Номер провадження: 11-кп/813/1199/19
Номер справи місцевого суду: 522/5741/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29.05.2019 року стосовно
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Біляївка Одеської області, громадянина України, безробітного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого певного місця проживання, раніше судимого:
- 13.02.2017 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки. Ухвалою апеляційного суду Одеської області дії перекваліфіковані з ч. 3 ст. 185 на ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, з випробуванням строком на 3 роки;
- 20.12.2017 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 3 років та 3 місяців позбавлення волі,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Вироком суду 1-ї інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково у вигляді 2 (двох) місяців позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20.12.2017 року, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України засуджено до покарання у вигляді 3 років та 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років та 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховано з 04 січня 2019 року.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 16 березня 2017 року по 14 вересня 2017 року (день внесення застави).
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 , термін його попереднього ув`язнення з 16 березня 2017 року (дата фактичного затримання) по 14 вересня 2017 року (день внесення застави), а також з 04 січня 2019 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , у вигляді тримання під вартою, залишено без змін.
Речові докази: мобільний телефон марки «Lenovo А 369-ї», чорного кольору, з сім-картою оператора «Лайфселл» вирішено вважати повернутими потерпілій ОСОБА_9 .
Згодом, ухвалою суду від 12.06.2019 року, усунуті неточності у оскаржуваному вироку, а саме зазначено, що «на підставі ст. 70 ч. 4 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково у вигляді 1 (одного) року 5 (п`яти) місяців позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20.12.2017 року, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України засуджено до покарання у вигляді 3 років та 3 місяців позбавлення волі».
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 04.03.2017 року, близько 13 год. 20 хв., він, знаходячись за адресою: м. Одеса, площа Старосінна, помітив громадянку ОСОБА_9 , яка у той час стояла біля світлофору по вул. Водопровідній у м. Одесі. Реалізуючі свій злочинній умисел на таємне викрадання чужого майна, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, він підійшов ззаду до ОСОБА_9 та з правої кишені куртки викрав мобільний телефон марки «Lenovo А 369-ї», чорного кольору, вартістю 2450 грн. з сім-карткою оператора «Лайфселл» вартістю 50 грн., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2500 грн., а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що не оскаржує вирок суду в частині визнання його винуватим та призначення покарання, але вважає, що суд призначив покарання без урахування відбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20.12.2017 року.
Посилаючись на такі доводи, обвинувачений просить змінити вирок та зазначити у його резолютивній частині дату закінчення строку покарання.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_7 частково підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання та правильності складання покарання передбаченого ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь суді, пояснення обвинуваченого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Мотивуючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на показання обвинуваченого, який повністю визнав свою вину та підтвердив фактичні обставини кримінального провадження, у вчиненому щиро розкаявся та просив розглянути справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
За погодженням з учасниками судового розгляду, судом першої інстанції обгрунтовано визнав недоцільним дослідження доказів, стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким з учасників процесу не оспорюються.
Суд першої інстанції з`ясував, що обвинувачений та інші учасники процесу правильно розуміють зміст цих обставин та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Враховуючи те, що зазначені висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинах та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, зазначив, що враховує характер і ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_10 , судом 1-ої інстанції не встановлено.
Пославшись на сукупність зазначених обставин, суд дійшов висновку, що його виправлення і перевиховання можливе в умовах ізоляції від суспільства.
Погоджуючись з такою позицією суду 1-ої інстанції, апеляційний суд зважає також на те, що ОСОБА_8 раніше був двічі судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, а судимості не зняті і не погашені.

Доводи обвинуваченого, наведені у апеляційній скарзі, щодо необхідності зазначення у резолютивній частині вироку дати закінчення строку відбування покарання, колегія суддів вважає безпідставними, адже вони суперечать положенням п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, відповідно до якого, у резолютивній частині обвинувального вироку зазначається лише початок строку відбування покарання.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме невірне зарахування судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення в строк покарання обвинуваченому, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Згідно вироку суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково у вигляді 2 місяців позбавлення волі, обвинуваченому приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20.12.2017 року, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України засуджено до покарання у вигляді 3 років та 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років та 5 місяців позбавлення волі.
Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження міститься ухвала Приморського райсуду м. Одеси від 12.06.2019 року, постановлена на підставі заяви прокурора ОСОБА_11 , якоюусунуті неточності у вироку Приморського районного суду м. Одеси від 29.05.2019 року, а саме зазначено, що «на підставі ст. 70 ч. 4 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково у вигляді 1 року 5 місяців позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком Деснянського райсуду м. Києва від 20.12.2017 року, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України засуджено до покарання у вигляді 3 років та 3 місяців позбавлення волі».
Згідно до ч.ч.1, 2 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Питання про внесення виправлень суд вирішує в судовому засіданні. Учасники судового провадження повідомляються про дату, час і місце засідання. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду питання про внесення виправлень.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази про повідомлення учасників судового провадження про дату, час і місце засідання про розгляд питання про виправлення описки.

Разом з тим, ухвала суду 1-ої інстанції від 12.06.2019 року, яка була постановлена за результатами розгляду заяви прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_12 про виправлення описки у оскаржуваному вироку, не виправляє описки або очевидні арифметичні помилки у вказаному судовому рішенні, а фактично змінює строки призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Зазначені обставини свідчать, про те, що при розгляді питання про виправлення описки у вироку, суд 1-ої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

В свою чергу, п. 25 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачає, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Як вбачається з матеріалів зазначеного кримінального провадження, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні інкримінованого злочину 04.03.2017 р.

При цьому, вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20.12.2017 рокув рамках кримінального провадження №0012818 ОСОБА_8 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому, із застосуванням положень ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднане не відбуте покарання за вироком Приморського райсуду м. Одеси від 13.02.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Враховуючи викладені обставини, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку в зазначеному провадженні допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_8 вчинив інший злочин до постановлення попереднього вироку Деснянського районного суду м. Києва від 20.12.2017 р..

Таким чином, з огляду на вищевказані положення кримінального процесуального закону, ОСОБА_8 повинно було бути призначено покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами його призначення за сукупністю злочинів, із частковим приєднанням у строк покарання за оскаржуваним вироком суду покарання, призначеного за попереднім вироком Роздільнянського Деснянського районного суду м. Києва від 20.12.2017 р.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (далі Закон), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно зі ст. 3 зазначеного Закону, підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 24.12.2015 р.), у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Як вбачається із резолютивної частини оскаржуваного вироку суд зарахував обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 березня 2017 року (дата фактичного затримання) по 14 вересня 2017 року (день внесення застави), а також з 04 січня 2019 року (час прибуття до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» згідно ухвали про етапування Приморського районного суду м. Одеси від 19.09.2018 року) по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з тим, оскільки обвинуваченому ОСОБА_8 покарання призначено з урахуванням вироку Деснянського районного суду м. Києва від 20.12.2017 року, в межах якого він перебував в режимі попереднього ув`язнення з 21.10.2017 року.
Таким чином, ОСОБА_8 перебуває у режимі попереднього ув`язнення з 16 березня 2017 року по 14 вересня 2017 року (день внесення застави), а також з 21.10.2017 р. по теперішній час, тобто по 22.10.2019 р., що означає, що на день розгляду апеляційної скарги, з урахуванням положень щодо зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, ОСОБА_8 фактично повністю відбув призначене судом 1-ої інстанції покарання у виді позбавлення волі.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_8 підлягає звільненню з-під варти у залі судового засідання апеляційного суду у зв`язку з повним відбуттям призначеного йому покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Отже, колегія суддів вважає, що враховуючи допущену судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилась у невірному зарахуванні в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення.
Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому, а ухвала суду про виправлення описки скасуванню.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 373, 379, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд-
ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29.05.2019 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - змінити.
Абзац другий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«На підставі ст. 70 ч. 4 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20.12.2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 (трьох) років та 3 (трьох) місяців позбавлення волі».
Абзац шостий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року), зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 , термін його попереднього ув`язнення з 16 березня 2017 року (дата фактичного затримання) по 14 вересня 2017 року (день внесення застави), а також з 21 жовтня 2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 22.10.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».
Засудженого ОСОБА_8 звільнити з-під варти в залі суду негайно, у зв`язку із повним відбуттям призначеного йому покарання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 12.06.2019 року скасувати.
Відмовити в задоволенні заяви прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_12 про виправлення описки у вироку Приморського районного суду м. Одеси від 29.05.2019 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4