Постанова

Іменем України
22 жовтня 2019 р.

м. Київ

Справа № 311/3428/18
Провадження № 51-2217 км 19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
перекладача ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на вирок Запорізького апеляційного суду від 02 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000001 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Туреччина, уродженця м. Стамбул Республіки Туреччина, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 135 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 21 грудня 2018 року ОСОБА_8 засуджено: за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 1 ст. 135 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_9 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців та покладено на нього обов`язки передбачені ст.76 КК України.

Вирішено питання щодо цивільного позову, процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Запорізьким апеляційним судом вирок місцевого суду в частині призначеного додаткового покарання та звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України скасовано і постановлено свій вирок від 02 квітня 2019 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 135 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 31 грудня 2017 року, приблизно о 19 год, керуючи технічно справним автомобілем марки «Pegeuot 607», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , здійснював рух по проїзній частині автодороги «Харків-Сімферополь» з боку м. Сімферополя в напрямку м. Харків на території м. Василівки Запорізької області. В цей час, проїзну частину автодороги «Харків-Сімферополь» на території м.Василівка Запорізької області в районі ВСП «Василівський коледж» ТДАТУ, розташованого за адресою: Запорізька область, м.Василівка. вул.40 років Перемоги, 15, по нерегульованому пішохідному переходу зліва направо по ходу руху автомобіля Яваш Ібрахіма, перетинала пішохід ОСОБА_10 . Під час руху, наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу, на якому знаходилась пішохід ОСОБА_10 , водій ОСОБА_11 , в порушення вимог пунктів 12.2, 12.4, 12.9, 18.1 Правил дорожнього руху України, рухаючись зі швидкістю не менше 100 км/год, що перевищує дозволену швидкість у населеному пункті та маючи об`єктивну можливість своєчасно виявити пішохода ОСОБА_10 , відповідних заходів до зниження швидкості аж до зупинки транспортного засобу не вжив та не надав дорогу пішоходу ОСОБА_10 , внаслідок чого на зазначеному пішохідному переході вчинив на неї наїзд. Від даної дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_10 було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили її смерть.

Крім того, 31 грудня 2017 року приблизно о 19-00 годині, знаходячись на відкритій ділянці місцевості на автодорозі «Харків-Сімферополь» поблизу ВСП «Василівський коледж» ТДАТУ, розташованого за адресою: Запорізька область, м. Василівка, вул.40 років Перемоги, 15, Яваш Ібрахім, завідомо усвідомлюючи, що він здійснив наїзд керованим ним автомобілем на потерпілу ОСОБА_10 , яка в результаті дорожньо-транспортної пригоди отримала тяжкі тілесні ушкодження і була позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження, розуміючи, що він сам своїми діями поставив потерпілу в небезпечний для її життя стан, не вжив заходів, необхідних для відвернення небезпеки для життя потерпілої ОСОБА_10 , та ухилився від надання останній будь-якої допомоги, поїхавши з місця події та залишивши її там, внаслідок чого настала смерть потерпілої ОСОБА_10 від закритої черепно-мозкової травми у вигляді перелому кісток основи черепу, яка ускладнилася розвитком набряку головного мозку, що кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя, що спричинили смерть, і знаходяться в прямому причинному зв`язку з її настанням.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_11 , порушує питання про скасування вироку апеляційного суду щодо нього та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме на те, що вирок апеляційного суду ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя апеляційного суду ОСОБА_12 брав участь у цьому проваджені під час досудового розслідування та безпосередньо при розгляді справи в апеляційному порядку вже на вирок місцевого суду. Крім того, стверджує про те, що призначене йому покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не в повній мірі врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу та просить її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 вважає касаційну скаргу необґрунтованою та просить залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у тій частині, в якій вони були оскаржені.

Правильність встановлення фактичних обставин, доведеність винуватості та застосування закону України при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 135 КК України у касаційній скарзі не заперечуються та не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Доводи касаційної скарги засудженого про те, що вирок апеляційного суду ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя апеляційного суду ОСОБА_12 брав участь у цьому проваджені під час досудового розслідування та при розгляді справи в апеляційному порядку на вирок місцевого суду, є безпідставними.

Так, для забезпечення вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі України законодавцем закріплено інститут самовідводу, відводу, який передбачає інструменти для усунення упередженої службової особи від здійснення розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень. До обставин, що виключають участь судді (слідчого судді) в кримінальному провадженні та забезпечують неупередженість суддів відноситься така підстава для самовідводу, відводу, як недопустимість їх повторної участі у кримінальному провадженні (ст. 76 КПК України ). Так, зокрема, ч. 1 ст. 76 чинного КПК України містить положення щодо заборони повторної участі судді, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування у цьому ж кримінальному провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанції. В даному випадку допустимість повторної участі судді у одному кримінальному провадженні диктується логікою побудови системи судового контролю. Термін «контроль» інтерпретується як перевірка діяльності кого- , чого- небудь. Судовий контроль не належить до правосуддя і є специфічною діяльністю суду. Вона має контрольний характер і забезпечує охорону конституційних прав громадян від свавільного і невиправданого втручання та обмеження з боку органів державної влади. Беручи до уваги те, що ці обставини можуть позначитися на об`єктивності й неупередженості судді при розгляді кримінального провадження по суті, законодавець включив зазначені дії до числа тих, що перешкоджають участі судді в його розгляді по суті. Адже, хоча діяльність судді із судового контролю не має прямого відношення до вирішення кримінального провадження по суті, проте він знайомиться з матеріалами провадження, і у нього при цьому складається внутрішнє переконання щодо його обставин, особи підозрюваного. А тому, якби в майбутньому йому довелося розглядати цю справу по суті, він би не міг вважатися безстороннім, оскільки зв`язаність судді прийнятим рішенням не може не проявитися в подальшому. Такий суддя «стане заручником прийнятих ним же рішень» та буде і надалі їх обстоювати у інших стадіях кримінального провадження . Отже, закріплена в даній статті недопустимість повторної участі слідчого судді у кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаній із захистом права кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

При цьому наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію слід визначити, чи існували переконливі факти, які б могли свідчити про його безсторонність. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Відповідно до положень ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.

Як убачається з доданих до касаційної скарги засудженого належно завірених копій судових рішень, 10 жовтня 2018 року під час досудового розслідування колегією суддів Запорізького апеляційного суду за участю судді ОСОБА_12 була постановлена ухвала про закриття апеляційного провадження за скаргою на ухвалу слідчого судді Василівського районного суду Запорізької області від 06 вересня 2018 року про застосування ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Оскаржуваний у касаційному порядку вирок Запорізького апеляційного суду від 02 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 також постановлений за участю судді ОСОБА_12 .

Проте, ці обставини не можна визнати повторною участю судді в даному кримінальному провадженні, оскільки розгляд апеляційної скарги захисника на ухвалу про застосування запобіжного заходу ОСОБА_13 під час досудового розслідування не проводився по суті, адже захисник відмовся від поданої ним скарги до початку апеляційного розгляду, а провадження за ухвалою колегії суддів Запорізького апеляційного суду від 10 жовтня 2018 року було закрито.

Під час апеляційного розгляду ані засудженим, ані його захисником відводи не заявлялися, про що свідчать журнал судового засідання від 02 квітня 2019 року (т. 2 а.с.62), та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судовий процес у суді апеляційної інстанції.

Інших обґрунтувань, які б свідчили про будь-яку можливу упередженість судді ОСОБА_12 у вищезазначеному кримінальному провадженні скаржником не наведено, а суддею не заявлено.

Таким чином, підстави для заборони повторної участі цього судді в даному кримінальному провадженні не встановлені, а отже суд апеляційної інстанції не порушив вимоги ч. 1 ст. 76 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні судового рішення колегією суддів не виявлено.

Щодо доводів засудженого ОСОБА_8 про суворість призначеного покарання, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що прокурор подав апеляційну скаргу, в якій на обґрунтування своєї позиції щодо незаконності вироку виклав змістовні, конкретні доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, що призвело до м`якості призначеного покарання, та просив скасувати вирок місцевого суду й ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання, яке потрібно відбувати реально.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, апеляційний суд дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного й навів у вироку переконливі мотиви прийнятого рішення.

Зокрема, судом апеляційної інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, один з яких є невеликої тяжкості, а другий - тяжким відповідно до ст. 12 КК України, дані про особу ОСОБА_8 , який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання,має на утриманні двох малолітніх дітей, займається волонтерською діяльністю, наявність пом`якшуючих обставин - щирого каяття та часткового відшкодування шкоди потерпілому. Також суд врахував добровільне повернення ОСОБА_8 до України, щоб постати перед судом і думку потерпілого, який вважав, що виправлення засудженого можливе без реального відбування покарання. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Крім того, апеляційним судом також враховано конкретні обставини справи, а саме грубість порушення засудженим Правил дорожнього руху України при керуванні автомобілем та поведінку ОСОБА_8 після вчинення правопорушень, а саме залишення місця пригоди і ненадання потерпілій будь-якої допомоги, а в подальшому ще й залишення меж України, у зв`язку з чим перебував у міжнародному розшуку.

З огляду на ці обставини в їх поєднанні апеляційний суд обґрунтовано вирішив, що застосування до засудженого інституту умовного звільнення суперечить загальним засадам призначення покарання і не забезпечить досягнення його мети. При цьому, думка потерпілого щодо даного питання сама по собі не може бути вирішальною, оскільки це відноситься до дискреційних повноважень суду.

Крім того, урахувавши обставини, що пом`якшують покарання, та інші обставини, на які посилається засуджений у своїй касаційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_9 покарання, передбаченого санкціями частин статей, за якими його визнано винуватим, яке потрібно відбувати реально, мотивувавши належним чином своє рішення, та із наведенням у вироку відповідних мотивів обґрунтовано визнав неможливим звільнення ОСОБА_8 на підставі положень ст. 75 КК України від відбування основного покарання з випробуванням. Підстав вважати, що таке покарання є явно несправедливим через суворість немає. Переконливих обґрунтувань, які б ставили під сумнів наведені висновки апеляційного суду і доводили необхідність застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, у касаційній скарзі не міститься.

Тому, колегія суддів вважає, що покарання засудженому призначено судом апеляційної інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст. 65 КК України. Підстав для скасування вироку апеляційного суду, як про це йдеться в касаційній скарзі засудженого, не вбачається.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення касаційної скарги засудженого.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Вирок Запорізького апеляційного суду від 02 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3