Справа № 128/3039/16-к
Провадження №11-кп/801/843/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000773 від 03.06.2016 року, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 08.05.2019р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним за ч. 2 ст. 121 КК України і призначено йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.
Початок покарання вирішено рахувати з моменту затримання з 03.06.2016р.
До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк тримання його під вартою з 03.06.2016 р. по день вступу вироку в силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертних досліджень в сумі 550,25 грн.
Речовий доказ: одяг та взуття ОСОБА_7 у спецпакеті №3093747, №3339242, 4-ри фрагменти дерев`яної палиці у спецпакеті №3340485, змиви речовини бурого кольору, вирізка з покривала, лезо ножа з нашаруванням речовини бурого кольору та руків`я ножа, 5-ть недопалків цигарок, 4-ри сліди пальців рук, поміщені до спецпакету №3101581 знищено, знявши арешт накладений ухвалою Вінницького міського суду від 09.06.2016р.
Позов ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про стягнення моральної та матеріальної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду в сумі 100 000 грн., матеріальну шкоду в сумі 29 795,00 грн.
В решті стягнення матеріальної шкоди - відмовлено.

За участю прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , представника потерпілої ОСОБА_11
В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду, 02.06.2016 року біля 18 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в житловому будинку АДРЕСА_1 , під час суперечки, яка виникла на побутовому ґрунті з ОСОБА_12 , з метою заподіяння йому тілесних ушкоджень, умисно наніс останньому близько п`яти ударів руками в область обличчя та тіла, в наслідок чого ОСОБА_12 упав на підлогу. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 , взяв до рук дерев`яну палицю та наніс близько десяти ударів по різних частинах тіла ОСОБА_12 , в тому числі по голові. Після цього, ОСОБА_7 , взяв ніж та наніс ОСОБА_12 , три удари ножем у праве стегно. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_12 через декілька годин помер на місці події.
З метою відвернення підозри у вчиненні злочину та з метою уникнення відповідальності ОСОБА_7 , 03.06.2016 року близько 05:30 годин, виволік тіло ОСОБА_12 з будинку та залишив на узбіччі дороги, яка проходить по АДРЕСА_1 .
Внаслідок неправомірних дій ОСОБА_7 відповідно до п.1 висновку судово-медичної експертизи №462 від 21.07.2016р. при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_12 виявлено: рани №1 та №2 на правому стегні з ушкодженням судин, рана №3 на правому стегні, міжтканеві гематоми відповідно ранам №1 та №2 правого стегна, рана в лобно-тім`яній ділянці справа, крововиливи в м`які покрови голови відповідно лобно-тім`яній ділянці справа та лобній ділянці зліва, контузія правого ока, крововиливи під слизову верхньої та нижньої губи, синці та садна на обличчі, тулубі та кінцівках.
Згідно п.2 вказаного висновку судово-медичної експертизи № 462 від 21.07.2016: а. рани правого стегна №1-3 мають ознаки колото-різаних та могли утворитись від дії плоского однобічного-гострого предмета типу клинка ножа, що мав обушок та гостре лезо (на що вказує форма рани, характер її країв, кінцівок та стінок, перевага довжини раневого каналу над довжиною рани на шкірі). Раневий канал відповідно рані № 1 довжиною 7 см та має напрямок справа на ліво, знизу вверх, дещо спереду назад; раневий канал відповідно рані №2 довжиною 11 см та має напрямок справа на ліво, знизу вверх, дещо спереду назад, раневий канал відповідно рані № 3 довжиною 2, 5 см та має напрямок ззаду наперед та дещо знизу вверх; б. рана в лобно-тім`яній ділянці справа має ознаки забитої і утворилась від дії твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею. в. крововиливи в м`які покрови голови, контузія правого ока, крововиливи під слизову верхньої та нижньої губи, синці та садна на обличчі, тулубі та кінцівках виникли від дії тупих твердих предметів.
Згідно п.3 висновку судово-медичної експертизи № 462 від 21.07.2016 рани №1 та №2 на правому стегні з ушкодженнями судин, рана в лобно-тім`яній ділянці справа мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження за ознаками небезпечності для життя та стоять в причинному зв`язку зі смертю. Рана № 3, крововиливи в м`які покрови голови, контузія правого ока, крововиливи під слизову верхньої та нижньої губи, синці та садна на обличчі, тулубі та кінцівках мають ознаки легких тілесних ушкоджень та в причинному зв`язку зі смертю не стоять.
Відповідно до п.4 висновку судово-медичної експертизи № 462 від 21.07.2016 смерть ОСОБА_12 настала в наслідок отриманої поєднаної травми у вигляді сліпих колото-різаних ушкоджень правого стегна (рани № 1, 2) та рани в лобно-тім`яній ділянці, котрі супроводжувались масивною кровотечею, що обумовило зупинку серцевої діяльності та дихання, припинення функції ЦНС.
Прокурор в апеляційній скарзі просить змінити вирок в частині зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення в строк покарання, зазначивши у резолютивній частині вироку, що п. 5 ст. 72 КК України застосовується в редакції Закону № 838-VIII, оскільки після цієї редакції, яка діяла на час вчинення злочину, ще були зміни до Закону в частині зарахування строку попереднього ув`язнення один день за один день позбавлення волі.
Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд першої інстанції не провів аналіз доказів, незаконно визнав допустимим доказом протокол огляду місця події від 03.06.2019р., так як огляд був проведений без згоди власника і рішення суду, та додаток до протоколу диск, оскільки в протоколі відсутні відомості щодо ведення відео фіксації, і всі вилучені речові докази.

Також захисник вважає недопустимим доказом протокол слідчого експерименту, так як не містить достовірних відомостей, та додатки до нього диск, так як відсутні відомості про ведення відеофіксації, речові докази та експертизи проведені по них, оскільки в матеріалах досудового розслідування відсутні посилання на ухвали слідчих суддів щодо арешту тимчасово вилучених речей, та не була надана належна оцінка показам свідків у судовому засіданні.

Крім того, захисник зазначає, що суд припустився обвинувального ухилу, був на стороні обвинувачення, зазначив у вироку про наявність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України, а в резолютивній частині засудив за ч. 2 ст. 121 КК України, а також призначив необґрунтовано суворе покарання, не врахувавши особу обвинуваченого, його поведінку та вчинення вперше злочину.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу з мотивів зазначених ній та просить про скасування вироку так як вина ОСОБА_7 у спричиненні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 саме ножем не введена, а тому просить скасувати вирок і закрити кримінальне провадження за ч. 2 ст. 121 КК України та посилається, що судом взято в якості доказів, які мають бути визнані недопустимими. Також вважає, що судом призначено надто суворе покарання ОСОБА_7 , хоча він вперше притягується до кримінальної відповідальності, визнав вину у спричиненні тілесних ушкоджень руками, обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та пояснив, що він не визнає вини у спричиненні тілесних ушкоджень ножем, а удари потерпілому ОСОБА_12 наніс у відповідь на нанесений йому удар, який до цього приставав до ОСОБА_13 , після чого виштовхав потерпілого у веранду, де останній залишився, він після цього розпивав спиртні напої з свідками, а куди дівся пізніше потерпілий йому невідомо, оскільки він також не замотував його в доріжку та не витягував на вулицю, на наступний день вранці йому стало відомо, що тіло потерпілого знайшли на вулиці біля його будинку, йому невідомо за яких обставин і хто спричинив потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження ножем, потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_8 та їх представник ОСОБА_11 заперечили проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та пояснили, що судом обґрунтовано визнано винним ОСОБА_7 у спричиненні тілесних ушкоджень також і ножем, так як ніхто з присутніх не підходив до ОСОБА_12 , який знаходився у веранді та стогнав, жодних підстав вважати, що ОСОБА_12 отримав тілесні ушкодження за межами будинку ОСОБА_7 або ж іншими особами, не має, також просить врахувати, що злочин ОСОБА_7 скоїв в стані алкогольного сп`яніння, не викликав швидку після того як побив його, не просив вибачення та не сприяв слідству, оскільки відмовився давати покази, не відшкодував шкоду, йому вже і так зараховано один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому заперечують проти пом`якшення покарання ОСОБА_7 , прокурор підтримав апеляційну скаргу щодо зміни вироку суду в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України з підстав, наведених в апеляційній скарзі, також заперечив проти апеляційної скарги захисника, та просить врахувати, що в протоколі огляду місця події зафіксовані сліди волочіння від будинку обвинуваченого, що є свідченням того, що потерпілий самостійно не залишав будинок ОСОБА_7 , судом обґрунтовано взято до уваги слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_13 , яка говорила за ніж, проте не знала де взявся у ОСОБА_7 ніж, експертні висновки також доводять причетність ОСОБА_7 до нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 не тільки руками, дерев`яним предметом, але й ножем, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційних скарг апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг.
Судом першої інстанції на підставі наведених у вироку доказів зроблено обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_7 у обвинуваченні за яким його визнано винним.
Істотних порушень, які би давали підстави для скасування вироку не встановлено.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказує, що ряд доказів необхідно визнати недопустимими, що не зроблено судом першої інстанції.
Зокрема, просив визнати недопустимим доказом протокол огляду місця події, оскільки він проведений без згоди власника житла, та заперечує заяву ОСОБА_7 про дачу згоди на проведення огляду саме працівниками поліції.
Проте з таким трактуванням заяви не можна погодитись, оскільки заява ОСОБА_7 за своїм змістом відповідає вимогам Закону щодо дачі добровільної згоди на огляд домоволодіння, в якому проживав ОСОБА_7 , і для того, щоб сестра забрала речі з будинку, не потрібно писати заяву про дозвіл на огляд, тим більше, що не зазначено прізвище сестри та речі, які мало забрати сестра.
Статтею 233 КПК України передбачено два випадки проникнення до житла добровільна згода особи, яка ним володіє або на підставі ухвали слідчого судді.
В даному випадку була добровільна згода, а тому не було необхідності звертатися за ухвалою слідчого судді.
Статтею 237 КПК України надано право слідчому проводити огляд місцевості, приміщення, речей та документів, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.
При проведенні огляду дозволяється вилучення речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, що мало місце в даному випадку. Ухвалою слідчого судді від 09.06.2016р. на вилучені речі накладено арешт та вони визнані речовими доказами.
При огляді слідчий або залучений спеціаліст має право проводити фотографування, відеозапис.
Фототаблиця та відеозапис огляду місця події міститься в матеріалах кримінального провадження, а диск упакований в конверт та підписаний керівником експертно-криміналістичного центру.
В протоколі огляду місця події зазначено, що лезо ножа з нашаруванням та руків`я ножа були вилучені, що спростовує доводи про відсутність даних про те, де було віднайдено речовий доказ ніж.
Висновок захисту, що свідок ОСОБА_13 спростувала в судовому засіданні пояснення, які вона давала в ході слідчого експерименту, під тиском з боку правоохоронних органів, не знайшов свого підтвердження, оскільки ОСОБА_13 не заявляла про вчинення тиску щодо неї зі сторони працівників правоохоронних органів, також про вчинення тиску не повідомляли і поняття ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтвердили, що проводився слідчий експеримент, який фіксувався на відеокамеру.
В протоколі слідчого експерименту зазначено, що ОСОБА_13 погодилась на відеозапис на відеокамеру пояснень та відтворення події, яка відбувалась 02.06.2016р. за фактом нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 ОСОБА_7 та зафіксовані на диску, який долучений до протоколу слідчого експерименту.
Перед проведенням слідчого експерименту з ОСОБА_13 , ОСОБА_7 надав згоду працівникам поліції на проведення слідчого експерименту в його домоволодінні, про що свідчить заява від 03.06.2016р.
Таким чином, наведені вище докази не зібрані з істотним порушенням норм КПК України, а тому немає підстав вважати їх недопустимими.
Щодо вибірковості показів потерпілих та свідків, то посилання в апеляційній скарзі жодним чином не впливають на висновок суду про винність ОСОБА_7 .
Допитані свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтвердили, що слідчий експеримент відбувся по місцю проживання ОСОБА_7 , а те, що вони не запам`ятали адресу не ставить під сумнів їх пояснення.
Щодо показів свідка ОСОБА_13 , щодо ножа, які різняться з тими, що вона надавала в ході слідчого експерименту, то апеляційний суд бере до уваги, що слідчий експеримент відбувся 04.06.2016р., а про причину смерті, а саме від ножових поранень, стало відомо лише 21.07.2016р., ОСОБА_13 співмешкала в будинку ОСОБА_7 , а тому її покази необхідно оцінювати, виходячи із даної обставини.
Ні в ході досудового розслідування, ні в суді не встановлено, що до побиття ОСОБА_12 причетні інші особи.
Зокрема, після побиття ОСОБА_7 потерпілого, він був залишений в доріжці в приміщенні будинку і залишався там з часу приходу свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 до їхнього залишення будинку о 4 годині ранку, тобто не залишав будинок, крім того виявлені сліди волочіння та стан в якому перебувало тіло потерпілого у місці виявлення, підтверджують, що ОСОБА_12 винесли з будинку на межі подвір`я.
При огляді місця події віднайдені сліди крові в приміщенні будинку ОСОБА_7 , а також на одязі ОСОБА_7 , за висновками наведених у вироку експертиз, походження її від ОСОБА_12 також не виключається.
Зважаючи на те, що у інших осіб не було виявлено тілесних ушкоджень, в результаті яких могли б бути сліди крові, то дані висновки у сукупності з поясненнями, іншими доказами, дають підстави вважати поза розумним сумнівом, що ОСОБА_12 нанесені ушкодження ножем, від яких настала його смерть в будинку ОСОБА_7 , останнім були спричинені тілесні ушкодження і ножем, від яких настала смерть ОСОБА_12 .
Щодо заявленого відводу судді ОСОБА_1 , то він розглянутий у встановлений законом спосіб, та відмовлено у його задоволенні, через безпідставність.
Апеляційний суд не погоджується з тим, що суддя ОСОБА_1 надала перевагу стороні обвинувачення тим, що намагалась перевірити доводи захисту щодо недопустимості доказів, зазначених ним в ході судового розгляду, вияву упередженості не встановлено, а тому і не може бути скасовано вирок з підстав не задоволення відводу.
Апеляційний суд також не вбачає підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому, зважаючи на відсутність обставин, які пом`якшують покарання, ОСОБА_7 не сприяв встановленню істини, не вибачився перед потерпілими, які наполягають на суворому покаранні, зважаючи на поведінку обвинуваченого, не відшкодування хоча б частково шкоди потерпілим, інших даних, які необхідно врахувати для пом`якшення покарання, і які не були би враховані судом першої інстанції, не наведено.
Зазначення у тексті вироку про ч. 1 ст. 121 КК України жодним чином не викликає сумніви в його законності та обґрунтованості, а є технічною опискою.
Також апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги, що не зазначення в резолютивній частині вироку редакції ч. 5 ст. 72 КК України, правила якої застосовані, є істотним порушенням норм КПК України, оскільки судове рішення в цій частині є зрозумілим для виконання та не оспорюється учасниками кримінального провадження, а тому не вбачає підстав для зміни вироку з цих підстав.
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 08.05.2019р. щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя