ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/922/17
Номер провадження : 11-кп/819/748/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року жовтня місяця 22 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000344 за апеляційними скаргами обвинуваченого з доповненнями ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 03 липня 2019 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 03 липня 2019 року ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовська Херсонської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, освіта повна середня, раніше судимий: 30.03.2012 Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 1, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підстав ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки; 26.11.2012 Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки і 6 міс. позбавлення волі, звільнився 27.01.2016 р. по відбуттю строку покарання, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взято під варту із зали суду. Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахується з моменту його затримання. Вирішено питання щодо судових витрат.
За вироком суду, ОСОБА_7 , повторно, 22.02.2017, близько 22.00 год., на перехресті вул. Пасічника та вул. Мангубінської в м. Скадовськ Херсонської області, біля торгового кіоску ПП « ОСОБА_9 », шляхом пошкодження замикаючих пристроїв дверцят холодильника, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку товаро-матеріальних цінностей, а саме: 4 пляшок пива марки «Тuborg», об`ємом 0,5 літра, загальною вартістю 59, 48 грн., 3 пляшок пива марки «Балтика № 7», об`ємом 0,5 літра, загальною вартістю 43,05 грн., 3 пляшок пива «Рибачка Соня» об`ємом 0,5 літра, загальною вартістю 31, 20 грн., 2 пляшок пива марки «Garage», об`ємом 0, 44 літра, загальною вартістю 30, 55 грн., 2 пляшок пива марки «Carlsberg», об`ємом 0, 5 л., загальною вартістю 27, 50 грн., 8 пляшок пива марки «Львівське 1715», об`ємом 0, 45 л, загальною вартістю 91, 60 грн., 3 пляшок пива марки «Львівське», об`ємом 0, 5 літра, загальною вартістю 33, 90 грн., 4 пляшок пива марки «Мінське Жигулівське», об`ємом 0, 5 літра, загальною вартістю 49, 16 грн., 1 пляшки пива марки «Львівське 1715», об`ємом 1, 2 літра, вартістю 23, 56, 3 пляшок пива марки «Львівське 1715», об`ємом 2,4 літра, загальною вартістю 88,80 грн., 3 пляшок пива марки «Львівське», об`ємом 1, 25 літра, загальною вартістю 70, 32 грн., 3 пляшок пива марки «Львівське 1715», об`ємом 2, 5 літра, загальною вартістю 100,20 грн., 2 пляшок пива марки «Мінське Жигулівське», об`ємом 1, 5 літра, загальною вартістю 54,18 грн., 2 пляшок пива марки «Рибачка Соня», об`ємом 2 літри, загальною вартістю 60, 74 грн., всього на загальну суму 764,19 грн., чим спричинив матеріальні збитки потерпілій ОСОБА_9 на суму 764, 19 грн.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що він не зламував холодильник, той був відкритий, щиро розкаявся у вчиненому, самостійно з`явився до відділу поліції та сприяв слідству. В обґрунтування своїх вимог також вказує що потерпіла давала неправдиві покази, він не міг фізично викрасти стільки пляшок пива, суд призначив йому суворе покарання.
Просить скасувати вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 03 липня 2019 року та направити його на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не погоджується з вироком суду першої інстанції з мотивів його необґрунтованості, незаконності та невмотивованості у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що факт недостачі однієї пляшки пива марки «Львівське 1715», об`ємом 2,5 літра не підтверджується, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, щодо вчинення злочину повторно, обвинувачений не вчиняв проникнення у інше сховище, так як холодильник був не закритий, викрав тільки десять пляшок пива що складає тільки на суму 129.45 гривень що є дрібним викраденням майна.
Просить вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 03 липня 2019 року скасувати, та закрити кримінальне провадження.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора який просив не задовольняти апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 які просили задовольнити апеляційні їх скарги, заслухавши сторони в судових дебатах де обвинувачений просив розглянути кримінальне провадження та його виправдати, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів переконалась в тому, що відповідно до ст. 412 ч.1 КПК України суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку.

Так відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Між тим, суд першої інстанції у мотивувальній частині кваліфікував дії останнього за ст. 185 ч.3 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням до сховища, вчинена повторно, тим самим порушив вимоги ст. 337 КПК України та вийшов за межі висунутого у обвинувальному акті ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки така кваліфікуюча ознака як повторність останньому органами досудового розслідування не інкримінувалась(т.2 а.п. 78-82), що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Крім того є слушними доводи захисника про те, що суд у своєму рішенні безпідставно зазначив про таємне викрадення трьох пляшок пива марки «Львівське 1715» об`ємом 2,5 літра, оскільки як вбачається з акту ревізії (т.1 а.п. 195) від 23.02.2017 року у переліку зазначено лише дві пляшки пива марки «Львівське 1715» об`ємом 2,5 літра, а відтак обвинувачений ОСОБА_7 не міг викрасти вказане майно у кількості трьох штук. Викрадення однієї пляшки пива марки «Львівське 1715» об`ємом 2,5 літра, на думку колегії суддів підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
Що стосується інших доводів наведених в апеляційних скаргах то вони є такими, що не заслуговують на увагу, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження в їх сукупності вина обвинуваченого підтверджується доказами дослідженими в суді першої інстанції, та безпосередньо самим обвинуваченим в його апеляційній скарзі.
Судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження і вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , суд навів докази, дав їм відповідну оцінку і мотивував свої висновки стосовно ОСОБА_7 .
Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав частково, не заперечував, що у той день він здійснив крадіжку приблизно 10 пляшок пива з холодильника, що знаходився на вулиці у металевому каркасі. Вказує що йому допомогли донести пиво до дому два його товариша - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Заперечення сторони захисту про те що обвинувачений не проникав до сховища спростовуються протоколом огляду місця події від 17.03.2017 року, відповідно до якого місцем події є торгівельний кіоск, в якому знаходиться холодильник з пивом та водою. Холодильник та рама, якою огороджений холодильник, мають замикаючи пристрої.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 обґрунтовано показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які в судовому засіданні пояснили, що вони дійсно допомагали ОСОБА_7 , який був у стані алкогольного сп`яніння, донести по 5-7 різних пляшок пива. Точної кількості пляшок не вказували.
Також, вина ОСОБА_7 підтверджена показами в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні показала, що 23.02.2017 р. при відкритті кіоску було виявлено, що замки на металевому каркасі холодильника та самому холодильнику зламані. Виявлено нестачу різного пива, вид, вартість і кількість якого зазначена у акті проведеної ревізії, що крадіжка була вчинена шляхом проникнення руки у холодильник.
Показання потерпілої узгоджуються з показаннями вказаних свідків, саме викрадення більш ніж 10 пляшок пива, як на це вказує сторона захисту, актом проведеної ревізії від 23.02.2017 року, де вказано про викрадення вказаної кількості пляшок пива та висновком експерта судово-товарознавчої експертизи № 18-929 щодо встановлення ринкової вартості пива. Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; обманним шляхом, з використанням підроблених документів, тощо).
Згідно ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадку, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
За вищевказаних обставин, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями задовольнити частково.
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 03 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 185 КК України «вчинення злочину повторно».
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на викрадення з 1 пляшки пива марки «Львівське 1715», об`ємом 2, 5 літра.
Вважати, що було викрадено 2 пляшки пива марки «Львівське 1715», об`ємом 2, 5 літра, загальною вартістю 66.80 гривень та збитки крадіжки, всього на загальну суму 730,79 чим спричинено матеріальні збитки потерпілій ОСОБА_9 на суму 730,79 грн.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2