Справа № 761/8826/19
У Х В А Л А

05 грудня 2019 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:

головуюча ОСОБА_1 ,
судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглядаючи у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду в м. Києві обвинувальні акти у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000009, № 0000153 по обвинуваченню:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Київ, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився у м. Світловодськ, Кіровоградської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191; ч. 1 ст. 255; ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191; ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 209 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який народився у м. Владивосток (Російська Федерація), громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який народився у м. Жовті Води, Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_5 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255; ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191; ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 209 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який народився у м.Київ, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_6 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255; ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст.28, ч. 5 ст. 191 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , який народився у м. Жовті Води, Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_7 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255; ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст.28, ч.5 ст. 191 КК України,
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , який народився у м. Київ, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_8 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255; ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст.28, ч. 5 ст. 191 КК України,
за участі сторін кримінального провадження:

сторона обвинувачення прокурори: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

сторона захисту захисники: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,
ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ,

обвинувачені: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и в:
05 грудня 2019 року під час підготовчого судового засідання захисник ОСОБА_19 заявила відвід колегії суддів у складі головуючої ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 . Заяву про відвід колегії суддів мотивувала наявністю сумнівів у тому, чи може такий склад вважатись «судом, визначеним законом». Наведене обґрунтувала тим, що у даній справі ухвалу про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень від 24 жовтня 2019 року постановлено неналежним складом суду: головуючою ОСОБА_1 , суддями ОСОБА_2 та ОСОБА_22 . Вказувала, що принаймні останній не мав права брати участь при вирішенні цього питання, оскільки раніше вже був відведений від розгляду одного із об`єднаних проваджень (кримінальне провадження № 0000009, справа № 761/18763/18). У подальшому цим же складом суду було прийнято рішення про призначення підготовчого судового засідання. Однак, всупереч ч. 2 ст. 369 КПК України вказане рішення не було оформлено у вигляді ухвали. Так само, ухвалою цього ж складу суду від 15 листопада 2019 року задоволено заяву про відвід судді ОСОБА_22 . А тому судді ОСОБА_1 та ОСОБА_2 як такі, що приймали участь у складі колегії суддів, один з яких був відведений, не вправі здійснювати провадження у справі. Водночас, суддя ОСОБА_3 також підлягає відведенню, оскільки на підставі повторного автоматичного розподілу справ між суддями від 21 листопада 2019 року його визначено за принципом «резервний суддя» для зазначеної колегії. В іншому випадку автоматичний розподіл справ між суддями здійснювався би за іншим принципом.
Захисник ОСОБА_18 , обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_12 підтримали заявлений відвід.
Захисники ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 залишили дане питання на розсуд суду.
Прокурори ОСОБА_13 та ОСОБА_14 проти задоволення відводу заперечували, вважали його безпідставним. Прокурор ОСОБА_13 зазначив, що ОСОБА_22 був відведений в одній із об`єднаних справ, а сумніви щодо порушення автоматичного розподілу справ виникали в іншій.
Заслухавши позиції сторін щодо заявленого відводу, суд доходить до наступного.

Із змісту заяви ОСОБА_19 вбачається, що заявлений нею відвід зобов`язує суд перевірити дотримання у даній справі двох складових справедливого судового розгляду - розгляду справи неупередженим судом та таким, що створений на підставі закону в частині визначення конкретного складу суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
З метою дотримання цієї гарантії, учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України).
Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді передбачений ст. 75, 76 КПК України. Згідно із наведеними нормами, зокрема, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості, а також у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення судді для розгляду справи.
Норма останньої встановлює, що визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності.
Колегія суддів у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у даному провадженні була визначена з дотриманням вимог ч. 3 ст. 35 КПК України з огляду на наступне.

26 вересня 2019 року Вищим антикорупційним судом отримано судову справу № 761/8826/19 (кримінальне провадження № 0000153), для якої з дотриманням вимог ч. 3 ст. 35 КПК України автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів у складі головуючої судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_22 , яка в подальшому здійснювала провадження. Ухвалою від 24 жовтня 2019 року у цьому ж провадженні цим же складом суду постановлено об`єднати наведене провадження із кримінальним провадженням № 0000009 (судова справа № 761/18763/18), що ухвалою іншого складу суду передано цьому складу саме для вирішення питання об`єднання. Після зазначеного викликано всіх учасників об`єднаного провадження в підготовче судове засідання, де за результатами розгляду заяви про відвід, 15 листопада 2019 року постановлено задовольнити заяву про відвід судді ОСОБА_22 . Таке рішення було обґрунтоване тим, що внаслідок об`єднання судових справ останній набув повноважень судді у справі, яка була приєднана (№ 761/18763/18), та під час розподілу якої, щодо нього автоматизованою системою було визначено заборону на участь та виключено з автоматизованого розподілу під час її розподілу 08 жовтня 2019 року. Відповідно до наведеної ухвали відвід задоволено з метою уникнення будь-яких сумнівів щодо неупередженості відповідного судді під час розгляду даного кримінального провадження. Разом із цим вказаною ухвалою не було встановлено жодних фактів упередженості зазначеного судді та на разі суду не надано доказів існування таких.
Наслідком задоволення заяви про відвід судді ОСОБА_22 стала заміна останнього іншим суддею в порядку, передбаченому статтею 35 КПК України, - суддею ОСОБА_3 як резервним суддею. Вказане відповідає положенням ч. 3 ст. 82 КПК України, відповідно до яких у разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) одного чи кількох суддів із складу суду або всього складу суду, якщо справа розглядається колегією суддів, справа розглядається в тому самому суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведених суддів із заміною останніх іншими суддями або іншим складом суддів. При цьому, порядок функціонування автоматизованої системи документообігу суду визначається Положенням про автоматизовану систему документообігу суду (ч. 6 ст. 35 КПК України). Пункт 1.2.1. Положення встановлює, що резервний суддя (резервні судді) постійно-діючої колегії - суддя (судді), який (які) залучаються на заміну судді (суддів) - члена (членів) основного складу постійно-діючої колегії (за винятком головуючого, судді-доповідача) у разі неможливості останнім (останніми) здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді (продовжувати розгляд) судових справ.

За вищевикладених обставин, визначення колегії у складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відбувалось відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. А тому цей склад суду є таким, що створений на підставі закону.
Що ж стосується саме безсторонності (неупередженості) суду, то згідно з прецедентною практикою Європейського суду з прав людини така наявність повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (рішення у справі «Білуха проти України» (Belukha v. Ukraine), п.п. 49, 50). Тест об`єктивності передбачає встановлення того, чи наявні доказані факти, які можуть викликати сумніви у неупередженості (рішення у справі «Кастільо Альгар проти Іспанії» (Castillo Algar v. Spain), п. 45). При цьому, при визначенні наявності законних підстав сумніватися у безсторонності певного судді позиція особи, яка заявляє відвід, має важливе, але не вирішальне значення, вирішальним є те, чи є відповідні побоювання виправданими (рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), п. 44).

Суду не надано доказів існування фактів, які б викликали обґрунтовані побоювання щодо неупередженості суддів. Посилання захисника ОСОБА_19 на те, що суддя ОСОБА_22 був відведений до прийняття такого рішення про його відвід колегією суддів у даній справі 15 листопада 2019 року, є безпідставними. Під час повторного автоматичного розподілу справ між суддями від 08 жовтня 2019 року по справі № 761/18763/18 (кримінальне провадження №0000009) було визначено заборону на його участь та виключено з автоматизованого розподілу (звіт про повторний автоматичний розподіл справ між суддями) працівником, що здійснював такий розподіл. Натомість, відвести суддю від участі у справі можливо тільки на підставі ухвали суду чи слідчого судді (ч. 3 ст. 81 КПК України). Відповідні дії працівника суду у справі № 761/18763/18 викликали сумніви в учасників такого провадження, що були висловлені ними у даній справі після об`єднання справи № 761/18763/18, за результатами чого, суд з метою уникнення будь-яких сумнівів щодо неупередженості відповідного судді під час розгляду даного кримінального провадження задовольнив відповідну заяву про відвід. Зазначене, ніяким чином не впливає на неупередженість суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 . Оскільки відповідно до ст. 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. В тому числі, судді при здійсненні правосуддя є незалежними один від одного. Відвід одного із членів колегії не має наслідком відвід інших членів колегії, а лише заміну відведеного (ч. 3 ст. 82 КПК України).
Також є безпідставними посилання на сумніви у неупередженості суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 з огляду на прийняте рішення про призначення підготовчого судового засідання після об`єднання проваджень, з погляду захисника ОСОБА_19 , всупереч ч. 2 ст. 369 КПК України.
Оскільки відповідно до ч. 6 ст. 34 КПК України суд, якому направлено кримінальне провадження з іншого суду, розпочинає судове провадження зі стадії підготовчого судового засідання незалежно від стадії, на якій в іншому суді виникли обставини, передбачені частиною першою цієї статті.
Обидва провадження, що були об`єднанні у дане, направлені Вищому антикорупційному суду з іншого та на час об`єднання підготовче судове засідання у них не було проведене. А тому діяла імперативна норма ч. 6 ст. 34 КПК України, яка зобов`язувала суд розпочати судове провадження зі стадії підготовчого судового засідання.
Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.
Згідно з ч. 2 ст. 134 КПК України суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою.
Керуючись наведеними положеннями КПК України, суд здійснив судовий виклик учасників кримінального провадження. Така процесуальна дія не потребувала окремого оформлення ухвалою відповідно до ч. 2 ст. 369 КПК України.
З огляду на викладене, у задоволенні відводу належить відмовити.
На підставі викладеного, керуючись ст. 21, 35, 75, 76, 80, 81, 371, 372, 375, 376 КПК України, суд
п о с т а н о в и в:

У задоволенні заяви ОСОБА_19 про відвід колегії суддів у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.
Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною 1 статті 392 КПК України.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_1