Дата документу 11.07.2019 Справа № 323/2693/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/60/19
Єдиний унікальний № 323/2693/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 186 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 06 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Оріхів Запорізької області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останнього разу: 09.04.2012 Оріхівським р/с Запорізької області за ч.3 ст. 185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, 30.11.2015 звільнений умовно достроково, не відбутий строк 11 місяців,

визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.
Згідно п.п.2, 3, 4 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації до органу з питань пробації.
Захід забезпечення кримінального провадження цілодобовий домашній арешт стосовно ОСОБА_7 залишено до набрання вироку законної сили.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щодо якого вирок не оскаржується.
Вироком вирішена доля речових доказів.
Знято арешт з речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 19.08.2017, близько 14 години 00 хвилин, ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перелізли через огорожу та таким чином незаконно проникли на територію товариства з обмеженою відповідальністю «Полібег», яка розташоване за адресою: вул. Лесі Українки, 2, м. Оріхів, Запорізької області, де зняли з огорожі, два металевих листа розмірами 60см. на 234см. кожний, загальною вагою 102кг., вартістю 1401грн. 62коп., які належать ОСОБА_12 , при цьому були помічені на місці події свідком ОСОБА_13 , який почав робити останнім зауваження, після чого останні усвідомлюючи, що їх дії почали носити відкритий характер, з метою продовження скоєння злочину, почали домовлятися із ОСОБА_13 про нерозголошення їх дій, та коли останній почав телефонувати начальнику зміни ТОВ «Полібег», вони разом з викраденим майном залишили вище вказану територію.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , не піддаючи сумніву доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації діяння, вважає, що вирок районного суду відносно останнього є незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і підлягає скасуванню. Судом при призначенні покарання враховано обставини, які пом`якшують покарання, проте вони не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого, також судом враховано обставини, що обтяжують покарання, однак залишено поза увагою той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий 09.04.2012 та до спливу строку погашення судимості знову вчинив кримінальне правопорушення проти власності. Таким чином, прокурор вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано особу обвинуваченого та ступінь тяжкості кримінального правопорушення.

На підставі вищевикладеного, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги процесуального прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок місцевого суду відповідає зазначеним вимогам.

Дії обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_7 кваліфіковані місцевим судом за ч.3 ст.186 КК України.

Доведеність вини обвинувачених у вчинені злочину, при обставинах, наведених у вироку, в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України перевірки в апеляційному порядку не підлягає.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Доводи апеляційної скарги прокурора на предмет невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є помилковими, оскільки зі змісту скарги випливає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність (застосовано закон який не підлягав застосуванню ст.75 КК України). Апелянтом фактично порушуються питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення і звільнення особи від покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про вид і розмір покарання ОСОБА_7 , а також можливість звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, суд врахував відомості про особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення, його наслідки, обставини, які пом`якшують і які обтяжують покарання.

Встановлено, що ОСОБА_7 , раніше судимий, вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю та розкаявся у скоєному, має постійне місце проживання. Викрадене майно було повернуто потерпілому. Цивільний позов не заявлявся. Разом із цим, враховано як обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Обставина, про яку вказувала апелянт, як підставу для скасування вироку минулі судимості, не може бути врахована як така, що свідчать про незаконність рішення в частині застосування щодо обвинуваченого положення ст.75КК України.

На переконання колегії суддів, встановлена сукупність обставин, давала підстави суду першої інстанції звільнити обвинуваченого на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з випробуванням і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Отже, висновок суду щодо виду і розміру покарання призначеного ОСОБА_7 , (яке до речі є суворішим ніж те, яке прохала призначити прокурор в апеляційній скарзі)є обґрунтованим, як і рішення суду про можливість звільнення обвинуваченого від його відбування з встановленим терміном випробування та покладенням на останнього обов`язків, визначених законом про кримінальну відповідальність.

Доводи зазначені в апеляційній сказі прокурора правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 06 листопада 2017 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4