КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
з участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_12 ,
обвинуваченої, щодо якої
ухвалено виправдувальний вирок ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000254 стосовно

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212, ч. 3 ст. 212 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26 червня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26 червня 2017 року ОСОБА_13 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, та виправдано її за цим обвинуваченням з підстав не доведення того, що в її діянні є склад злочину, а також ОСОБА_13 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, та виправдано її за цим обвинуваченням ______________________________________________________
Справа №11-кп/824/248/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_14
Категорія: ч. 3 ст. 212 КК України Доповідач ОСОБА_1
з підстав не доведення того, що вчинено злочин, в якому вона обвинувачується.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Органом досудового розслідування ОСОБА_13 висунуто обвинувачення в тому, що ОСОБА_13 , в період з 01 січня по 31 грудня 2013 року, відповідно до реєстраційного номеру облікової картки платника податків № НОМЕР_1 , являючись відповідальною за ведення обліку доходів і витрат в обсягах, необхідних для визначення суми загального річного оподатковуваного доходу, з метою виконання обов`язку щодо подання податкової декларації, у зв`язку з виконанням фізичною особою - платником податків ОСОБА_13 правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податку на доходи фізичних осіб з отриманого інвестиційного доходу, в обов`язки якої входить дотримання вимог: ч. 1 ст. 3, ч.ч. 1 та 2 ст. 12 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» (далі - Закон), якою визначені поняття «цінний папір» та «інвестиційний сертифікат»; п.п. 49.18.4 п. 49.18 ст. 49, п.п. 163.1.1 п. 163.1 ст. 163, п.п. 164.2.9 п. 164.2 ст. 164, п. 167.1 ст. 167, п.п. 170.2.1 п. 170.2 ст. 170, п.п. 170.2.2 та 170.2.6 п. 170.2 ст. 170, п.п. б) п. 176.1 ст. 176 Податкового Кодексу України (далі - ПК), за якими визначено порядок подання податкової декларації платником податків за фінансовим результатом операцій з інвестиційними активами, ставка такого податку, звітний період, покладено обов`язок на платника податку вести самостійно облік загального фінансового результату операцій з інвестиційними активами, визначено поняття «інвестиційний актив», «пакет цінних паперів», порядок розрахунку інвестиційного прибутку як позитивної різниці між доходом, отриманим від продажу окремого інвестиційного активу, та його вартістю, що визначається із суми витрат на придбання такого активу, тощо, усвідомлюючи покладену відповідальність та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у виді ненадходження до бюджету грошових коштів у великих розмірах, бажаючи їх настання, шляхом заниження інвестиційного прибутку, вчинила умисне ухилення від сплати податків за таких обставин.

Здійснюючи операції з інвестиційними активами, ОСОБА_13 , являючись фізичною особою - платником податків, за невстановлених слідством обставин, в денний період часу, знаходячись в приміщенні, яке розташоване за адресою: м. Київ, бульвар Дружби Народів, буд. 18/7, з метою ухилення від сплати податків шляхом заниження інвестиційного доходу, достовірно усвідомлюючи свої дії, не внесла до податкової декларації про майновий стан і доходи фізичної особи за 2013 рік операції з інвестиційними активами за взаємовідносинами з ТОВ «Фондовий Форекс», за результатами яких не задекларувала протягом 2013 року фінансового результату з інвестиційними активами.

Так, у 2013 році на розрахунковий рахунок фізичної особи ОСОБА_13 , який відкритий в ПАТ «Банк «Національні інвестиції» № …4699, здійснювалось зарахування коштів у виді повернення сум коштів від ТОВ «Фондовий Форекс»:

25 січня 2013 року - повернення коштів за іменні інвестиційні сертифікати, що вільно обертаються в Депозитарній системі України, згідно з додатковою угодою № 1 від 25 січня 2013 року за договором № ДД2-3/2013 від 21 січня 2013 року у сумі 10 000 000 грн.;

04 лютого 2013 року - повернення коштів за іменні інвестиційні сертифікати, що вільно обертаються в Депозитарній системі України, згідно з додатковою угодою № 1 від 04 лютого 2013 року за договором № ДД5-1/2013 від 30 січня 2013 року у сумі 600 000 грн.;

28 лютого 2013 року - повернення коштів за іменні інвестиційні сертифікати, що вільно обертаються в Депозитарній системі України, згідно з додатковою угодою № 1 від 28 лютого 2013 року за договором № ДД8-l/2013 від 25 лютого 2013 року у сумі 4 000 000 грн.

Отже, в період 2013 року фізичною особою ОСОБА_13 отримано в безготівковій формі інвестиційний дохід у сумі 14 600 000 грн. від операцій з інвестиційними активами за взаємовідносинами з ТОВ «Фондовий Форекс».

Разом з цим, ОСОБА_13 розуміючи, що податок на доходи фізичних осіб за 2013 рік розраховується як позитивна різниця між інвестиційним доходом та понесеними інвестиційними витратами, достовірно знаючи, що за вказаний період не здійснювала витрат на придбання такого активу, з метою ухилення від сплати податків на доходи фізичних осіб, умисно не задекларувала до податкової декларації про майновий стан і доходи фізичної особи за 2013 рік вказаний дохід від операцій з інвестиційними активами за взаємовідносинами з ТОВ «Фондовий Форекс». У подальшому, умисно з метою заниження інвестиційного доходу, а саме, з метою ухилення від сплати податку з доходів фізичних осіб, знаючи при цьому, що не збирається виконувати в повному обсязі покладені на неї податкові зобов`язання, ОСОБА_13 не внесла до податкової декларації про майновий стан і доходи фізичної особи за 2013 рік інвестиційний прибуток, отриманий при здійснені операцій з інвестиційними активами за взаємовідносинами з ТОВ «Фондовий Форекс».

Доводячи свій злочинний умисел до завершення, направлений на несплату до бюджету податку на доходи фізичних осіб, фізична особа платник-податків ОСОБА_13 подала до податкових органів Декларацію про майновий стан і доходи фізичної особи за 2013 рік, відповідно до якої занизила інвестиційний прибуток за 2013 рік на вказану вище суму 14 600 000 грн. внаслідок заниження інвестиційного доходу від операцій з інвестиційними активами за взаємовідносинами з ТОВ «Фондовий Форекс» та відсутністю інвестиційних витрат, в результаті чого, в порушення вимог п. 163.1.1 п. 163.1 ст. 163, п.п. 170.2.2 п. 170.2 ст. 170, п.п. а), б) п. 176.l ст. 176 ПК України, ОСОБА_13 за 2013 рік занижено податок з доходів фізичних осіб у сумі 2 479 076,80 грн.

В результаті вчинених злочинних дій, направлених на умисне ухилення від сплати податків, фізична особа платник податків ОСОБА_13 у 2013 році не сплатила податок з доходів фізичних осіб в сумі 2 479 076,80 грн., що призвело до фактичного ненадходження до Державного бюджету грошових коштів на цю суму, яка більше ніж в три тисячі разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, відтак є великим розміром.

Крім того, ОСОБА_13 в період з 01 січня по 31 грудня 2014 року, являючись платником податку на доходи фізичних осіб, зареєструвавши за № в податкових органах податкову декларацію про майновий стан і доходи за 2014 рік, усвідомлюючи покладену на неї відповідальність та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у виді ненадходження до бюджету грошових коштів в особливо великих розмірах, бажаючи їх настання, шляхом заниження інвестиційного прибутку, вчинила умисне ухилення від сплати податків за таких обставин.

Здійснюючи операції з інвестиційними активами, ОСОБА_13 отримала на розрахункові рахунки, які відкрито в Банк «Глобус», Банк «Національні інвестиції» та Банк «Портал», грошові кошти при здійсненні операцій з інвестиційними активами за взаємовідносинами з ТОВ «ФК» Атлас» та ТОВ «Фондовий Форекс». У подальшому, з метою ухилення від сплати податків та невиконання податкових зобов`язань, ОСОБА_13 з банківського рахунку Банку «Глобус» здійснила повернення коштів у загальній сумі 7 660 000 грн. ТОВ «ФК» Атлас» з призначенням платежу «повернення коштів згідно додаткової угоди № 1 від 24 березня 2014 року до договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року».

Однак сума коштів, яка надійшла за договором № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року від ТОВ «ФК» Атлас» на рахунки ОСОБА_13 , відкриті в Банку «Глобус» та Банку «Національні інвестиції», склала 93 179 387,50 грн. У подальшому «повернення коштів згідно додаткової угоди № 1 від 24 березня 2014 року до договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року» ОСОБА_13 здійснювалось через розрахунковий рахунок № … НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ «Класикбанк». Відповідно до документів, встановлено, що ОСОБА_13 здійснила повернення грошових коштів, згідно з вказаним договором, ТОВ «ФК» Атлас» лише в частині загальної суми фінансової операції від продажу інвестиційних активів.

Окрім цього встановлено, що на виконання договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року, укладеного між ОСОБА_13 та ТОВ «ФК» Атлас», надійшли грошові кошти на рахунки ОСОБА_13 (Банк «Глобус», Банк «Національні інвестиції») у сумі 158 602 400 грн.

Проте, на виконання додаткової угоди № 1 від 10 грудня 2014 року, до договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року ОСОБА_13 здійснено повернення грошових коштів по рахунку № …8004, відкритому в ПАТ «Класикбанк», з призначенням платежу «повернення коштів згідно з додатковою угодою № 1 від 10 грудня 2014 року до договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року», на розрахунковий рахунок ТОВ «ФК» Атлас» за окремі дати: 11, 12, 16, 17, 19, 22, 26 та 29 грудня 2014 року, що підтверджує лише 158 300 000 грн. здійснення фінансових операцій між ОСОБА_13 та ТОВ «ФК» Атлас».

У подальшому, з метою вчинення умисних дій, направлених на умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, ОСОБА_13 , отримуючи на розрахункові рахунки в Банк «Глобус» та Банк «Національні інвестиції» грошові кошти від продажу інвестиційних активів за взаємовідносинами з ТОВ «Фондовий Форекс», здійснила повернення грошових коштів по рахунку № …8004, відкритому в ПАТ «Класикбанк» з призначенням платежу «повернення раніше сплачених коштів за іменні інвестиційні сертифікати згідно додаткової угоди № 1 від 24 березня 2014 року до договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року», ТОВ «Фондовий Форекс» у сумі 1 600 000 грн., однак в дійсності ОСОБА_13 не здійснювалось повернення коштів за іменні інвестиційні сертифікати згідно додаткової угоди № 1 від 24 березня 2014 року до договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року ТОВ «Фондовий Форекс».

Так, операції з продажу інвестиційних активів, в період з 01 січня по 31 грудня 2014 року ОСОБА_13 за взаємовідносинами з ТОВ «Фондовий Форекс» та ТОВ «ФК» Атлас», згідно з додатковими угодами до договорів № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року та № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року з ТОВ «ФК «Атлас», № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року з ТОВ «Фондовий Форекс», з використанням рахунку № … НОМЕР_2 , відкритому в ПАТ «Класикбанк», не дає можливості підтвердити факт проведення розрахунків по операціях з інвестиційними активами ОСОБА_13 , а отже не може бути врахована при визначенні загального оподатковуваного її доходу від продажу інвестиційних активів за 2014 рік.

ОСОБА_13 , достовірно усвідомлюючи свої дії, умисно з метою заниження інвестиційного доходу, а саме, з метою часткового ухилення від сплати податку з доходів фізичних осіб, знаючи при цьому, що не збирається виконувати в повному обсязі покладені на неї податкові зобов`язання, не внесла до податкової декларації про майновий стан і доходи фізичної особи за 2014 рік інвестиційний прибуток, отриманий при здійснені операцій з інвестиційними активами з ТОВ «Фондовий Форекс» та ТОВ «ФК» Атлас».

Доводячи свій злочинний умисел до завершення, направлений на несплату до бюджету податку на доходи фізичних осіб, фізична особа платник-податків ОСОБА_13 подала до податкових органів податкову Декларацію про майновий стан і доходи фізичної особи за 2014 рік, відповідно до якої занизила інвестиційний прибуток за 2014 рік внаслідок заниження інвестиційного доходу від операцій з інвестиційними активами, в результаті чого, в порушення вимог п.п. 163.1.1 п. 163.1 ст. 163, п.п. 170.2.2 п. 170.2 ст. 170, п.п. б) п. 176.1 ст. 176 ПК України, фізичною особою платником - податків ОСОБА_13 в період з 01 січня по 31 грудня 2014 року занижено податок з доходів фізичних осіб у сумі 5 535 810,68 грн.

Так, за результатами проведених операцій, пов`язаних з інвестиційними активами за взаємовідносинами з ТОВ «Фондовий Форекс» та ТОВ «ФК» Атлас» за умов, що повернення грошових коштів з рахунку № … НОМЕР_2 , відкритому в ПАТ «Класикбанк», не підтверджено та витрати на придбання інвестиційних сертифікатів за 2014 рік не перевищують задекларовану ОСОБА_13 суму 200 000 000 грн., фізична особа - платник податків ОСОБА_13 , приховуючи об`єкт оподаткування, який фактично існує, проте умисно нею не задекларований, в податковій декларації про майновий стан і доходи фізичної особи за 2014 рік, яка в подальшому була подана до податкових органів, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що такий об`єкт не нарахують, так як, у відповідності до п.п. 170.2.1 п. 170.2 ст. 170 ПК України, облік загального фінансового результату операцій з інвестиційними активами ведеться платником податку самостійно, окремо від інших доходів і витрат, умисно занизила податок з доходів фізичних осіб у сумі 5 535 810,68 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету цих коштів.

В результаті вчинених злочинних дій, направлених на умисне ухилення від сплати податків, фізична особа платник податків ОСОБА_13 у 2014 році не сплатила до державного бюджету України податок з доходів фізичних осіб в сумі 5 535 810,68 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету грошових коштів на вказану суму, яка більше ніж в п`ять тисяч разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.

Такі дії ОСОБА_13 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 212, ч. 3 ст. 212 КК України, як умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету за звітний 2013 рік коштів у великих розмірах, а також відповідно, як умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету за звітний 2014 рік коштів в особливо великих розмірах.

Суд, оцінивши надані сторонами докази, прийшов до висновку про ненадання стороною обвинувачення безсумнівних доказів того, що вчинено злочини, в яких обвинувачується ОСОБА_13 , а тому за відсутністю в діях ОСОБА_13 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, визнав її невинуватою та виправдав на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, та за недоведеністю, що вчинено злочин, передбачений ч. 3 ст. 212 КК України, визнав ОСОБА_13 невинуватою та виправдав на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

На вказаний вирок суду прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченої, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_13 призначити покарання за ч. 2 ст. 212 КК України у виді штрафу у розмірі 2 479 076,80 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки. На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_13 від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності. За ч. 3 ст. 212 КК України призначити покарання у виді штрафу у розмірі 5 535 810,68 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки з конфіскацією майна.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду не підтверджуються доказами зібраними під час досудового розслідування та дослідженими під час судового розгляду.
Зокрема, виправдувальний вирок за ч. 2 ст. 212 КК України ґрунтується на тому, що судом твердження Акту за 2013 рік та висновки експерта № 128/16 про заниження фізичною особою ОСОБА_13 податку на суму 2 479 076,80 грн. з інвестиційного прибутку в сумі 14 600 000 грн. за підсумками фінансового результату за 2013 рік, оцінено критично як недостовірні, а тому відхилено.
Однак, такий висновок судом зроблено з досліджених у судовому засіданні, наданих стороною захисту, копій банківських квитанцій про здійснення касових операцій від 21, 30 січня та 25 лютого 2013, із якими захисник ознайомив прокурора лише 22.02.2017 шляхом відкриття матеріалів в порядку ст. 290 КПК України, тобто через вісім місяців після скерування обвинувального акта до суду, а тому вказані докази є неналежними та недопустимими.
Крім того, вказаний акт за 2013 рік був предметом економічної експертизи, за результатами якої експерт підтвердив висновки інспектора, викладені в акті, які також у судовому засіданні підтвердили свої висновки.
Також суд відхилив акт за 2014 рік та похідний від нього висновок експерта № 45/6/2016, як недостовірні, оскільки вони ґрунтуються на неповних даних і не знайшли свого підтвердження. При цьому, вказане рішення прийнято на підставі дослідженого судом за клопотанням захисту реєстру власників іменних цінних паперів, за яким перехід прав на іменні цінні папери і реалізація прав за ними, які були предметом договорів №№ ДД1 -1/14, ДД41-77/14 та ДД1-1/2014, не зафіксовано. Однак із вказаним реєстром сторона захисту ознайомила прокурора лише 22.02.2017 року шляхом відкриття матеріалів в порядку ст. 290 КПК України, тобто через вісім місяців після скерування обвинувального акта до суду, а тому вказані докази також є неналежними та недопустимими.
Крім того, у вироку суду зазначено, що експертом надано висновок № 45/6/2016, не маючи в своєму розпорядженні додаткових угод до договорів №№ ДД1-1/14, ДД41-77/14, та ДД1-1/2014, а також банківських квитанцій про здійснення касових операцій, а відтак ґрунтується на неповних даних та оцінюється судом критично, і тому відхилено. Більш того, свідок ОСОБА_15 та експерт визнали, що в разі доведення фактів повернення коштів ОСОБА_13 у 2014 році за результатами розірвання вказаних вище договорів, де вона виступала продавцем інвестиційного активу, ознак порушення податкового законодавства з її боку в цій частині могло і не бути.
Тому, оскільки проведена податкова перевірка за 2014 рік № 50/26-57-13-01-25/5 від 04.03.2016 та подальша експертиза № 45/6/2016 проводилась без урахування вищенаведених документів, наявні підстави вважати, що вказані докази обвинувачення є неповними та потребують додаткового вивчення експертом, у зв`язку з чим, з метою призначення повторної судово-економічної експертизи та дослідження її результатів у суді в якості доказу, прокурором було подано клопотання про відновлення з`ясування обставин справи та призначення відповідної експертизи, однак, судом відмовлено у задоволенні вказаного клопотання через те, що ст. 219 КПК України встановлені строки проведення судового розгляду вичерпані, а також суд не вбачав жодних правових підстав для надання стороні обвинувачення безмежних можливостей для збору доказів під час судового розгляду, який на думку суду, тривав через необґрунтовані перенесення судових засідань з вини прокурора.
Проте, вказані доводи суду є безпідставними та необґрунтованими, оскільки всі випадки перенесення судових засідань відбулися з поважних причин та не мають ознак штучного створення перешкод, і тому обмежувати право сторони судового провадження є недопустимим.
Більш того, після відмови у задоволенні клопотання про відновлення з`ясування обставин справи та призначення відповідної експертизи, прокурором в порядку ст. 341 КПК України заявлено клопотання про перенесення судового засідання та надання прокурору часу для складання та погодження зміни державного обвинувачення, однак судом грубо порушено КПК України та проігноровано дане клопотання, яке зафіксовано аудіофіксацією, у зв`язку з чим порушено процесуальне право та обмежено права прокурора.
Крім того, в оскаржуваному рішенні судом зазначено, що стороною захисту подано до Окружного адміністративного суду позови про скасування податкових повідомлень-рішень, у зв`язку з чим останні є неузгодженими, а тому не можна ґрунтувати підозру на їх підставі.
Разом із тим, постановами Окружного адміністративного суду м. Києва від 12.06.2017 р. та 01.06.2017 р. відмовлено у задоволенні позовів ОСОБА_13 щодо скасування податкових повідомлень-рішень, якими донараховано загальну суму 2 479 076 грн. за 2013 рік та загальну суму 42 463 167, 32 грн. за 2014 рік, що свідчить про те, що акти перевірок ДПІ у Святошинському районі м. Києва № 56/26-57-13-06- від 12.03.2016 за 2013 рік та № 50/26-57-13-01-25/ від 04.03.2016 за 2014 рік є законними та обґрунтованими, а дії ДПІ у Святошинському районі м. Києва правомірними.
Крім того, призначення судово-економічної експертизи може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Також, за результатами розгляду справи, судом залишено поза увагою такі докази, як: акт перевірки ДПІ у Святошинському районі № 56/26-57-13-06 від 12.03.2016 за 2013 рік та акт перевірки ДПІ у Святошинському районі № 50/26-57-13-01-25/ від 04.03.2016 за 2014 рік; висновок судово-економічної експертизи № 128/16 від 25.04.2016, яким повністю підтверджуються порушення зазначені в акті податкової перевірки № 56/26-57-13-06- від 12.03.2016 за 2013 рік; висновок судово-економічної експертизи № 45/6/2016 від 24.06.2016, яким частково підтверджуються порушення зазначені в акті податкової перевірки № 50/26-57-13-01-25/ від 04.03.2016 за 2014 рік; показання допитаного в судовому засіданні експерта ОСОБА_16 , який підтвердив свій висновок № 45/6/2016, яким частково підтверджено висновки акта за 2014 рік на загальну суму 5 535 810, 68 грн.; показання допитаних в суді працівників податкової служби ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_18 , які підтвердили свої вищевказані акти за 2013-2014 роки, а тому є достатні підстави для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України.
Таким чином, на думку прокурора, всупереч вимогам закону, судом першої інстанції винесено явно несправедливе та невиправдано м`яке покарання.

На апеляційну скаргу прокурора у провадженні захисник обвинуваченої - адвокат ОСОБА_12 подала заперечення, в яких, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а доводи прокурора безпідставними та такими, що не знаходять свого підтвердження, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченої та захисника проти її задоволення, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, в межах заявлених сторонами клопотань, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумнів щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Згідно з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 373КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

У відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався.

Як убачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_13 і визнаного судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_13 обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_13 було висунуто обвинувачення в тому, що вона, здійснюючи операції з інвестиційними активами та являючись фізичною особою - платником податків, занизивши інвестиційний прибуток за 2013 рік на суму 14 600 000 грн. внаслідок заниження інвестиційного доходу від операцій з інвестиційними активами по взаємовідносинам з ТОВ «Фондовий Форекс» та відсутністю інвестиційних витрат, умисно ухилилась від сплати податку з доходів фізичних осіб в сумі 2 479 076,80 грн., що призвело до фактичного ненадходження до Державного бюджету грошових коштів на цю суму, яка більше ніж в три тисячі разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, відтак є великим розміром, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.
А також в тому, що ОСОБА_13 , здійснюючи операції з інвестиційними активами та являючись фізичною особою - платником податків на доходи фізичних осіб, занизивши інвестиційний прибуток за 2014 рік внаслідок заниження інвестиційного доходу від операцій з інвестиційними активами по взаємовідносинам з ТОВ «ФК» Атлас» та ТОВ «Фондовий Форекс», умисно ухилилась від сплати податку з доходів фізичних осіб в сумі 5 535 810,68 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету грошових коштів на вказану суму, яка більше ніж в п`ять тисяч разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром, що відповідає кримінально-правовій кваліфікації цього діяння за ч. 3 ст. 212 КК України.
Проаналізувавши у вироку представлені сторонами докази, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела допустимими і достатніми доказами, що в діянні ОСОБА_13 є склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, а також те, що нею вчинено злочин, передбачений ч. 3 ст. 212 КК України.
Так, кримінально-караним діянням, передбаченим ч. 2 ст. 212 КК України, є умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у великих розмірах.
Об`єктивна сторона вказаного злочину характеризується сукупністю трьох ознак: діяння - ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів; суспільно небезпечні наслідки у виді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у великих розмірах, причинний зв`язок між діянням і наслідками.
Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, характеризується прямим або непрямим умислом.
На обґрунтування винуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, прокурор в апеляційній скарзі посилається в тому числі на: Акт перевірки за 2013 рік, висновок експерта № 128/16 та показання свідків - інспекторів, що проводили перевірку, стверджуючи при цьому, що копії банківських квитанцій про здійснення касових операцій від 21, 30 січня та 25 лютого 2013, які суд поклав основу виправдувального вироку в цій частині, є неналежними та недопустимими доказами.
Між тим, вищеприведені докази, що були надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_13 , були досліджені судом першої інстанції та їм надано оцінку, відповідно до положень ст. 94 КПК України, за якою сторона обвинувачення не довела допустимими і достатніми доказами, що в діянні ОСОБА_13 є склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Так, Актом ДПІ у Святошинському районі ГУ ДФС у м. Києві "Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки з питань повноти, своєчасності декларування та сплати податків фізичною особою ОСОБА_13 за період з 01 січня по 31 грудня 2013 року" № 56/26-57-13-06-25/ від 12 березня 2016 року, проведеної заступником начальника управління - начальником відділу контрольно-перевірочної роботи управління податків і зборів з фізичних осіб ОСОБА_17 та головним державним ревізором-інспектором відділу контрольно-перевірочної роботи управління податків і зборів з фізичних осіб ОСОБА_18 , встановлено заниження ОСОБА_13 як платником податків за підсумками звітного 2013 року податку з доходів фізичних осіб у сумі 2 481 756,40 грн. (т. 2 а.п. 71-80).

За змістом Акта № 56/26-57-13-06-25/ від 12 березня 2016 року, що був досліджений і в апеляційному суді, вказане податкове зобов`язання у ОСОБА_13 виникло внаслідок заниження нею інвестиційного прибутку за 2013 рік на суму 14 600 000 грн. через заниження інвестиційного доходу від операцій з інвестиційними активами по взаємовідносинам з ТОВ «Фондовий Форекс» та відсутністю інвестиційних витрат, оскільки нею не надано документів, що підтверджують отримання інвестиційного доходу протягом 2013 року та фактично понесених витрат на їх придбання, а тому сума 14 600 000 грн., яка надійшла на рахунок ОСОБА_13 від ТОВ «Фондовий Форекс» у виді повернення сум коштів, згідно з додатковою угодою № 1 від 25 січня 2013 року за договором № ДД2-3/2013 від 21 січня 2013 року у сумі 10 000 000 грн.; згідно з додатковою угодою № 1 від 04 лютого 2013 року за договором № ДД5-1/2013 від 30 січня 2013 року у сумі 600 000 грн.; згідно з додатковою угодою № 1 від 28 лютого 2013 року за договором № ДД8-l/2013 від 25 лютого 2013 року у сумі 4 000 000 грн., є інвестиційним доходом.

Згідно дослідженого також і під час апеляційного розгляду висновку експерта № 128/16, складеного за результатами судово-економічної експертизи від 25 квітня 2016 року, в межах наявних матеріалів, за умови врахування результатів перевірки, відображених в акті №308/26-57-17-01-25/ від 06.04.2015 р., висновки акта перевірки ДПІ у Святошинському районі ГУДФС у м. Києві №56/26-57-13-06- від 12.03.2016 р. щодо заниження податку з доходів фізичної особи ОСОБА_13 документально підтверджені лише на суму 2 479 076,80 грн., тобто факт заниження податку на суму 2 679,60 грн. не знайшов свого підтвердження.
При цьому, як вказано у дослідницькій частині даного експертного висновку, в межах наявних матеріалів, а саме виписок банку по рахункам № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 , не встановлено документального підтвердження факту надання грошових коштів фізичною особою ОСОБА_13 підприємству ТОВ "Фондовий Форекс" згідно договорів №ДД2-3/2013 від 21.01.2013 р., №ДД5-1/2013 від 30.01.2013р., №ДД-8-1/2013 від 25.02.2013 р.

Допитані в суді першої інстанції свідки - працівники податкової служби ОСОБА_17 та ОСОБА_18 підтвердили висновки акта перевірки №56/26-57-13-06- від 12 березня 2016 року.

Отже, з вищевказаних доказів слідує, що виникнення інвестиційного доходу в сумі 14 600 000 грн., з якого ОСОБА_13 повинна сплатити податок на доходи фізичних осіб в сумі 2 479 076,80 грн., пов`язується з несплатою нею підприємству ТОВ "Фондовий Форекс" грошових коштів, згідно договорів №ДД2-3/2013 від 21.01.2013 р., №ДД5-1/2013 від 30.01.2013р., №ДД-8-1/2013 від 25.02.2013 р., за якими ОСОБА_13 мала намір придбати у ТОВ "Фондовий Форекс" цінні папери, та які були повернуті ТОВ "Фондовий Форекс" на її рахунок, згідно з додатковою угодою № 1 від 25 січня 2013 року до Договору № ДД2-3/2013 від 21 січня 2013 року, згідно з додатковою угодою № 1 від 04 лютого 2013 року до Договору № ДД5-1/2013 від 30 січня 2013 року, згідно з додатковою угодою № 1 від 28 лютого 2013 року до Договору № ДД8-l/2013 від 25 лютого 2013 року відповідно, про розірвання вказаних договорів.

Між тим, як вірно встановив суд першої інстанції, і з чим погоджується колегія суддів, повернуті власнику - ОСОБА_13 раніше сплачені кошти за угодами купівлі - продажу цінних паперів, що не відбулися, не можуть вважатися доходом, отриманим платником податку від продажу окремого інвестиційного активу, а тому і не впливають на формування як інвестиційного прибутку (позитивна різниця між доходом, отриманим платником податку від продажу окремого інвестиційного активу, та його витратами на придбання такого активу, відповідно до положень п.п. 170.2.2 п. 170.2 ст. 170 Податкового кодексу України), так і загального річного оподатковуваного доходу платника податку (позитивне значення загального фінансового результату операцій з інвестиційними активами за наслідками такого звітного (податкового) року, згідно з приписами п. 164.2 ст. 164 Податкового кодексу України), оскільки анульовані (розірвані) сторонами вказані вище договори такого результату, як продаж чи придбання окремого інвестиційного активу, не дали (жодним поданим сторонами і дослідженим судом доказом не доведено факту купівлі-продажу за вказаними договорами іменних інвестиційних сертифікатів шляхом переказу цінних паперів в депозитарній системі з рахунку зберігача депонента - продавця на рахунок зберігача депонента - покупця, як це було прямо передбачено умовами цих договорів), а відтак, в жодної сторони цих договорів, у зв`язку з поверненням в попередній стан, не має ані витрат, ані доходу.

Тому, оскільки кошти в сумі 14 600 000 грн. не являлися, за змістом закону, інвестиційним доходом ОСОБА_13 , суд першої інстанції, на противагу твердженням апелянта, обгрунтовано не взяв до уваги, як недостовірні, висновки Акту перевірки за 2013 рік № 56/26-57-13-06-25/ від 12 березня 2016 року та висновки експерта № 128/16, складеного за результатами судово-економічної експертизи від 25 квітня 2016 року, про заниження фізичною особою ОСОБА_13 податку на суму 2 479 076,80 грн. з інвестиційного прибутку в сумі 14 600 000 грн. за підсумками фінансового результату за 2013 рік.

В той же час, як слідує з наданих стороною захисту копій банківських квитанцій про здійснення касових операцій від 21, 30 січня та 25 лютого 2013 року (т. 10 а. 105-106), що були досліджені судом першої інстанції, ОСОБА_13 , на виконання умов договорів №№ ДД2-3/2013, ДД5-1/2013 та ДД8-1/2013, було перераховано на рахунок ТОВ «Фондовий Форекс» № ...8037, відкритий у Банку «Національні інвестиції», кошти на загальну суму 14 600 000 грн. трьома платежами, відповідно на суму 10 000 000 грн., 600 000 грн. та 4 000 000 грн., що повністю узгоджується із розміром та призначенням повернутих через декілька днів на рахунок ОСОБА_13 №…4699, відкритий в ПАТ «Банк «Національні інвестиції», коштів на суму 14 600 000 грн. на виконання додаткових угод про розірвання договорів №№ ДД2-3/2013, ДД5-1/2013 та ДД8-1/2013.

При цьому на спростування цих даних стороною обвинувачення жодних доказів не надано, а висновки Акта перевірки за 2013 рік № 56/26-57-13-06-25/ від 12 березня 2016 року, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції правомірно поставив під сумнів як такі, що грунтуються на неповних даних та спростовуються вищенаведеними доказами, в т.ч. і сторони захисту.
Вищевказане аналогічним чином стосується і висновку експерта №128/16, складеного за результатами судово-економічної експертизи від 25 квітня 2016 року, оскільки, як встановлено в ході його дослідження при апеляційному розгляді, і що вірно встановив і суд першої інстанції, експерт надав даний висновок, не маючи у своєму розпорядженні договорів № ДД2-3/2013, № ДД5-1/2013, № ДД8-l/2013 та додаткових угод до них, що містилися в призначенні платежу у банківських виписках за рахунком ОСОБА_13 №…4699, відкритим в ПАТ «Банк «Національні інвестиції», як власне і вказаних вище банківських квитанцій про здійснення касових операцій від 21, 30 січня та 25 лютого 2013 року, а до того ж експерт констатував недоведеність факту попереднього перерахунку ОСОБА_13 коштів в сумі 14 600 000 грн. ТОВ «Фондовий Форекс», на виконання умов договорів № ДД2-3/2013, № ДД5-1/2013 та № ДД8-l/2013, аналізуючи дані про рух коштів лише за рахунком ТОВ «Фондовий Форекс» № НОМЕР_5 , не маючи при цьому даних про рух таких коштів по іншому рахунку цього ж суб`єкта, а саме № ...8037, який був відкритий в Банку «Національні інвестиції», і за яким власне і проводилася оплата.

Також і показання допитаних в суді першої інстанції свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 про обґрунтованість результатів перевірки, відображених в Акті перевірки за 2013 рік № 56/26-57-13-06-25/ від 12 березня 2016 року, вищевказані висновки суду першої інстанції про неналежність повернутих власнику - ОСОБА_13 раніше сплачених нею коштів за угодами купівлі - продажу цінних паперів, що не відбулися, до доходу, отриманого платником податку від продажу окремого інвестиційного активу, та відповідно і не має впливу на формування інвестиційного прибутку, та які, на переконання колегії суддів, є правильними, жодним чином не спростовують.

За доводами апеляційної скарги прокурора, надані стороною захисту копіі банківських квитанцій про здійснення касових операцій від 21, 30 січня та 25 лютого 2013, є неналежними та недопустимими, оскільки захисник ознайомив з ними прокурора лише 22.02.2017 шляхом відкриття матеріалів в порядку ст. 290 КПК України, тобто через вісім місяців після скерування обвинувального акта до суду.

Проте, з таким твердженням прокурора колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно зі ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

За змістом ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно зі ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Положення ст. 290 КПК України встановлюють обов`язок прокурора, по завершенню досудового розслідування, надати доступ до матеріалів досудового розслідування, що є в його розпорядженні, іншим учасникам кримінального провадження та обов`язок сторони захисту за запитом прокурора надати доступ до доказів, які знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, які вона має намір використати як докази в суді.
Згідно ч. 11 ст. 290 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
У відповідності з приписами ч. 1 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

В апеляційній скарзі прокурором неналежність та недопустимість як доказів, наданих стороною захисту, копій банківських квитанцій про здійснення касових операцій від 21, 30 січня та 25 лютого 2013, пов`язується виключно з несвоєчасним відкриттям їх прокурору стороною захисту.

Між тим, в матеріалах провадження відсутні дані, які б вказували на те, що прокурор звертався до сторони захисту із запитом про надання доступу до доказів, які вона має намір використати в суді, як не було додано таких даних і до апеляційної скарги прокурора, а до того ж під час судового розгляду прокурор на неналежність та недопустимість вказаних доказів сторони захисту не вказував і будь-яких заперечень проти їх долучення до матеріалів провадження не висловлював.

Поряд з цим, з матеріалів провадження слідує, що у відповіді на заперечення на Акт документальної позапланової невиїзної перевірки з питань повноти, своєчасності декларування та сплати податків за період з 01 січня по 31 грудня 2013 року фізичної особи ОСОБА_13 № 56/26-57-13-06-25/ від 12 березня 2016 року, що в сукупності з іншими документами була направлена на адресу старшого слідчого СУ ФР ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_19 , зазначалось про надання ОСОБА_13 до заперечень додаткових документів, в тому числі - копій квитанцій прибуткових касових ордерів від 21.01.2013р., 30.01.2013р., 25.02.2013р. про внесення готівки ОСОБА_13 на рахунок ТОВ "Фондовий Форекс", відкритий в Банку "Національні інвестиції", та при цьому не надано ніякої оцінки вказаним документам, а вказано про ненадання первинних документів, що підтверджують зміну кон`юнктури ринку, що призвело до розірвання Договорів, тобто поставлено про сумнів дійсність вказаних додаткових угод до Договорів № ДД2-3/2013, № ДД5-1/2013 та № ДД8-l/2013, що взагалі є іншими підставами, з якими податковими органами пов`язується виникнення податкового зобов`язання, порівняно із самим Актом перевірки за 2013 рік, де вказувалось на ненадання ОСОБА_13 документів, що підтверджують отримання інвестиційного доходу протягом 2013 року та фактично понесених витрат на їх придбання.

Отже, на переконання колегії суддів, вищевказані докази - копії банківських квитанцій про здійснення касових операцій від 21, 30 січня та 25 лютого 2013 року, були в розпорядженні органу досудового розслідування ще на час досудового розслідування і необхідності їх відкриття прокурору вже під час судового розгляду не було.
А тому твердження прокурора про неможливість використання судом, як доказів, відомостей, що містяться в копіях банківських квитанцій про здійснення касових операцій від 21, 30 січня та 25 лютого 2013 року, що були надані стороною захисту в судовому засідання фактично вже повторно, не є обгрунтованими.
Враховуючи наведене, доводи прокурора про те, що акт перевірки, висновок судово-економічної експертизи №128/16 від 25 квітня 2016 року, показання в суді свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , доводять винуватість ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, є непереконливими.
До того ж, як зазначалось вище, для правової кваліфікації за ч. 2 ст. 212 КК України потребує обов`язкового доведення наявність умислу на ухилення від сплати податків, за яким особа має усвідомлювати суспільно-небезпечний характер свого діяння, пов`язаного із незаконним ухиленням від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), і бажає діяти саме так.
Між тим, за позицією ОСОБА_13 вона свідомо не вважала отримані платежі свідченням одержання нею інвестиційного доходу, категорично не погоджувалась з висновками Акта перевірки за 2013 рік та оскаржила його та податкове повідомлення-рішення № від 28 березня 2016 року в адміністративному порядку та в подальшому до суду.
Така позиція та поведінка ОСОБА_13 , яка свідомо не вважала доходом для визначення бази оподаткування повернуті їй власні кошти у 2013 році за угодами купівлі - продажу цінних паперів, які не відбулися, обгрунтованість чого знайшла своє підтвердження в суді першої інстанції за результатами розгляду представлених сторонами кримінального провадження доказів,аналізу податкового законодавства та правильності його застосування в даній конкретній ситуації податковим органом, яким оцінюється неповний рух коштів - тільки на отримання, та ігнорується при цьому їх походження - витратний бік, адже одна сторона спочатку сплатила ці кошти, а потім їх отримала, що зводить підсумковий фінансовий результат до нуля, безсумнівно вказує на відсутність у ОСОБА_13 умислу на ухилення від сплати податків, а відтак, і відсутність в її діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.

Що стосується судового рішення, на яке посилається прокурор в апеляційній скарзі, зокрема, постановленого 12 червня 2017 року Окружним адміністративним судом про відмову у задоволенні позову ОСОБА_13 до ДПІ у Святошинському районі Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № від 28 березня 2016 року (т. 10 а.п. 244-249), то слід зазначити, що, відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, а згідно зі ст. 90 КПК України преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів, має рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини, основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. А тому вказане судове рішення, хоча дійсно і містить інформацію щодо певних порушень вимог податкового законодавства під час складання облікових та звітних документів ОСОБА_13 , виходячи з Акту перевірки ДПІ у Святошинському районі ГУ ДФС у м. Києві № 56/26-57-13-06-25/ від 12 березня 2016 року, проте фактичні дані, наявні в ньому, не доводять умисний характер дій ОСОБА_13 щодо ухилення від сплати податку з доходів фізичної особи, тобто обов`язкової складової суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильну оцінку судом першої інстанції доказів обвинувачення у вказаній частині, колегія суддів уважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження і вимогах закону.
За таких обставин, погоджуючись з висновком суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 212 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що в її діянні є склад вказаного злочину, колегія суддів вважає, що у вказаній частині обвинувачення суд першої інстанції, діючи в межах визначених процесуальним законом повноважень, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст. 62 Конституції України, ухвалив законне й обґрунтоване рішення.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, прокурор в апеляційній скарзі посилається в тому числі на: Акт перевірки за 2014 рік, висновок експерта № 45/6/2016 та показання експерта і свідка ОСОБА_15 - інспектора, що проводив перевірку, стверджуючи при цьому, що реєстр власників іменних цінних паперів, за яким не зафіксовано перехід прав на іменні цінні папери і реалізація прав за ними, які були предметом договорів №№ ДД1 -1/14, ДД41-77/14 та ДД1-1/2014, який суд поклав основу виправдувального вироку в цій частині, є неналежними та недопустимими доказами.
Між тим, вищеприведені докази, що були надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_13 в цій частині, були досліджені судом першої інстанції та їм надано оцінку, відповідно до положень ст. 94 КПК України, за якою сторона обвинувачення не довела допустимими і достатніми доказами, що вчинено злочин, передбачений ч. 3 ст. 212 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_13 , з чим погоджується і колегія суддів.
Так, з Акта ДПІ у Святошинському районі Головного управління ДФС у м. Києві "Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки з питань правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податку на доходи фізичних осіб з отриманого інвестиційного доходу платником податків - фізичною особою ОСОБА_13 за період з 01.01.2014 року по 31.12.2014 року" №50/26-57-13-01-25/ від 04 березня 2014 року (т. 2 а.п. 27-53), що був досліджений, як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, слідує, що ОСОБА_13 вчасно подала податкову декларацію про майновий стан і доходи за 2014 рік та задекларувала інвестиційний дохід на суму 200 150 000 грн., а витрати - 200 000 000 грн., відтак інвестиційний прибуток склав 150 000 грн., з якого нею і був в повному обсязі сплачений податок в сумі 25 256,40 грн.
При цьому, інспектором також встановлено, що за договором № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року, відповідно до якого ОСОБА_13 мала намір продати ТОВ «ФК» Атлас» іменні інвестиційні сертифікати, на її рахунки, відкриті в Банку «Глобус» та Банку «Національні інвестиції», надійшли від покупця - ТОВ «ФК» Атлас» грошові кошти в сумі 93 179 387,50 грн., а оскільки цей договір № ДД1-1/14 між нею та ТОВ «ФК» Атлас» був розірваний на підставі додаткової угоди між сторонами № 1 від 24 березня 2014 року, вона зі свого банківського рахунку в Банку «Глобус» здійснила повернення коштів на суму 7 660 000 грн. - і ці кошти були виключені із загального оподатковуваного доходу ОСОБА_13 за 2014 рік.
Також, як встановлено в Акті перевірки за 2014 рік, ОСОБА_13 на підтвердження факту повернення коштів в іншій частині на виконання додаткової угоди № 1 від 24 березня 2014 року до договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року надала завірені банківські виписки з рахунку №…8004, відкритому нею в ПАТ «Класикбанк», за 31 березня, 16 квітня, 19 травня, 10 червня та 09 липня 2014 року з призначенням платежу на користь ТОВ «ФК» Атлас», кожна, «повернення раніше сплачених коштів за іменні інвестиційні сертифікати згідно додаткової угоди № 1 від 24 березня 2014 року до договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року» на загальну суму 85 460 000 грн. Разом з тим, оскільки ОСОБА_13 не надала первинних документів (прибуткових, видаткових квитанцій, платіжних доручень, меморіальних ордерів тощо) щодо операцій на її рахунку №…8004, це не дало можливості інспектору підтвердити факт повернення цих коштів. Отже, сума повернення - 85 460 000 грн. з вказаного рахунку, незважаючи на надані копії банківських виписок, включена до загального оподатковуваного доходу ОСОБА_13 від продажу інвестиційних активів за 2014 рік.
Аналогічного висновку дійшов інспектор і за фактом розірвання договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року, укладеного між ОСОБА_13 (продавець цінних паперів) та ТОВ «ФК» Атлас» (покупець цінних паперів), яке відбулося на підставі додаткової угоди № 1 від 10 грудня 2014 року. ОСОБА_13 на підтвердження факту повернення коштів в сумі 158 602 400 грн., які надійшли на її рахунки, як передоплата за договором № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року, також надала завірені банківські виписки з рахунку №…8004, відкритому нею в ПАТ «Класикбанк», за 11, 12, 16, 17, 19, 22, 26 та 29 грудня 2014 року з призначенням платежу на користь ТОВ «ФК» Атлас», кожна, «повернення раніше сплачених коштів за іменні інвестиційні сертифікати згідно додаткової угоди № 1 до договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року» на загальну суму 158 300 000 грн. І в цій ситуації також, оскільки ОСОБА_13 не надала первинних документів (прибуткових, видаткових квитанцій, платіжних доручень тощо) щодо операцій на її рахунку №…8004, це не дало можливості інспектору підтвердити факт повернення цих коштів. Отже, сума повернення - 158 300 000 грн. з вказаного рахунку, незважаючи на надані копії банківських виписок, також включена до загального оподатковуваного доходу ОСОБА_13 від продажу інвестиційних активів за 2014 рік.
Аналогічного висновку дійшов інспектор і за фактом розірвання договору № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року, укладеного між ОСОБА_13 (продавець цінних паперів) та ТОВ «Фондовий Форекс» (покупець цінних паперів), яке відбулося на підставі додаткової угоди № 1 від 24 березня 2014 року. ОСОБА_13 на підтвердження факту повернення коштів в сумі 1 600 000 грн, які надійшли на її рахунки на виконання договору № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року, також надала завірену банківську виписку з рахунку №… НОМЕР_2 , відкритому нею в ПАТ «Класикбанк», за 24 березня 2014 року з призначенням платежу на користь ТОВ «Фондовий Форекс» «повернення раніше сплачених коштів за іменні інвестиційні сертифікати згідно додаткової угоди № 1 до договору № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року» на суму 1 600 000 грн. І в цій ситуації, оскільки вона не надала первинних документів щодо операцій на її рахунку №… НОМЕР_2 , це не дало можливості інспектору підтвердити факт повернення цих коштів. Відтак, і ця сума повернення - 1 600 000 грн., незважаючи на надані копії банківських виписок, включена до загального оподатковуваного доходу ОСОБА_13 від продажу інвестиційних активів за 2014 рік.
Отже, загальна сума повернення - 245 360 000 грн., незважаючи на надані ОСОБА_13 копії банківських виписок, включена до її загального оподатковуваного доходу від продажу інвестиційних активів за 2014 рік.
З урахуванням цього та інших обставин, які були предметом перевірки, в Акті за 2014 рік зроблений висновок, що ОСОБА_13 , в порушення п.п. 163.1.1 п. 163.1 ст. 163, п.п. 170.2.2 п. 170.2 ст. 170, п.п. б) п. 176.1 ст. 176 ПК України, занизила інвестиційний прибуток за 2014 рік на суму 249 783 340,70 грн. внаслідок заниження інвестиційних доходів за 2014 рік на суму 66 925 574,39 грн. та завищення інвестиційних витрат на придбання інвестиційних активів на суму 182 857 766,31 грн., який підлягає оподаткуванню на суму 42 460 488,32 грн.

При цьому з додатків, які є невід`ємною частиною Акта перевірки за 2014 рік, слідує, що інспектором податкового органу бралися до уваги первинні договори, в тому числі і вищевказані договори про купівлю-продаж цінних паперів № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року та № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року, укладені між ОСОБА_13 (продавець цінних паперів) та ТОВ «ФК» Атлас» (покупець цінних паперів), № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року, укладений між ОСОБА_13 (продавець цінних паперів) та ТОВ «Фондовий Форекс» (покупець цінних паперів), та додаткові угоди до них № 1 від 24 березня 2014 року, № 1 від 10 грудня 2014 року та № 1 від 24 березня 2014 року відповідно, про їх розірвання, як підстава для руху інвестиційних активів, відомості про рух коштів протягом 2014 року лише на рахунках, відкритих ОСОБА_13 в Банку «Портал» (додаток № 3 - взаємовідносини з ТОВ «Фондовий Форекс» за Договором № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року, ТОВ «ФК «Атлас» за Договором № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року), в Банку «Глобус» (додаток № 3 - взаємовідносини з ТОВ «ФК «Атлас» за договорами № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року та № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року), в Банку «Національні Інвестиції» (додаток № 3 - взаємовідносини з ТОВ «ФК «Атлас» за договорами № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року та № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року), а натомість, операції на рахунку №…8004, відкритому ОСОБА_13 в ПАТ «Класикбанк», через який вона здійснювала повернення раніше отриманих, як передоплату, коштів, до уваги ними не бралися.
Водночас, звертає на себе увагу той факт, що відомості про рух коштів протягом 2014 року на рахунках, відкритих ОСОБА_13 в Банку «Глобус», охоплюють операції за договорами між нею та ТОВ «Фондовий Форекс» про відчуження інвестиційних активів, які були укладені протягом березня - серпня 2012 року і за якими на рахунки ОСОБА_13 кошти надійшли 08-09 січня 2014 року на загальну суму 1 012 946 грн. (т. 2 а.п. 44).

Згідно дослідженого також і під час апеляційного розгляду висновку експерта № 45/6/2016, складеного за результатами судово-економічної експертизи від 24 червня 2016 року (т. 2 а. 141-160), в межах наявних матеріалів, висновки акта перевірки ДПІ у Святошинському районі ГУ ДФС у м. Києві №50/26-57-13-01-25/ від 04.03.2016р., документально підтверджуються в сумі 5 535 810,68 грн., та за умови, що повернення коштів з рахунку ПАТ «Класикбанк» за 2014 рік є необґрунтованим та витрати на придбання інвестиційних сертифікатів не перевищують задекларовану ОСОБА_13 суму 200 000 000 грн.
Тобто за висновком експерта факт заниження податку ще й на суму 36 924 677,64 грн., як то встановлено у Акті перевірки за 2014 рік, не знайшов свого підтвердження.
При цьому, як вказано у вступній частині даного експертного висновку, на дослідження експерту надавалась лише частина матеріалів кримінального провадження, в т.ч. договори купівлі-продажу цінних паперів між ТОВ "Фондова компанія "Атлас" та ФО ОСОБА_13 , дод. угоди (на 9 арк.). Між тим два договори купівлі-продажу цінних паперів між ТОВ "Фондова компанія "Атлас" та ФО ОСОБА_13 № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року та № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року та додаткові угоди до них № 1 від 24 березня 2014 року, № 1 від 10 грудня 2014 року складають загалом 6 аркушів, з чого слід дійти висновку, що експерту на дослідження надавався також і Договір № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року купівлі-продажу цінних паперів між ТОВ «Фондовий Форекс» та ФО ОСОБА_13 і додаткова угода до нього №1 від 24 березня 2014 року про його розірвання, що становить ще 3 арк., однак своє відображення у висновку експерта не знайшли.
Також, за даним експертним висновком слідує, що запит експерта про надання йому даних про рух коштів за 2014 року за рахунком №…8004, відкритому ОСОБА_13 в ПАТ «Класикбанк» (т. 2 а. 138), слідчим виконаний не був і виписки Банку ПАТ «Класикбанк» щодо повернення коштів в сумі 245 360 000 грн., отриманих ОСОБА_13 раніше, згідно з договорами № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року та № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року з ТОВ «ФК «Атлас» та № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року з ТОВ «Фондовий Форекс», на дослідження не надавалися, а відтак, останнє проводилося за презумованою умовою, що повернення цих коштів є необґрунтованим.

Допитаний в суді першої інстанції свідок - працівник податкової служби ОСОБА_15 підтвердив висновки акта перевірки №50/26-57-13-01-25/ від 04 березня 2016 року.
Допитаний, як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, експерт ОСОБА_20 підтвердив свій висновок № 45/6/2016 та при цьому вказав, що ним проводилась експертиза в межах наданих йому матеріалів, що описані у вступній частині висновку, але, незважаючи на це, під час проведення експертизи ним було лише частково підтверджено висновки акта перевірки та встановлено, що незадекларована частка доходу склала лише 32 млн. 580 тис. грн. та відповідно несплачена сума податку склала близько 5 млн. 500 тис. грн. Ним проводилось дослідження лише в межах наданих документів, але були інші документи, які підтверджували більшу суму оплати, однак на експертизу вони не надавались, і на його клопотання слідчому надати матеріали досудового розслідування, йому було надано лише виписку на 4 аркушах. Даних, що підтверджують витрати платника податків, не було і тому було взято за умову, що дані декларації щодо витрат є обгрунтованими. Згідно додатку 1 до висновку, що має назву "Облік розрахункового рахунку ОСОБА_13 , згідно виписок банку, Єфремова мала по одному рахунку в двох банках, і предметом висновку експерта було вивчення руху по отриманим коштам на банківському рахунку. По банківському рахунку не було зворотного руху коштів, що є підтвердженням того, що обвинуваченою ці кошти не повертались, і тому, оскільки вони не були повернути до кінця звітного періоду, то вони визнаються доходом. Також, якби були надані дані про те, що близько 1,5 млн. грн., що надійшли на рахунок обвинуваченої у 2014 році, були враховані у декларації за 2012 рік, то він міг вносити корективи, однак такі дані йому не надавались. Отже, не було можливості дослідити всі витрати платника податків, а тому задекларовані ОСОБА_13 витрати були прийняті до уваги як умовно достовірні, але звичайно результати дослідження цих документів могли вплинути на розрахунок податкових зобов`язань платника, у будь-якому випадку документальне підтвердження витрат впливає на ці результати. Сума заниженого податку визначена у висновку експертизи за умови, що повернення ОСОБА_13 коштів в сумі 245 360 000 грн. було необґрунтованим, але достеменно перевірити цю обставину за наданими на експертизу документами можливості не було.
Отже, з вищевказаних доказів слідує, що надходили кошти на рахунки ОСОБА_13 , відкриті в АТ «Банк «Національні інвестиції» (№…4699), ПАТ «КБ «Глобус» (№…0109) та ПАТ «Банк «Портал» (№…0002), за договорами № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року від ТОВ «ФК» Атлас» у сумі 93 179 387,50 грн., № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року від ТОВ «ФК» Атлас» у сумі 158 602 400 грн., № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року від ТОВ «Фондовий Форекс» у сумі 1 600 000 грн., за якими ОСОБА_13 виступала як продавець цінних паперів, що підтверджується і дослідженими в суді першої інстанції виписками за вказаними банківськими рахунками.

Між тим, вказані договори в межах звітного податкового періоду у 2014 році були розірвані додатковими договорами, за умовами яких кожна сторона була зобов`язана повернути іншій стороні все отримане за договором, в тому числі кошти, набувши в цій частині статус боржника, і тому ОСОБА_13 , за умовами розірвання договорів №№ ДД1-1/14, ДД41-77/14 та ДД1-1/2014 - повинна була повернути покупцям раніше отримані на умовах передоплати кошти на загальну суму 253 381 787,50 грн., а саме - 93 179 387,50 грн. та 158 602 400 грн. на користь ТОВ «ФК» Атлас», а 1 600 000 грн. - ТОВ «Фондовий Форекс».
При цьому будь-які дані, які вказували б на те, що вказані договори №№ ДД1-1/14, ДД41-77/14 та ДД1-1/2014 чи додаткові до них угоди були недійсними, в матеріалах провадження відсутні, як і не має даних, які б підтверджували факт купівлі-продажу за вказаними договорами іменних інвестиційних сертифікатів шляхом переказу цінних паперів в депозитарній системі з рахунку зберігача депонента - продавця на рахунок зберігача депонента - покупця.
Вищевказана обставина щодо розірвання договорів №№ ДД1-1/14, ДД41-77/14 та ДД1-1/2014 та нездійснення переходу прав на іменні цінні папери і реалізації прав за ними, які були предметом вказаних договорів, ні працівниками податкового органу під час проведення перевірки, ні експертом під сумнів поставлена не була, оскільки було враховано факт повернення ОСОБА_13 коштів ТОВ "ФК "Атлас" в сумі 7 660 000 грн. з банківського рахунку, відкритого в Банку "Глобус", а отримані ОСОБА_13 на рахунки кошти за цими договорами віднесені до інвестиційного прибутку за 2014 рік внаслідок відсутності зворотного руху решти коштів по її банківським рахункам.
За таких обставин, наданий стороною захисту в суді першої інстанції реєстр власників іменних цінних паперів, за яким перехід прав на іменні цінні папери і реалізація прав за ними, які були предметом договорів №№ ДД1-1/14, ДД41-77/14 та ДД1-1/2014, не зафіксовано, з чим органом досудового розслідування і не пов`язувалось отримання ОСОБА_13 інвестиційного прибутку у 2014 році, не міг вплинути ні на доведення вини ОСОБА_13 , ні на спростування висунутого їй обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а тому твердження прокурора про неналежність та недопустимість цього доказу, як такі, що не мають жодного наслідку для прийняття відповідного рішення у справі, не заслуговують на увагу.
Досліджуючи питання віднесення спірних сум коштів до інвестиційного прибутку ОСОБА_13 за 2014 рік, слід вказати, що в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, які вказували б на те, що мало місце звільнення (прощення боргу) кредиторами боржника ОСОБА_13 - ТОВ «ФК» Атлас» та ТОВ «Фондовий Форекс» від її обов`язків, відповідно до умов додаткових угод про розірвання договорів №№ ДД1-1/14, ДД41-77/14 та ДД1-1/2014, повернути залишок отриманих як передоплату коштів, а саме: на користь ТОВ «ФК» Атлас» 85 519 387,50 грн. та 158 602 400 грн., а ТОВ «Фондовий Форекс» - 1 600 000 грн., тому загальна сума 245 721 787,50 грн., яка підлягає поверненню ОСОБА_13 на користь ТОВ «ФК» Атлас» та ТОВ «Фондовий Форекс», є її заборгованістю за вказаними цивільно-правовими договорами.
Відповідно ж до приписів п.п. 164.2.7 п. 164.2 ст. 164 ПК України, до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включається сума заборгованості платника податку за укладеним ним цивільно-правовим договором, але тільки якщо за цією заборгованістю минув строк позовної давності та вона перевищує суму, що становить 50 % місячного прожиткового мінімуму для працездатної особи на 1 січня звітного податкового року, крім сум податкової заборгованості. Фізична особа самостійно сплачує податок з таких доходів та зазначає їх у річній податковій декларації.

Між тим, як вірно встановив суд першої інстанції, і з чим погоджується колегія суддів, сума загальної заборгованості ОСОБА_13 перед кредиторами ТОВ «ФК» Атлас» та ТОВ «Фондовий Форекс» не має ознак заборгованості з податків і за нею трирічний строк позовної давності, на час направлення до суду обвинувального акта, не минув, а тому відсутні підстави для віднесення вказаної заборгованості ОСОБА_13 перед кредиторами до загального оподатковуваного доходу платника податку, як інвестиційного прибутку (позитивна різниця між доходом, отриманим платником податку від продажу окремого інвестиційного активу, та його витратами на придбання такого активу, відповідно до положень п.п. 170.2.2 п. 170.2 ст. 170 Податкового кодексу України).

Отже, віднесення загальної заборгованості ОСОБА_13 перед кредиторами ТОВ «ФК» Атлас» та ТОВ «Фондовий Форекс» в сумі 245 721 787,50 грн. до її інвестиційного доходу за 2014 рік є необгрунтованим, оскільки анульовані (розірвані) сторонами вказані вище договори такого результату, як продаж чи придбання окремого інвестиційного активу, не дали, відтак у жодної сторони вказаних договорів, у зв`язку з поверненням в попередній стан, не має ані витрат, ані доходу, а правові підстави для застосування положень п.п. 164.2.7 п. 164.2 ст. 164 ПК України - були відсутні.

За таких обставин, оскільки вищевказані кошти в сумі 245 721 787,50 грн. не являлися, за змістом закону, інвестиційним доходом ОСОБА_13 , суд першої інстанції, на противагу твердженням апелянта, обгрунтовано не взяв до уваги, як недостовірні, висновки Акта перевірки за 2014 рік №50/26-57-13-01-25/ від 04 березня 2014 року та висновки експерта № 45/6/2016, складеного за результатами судово-економічної експертизи від 24 червня 2016 року про заниження фізичною особою ОСОБА_13 податку на доходи з фізичних осіб на суму 5 535 810, 68 грн. за підсумками фінансового результату за 2014 рік.

Крім того, як слідує з матеріалів провадження, в розпорядженні органу досудового розслідування були дані про здійснені операції на рахунку №…8004, відкритому ОСОБА_13 в ПАТ «Класикбанк», через який вона здійснювала повернення раніше отриманих, як передоплату, коштів, якими зафіксовані послідовні факти поповнення нею готівкою через касу банку вказаного поточного рахунку з подальшим повним перерахуванням цих коштів контрагентам з різним призначенням платежу з одночасним списанням з вказаного рахунку комісії за таке перерахування коштів згідно з договором про банківське обслуговування (т. 3 а. 88-100).
Так, згідно банківських виписок з рахунку №…8004, відкритому ОСОБА_13 в ПАТ «Класикбанк», за 31 березня, 16 квітня, 19 травня, 10 червня та 09 липня 2014 року, на виконання додаткової угоди № 1 від 24 березня 2014 року до договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року, з призначенням платежу на користь ТОВ «ФК» Атлас», кожна, «повернення раніше сплачених коштів за іменні інвестиційні сертифікати згідно додаткової угоди № 1 від 24 березня 2014 року до договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року», здійснено повернення коштів на загальну суму 85 460 000 грн.
Згідно банківських виписок з рахунку №…8004, відкритому ОСОБА_13 в ПАТ «Класикбанк», за 11, 12, 16, 17, 19, 22, 26 та 29 грудня 2014 року, на виконання додаткової угоди № 1 від 10 грудня 2014 року до договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року, з призначенням платежу на користь ТОВ «ФК» Атлас», кожна, «повернення раніше сплачених коштів за іменні інвестиційні сертифікати згідно додаткової угоди № 1 до договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року», здійснено повернення коштів на загальну суму 158 300 000 грн.
Згідно банківських виписок з рахунку №…8004, відкритому ОСОБА_13 в ПАТ «Класикбанк», за 24 березня 2014 року, на виконання додаткової угоди № 1 від 24 березня 2014 року до договору № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року», з призначенням платежу на користь ТОВ «Фондовий Форекс» «повернення раніше сплачених коштів за іменні інвестиційні сертифікати згідно додаткової угоди № 1 до договору № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року», здійснено повернення коштів на суму 1 600 000 грн.
При цьому на спростування цих даних стороною обвинувачення жодних доказів не надано, а висновки Акта перевірки за 2014 рік №50/26-57-13-01-25/ від 04 березня 2014 року, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції правомірно поставив під сумнів як такі, що грунтуються на неповних даних та спростовуються вищенаведеними доказами, в т.ч. і сторони захисту.

Також даний акт знайшов свою критичну оцінку і у висновку експерта, за яким факт заниження податку ще й на суму 36 924 677,64 грн., як то встановлено у Акті перевірки за 2014 рік, не знайшов свого підтвердження.
Про поверхневість висновків Акту за 2014 рік, крім його критичної оцінки у висновку експерта № 45/6/2016, вказує також і те, що відомості про рух коштів протягом 2014 року на рахунках, відкритих ОСОБА_13 в Банку «Глобус», охоплюють операції за договорами між нею та ТОВ «Фондовий Форекс» про відчуження інвестиційних активів, які були укладені протягом березня - серпня 2012 року і за якими на рахунки ОСОБА_13 кошти надійшли 08-09 січня 2014 року на загальну суму 1 012 946 грн., однак вказана сума також віднесена до складу інвестиційного доходу за підсумками 2014 року, хоча за підсумками 2012 року ОСОБА_13 сплачувався податок з інвестиційного прибутку, що слідує з дослідженої судом першої інстанції податкової декларації ОСОБА_13 за вказаний рік (т. 10 а. 159-166). Однак, ці обставини залишилися поза увагою перевіряючого, як і експерта, який також їх врахував при дослідженні сум грошових коштів, що надійшли на рахунки ОСОБА_13 у Банках "Національні інвестиції" та "Глобус".
Також експерт надав висновок № 45/6/2016, не маючи у своєму розпорядженні вказаних вище банківських квитанцій про здійснення касових операцій на рахунку №…8004, відкритому ОСОБА_13 в ПАТ «Класикбанк».

При цьому слід зауважити, що, відповідно до ч. 10 ст. 101 КПК України, висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Суд першої інстанції обґрунтував свою незгоду з висновком № 45/6/2016 від 24 червня 2016 року судово-економічної експертизи тим, що дослідження було проведено експертом на підставі частково наданих документів, а тому визнав його неповним і вмотивовано не врахував при прийнятті остаточного рішення в кримінальному провадженні.

Показання допитаних в суді першої інстанції свідка ОСОБА_15 про обґрунтованість результатів перевірки, відображених в Акті перевірки за 2014 рік 50/26-57-13-01-25/ від 04 березня 2014 року та експерта ОСОБА_20 , який також був допитаний і під час апеляційного розгляду, вищезазначені висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для віднесення суми загальної заборгованості ОСОБА_13 перед кредиторами ТОВ «ФК» Атлас» та ТОВ «Фондовий Форекс» до загального оподатковуваного доходу платника податку, як інвестиційного прибутку, та які, на переконання колегії суддів, є правильними, жодним чином не спростовують.

А відтак, як вірно встановив суд першої інстанції, представленими стороною обвинувачення доказами не доводиться, що ОСОБА_13 вчинено злочин, передбачений ч. 3 ст. 212 КК України.
До того, різниця між отриманими ОСОБА_13 за договорами № ДД1-1/14, ДД41-77/14, ДД1-1/2014 коштами (253 381 787,50 грн.) та повернутими нею (253 020 000 грн.) в сумі 361 787,50 грн., які можна, за змістом п.п. 164.2.7 п. 164.2 ст. 164 ПК України, з часом тлумачити як інвестиційний дохід, не становить значного розміру, визначеного приміткою до ст. 212 КК України.

Враховуючи наведене, доводи прокурора про те, що акт перевірки, висновок судово-економічної експертизи №45/6/2016 від 24.06.2016, яким частково підтверджуються порушення зазначені в акті податкової перевірки № 50/26-57-13-01-25/ від 04.03.2016 за 2014 рік, показання в суді експерта ОСОБА_16 та свідка ОСОБА_15 , доводять винуватість ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, є непереконливими.
При цьому, що стосується доводів прокурора про неповноту судового розгляду внаслідок безпідставної відмови суду у задоволенні клопотання прокурора про відновлення з`ясування обставин справи та призначення відповідної експертизи, оскільки проведена податкова перевірка за 2014 рік № 50/26-57-13-01-25/5 від 04.03.2016 та подальша експертиза № 45/6/2016 проводилась без урахування додаткових угод до договорів №№ ДД1-1/14, ДД41-77/14, та ДД1-1/2014, а також банківських квитанцій про здійснення касових операцій, через що наявні підстави вважати, що вказані докази обвинувачення є неповними та потребують додаткового вивчення експертом, то вони не заслуговують на увагуз огляду на наступне.

Як слідує з матеріалів провадження, вищевказані документи - додаткові угоди до договорів №№ ДД1-1/14, ДД41-77/14, та ДД1-1/2014, а також банківські квитанції про здійснення касових операцій, були в розпорядженні податкових органів. При цьому та обставина, що було розірвано договори №№ ДД1-1/14, ДД41-77/14 та ДД1-1/2014 та переход прав на іменні цінні папери і реалізації прав за ними, які були предметом вказаних договорів, не здійснювався, працівниками податкового органу під час проведення перевірки, під сумнів поставлена не була, оскільки було враховано факт повернення ОСОБА_13 коштів ТОВ "ФК "Атлас" в сумі 7 660 000 грн. з банківського рахунку, відкритого в Банку "Глобус", а операції на рахунку №… НОМЕР_2 , відкритому ОСОБА_13 в ПАТ «Класикбанк», через який вона здійснювала повернення раніше отриманих, як передоплату, коштів, до уваги ними не бралися, і отримані ОСОБА_13 на рахунки кошти за цими договорами віднесені до інвестиційного прибутку за 2014 рік внаслідок відсутності зворотного руху решти коштів по її банківським рахункам.

Аналогічним чином вищевказане стосується і висновку експерта, якому, незважаючи на перебування в органу досудового розслідування всіх вищевказаних документів та його клопотання про їх надання, під час проведення експертизи вони частково надані не були.
В той же час, незважаючи на ці обставини, оскільки віднесення загальної заборгованості ОСОБА_13 перед кредиторами ТОВ «ФК» Атлас» та ТОВ «Фондовий Форекс» в сумі 245 721 787,50 грн. до її інвестиційного доходу за 2014 рік є необгрунтованим, так як анульовані (розірвані) сторонами вказані вище договори такого результату, як продаж чи придбання окремого інвестиційного активу, не дали, відтак у жодної сторони вказаних договорів, у зв`язку з поверненням в попередній стан, не має ані витрат, ані доходу, а правові підстави для застосування положень п.п. 164.2.7 п. 164.2 ст. 164 ПК України - були відсутні, тобто за змістом закону, не являлися інвестиційним доходом ОСОБА_13 , то це й не потребувало спеціальних знань для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, як те встановлено у ст. 242 КПК України, адже є наслідком наявних розбіжностей у застосуванні податкового законодавства через його неоднозначне тлумачення.

А відтак, суд першої інстанції правомірно відхилив клопотання прокурора про відновлення з`ясування обставин справи та призначення відповідної експертизи.

При цьому під час апеляційного розгляду судом було задоволено клопотання прокурора та призначено додаткову судово-економічну експертизу,на вирішення якої поставлено питання: чи підтверджуються документально висновки акта ДПІ у Святошинському районі ГУ ДФС України у м. Києві №50/26-57-13-01-25/ від 04.03.2016 року з урахуванням наданих стороною захисту додаткових документів (додаткових угод №ДД1-1/14, ДД41-77/14 та ДД1-1/2014, а також банківських квитанцій про здійснення касових операцій), а її проведення доручено Експертно-дослідній службі України, експертами якої надавався попередній висновок за №45/6/2016 від 24.06.2016 року.
Проте, 26.07.2018 року Експертно-дослідною службою України матеріали провадження повернуто без проведення експертизи, у зв`язку з тим, що оплата за проведення експертизи, яка складає 189 904 грн., не надійшла.

Між тим, прокурор повторно заявив клопотання про призначення повторної судово-економічної експертизи, на вирішення якої поставити питання: чи підтверджуються документально висновки акта ДПІ у Святошинському районі ГУ ДФС України у м. Києві №50/26-57-13-01-25/ від 04.03.2016 року з урахуванням наданих стороною захисту додаткових документів (додаткових угод №ДД1-1/14, ДД41-77/14 та ДД1-1/2014, а також банківських квитанцій про здійснення касових операцій), а її проведення доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, з тих підстав, що стороною захисту надано додаткові матеріали на спростування обвинувачення, які не були предметом дослідження ДПІ у Святошинському районі ГУ ДФС у м. Києві та експерта.
Проте, ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 04 вересня 2018 року було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про призначення у кримінальному провадженні №0000254 по обвинуваченню ОСОБА_13 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 212 КК України, повторної судово-економічної експертизи, оскільки прокурором не висловлено незгоду з висновком експерта, наявним в матеріалах провадження, при його проханні про призначення саме повторної експертизи, на вирішення якої він просив поставити питання, яке виходить за межі питань, що вирішувались первинною експертизою.
До того ж, зважаючи на вищевказані висновки суду першої інстанції про те, що загальна заборгованість ОСОБА_13 перед кредиторами ТОВ «ФК» Атлас» та ТОВ «Фондовий Форекс» в сумі 245 721 787,50 грн., за змістом закону, не являлася її інвестиційним доходом, які колегія суддів вважає правильними, то і відсутні підстави для повторного дослідження цього питання експертним шляхом.

Що стосується судового рішення, на яке посилається прокурор в апеляційній скарзі, зокрема, постановленого 01 червня 2017 року Окружним адміністративним судом про відмову у задоволенні позову ОСОБА_13 до ДПІ у Святошинському районі Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № від 22 березня 2016 року (т. 10 а.п. 238-243), то слід зазначити, що, відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, а згідно зі ст. 90 КПК України преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів, має рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини, основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. А тому вказане судове рішення, яке до того ж не набрало законної сили та триває процедура його оскарження, не має преюдиціального значення та не може бути беззаперечним свідченням того, що висновки Акта перевірки за 2014 рік № 50/26-57-13-01-25/ від 04.03.2016 року є обгрунтованими та беззаперечними.

Тим більше, що підхід до оцінки первинних документів як доказів щодо руху коштів, які застосував перевіряючий у Акті за 2014 роки (презумпція фінансового правопорушення за відсутності виправдувальних документів), та яким керувався прокурор під час підтримання державного обвинувачення, мав своє значення виключно для вирішення питання встановлення ознак фінансового (податкового) порушення, підстав для накладення штрафу тощо. Проте такий підхід не може бути застосованим до оцінки доказів в межах кримінального процесу, який грунтується на принципах презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини та тлумачення всіх сумнівів в цьому контексті на користь обвинуваченого (ст. 17 КПК України). Тому факт, на який посилається сторона захисту, є доведеним, поки його не спростує належними і допустимими доказами сторона обвинувачення, на яку закон і покладає тягар доказування (ст. 92 КПК України).

До того ж і правова позиція, за якої прокурор вимагав доказів від сторони захисту в підтвердження показань ОСОБА_13 , а за відсутності таких доказів вважав винуватість останньої доведеною, не ґрунтується на приписах ст. 62 Конституції України. Між тим показання обвинуваченої в суді, в тому числі і щодо викладених вище фактичних обставин, яка свідомо не вважала її борг перед кредиторами ТОВ «ФК» Атлас» та ТОВ «Фондовий Форекс» інвестиційним доходом, категорично не погоджувалась з висновками Акта перевірки за 2014 рік та оскаржила його та податкове повідомлення-рішення № від 22 березня 2016 року в адміністративному порядку та в подальшому до суду, стороною обвинувачення не спростовані, та більш того вони узгоджуються з іншими об`єктивно документованими доказами, а тому суд першої інстанції обгрунтовано взяв їх до уваги.

Інших достатніх та допустимих доказів винуватості ОСОБА_13 у вчинені вказаного злочину у сфері господарської діяльності стороною обвинувачення надано не було, а тому суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що сформульоване їй обвинувачення за епізодом 2014 року не знайшло свого безспірного підтвердження у судовому засіданні для того, щоб вважати доведеним пред`явлене їй обвинувачення за ч. 3 ст. 212 КК України.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильну оцінку судом першої інстанції доказів обвинувачення у вказаній частині, колегія суддів уважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження і вимогах закону.
Тим більше, що прокурор, стверджуючи про доведеність винуватості ОСОБА_13 висновком експерта №45/6/2016 від 24.06.2016 року, в той же час вказує на неповноту даного висновку, внаслідок чого порушував питання про призначення відповідної додаткової експертизи, як в суді першої інстанції, так і при апеляційному розгляді, що свідчить про непослідовну та суперечливу позицію сторони обвинувачення та фактично про наявність у неї сумнівів у достатності та переконливості представлених нею доказів на підтвердження доведеності поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_13 в ухиленні від сплати податків за підсумками 2014 року.

За таких обставин, погоджуючись з висновком суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 212 КК України з підстав недоведення того, що вчинено злочин, у якому вона обвинувачується, колегія суддів вважає, що і у вказаній частині обвинувачення суд першої інстанції, діючи в межах визначених процесуальним законом повноважень, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст. 62 Конституції України, ухвалив законне й обґрунтоване рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції, які могли би вплинути на правильність висновків суду, колегією суддів не встановлено, а виправдувальний вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Надаючи в цьому аспекті оцінку посиланням прокурора на грубе порушення вимог КПК України та обмеження його прав судом першої інстанції, внаслідок того, що після відмови у задоволенні клопотання про відновлення з`ясування обставин справи та призначення відповідної експертизи, ним в порядку ст. 341 КПК України було заявлено клопотання про перенесення судового засідання та надання прокурору часу для складання та погодження зміни державного обвинувачення, яке було проігноровано судом, колегія суддів вважає їх необгрунтованими, оскільки, як слідує з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції було дотримано такої засади кримінального судочинства, як змагальність сторін, та створено необхідні умови для реалізації сторонами провадження їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, на користь чого вказує та обставина, що судом неодноразово оголошувалися перерви у судових засіданнях, в т.ч. за клопотаннями прокурора, зокрема 19 жовтня 2016 року через неготовність прокурора подати докази; 19 квітня 2017 року - оголошення перерви для надання можливості прокурору ознайомитися з матеріалами провадження, що залишилося нереалізованим самим прокурором; 29 травня 2017 року через неявку прокурора в судове засідання без поважних причин; 13 червня 2017 року через заміну прокурора, який не готовий до судових дебатів, а заявивши клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, сам же його і проігнорував, виявляючи у такій спосіб свою процесуальну самостійність.

До того ж, як слідує із звукозапису судового засідання за 23.06.2017 року, клопотання про перенесення судового засідання та надання прокурору часу для складання та погодження зміни державного обвинувачення ним було проголошено як виступ у судових дебатах, які є самостійною стадією судового розгляду та полягають у виступах учасників судового провадження із промовами, в яких вони оцінюють обставини, установлені під час кримінального провадження, та досліджені докази, обгрунтовуючи свої висновки з питань, що підлягають вирішенню судом при постановленні судового рішення, з метою схиляння суду до прийняття позиції промовця, що, виходячи зі змісту промови прокурора не вказувало на потребу подати нові докази, а відтак, і не зобов`язувало суд першої інстанції відновити з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами.
За таких обставин, підстав вважати, що під час судового розгляду було допущено порушення процесуального права та обмеження прав прокурора, у колегії суддів не має.

Водночас, що стосується доводів прокурора про те, що судом першої інстанції винесено явно несправедливе та невиправдано м`яке покарання, то вони взагалі не заслуговують на увагу, оскільки суперечать змісту судового рішення районного суду, яким обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_13 з призначенням їй покарання і не ухвалювався.
За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу прокурора у провадженні без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26 червня 2017 року стосовно ОСОБА_13 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

_____________________ ____________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3