ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1154/19 Справа № 184/1771/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000534 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23 січня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз: 21 серпня 2018 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів та виключити у вступній частині вироку посилання на судимість за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2015 року; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що ОСОБА_9 раніше судимий вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2018 року за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України, а у цьому провадженні обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно.

Таким чином, суд першої інстанції у вироку безпідставно врахував в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, оскільки ця обставина є такою, що впливає на кваліфікацію дій, а тому суд застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Посилається на те, що у вступній частині вироку суд зазначає, що ОСОБА_9 раніше судимий вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2015 року за ч. 1 ст. 125, ч. 3 ст. 296, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, із випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків, однак, відповідно до п. 1 ст. 89 КК України вказана судимість ОСОБА_9 знята та погашена.
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23 січня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2018 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за правилами ст. 72 КК України повністю зараховано у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів за цим вироком, покарання відбуте ОСОБА_7 за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2018 року, стягнуто з ОСОБА_9 на користь Приватного акціонерного товариства Київстар матеріальну шкоду в розмірі 1 654 гривні 40 копійок; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, 16 липня 2018 року близько 02 години 00 хвилин в м. Покров Дніпропетровської області ОСОБА_7 проходив біля будинку № 75 по вул. Партизанській, де на фасаді вищевказаного будинку побачив кабель маркування КПП-ВП (100) 24x2x0,51 (UTR cat.5), який належить ПрАТ «Київстар», на викрадення якого з корисливих спонукань у ОСОБА_7 виник злочинний намір.

В цей же день та час, знаходячись там же, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що його протиправних дій ніхто не бачить, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, виліз на фасад будинку №75 по вул. Партизанська в м. Покров Дніпропетровської області, де за допомогою заздалегідь підшуканих ножів та плоскогубців викрав 17 метрів кабелю маркування КПП-ВП (100) 24x2x0,51 (UTR cat.5), який належить ПрАТ «Київстар», після чого з місця вчинення злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши ПрАТ «Київстар» матеріальний збиток, на загальну суму 562 гривні 53 копійки.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Згідно із ч. 4 ст. 67 КК України, якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Оскільки ОСОБА_7 раніше судимий 24 січня 2018 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці, а також 21 серпня 2018 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, та вчинив злочин за цим кримінальним провадженням 16 липня 2018 року крадіжку за ознаками повторності, що включає в себе у цьому випадку і рецидив злочинів, а тому на підставі ч. 4 ст. 67 КК України з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів, у зв`язку з чим вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не врахував наведені обставини, внаслідок чого, в порушення вимог закону, врахував обвинуваченому рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи зазначене, на підставі ч. 4 ст. 67 КК України, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів, у зв`язку з чим вирок суду на підставі п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні.
Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2015 року за ч. 1 ст. 125, ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладанням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Відповідно до п. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Згідно із ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Отже, суд першої інстанції безпідставно послався у вироку на погашену судимість ОСОБА_7 за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2015 року у зв`язку з чим, зазначене посилання на судимість підлягає виключенню із вступної частини вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2015 року від 23 січня 2019 року.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23 січня 2019 року задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.
Виключити у вступній частині вироку посилання на судимість за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2015 року.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4