Номер провадження: 11-кп/813/1656/19
Номер справи місцевого суду: 509/1430/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 17.09.2019 р., якою під час судового розгляду по суті кримінального провадження №0004017 від 28.11.2013 р. відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Білгород-Дністровський Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, не працевлаштованого, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 17.11.2019 р.;

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції в процесі судового розгляду обвинувального акту в рамках кримінального провадження №0004017 від 28.11.2013 р. за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 та ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України в судовому засіданні від 17.09.2019 р. відносно обвинуваченого ОСОБА_7 було продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 17.11.2019 р.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою, зазначивши, що вказаний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є невмотивовано жорстоким з огляду на наступні обставини:
- суд, в порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та практики ЄСПЛ, обґрунтував рішення про продовження строку тримання під вартою лише переліком законодавчих підстав, порушивши при цьому принцип розумності строків розгляду кримінального провадження;
- оскаржувана ухвала постановлена 17.09.2019 р., при цьому клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою подано також лише 17.09.2019 р., тобто з порушенням встановлених законом строків;
- в клопотанні прокурора не доведений жодний ризик, передбачений ч. 1 ст. 177 КПК України та не доведено обґрунтованості тримання його під вартою впродовж такого тривалого строку, а також до клопотання не додано жодного доказу, який би підтверджував висунуте обвинувачення;
- продовження строку тримання під вартою відбувалось, в порушення вимог закону, без участі його захисника;
- суд залишив поза увагою те, що він раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, має міцні соціальні зв`язки, зокрема, місце реєстрації та постійного проживання, малолітню доньку на утриманні 2013 р.н. та матір пенсійного віку, вина не доведена та висунуте обвинувачення необґрунтоване та не підтверджується доказами.
Посилаючись на викладене, обвинувачений просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та змінити йому запобіжний захід на такий, що не пов`язаний із позбавленням волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Овідіопольського районного суду Одеської області від 17.09.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.

Як вбачається з матеріалів провадження, зокрема, копії обвинувального акту, на розгляді в Овідіопольському райсуді Одеської області з 20.04.2016 р. (а.с. 1) знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 та ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України (а.с. 2-24).

Відповідно до положень ч. 3 ст. 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

З огляду на вищевикладені положення закону, колегія суддів не приймає до уваги посилання обвинуваченого на те, що клопотання прокурора було подано до суду із порушенням процесуальних строків, оскільки з матеріалів провадження, зокрема, зі змісту оскаржуваної ухвали, вбачається, що суд розглянув питання про доцільність продовження обвинуваченому ОСОБА_7 строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за власною ініціативою, а сторона обвинувачення з жодними клопотаннями до суду не зверталась.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на оскаржувану ухвалу, на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Частина 2 ст. 331 КПК України передбачає, що вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 199 КПК України, слідчий суддя вирішує питання щодо продовження строку тримання під вартою згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

При цьому, приписи ч. 1 ст. 194 КПК України встановлюють, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо обрання обвинуваченому (-им) запобіжного заходу та його продовження.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження строку запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Проте, зважаючи на обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, які поєднані із застосуванням насильства відносно потерпілих осіб, небезпечного для життя та здоров`я, а також погрозою застосування такого насильства, їх характеру та тяжкості, розміру завданих потерпілим особам збитків, а також можливої міри покарання, яка може йому бути призначена у разі визнання винним (позбавлення волі на строк від 7 до 10 років із конфіскацією майна), враховуючи характеристику особи обвинуваченого, який не працевлаштований та не одружений, а також того, що судовий розгляд кримінального провадження на даний час не завершений, колегія суддів вважає, що на теперішній час існують ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема того, що обвинувачений може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, а також незаконного впливу на потерпілих та свідків в зазначеному провадженні.

Що стосується висновків суду першої інстанції про існування в даному випадку ризику вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 іншого кримінального правопорушення, апеляційний суд наголошує на тому, що такі доводи є припущеннями, не підтвердженими матеріалами провадження, натомість, останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та судимостей не має.

Проте, незважаючи на існування в зазначеному провадженні вищенаведених ризиків, апеляційний суд звертає увагу в даному випадку на практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), який в своїх рішеннях запровадив стандарт, за яким ризик втечі зменшується зі збігом часу, проведеного під вартою (рішення «Ноймайстер проти Австрії» та «Мамедова проти Росії»). При цьому, ЄСПЛ в згаданих рішеннях зазначає, що ризик переховування від правосуддя повинен оцінюватись в сукупності із характеристикою особи арештованого та його поведінки.

Так, як вбачається із матеріалів провадження, зокрема, інформації ДУ «Одеський слідчий ізолятор», наданої на запит Одеського апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_7 утримається під вартою з 18.03.2016 р. При цьому, аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , пояснень сторони захисту та прокурора, свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду першої інстанції досить тривалий час, а точніше з 20.04.2016 року (а.с. 1), тобто більш ніж три з половиною роки, проте, фактично судовий розгляд не проводиться, докази не досліджуються, склад суду змінювався вже тричі та всі дії суду зводяться лише до продовження обвинуваченому ОСОБА_7 строку застосування запобіжного заходу.

Так, ухвалою Овідіопольського райсуду Одеської області від 17.03.2016 р. (головуючий суддя ОСОБА_11 ) під час підготовчого судового засідання стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 був змінений запобіжний захід з особистого зобов`язання на тримання під вартою (а.с. 25-28), а в подальшому, в період часу з травня 2016 р. по вересень 2019 р. ухвалами цього ж суду під головуванням суддів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_1 (а.с. 30, 35, 36, 41, 42, 47, 48, 49, 52, 53, 65, 73, 75, 78, 82, 88, 91, 105 та 108) строк застосування такого запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 постійно продовжувався, при цьому суд таке своє рішення не мотивував жодним чином.

Таким чином, апеляційний суд переконаний, що такий тривалий судовий розгляд кримінального провадження є неприпустимим та призводить до порушення судом першої інстанції положень ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року та приписів ст.ст. 28 та 318 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Водночас ч. 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б не природно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.

Так, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України, а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років із конфіскацією майна.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 інкримінується вчинення злочину 28.11.2013 р., то, в разі винесення йому обвинувального вироку суду за наявності для цього підстав, останньому у строк відбування покарання буде зараховано строк попереднього ув`язнення, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відтак, з огляду на те, що ОСОБА_7 перебуває у режимі попереднього ув`язнення три з половиною роки з 18.03.2016 р. по сьогоднішній день, тобто 05.11.2019 р., він фактично станом на теперішній час відбув 7 років покарання у виді позбавлення волі, що свідчить про фактичне відбування останнім покарання без належної процедури визнання винуватим у скоєнні кримінального правопорушення.

Таким чином, такий занадто тривалий розгляд кримінального провадження судом, який жодним чином не залежить від волі обвинуваченого ОСОБА_7 , на переконання колегії суддів, свідчить про зменшення зі спливом часу, проведеного під вартою, існуючих в даному провадженні ризиків можливого переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду, а також незаконного впливу на потерпілих та свідків в зазначеному провадженні.

Окрім того, апеляційний суд наголошує на позитивній характеристиці особи обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема, останній раніше не судимий та до кримінальної відповідальності не притягувався, має місце реєстрації та постійного проживання, малолітню доньку на утриманні 2013 р.н. та матір пенсійного віку.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд питання щодо продовження обвинуваченому ОСОБА_7 строку застосування тримання під вартою 17.09.2019 р., відповідно до журналу судового засідання та змісту оскаржуваної ухвали (а.с. 106-108) відбувався, всупереч вимогам ч. 1 ст. 193 КПК України, за відсутності захисника ОСОБА_14 , який не повідомлявся про час і місце судового засідання, що позбавило можливості обвинуваченого ефективно здійснити свій захист.

На додаток, в судовому засіданні апеляційного суду прокурор повідомив, що іншому обвинуваченому в зазначеному кримінальному провадженні обраний запобіжний захід, не пов`язаний з позбавленням волі.

При цьому, зі змісту оскаржуваної ухвали про продовження обвинуваченому ОСОБА_7 строку застосування тримання під вартою вбачається, що вона не є обґрунтованою належним чином, містить лише посилання на норми закону та формальний виклад законодавчих підстав для продовження запобіжного заходу, без конкретизації обставин відносно особи обвинуваченого ОСОБА_7 та зазначення конкретних доказів існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

Враховуючи все викладене у своїй сукупності, зокрема, допущені судом істотні порушення норм кримінального процесуального закону щодо розумності строків розгляду кримінального провадження та порядку продовження строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів переконана, що на теперішній час існують підстави для скасування оскаржуваної ухвали суду та ухвалення нової про застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, який зможе запобігти вищенаведеним ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частина 1 ст. 412 КПК України зазначає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки при продовженні відносно нього строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також залишені поза увагою обставини, які свідчили про можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу, тому апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала скасуванню з ухваленням нової про обрання відносно обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби за місцем фактичного проживання із покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 331, 370, 392, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 17.09.2019 р., якою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України під час судового розгляду кримінального провадження по суті продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 17.11.2019 р. скасувати.

Ухвалити нову ухвалу, якою застосувати відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 в період часу з 22 години по 06 годину наступної доби.

Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України, покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- з`являтись до суду за першим викликом;

- повідомляти суд про зміну місця проживання.

Обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звільнити з-під варти негайно.

Строк дії ухвали апеляційного суду до 04.01.2020 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4