Постанова

Іменем України
28 листопада 2019 року

м. Київ
Справа № 760/5007/18

Провадження № 51 3518 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7

розглянув в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001914 від 19 листопада 2017 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Посад-Покровське, Білозерського району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 листопада 2012 року за ст. 307 ч. 2, 69, 317 ч. 1, 70 ч. 1, 71 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого умовно достроково 17 грудня 2014 року з невідбутим строком 1 рік 4 дні,

за ст. 309 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь в розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 18 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 04 червня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 1 484, 40 грн.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, 18 листопада 2017 року, о 23.20 год., знаходячись у підземному переході неподалік станції «Вокзальна» КП «Київський метрополітен», на землі побачив і підібрав паперовий згорток з наркотичним засобом метадоном, тим самим повторно незаконно придбав наркотичний засіб - метадон для власного вживання без мети збуту. Поклавши згорток з метадоном до внутрішньої кишені своєї куртки, ОСОБА_6 почав повторно незаконно зберігати при собі наркотичний засіб метадон для власного вживання без мети збуту. В цей же день приблизно о 23.30 год. ОСОБА_6 , перебуваючи на станції «Вокзальна» КП «Київський метрополітен», був затриманий працівниками поліції, які виявили і вилучили паперовий згорток з наркотичним засобом метадоном, маса якого становила 0,026 г.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 квітня 2019 року апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що ухвала апеляційного суду є незаконною і такою, що підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 413, 438 ч. 1 п. 2 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням до ОСОБА_6 статті 75 КК України. Вважає, що судами обох інстанцій не дано належної оцінки даним про особу засудженого, який, будучи раніше неодноразово судимим, вчинив новий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що вказує на небажання останнього ставати на шлях виправлення та виключає наявність у нього щирого каяття. Зазначає, що суд апеляційної інстанції уваги не звернув і належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 без зміни.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.
Захисник в судовому засіданні заперечував проти касаційної скарги та просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 309 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування до ОСОБА_6 ст. 75 КК України не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки суду щодо призначеного засудженому покарання із застосуванням цієї статті.
При вирішенні питання щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу засудженого, який раніше судимий, позитивно характеризується за місцем реєстрації, позитивно характеризується за місцем відбування попереднього покарання, на обліку лікаря психіатра не перебуває, з 2002 року перебуває на обліку лікаря нарколога з діагнозом: «Синдром залежності від опіоїдів», неофіційно працює. Щире каяття визнано судом обставиною, що пом`якшує покарання.
Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання ближчого до максимального розміру санкції ст. 309 ч. 2 КК України та можливості його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбуття основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Отже, покарання засудженому ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України.
При розгляді апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції її доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги прокурора щодо безпідставності застосування до ОСОБА_6 ст. 75 КК України, перевірив і своє рішення належним чином мотивував, зазначивши підстави, з яких визнав їх необґрунтованими. Зокрема, погоджуючись із висновком місцевого суду щодо можливості застосувати до ОСОБА_6 ст. 75 КК України апеляційний суд, крім іншого, зазначив, що таке рішення прийнято з врахуванням усіх обставин справи, зокрема мінімального розміру вилученого амфетаміну та позитивних характеристик про особу засудженого як за місцем реєстрації, так і за місцем відбування покарання, а також того, що засуджений раніше був судимий за вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, проте вказана обставина була врахована за ознакою повторності при кваліфікації його дій за частиною 2 статті 309 КК України. Також врахував апеляційний суд те, що під час апеляційного розгляду стороною захисту надані та судом досліджені і інші докази на підтвердження обставин, які характеризують особу засудженого ОСОБА_6 , зокрема, довідку директора ТОВ "АДЕНТ-БУД" ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_6 працює в зазначеному товаристві на посаді газоелектрозварювальника, згідно наказу про прийняття на роботу № 9-к від 09 січня 2019 року, має сім`ю та сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає з батьками: ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які згідно довідок Інгульського об`єднаного управління пенсійного фонду України м. Миколаєва Миколаївської області є пенсіонерами.
За таких обставин, доводи касаційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України є безпідставними, вони не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду справи і не відповідають вимогам закону.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги прокурора, скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 18 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, яка брала участь в розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3