Постанова
Іменем України
05 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 331/54/18
провадження № 51-4216 км 19
Верховний Суд колегією суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 травня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000548 від 12 жовтня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29 січня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування його під вартою з 18 листопада 2017 року по 21 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи на посаді водія ТОВ «Умвельт-Запоріжжя», при невстановлених органом досудового розслідування обставинах, незаконно, умисно придбав у невстановленої органом досудового розслідування особи наркотичні засоби канабіс і метадон та психотропну речовину метамфетамін.
Крім того, 18 листопада 2017 року приблизно об 11:45 ОСОБА_7 , діючи умисно, ввіз наркотичні засоби канабіс загальною масою у перерахунку на суху речовину 285,8 г., метадон загальною масою у перерахунку на суху речовину 0,439 г. та психотропну речовину метамфетамін загальною масою у перерахунку на суху речовину 0,423г., на територію ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» та незаконно збув їх ОСОБА_8 , який відбуває покарання у вказаній установі. Після цього отримані наркотичні засоби та психотропну речовину ОСОБА_8 добровільно видав працівникам правоохоронних органів.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 21 травня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. При цьому зазначає, що апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції, залишив поза увагою той факт, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи його від відбування покарання, не врахував тяжкість вчиненого злочину та особу засудженого.
Також прокурор посилається на те, що апеляційний суд в повній мірі не врахував доводи апеляційної скарги щодо необхідності призначення ОСОБА_7 більш тяжкого покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу в повному обсязі за виключенням необхідності призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Висновки суду щодо доведеності винуватості та кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України у касаційній скарзі не оспорюється, а тому у касаційному порядку не перевіряється.
Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість є безпідставними з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, врахував обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, а саме щире каяття та сприяння розкриттю злочину, а також позитивну характеристику, наявність міцних соціальних зв`язків та відсутність обставин, які обтяжують покарання. На підставі викладеного суд першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України. З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, посилання прокурора на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на переконання колегії суддів, є обґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як випливає з вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 та звільняючи його від відбування такого покарання на підставі ст. 75 КК України, послався на ті самі обставини, які пом`якшують покарання, що були враховані при застосуванні положень ст. 69 КК України, що, на переконання колегії суддів, є неправильним.
Крім того, місцевим судом не враховано, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Так, застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд повною мірою не врахував тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, особу засудженого, а також те, що ОСОБА_7 вчинив збут наркотичних засобів та психотропних речовин у місця позбавлення волі, що суттєво збільшує суспільну небезпеку вказаного злочину.
Водночас, апеляційний суд, погодившись із рішенням місцевого суду в частині звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання, належним чином обставини, зазначені у вироку, не перевірив, а також залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставності застосування положень ст. 75 КК України, а прийнятого рішення належним чином не мотивував.

Таким чином, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки її постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог пунктів 1-2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості та дотримуючись положень процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України за обставин, встановлених судом, слід вважати безпідставним.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3