Справа № 461/3070/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/586/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дрогомишиль, Яворівського району, Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області ОСОБА_9 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 10 жовтня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Галицького районного суду м. Львова від 10 жовтня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 6 березня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили обрано відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою в ЛСІ ЛУВП № 19 УДПтС України у Львівській області, взявши його під варту в залі судового засідання.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 10 жовтня 2018 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 14.01.2018 року, приблизно о 08 год. 40 хв., перебуваючи на території «Гранд готелю», що на вул. Дорошенка, 11 у м. Львові, за попередньою змовою з ОСОБА_10 (засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова від 09.07.2018 року), маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу таємно викрав металеву трубу сірого кольору, розміром 100*100*3000 мм, вартістю 657 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 657 грн.

На вирок Галицького районного суду м. Львова від 10 жовтня 2018 року прокурор Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку покликання на застосування ч.1 ст. 71 КК України, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК до покарання у виді 1 року позбавлення волі, вирок Яворівського районного суду Львівської області від 6 березня 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового терміну 1 рік, виконувати самостійно. У решті вирок просить залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок Галицького районного суду м. Львова від 10.10.2018 року стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, 6 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджено Яворівським районним судом м. Львова за ч.3 ст. 185 КК України. При цьому кримінальне правопорушення за вироком суду від 10.10.2018 року ОСОБА_6 вчинено 14.01.2018 року, тобто до постановлення попереднього вироку.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно застосував ч.1 ст. 71 КК України, призначаючи остаточне покарання, та до покарання за даним вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 6 березня 2018 року. Зазначає, що застосування положення ч.1 ст. 71 КК України можливе, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, тоді до покарання, призначеного за новим вироком, суд може повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком. У даному випадку кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_6 до 6.03.2018 року, а тому, в таких випадках, необхідно застосовувати положення ч.4 ст. 70 КК України.

На думку прокурора, призначивши покарання обвинуваченому за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, та, враховуючи, що дане покарання належить відбувати реально, а також те, що вироком Яворівського районного суду Львівської області від 6.03.2018 року ОСОБА_6 призначено покарання з випробуванням, суд мав ухвалити рішення про самостійне виконання вироку від 6.03.2018 року, що ним не було зроблено.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і є обгрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів приходить до наступного.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Яворівського районного суду Львівської області від 6 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі та відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки відповідно до вимог ст. 76 КК України.

З вироку Галицького районного суду м. Львова від 10 жовтня 2018 року вбачається, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України, 14 січня 2018 року, тобто до постановлення вироку Яворівського районного суду Львівської області від 6 березня 2018 року.

Між тим, суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 6 березня 2018 року та остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Проте з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України.
Згідно п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що призначивши покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, яке належить відбувати реально, суду першої інстанції слід було ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Яворівського районного суду Львівської області від 6 березня 2018 року, що ним зроблено не було.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вимог ч.1 ст. 71 КК України.

Таким чином, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для зміни вироку суду в цій частині.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області ОСОБА_9 задоволити.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 10 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування ч.1 ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 6 березня 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового терміну 1 рік, виконувати самостійно.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4