.11 т.3) та, згідно із ст.35 КПК України, проведено автоматизований розподіл означеної судової справи, визначено для розгляду справи головуючого суддю ОСОБА_1 (а.с.12 т.3).

Ухвалою судді Шаргородського районного суду ОСОБА_4 задоволено заяву судді ОСОБА_1 про самовідвід у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (а.с.42, т.3).

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.05.2019 року, справа №152/1643/17 (провадження №1-кп/152/69/19) за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, передана для розгляду судді ОСОБА_4 (а.с.44).

Ухвалою від 04.06.2019 року призначено підготовче судове засідання у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (а.с.45).

Відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема, за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Частинами 1, 5 статті 80 КПК України передбачено, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. Відвід повинен бути вмотивованим.

Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження (ч.3 ст.80 КПК України).
Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду (ч.4 ст.80 КПК України).
Відповідно до ч.1 ст.81 КПК України, у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

З обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 15.08.2017 року №0000289 про обвинувачення ОСОБА_5 за ч.3 ст.368 КК України вбачається, що ОСОБА_5 обіймав, згідно з наказом начальника ГУНП у Вінницькій області №228 о/с від 09.12.2016 року, посаду начальника слідчого відділення Шаргородського ВП Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області, що також підтверджується довідкою (а.с.2-5, 132, т.1).

Отже, судом встановлено, що оскільки ОСОБА_5 працював у Шаргородському ВП слідчим та заступником начальника СВ Шаргородського ВП, то за його участю судді Шаргородського районного суду, в тому числі суддя ОСОБА_4 , розглядав клопотання, як слідчий суддя Шаргородського районного суду Вінницької області, а також розглядав кримінальні провадження, обвинувальні акти у яких складено ОСОБА_5 , як слідчим СВ Шаргородського ВП.

Наведені у заяві прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_4 обставини можуть викликати у будь-якої розсудливої, законослухняної та поінформованої людини обґрунтований суб`єктивний сумнів у неупередженості та об`єктивності судді у цьому кримінальному провадженні, що, відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України, є підставою для задоволення заяви про відвід.

Статтею 3 Кодексу суддівської етики передбачено, що суддя має докладати всіх зусиль до того, щоб на думку розсудливої, законослухняної та поінформованої людини його поведінка була бездоганною.

Суддя повинен виконувати обов`язки судді безсторонньо і неупереджено… (ст.10 Кодексу суддівської етики).

Відповідно до положень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка, відповідно до вимог ч.1 ст.9 Конституції України, ратифікована Законом від 17.07.1997 року «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 Конвенції» і є частиною національного законодавства України, встановлено право особи на справедливий судовий розгляд незалежним та безстороннім судом, встановленим законом.

Особиста безсторонність судді презюмується, поки не надано доказів протилежного, про що зазначено у п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Веттштайн проти Швейцарії» та у п.50 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України».

Відповідно до висновків Європейського суду з прав людини, висловлених у п.п.103, 104, 105 рішення у справі «Олександр Волков проти України» від 09.01.2013 року (остаточне 27.05.2013 року), «Для того, щоб встановити, чи може суд вважатися «незалежним» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції, слід звернути увагу…на спосіб призначення його членів і строк їхніх повноважень, існування гарантій проти тиску ззовні та на питання, чи створює орган видимість незалежного… Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (1) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (2) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності… Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій)… Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності…».
Аналогічний правовий висновок зроблено Європейським судом з прав людини у п.п.49, 50 рішення у справі «Білуха проти України».

Пунктом 4 ч.1 ст.75 КПК України встановлено, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема, за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід… Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду… Відвід повинен бути вмотивованим (ч.ч.1, 3, 4, 5 ст.80 КПК України).

Вказана вище обставина, зокрема, що обвинувачений ОСОБА_5 до вчинення інкримінованого правопорушення працював на посаді заступника начальника СВ Шаргородського ВП Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області та перебував у ділових стосунках із суддею ОСОБА_4 , відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України, є підставою для задоволення заяви прокурора про відвід судді ОСОБА_4 у означеному кримінальному провадженні.

Таким чином, заяву прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про відвід судді Шаргородського районного суду Вінницької області ОСОБА_4 слід задовольнити.

Керуючись ст.ст.75, 80, 81, 82, 369-372 КПК України,

ухвалив:

Заяву прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про відвід судді Шаргородського районного суду Вінницької області ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №152/1643/17 (провадження №1-кп/152/69/19) за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України задовольнити.

Відвести суддю Шаргородського районного суду Вінницької області ОСОБА_4 від участі в розгляді кримінального провадження №152/1643/17 (провадження №1-кп/152/69/19) за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення щодо неї може бути включене до апеляційної скарги на судове рішення у справі.

Ухвала, яка не може бути оскаржена, в силу вимог ч.5 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Суддя: ОСОБА_1