Провадження №11-сс/991/104/19
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 жовтня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
підозрюваного ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; місце проживання: АДРЕСА_2 , та прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України
ОСОБА_5 , на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2019 року про часткове задоволення клопотання старшого детектива НАБУ ОСОБА_10 , якою застосовано відносно ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі КК України) у кримінальному провадженні №0000209 від 24 березня 2017 року, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів з можливістю внесення застави в межах 1 040 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб в сумі 1 997 840, 00 грн.,

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2019 року частково задоволено клопотання старшого детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_10 , погодженого прокурором п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП ГПУ ОСОБА_5 про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст. 364 КК України. До нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів - до 07 год. 45 хв. 06 жовтня 2019 року з визначенням застави у межах 1 040 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб в сумі 1 997 840,00 гривень, у разі внесення якої підозрюваний підлягає негайному звільненню з-під варти і на нього строком на 2 місяці покладаються обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває без дозволу детектива, прокурора або суду; прибувати на першу вимогу до детективів Національного бюро, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000209; повідомляти детективів Національного бюро, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; утримуватися від спілкування з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , представниками та службовими особами групи компаній ДТЕК ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , службовими особами ДП «Енергоринок», а саме з ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , службовими особами Міненерговугілля України, а саме з Міністром енергетики та вугільної промисловості України ОСОБА_27 , генеральним директором Директорату енергетичних ринків ОСОБА_28 , директором департаменту економіки та фінансів ОСОБА_29 , Віце-прем`єр-міністром України ОСОБА_30 , а також з іншими підозрюваними у вказаному кримінальному провадженні, а саме з ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 ; утримуватися від відвідування приміщень, які належать чи які займають НКРЕКП, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, державне підприємство «Енергоринок» та компанії з числа вертикально-інтегрованої структури ДТЕК; здати на зберігання до Державної міграційної служби України свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну. Визначено термін дії обов`язків, у разі внесення застави, протягом 60 діб з моменту внесення застави.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, прокурор п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій посилається на невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження. Просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою обрати запобіжний захід відносно
ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою строком 60 днів із можливістю внесення застави у сумі 26 028 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що, з урахуванням поданих уточнень, становить 52 238 196 грн.

В свою чергу, захисник ОСОБА_36 , не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, вважаючи її невмотивованою та такою, що суперечить нормам чинного кримінального та кримінального процесуального законодавства України, також звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого детектива про застосування запобіжного заходу відносно підозрюваного ОСОБА_6 .
На думку захисника, судом допущено неповноту судового розгляду через неповне дослідження майнового стану та можливості внесення застави ОСОБА_6 , а також не взято до уваги висновки комплексної судово товарознавчої та судово економічної експертизи №1998/18-45/7301/18-53/16336/16338/18-72/16339/16340/18-71, проведеної під час розгляду адміністративної справи №826/15038/17, з огляду на які в діях ОСОБА_6 відсутній склад інкримінованого йому злочину, а отже відсутні обґрунтована підозра і підстави застосування запобіжного заходу.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , а також думку підозрюваного та захисників, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 і висловили заперечення щодо апеляційної скарги прокурора, просили скасувати ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2019 року щодо запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання щодо обрання запобіжного заходу стосовно останнього, перевіривши доводи апеляційних скарг та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг сторін, з огляду на таке.

Судовим розглядом встановлено, що НАБУ здійснюється досудове розслідування, а САП - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №0000209 від 24 березня 2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України.
В ході досудового слідства встановлено, що Голова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП) ОСОБА_37 , діючи за попередньою змовою групою осіб разом з членом НКРЕКП ОСОБА_6 та службовими особами Управління енергоринку Комісії ОСОБА_38 і ОСОБА_32 , а також за пособництва службових осіб ТОВ «ДТЕК Енерго» ОСОБА_39 й ОСОБА_40 , під контролем та з відома організаторів вчинення злочину невстановлених слідством осіб з числа вищого посадового керівництва держави, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби та з метою одержання неправомірної вигоди Генеруючими компаніями теплових електростанцій ( далі ГК ТЕС) з числа групи компаній ДТЕК, зокрема, ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго» та ТОВ «ДТЕК Східенерго», розробили та прийняли 03 березня 2016 року постанову №289 НКРЕКП «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії», в якій нормативно закріпили заздалегідь необґрунтовану Методику з визначення вартості енергетичного вугілля, що використовується зазначеними суб`єктами теплової генерації під час виробництва електричної енергії, створивши умови для штучного зростання ціни продажу електричної енергії в Оптовий ринок електричної енергії, що виробляється, зокрема, ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго» та ТОВ «ДТЕК Східенерго».
Також встановлено, що ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_31 та за пособництва ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_39 та ОСОБА_40 , забезпечивши кожен в своїй мірі прийняття Комісією необґрунтованого регуляторного акту та його подальшу реалізацію шляхом виконання в період з травня 2016 року по грудень 2017 року Постанов Комісії від 28 квітня 2016 року за №721, від 24 червня 2016 року за №1178, від 20 грудня 2016 року №2326 та від 23 березня 2017 року за №337, досягли поставленої мети та уможливили одержання впродовж зазначеного періоду часу неправомірної вигоди ГК ТЕС, зокрема, з числа групи компаній ДТЕК, що завдало матеріальної шкоди постачальникам (споживачам) електричної енергії внаслідок завищення прогнозованої та як наслідок фактичної оптової ринкової ціни на електроенергію, що затверджена зазначеними постановами НКРЕКП та надмірною сплатою грошових коштів постачальниками (споживачами) у зв`язку із включенням у вартість енергетичного вугілля необґрунтованих витрат з фрахту й перевалки на усі обсяги використання, у сумі 18 868 148 667, 62 грн., що спричинило тяжкі наслідки.
08 серпня 2019 року о 07:45 годині ОСОБА_6 затримано в порядку п.3 ч.1 ст.208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, про що складено протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину
08 серпня 2019 року ОСОБА_6 вручено письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України. У зв`язку з цим, з огляду на тяжкість злочину, детектив звернувся з клопотанням про застосування ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, з можливістю внесення застави у сумі 49 999 788 грн., оскільки останній підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 6 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, та існують ризики, передбачені ст.177 КПК України: переховування від органів досудового розслідування та суду; знищення, схову або спотворення будь-якої із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконного впливу на свідків та інших підозрюваних у кримінальному провадженні; перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином та вчинення іншого кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України при вирішенні питання застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Даючи оцінку доводам захисників щодо відсутності в діях підозрюваного складу злочину колегія суддів зазначає.
Кримінальне провадження перебуває на стадії досудового розслідування, під час якого суд не оцінює докази, які підтверджують або спростовують вину ОСОБА_6 в інкримінованому злочині. При розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу дається оцінка доказам обґрунтованості підозри. Підозра це процесуальне рішення прокурора, слідчого (за погодженням з прокурором), яке ґрунтується на зібраних під час досудового розслідування доказах та в якому формується припущення про причетність конкретної особи до вчинення кримінального правопорушення, з повідомленням про це такій особі та роз`ясненням її прав та обов`язків відповідно до чинного законодавства. Звертаючись до практики ЄСПЛ, зокрема, в рішеннях «Фокс, Кембел і Хартлі проти Сполученого Королівства», «Лабіта проти Італії», «Мюррей проти Сполученого Королівства», «Ільгар Маммадов проти Азейбарджану», «Нечипорук і Йонкало проти України», зазначається, що наявність «обґрунтованої підозри» передбачає існування фактів та інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ця особа могла вчинити злочин. Факти, які дають підставу для підозри, не мають бути такого ж рівня, як такі, що обґрунтовують засудження особи, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.
На обґрунтування пред`явленої ОСОБА_6 підозри, детективом надані зібрані під час досудового розслідування докази, які оцінені слідчим суддею у їх сукупності для висновку про наявність обґрунтованої підозри, зокрема, виходячи з фактичних обставин, які містяться у протоколі наради від 22 грудня 2015 року; аналізі регуляторного впливу до проекту постанови Комісії від 28 січня 2016 року; висновку експерта від 15 липня 2019 року № 90/7 Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз СБ України згідно з яким, розмір матеріальної шкоди (збитків) Постачальникам (Споживачам), внаслідок завищення прогнозованої та, як наслідок, фактичної оптової ринкової ціни на електроенергію, що затверджена постановами НКРЕКП та надмірною сплатою грошових коштів Постачальниками (Споживачами) на користь ДП «Енергоринок» за придбану електричну енергію на Оптовому ринку підтверджується у сумі 18 868,148 млн грн.
З огляду на те, що кримінальне провадження перебуває на стадії досудового розслідування, слідчий суддя лише на підставі розумної та об`єктивної оцінки отриманих доказів визначає чи виправдовують вони в своїй сукупності факт проведення досудового розслідування та чи дозволяють встановити причетність особи до вчинення кримінального правопорушення, яка є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї запобіжного заходу.

За вказаних вище обставин слідчий суддя дійшов висновку про наявність обґрунтованої підозри про причетність ОСОБА_6 до кримінального правопорушення.
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду погоджується з висновками слідчого судді Солом`янського районного суду м.Києва щодо обґрунтованості підозри, вважає достатніми докази можливої причетності ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення. Посилання сторони захисту на судові рішення судів адміністративної юрисдикції, а також на висновки судових експертиз у відповідних адміністративних справах не можуть бути враховані колегією, оскільки вони не мають преюдиційного значення для кримінального провадження, а також не скасовують експертного висновку, наявного в розпорядженні сторони обвинувачення щодо завдання збитків і їх розміру. Усунення протиріч у висновках експертів на даній стадії кримінального провадження не здійснюється, а вирішується під час розгляду кримінального провадження по суті. Тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , підтримані підозрюваним та іншими захисниками в судовому засіданні, щодо відсутності складу злочину та підстав застосування запобіжного заходу колегія суддів відхиляє.
Відповідно до ст. 131 КПК України, одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є запобіжні заходи.
Згідно ч.1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу, окрім обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, є наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою статті 177 КПК України.
Відповідно до ст.178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених в статті 177 КПК України, слідчий суддя, на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів, зобов`язаний в сукупності оцінити, зокрема тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі, дані про особу підозрюваного, міцність його соціальних зв`язків, наявність постійного місця роботи, репутацію, розмір майнової шкоди, в заподіянні якого підозрюється особа.
Згідно з ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Зважаючи на особу підозрюваного, характер вчиненого кримінального правопорушення, слідчим суддею обґрунтовано взяті до уваги можливі ризики перешкоджання досудовому розслідуванню, безпосереднього впливу на свідків, експертів у кримінальному провадженні, переховування від органів досудового розслідування і суду. Одночасно при обранні запобіжного заходу слідчим суддею враховано, що ОСОБА_6 зарекомендував себе як висококваліфікований фахівець в сфері техніко-економічних взаємовідносин в електроенергетиці України, має науковий ступінь кандидата наук з державного управління, неодноразово був відзначений грамотами та нагородами за високий професіоналізм, вагомий внесок у розвиток вітчизняного електроенергетичного комплексу, активну участь у законотворчій діяльності, а також за сумлінну працю і зразкове виконання трудових обов`язків.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що слідчим суддею належним чином оцінено наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України і, з урахуванням положень статті 178 КПК України, зважаючи на соціальну характеристику ОСОБА_6 , застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою з визначенням застави, розмір якої перевищує межу, визначену ч.5 ст.182 КПК України та покладенням на підозрюваного обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Доводи прокурора про необхідність збільшення суми застави у зв`язку з неврахуванням слідчим суддею ризиків знищення документів та інших речей, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а також можливості вчинення ОСОБА_6 іншого кримінального правопорушення, не є переконливими з огляду на таке.
Відповідно до ч. 4 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.
Досудове розслідування у кримінальному провадженні триває з березня 2017 року, під час розслідування проведені обшуки з вилученням документів та майна, на яке накладено арешт. В судовому засіданні встановлено, що
ОСОБА_6 протягом всього часу досудового розслідування добросовісно виконував свої процесуальні обов`язки. Об`єктивних даних, які б свідчили про перешкоджання ОСОБА_6 проведенню слідчих дій, суду не надано. Одиничний факт телефонної розмови ОСОБА_6 з невстановленою слідством особою, яка, згідно пояснень підозрюваного в судовому засіданні, є адвокатом, а також можлива наявність у представників групи компаній ДТЕК джерел отримання інформації, що становить таємницю досудового розслідування не виправдовує збільшення суми застави, а є підставою для вжиття прокурором дієвих заходів забезпечення збереження такої таємниці.
Неналежне, на думку прокурора, декларування ОСОБА_6 свого майнового стану мало місце в 2017-2018 роках, за цим фактом відомості внесені в ЄРДР та здійснюється досудове розслідування, однак про підозру у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 не повідомлено, а отже й підстави для врахування таких обставин, відповідно до п.10 ч.1 ст.178 КПК України, у слідчого судді та у колегії відсутні. Переконливих відомостей можливого вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення в майбутньому слідчому судді та суду апеляційної інстанції стороною обвинувачення не представлено.
Враховуючи тяжкість та специфіку кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_6 , дані про останнього, його майновий стан, нездатність застави у межах, визначених п. 2 ч.5 ст. 182 КПК України, забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку щодо визначення відносно ОСОБА_6 , як альтернативи, застави в сумі 1 997 840,00 гривень. Як вбачається з матеріалів провадження, така застава 12 серпня 2019 року внесена ОСОБА_43 на рахунок ТУ ДСА в м.Києві. Твердження прокурора щодо неврахування слідчим суддею майнового стану ОСОБА_6 та неспівставного розміру застави і суми збитків, в спричиненні яких підозрюється останній, колегія відхиляє, оскільки розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього. Об`єктивних даних на підтвердження належності ОСОБА_6 рухомого і нерухомого майна, на яке посилається прокурор в обґрунтування майнового стану підозрюваного, колегія не приймає, оскільки фактичне володіння майном не є безумовним свідченням майнового стану особи. У зв`язку з вищенаведеним, а також з урахуванням тяжкості злочину, розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, в якому підозрюється ОСОБА_6 , займаною посадою, соціальним становищем, колегія суддів вважає розмір застави, визначений слідчим суддею Солом`янського районного суду м. Києва, виправданим, а отже підстави для скасування ухвали слідчого судді в даній частині відсутні.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржена ухвала є законною та обґрунтованою, підстави для її скасування відсутні, у зв`язку з чим в задоволенні апеляційних скарг прокурора і захисника необхідно відмовити.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 131, 176, 177, 178, 182, 183, 194, 309, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2019 року про часткове задоволення клопотання старшого детектива НАБУ ОСОБА_10 , якою застосовано відносно ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст. 364 КК України у кримінальному провадженні №0000209 від 24 березня 2017 року, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів з можливістю внесення застави в межах 1 040 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб в сумі
1 997 840, 00 грн залишити без змін.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора
ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3