ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/246/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2019 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за № 0003260 від 3 листопада 2018 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 липня 2019 року, -

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківськ, українця, громадянина України, не працюючого, котрий проживає по АДРЕСА_1 , судимого вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 23 листопада 2017 року за ч.2 ст. 317, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, і призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 23 листопада 2017 року у виді 2 (двох) років позбавлення волі і за сукупністю вироків визначено до остаточного відбування ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з дня звернення вироку до виконання.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, при невстановлених обставинах, місці та часі у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах для власних потреб без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, при невстановлених обставинах, місці та часі ОСОБА_7 , в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року незаконно придбав вологу порошкоподібну речовину білого кольору в полімерному, безбарвному пакеті, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено «амфетамін», яку в подальшому незаконно зберігав при собі до 3 листопада 2018 року.

3 листопада 2018 року близько 01:47 год. працівниками ТОР УПП в Тернопільській області ДПП по вул. Тарнавського, 8 в м. Тернополі було виявлено ОСОБА_7 , який в ході розмови з останніми почав втікати, після чого витягнув із кишені полімерний пакетик на застібку із вологою порошкоподібною речовиною білого кольору та викинув його на тротуарне покриття.

3 листопада 2018 року, під час проведення огляду місця події по вул вул. Тарнавського, 8 в м. Тернополі, виявлено та вилучено із тротуарного покриття полімерний пакетик на застібку із вологою порошкоподібною речовиною білого кольору, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - «амфетамін», маса якого в перерахунку на основу становить 4,4162 грами.

Згідно ст.2, 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори " від 15 лютого 1995 року та Списку №1, Таблиці №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, амфетамін, відноситься до психотропних речовин обіг яких обмежено.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 просить вищевказаний вирок скасувати, а справу направити на новий розгляд у суд першої інстанції.

Свої доводи мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а рішення прийнято з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Вважає, що недопустимим доказом по даному кримінальному провадженні є протокол огляду від 03.11.2018 року, оскільки його не було залучено до даної процесуальної дії, а також під час вказаної слідчої дії був присутній та брав безпосередню участь капрал УПП ОСОБА_9 , що не мав на це жодних повноважень.

У зв`язку із чим не можуть бути належними доказами висновки експертів №2-1117/18 від 21 листопада 2018 року та №1.4-948/18 від 20 листопада 2018 року, а також протокол огляду предметів від 10 листопада 2018 року, оскільки вони були здійснені на підставі недопустимого протоколу огляду від 03.11.2018 року.

При цьому вказаний протокол огляду було складено слідчим ОСОБА_10 03.11.2018 року, в той час коли його повноваження, згідно постанови про визначення слідчих на здійснення досудового розслідування у вказаному провадженні виникли тільки 08.11.2018 року.

Крім того судом не обґрунтовано взято до уваги, як докази рапорт інспектора роти ТОР взводу №1 УПП в Тернопільській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_11 від 03 листопада 2018 року та рапорт інспектора ЧЧ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_12 від 03 листопада 2018 року, оскільки вони не відповідають вимогам ст. 99 КПК України.

Також судом неправомірно задоволено клопотання прокурора про допит начальника слідчого відділу та слідчого, що потім були покладені в основу вироку, оскільки вказані докази не були відкриті стороні захисту, що є порушенням ст. 290 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу з доповненнями та просять вирок суду скасувати та направити справу на новий розгляд у суд першої інстанції, міркування прокурора, який заперечив проти задоволення апеляції, а вирок суду вважає законним та обґрунтованим дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Вказані вимоги судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження були повністю дотримані.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю належних та допустимих доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні, достатній аналіз яким суд дав у вироку та які узгоджуються між собою, і є обґрунтованим, дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України кваліфіковані вірно, а доводи апелянта, викладена у скарзі, є безпідставними з таких міркувань.

Визнаючи доведеним вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, судом в основу обвинувального вироку було покладено як покази самого обвинуваченого ОСОБА_7 , так і покази допитаних в судовому засіданні свідків, ряд висновків експертиз, протокол огляду місця події, протоколи огляду предметів, дані відеозаписів з нагрудних камер працівників поліції.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що суд першої інстанції не встановив фактичних обставин вчинення ним дій, які є кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.309 КК України - придбання психотропної речовини, обіг якої обмежено «амфетамін».

Як визнав суд доведеним, при невстановлених обставинах, місці та часі у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах для власних потреб без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, при невстановлених обставинах, місці та часі ОСОБА_7 , в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року незаконно придбав вологу порошкоподібну речовину білого кольору в полімерному, безбарвному пакеті, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено «амфетамін», яку в подальшому незаконно зберігав при собі до 3 листопада 2018 року.

Такі доводи апелянта колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого тощо. Отже, придбання зазначених предметів може бути як оплатним, так і безоплатним.

При цьому, придбання наркотичних засобів вважається закінченим злочином з моменту фактичного заволодіння ними особою.

Також, доводи апелянта про те, що судом в основу обвинувального вироку було покладено недопустимий доказ, а саме протокол огляду місця події від 03 серпня 2018 року, а отже і усі похідні від нього докази є теж недопустимими, що є підставою для скасування вироку, колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Як на порушення проведення огляду місця події 03.08.2018 року, що є наслідком визнання його недопустимим, апелянт вказує на те, що участь у ньому приймав капрал ОСОБА_9 , що істотно порушує вимоги ст.237 КПК України, а також вказує на те, що вказана процесуальна дія була проведена слідчим ОСОБА_10 , який не входив на той момент до групи слідчих у даному кримінальному провадженні та проведене без участі обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів провадження та визнав суд доведеним, 03 листопада 2018 року близько 01.47 год. працівниками ТОР УПП в Тернопільській області ДПП по вул.Тарнавського у м. Тернополі було виявлено ОСОБА_7 , яких в ході розмови з останніми почав втікати та витягнув із кишені полімерний пакетик на застібку із вологою порошкоподібною речовиною білого кольору та викинув його на тротуарне покриття.

У зв`язку із даною подією, ОСОБА_7 працівники поліції наздогнали, затримали та лейтенант ТОР УПП в Тернопільській області ДПП Екіпажу Т-1 ОСОБА_11 повідомила на лінію 102 пульт №22 для виклику на місце події слідчо-оперативної групи.

Відповідно до ч.3 ст.214 КПК України, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Статтею 237 КПК України передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

З матеріалів провадження вбачається та підтверджується відомостями з витягу системи АРМОР від 03.11.208 року (а.п.49) та інформацією т.в.о. заступника начальника начальника СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області, до складу слідчо-оперативної групи, яка виїжджала за викликом на місце події 03.11.2018 року, входив слідчий СВ Тернопільського ВП ОСОБА_13 та проводив огляд місця події по вул. Тарнавського, 8 у м.Тернополі.

Отже, під час проведення огляду місця події 03.11.2018 року по вул.Тарнавського, 8 у м.Тернополі, слідчий ОСОБА_13 , який в той час входив до складу слідчо-оперативної групи, що за викликом прибула на місце події, діяв у межах наданих йому повноважень та відповідно до вимог КПК України.

Частиною 3 ст.237 КПК України передбачено, що для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів.

В даному випадку огляд місця події проводився слідчим ОСОБА_10 із застосуванням відеофіксації у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 за участю спеціаліста ОСОБА_16 ..

Як вбачається з відеозапису проведення ОМП, дана процесуальна дія відбувалася також за участю ОСОБА_7 , який у присутності понятих пояснив, що ніяких зауважень з приводу її проведення у нього немає.

Таким чином, доводим апелянта про те, що працівниками поліції під час огляду місця події не був залучений ОСОБА_7 , що не дало йому змоги висловити з приводу її проведення зауваження, є такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та спростовуються викладеними доказами.

Крім того, аналіз норм ст.237 КПК України, яка регламентує порядок проведення слідчої дії - огляд, дає підстави для висновку про відсутність заборони слідчому у залученні інших осіб для її проведення. В даному випадку не може бути визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події у зв`язку із присутністю під час його проведення поліцейського взводу №1 роти ТОР капітана поліції ОСОБА_9 , який у складі екіпажу патрулював вулиці міста де було виявлено ОСОБА_7 , оскільки ОСОБА_9 своєю присутність не перешкоджав проведенню огляду місця події та не втручався у дії слідчого, який і проводив цю слідчу дію.

У зв`язку із викладеним, доводи апелянта про недопустимість доказу протоколу огляду місця події від 03 листопада 2018 року колегія суддів вважає надуманими, які не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Що стосується доводів апеляційної скарги про недопустимість таких доказів, як рапорт інспектора ЧЧ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_12 . Від 03.07.2018 року та рапорту ТОР взводу №1 УПП в Тернопільській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_11 , то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Так, відповідно до ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

В даному випадку апелянтом, в обґрунтування таких своїх доводів, не наведено аргументів того, що відображені у цих рапортах відомості отримані внаслідок порушення прав та свобод людини чи встановленого КПК порядку.

Також, апелянт у своїй скарзі вказує на допущене судом першої інстанції порушення під час постановлення вироку, яке полягає у допит начальника СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_17 , оскільки свідчення останнього, як доказ у справі не були відкриті стороні захисту в порядку виконання вимог ст.290 КПК України.

Такі доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час їх перевірки в апеляційному порядку, оскільки допит зазначеного свідка судом першої інстанції проводився з метою перевірки тверджень сторони захисту з приводу повноважень слідчого ОСОБА_13 на проведення процесуальної дії, а саме проведення огляду місця події, яке мало місце 03.11.2018 року, а його покази не стосуються доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Крім того, в апеляційній скарзі обвинувачений вказує на те, що висновок експерта №2-1117/18від 21.11.2018 року матеріалів речовин та виробів, є недопустимим доказом, з тих підстав, що слідчим було направлено на експертизу об`єкт у сейф-пакеті під №0017891, а на аркуші 2 висновку зазначено, що на дослідження надано об`єкт, який знаходився в сейф-пакеті під №008994.

Зазначені доводи були предметом перевірки судом першої інстанції, які не знайшли свого підтвердження.

Так, судом встановлено, що у висновку експерта №2-1117/18від 21.11.2018 року (а.п. 56-63), зокрема у номері упакування закралася технічна описка. Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_18 , який підтримав свій висновок суду пояснив, що на експертне дослідження йому було надано слідчим сейф-пакет під номером 0017891, а номер 0008994, який вказано на аркуші 2 висновку, є технічною опискою.

Такі пояснення експерта підтверджуються доданими до висновку експерта ілюстративними таблицями, зокрема зображення 1.2 та 1.3 сторінка 8 висновку, з який убачається, що на дослідження надійшло саме сейф-упакування №0017891 (а.п.59 зворот).

Також з дослідницької частини зазначеного висновку на сторінці 3 (а.п.57) зазначено посилання експерта на серійний номер пакета 0017891.

При цьому, допит експерта в судовому засіданні не суперечить вимогам ст.356 КПК України, на що вказує апелянт, оскільки з`ясування питання щодо об`єкта дослідження входить до компетенції експерта та стосується даного ним висновку.

Відтак, позицію сторони захисту щодо недопустимості доказів у даному провадженні, колегія суддів вважає способам захисту, з метою уникнення останньою відповідальності за вчинений ним злочин, так як вона повністю спростовується вищенаведеним, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України, враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно із ст. 12 вищезазначеного Кодексу є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, те, що він раніше судимий та вчинив злочин під час іспитового строку за попереднім вироком; позитивно характеризується за місцем проживання; відсутність обставини, що обтяжують покарання, обставини, що пом`якшують покарання, до яких суд на підставі ст.66 КК України відніс наявність на утриманні неповнолітніх дітей та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі у розмірі, наближеному до мінімального, що передбачений санкцією ч.2 ст.309 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Порушень місцевим судом вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 липня 2019 року залишити без задоволення.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи