Дата документу 05.06.2019 Справа № 315/1255/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/451/19
Єдиний унікальний № 315/1255/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000542 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гуляйполе Запорізької області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, не військовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 26.11.2003 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч. З ст. 185, ст. 69, ст.ст. 104,76 КК України до 1 року позбавлення волі зі звільнення від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. 29.12.2004 року перегляд вироку та направлений для відбування покарання. Звільнився з Павлоградської ВК Дніпропетровської області 29.12.2005 року по відбуттю покарання;

2) 25.12.2007 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч.3З ст. 185, ст. 304, ст. 15 ч. З ст. 185, ст. 70, 75, 76 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі зі звільнення від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців. 20.08.2008 року перегляд вироку та направлений для відбування покарання;

3) 26.01.2009 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 86 КК України, ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком

Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 25.12.2007 року, остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Даних про звільнення немає;

4) 04 08.2010 року Оріхівським районний судом Запорізької області за ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345, ч.1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 26.01.2009 року та остаточно призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 05.10.2012 року по відбуттю покарання;

5) 17.09.2013 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст.

185 КК України, ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців. Знятий з обліку у зв`язку з осудженням за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 27.03.2014 року;

6) 27.03.2014 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 Кк України, ч. 4 ст.70, ч. 1 ст. 71 КК України остаточно приєднано покарання за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 17.09.2013 року до 3 років З місяців позбавлення волі. Звільнився 30.06.2016 року по відбуттю покарання.

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 24 липня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі та в доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_6 , вважає, що вирок є занадто суворим. Він щиросердно розкаюється в скоєному, вважає несправедливим, що по відношенні до нього судом не застосовано положення ст. 75 КК України. В доповненні до апеляційної скарги ще раз підкреслює, що він розкаюється в скоєному і просить застосувати до нього ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1,3 ст. 185 КК України та правильність кваліфікації, вважає, що вказаний вирок підлягає зміні в частині зазначення анкетних даних ОСОБА_10 , а саме «не судимий в силу закону» замінити на «раніше судимий за вироком Гуляйпільського районного суду від 15.03.2018 року до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки».

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити; колегія суддів, перевіривши матеріали провадження, вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. До набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 720 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 500 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_12 2316 грн. 25 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 1000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 97,37 грн. в рахунок відшкодування процесуальних витрат.
ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1,3 ст. 185 КК України та йому на підставі ст. 70 КК України призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 2316 грн. 25 коп. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 839,57 грн. в рахунок відшкодування процесуальних витрат. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 16.08.2017 року, близько 01.00 години, в м. Гуляйполе Запорізької області, діючи повторно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, спільно з ОСОБА_10 , керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, вступивши між собою в попередню змову про вчинення крадіжки чужого майна, пересвідчившись у відсутності очевидців своєї злочинної діяльності, шляхом вільного доступу, проникли на неогороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де проникши до господарської будівлі через незачинені двері, загальними зусиллями, таємно викрали десять кролів віком близько 1 року породи «Шиншила» вартістю 250 грн. за одного кроля, які помістили до поліетиленового мішка. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_6 проник, шляхом вільного доступу, через незачинені вхідні двері до приміщення будівлі літньої кухні, котра розташована на вищевказаній території домоволодіння, що належить ОСОБА_12 .. При цьому, ОСОБА_10 знаходився поблизу входу в кухню та слідкував за тим, щоб їх дії не помітили сторонні особи. З вказаного приміщення кухні загальними зусиллями, таємно викрали телевізор марки «Saturn ST TV 21 F2» вартістю 733,33 грн., TV-тюнер марки «Samsung DSR 9400» вартістю 166,66 грн., електрокосу марки «Expert КЭ-1200» вартістю 1232,50 грн.. В результаті спільних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_10 спричинили потерпілій особі матеріальну шкоду на загальну суму 3399,99 грн. (як у обвинувальному акті). Викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.

Крім того, 01.09.2017 року, близько 01.00 години, в м. Гуляйполе Запорізької області, ОСОБА_6 , діючи повторно, керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, пересвідчившись у відсутності очевидців своєї злочинної діяльності, шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_11 , де шляхом пошкодження навісного замку проник до приміщення літньої кухні, звідки викрав наступне майно: - алюмінієву каструлю ємкістю 6 л вартістю 47 грн.; - алюмінієву миску ємкістю 20 л вартістю 80 грн.; - 2 алюмінієвих бідони ємкістю 10 л вартістю 75 грн. за 1 шт., на загальну суму 150 грн.; - сковорідку марки «Tefal Evidence 24 см» вартістю 180 грн.; -набору чашок «Nescafe Classic» у кількості чотирьох штук вартістю 78 грн.; - алюмінієвий бідон ємкістю 25 л вартістю 160 грн.; - покривало на ліжко «Руно Мікрофібра 150*215» вартістю 340 грн.; - пластикове відро ємкістю 7 л вартістю 35 грн. за 1 шт. на загальну суму 70 грн., чим спричинив потерпілій особі матеріальну шкоду на загальну суму 1105 грн.. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 23.07.2017 року, близько 01.30 години, в м. Гуляйполе Запорізької області, ОСОБА_10 , керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, пересвідчившись у відсутності очевидців, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_5 , яке належить ОСОБА_13 , де шляхом підбору ключа проник до нежилого будинку, звідки таємно викрав з приміщення коридору наступне майно: - електролобзик марки «Фіолент ПМ 4-700Є» вартістю 450 грн.; -електродриль марки «Craft CPD 13/1100» вартістю 420 грн.: - шуруповерт марки «РОСТЕХ ДШ 400Р» вартістю 370 грн.; - бензопилу марки «Дніпро-М БП 451» вартістю 530 грн.; -перфоратор марки «Дніпро-М ПЕ 3217Б» вартістю 870 грн.; - металопластикову трубу довжиною 100 м, вартістю 1000 грн., чим спричинив потерпілій особі матеріальну шкоду на загальну суму 3640 грн. (як в обвинувальному акті). Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі ні обвинуваченим ОСОБА_6 , ні прокурором.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 185 КК України, а дії обвинуваченого ОСОБА_10 правильно кваліфіковані судом за ч. ч. 1,3 ст. 185 КК України.

За наслідками розгляду апеляційних скарг колегією суддів встановлено наступне.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до нього положень ст. 75 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

За змістом ст. 75 КК України звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням можливе лише у тому випадку, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі не більше п`яти років дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного покарання.

При розгляді кримінального провадження достатніх підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 норм ст. 75 КК України, районним судом не встановлено і в апеляційній скарзі ним не приведено.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом була врахована тяжкість вчиненого ним злочину, а також те, що останній щиро покаявся у скоєному, активно сприяв в розкритті злочину, має постійне місце проживання та утримує двох неповнолітніх дітей співмешканки, а тому суд призначив йому покарання у виді позбавлення волі, яке не відноситься до максимального, передбаченого санкцію ч. 3 ст. 185 КК України.

Доводи обвинуваченого про те, що співучаснику ОСОБА_10 суд безпідставно застосував ст. 75 КК України, колегія суддів не розглядає в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 393, ч. 1 ст. 421 КПК України.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів не вбачає правових підстав, як для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, так і для подальшого пом`якшення призначеного йому судом першої інстанції покарання, зокрема у зв`язку з тим, що він щиросердно розкаявся, активно сприяв органам досудового слідства у розкритті злочину, оскільки до нього вже неодноразово судами застосовувалася ст. 75 КК України, однак останній належних висновків він для себе не зробив та будучи 6 (шість) раз судимим за вчинення умисних злочинів, у тому числі і корисних, приблизно через рік після останнього звільнення з місць позбавлення волі, він, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, знову вчинив тяжкий корисливий злочин, а тому, колегія судів вважає, що обвинувачений ОСОБА_6 схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу, а тому призначене судом реальне покарання у виді 4 років позбавлення волі, не дивлячись на те, що на даний час він офіційно працевлаштувався, є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів вважає також необґрунтованими і доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не вказав у вироку, що обвинувачений ОСОБА_10 раніше судимий, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 15.03.2018 року був засуджений Гуляйпільським районним судом Запорізької області до 4 років позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання.

Враховуючи вимоги закону, колегія суддів вважає, що під час вчинення ним злочинів по даному кримінальному провадженні (23.07.2017 року; 16.08.2017 року) обвинувачений ОСОБА_10 не був судимим, оскільки вирок суду першої інстанції від 15.03.2018 року ще не набрав законної сили. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що помилковість позиції прокурора полягає у тому, що факт наявності судимості він визначає часом постановлення останнього вироку, а не часом вчинення обвинуваченим злочинів.

Керуючись ст. ст. 336,404,407 КПК України колегія суддів

ухвалила:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора залишити без задоволення, а вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 24 липня 2018 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: