Постанова
Іменем України

12 вересня 2019 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Дніпровського апеляційного суду від 05 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002018, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпрі, засудженого за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК України),

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Драбівці Золотоніського району Черкаської області, засудженого за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

1. Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
Прокурор у касаційній скарзі виклав вимогу до суду касаційної інстанції про скасування вироку апеляційного суду з підстав, передбачених пунктами 1, 3 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України), з подальшим призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених через м`якість.
Стверджує, що суд, в порушення вимог статей 370, 374, 420 КПК України та приписів пунктів 13, 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 червня 1990 року «Про практику виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», прийняв рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на більш тяжкий злочин з ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України без формулювання свого обвинувачення, при цьому виклав лише фактичні обставини та обвинувачення, встановлені та визнані доведеними судом першої інстанції, які в свою чергу визнав необґрунтованими та недоведеними.
Крім того, зазначає, що вирішуючи питання при призначення покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд не врахував вимог статей 50, 65, 75 КК України, роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та належним чином не вмотивував свого рішення щодо звільнення обвинувачених від відбуття покарання з іспитовим строком.

2. Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2018 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді арешту на строк шість місяців.
Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту обвинуваченим залишено до набрання вироком законної сили.
Строк покарання визначено обчислювати з моменту їх затримання, в порядку виконання вироку.
Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз в розмірі 960, 36 грн, по 480, 18 грн з кожного.

Вироком також вирішено долю речових доказів.

2.2 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
За вироком Дніпровського апеляційного суду від 05 грудня 2018 рокуапеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 задоволено частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2018 року в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначення покарання скасовано.
Ухвалено в цій частині новий вирок, яким дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України і визнано винуватими за даною статтею та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки кожному.

На підставі ст. 75 КК УкраїниОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки з покладенням обов`язків відповідно до ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз в розмірі 960, 36 грн, по 480, 18 грн з кожного.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
27 вересня 2017 року вночі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перебуваючи на житловому масиві Лівобережний-3 в м. Дніпро, де ОСОБА_7 помітив колодязь кабельної каналізації, котрий був зачинений металевою кришкою, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_6 зняти металеву кришку колодязя кабельної каналізації, спуститися до нього, вирізати кабельну продукцію та обернути її на свою користь, на що останній погодився.

У нічний час того ж дня, ОСОБА_7 , знаходячись поряд з колодязем кабельної каналізації, реалізуючи єдиний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_6 , діючи відповідно до розподілених ролей, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, відчинили металеву кришку колодязю, спустилися у нього та побачили кабельно-провідникову продукцію, за допомогою заздалегідь підготовлених знарядь, а саме секатору та невстановленого предмету, перерізали телефонні кабелі ТПП 400х2х0,4 загальною довжиною 33 метри 82 сантиметри, склали перерізані фрагменти телефонних кабелів до купи, та з викраденим майном намагались зникнути, однак довести злочин до кінця та розпорядитися викраденим майном не змогли, з причини, що не залежали від їх волі, так як були затримані на місці вчинення злочину працівниками муніципальної варти при міській раді міста.

В результаті таких злочинних дій ПрАТ «Фарлеп-Інвест» було завдано матеріальну шкоду на суму 15 246 грн 39 коп.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор у засіданні суду касаційної інстанції повністю підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити, наголошуючи на незаконності оспорюваного судового рішення.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 50. Поняття покарання та його мета
Частина 2. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Частина 3. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

4.1.2 Стаття 65. Загальні засади призначення покарання
Частина 1. Суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частина 2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

4.1.3 Стаття 75 Звільнення від відбування покарання з випробуванням
Частина 1. Якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

4.1.4 Стаття 185. Крадіжка
Частина 3. Крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років.

4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення

Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

4.2.2 Стаття 420. Вирок, ухвала про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру суду апеляційної інстанції
Частина 1. Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Частина 2. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

4.3 Постанова Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (справа № 569/1111/16-к)
4.3.1 Пункт 24. Крадіжка, грабіж та розбій є однорідними злочинами, тобто такими, що посягають на однакові або подібні об`єкти кримінально-правової охорони і вчиняються з однією і тією ж формою вини та мають низку спільних кваліфікуючих ознак.
4.3.2 Пункт 25. У зв`язку з цим слід дотримуватися однакового підходу при кримінально-правовій кваліфікації крадіжки, грабежу та розбою, в тому числі й при інкримінуванні кваліфікуючих ознак, зокрема проникнення.

4.4 Постанова Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності»
4.4.1 Пункт 22 Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.
Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме у неї виник умисел на заволодіння майном.
Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Межі касаційного перегляду
З урахуванням меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваного судового рішення розгляд провадження здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційній скарзі прокурора щодо незаконності, необґрунтованості та невмотивованості вироку суду апеляційної інстанції у відповідності до вимог кримінального процесуального закону при перекваліфікації дій ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , та невідповідності призначених виду і міри покарання тяжкості вчиненому кримінальному правопорушенню та їх особам через м`якість.

5.2. Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності вироку апеляційного суду вимогам КПК України
Суд не погоджується з доводами, викладеними у касаційній скарзі прокурора, про допущення судом апеляційної інстанції істотних порушень вимог КПК України при перекваліфікації дій засуджених з ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд погодився з фактичними обставинами, встановленими судом першої інстанції щодо способу вчинення злочину, а саме, що ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 діючи таємно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, відчинили металеву кришку люку з колодязю кабельної каналізації лінії кабельного зв`язку, спустилися у нього, звідки, за допомогою заздалегідь підготовлених секатору та невстановленого предмету, перерізали телефонні кабелі, які є власністю ПрАТ «Фарлеп-Інвест», та намагались викрасти їх, проте зауважив, що при кваліфікації вчиненого, місцевий суд надав діям обвинувачених неправильну юридичну оцінку, визнавши останніх винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 115 КК України. Так, через переконання, що колодязь кабельної каналізації, звідки був вирізаний кабель, не є місцем зберігання матеріальних цінностей, а передбачений лише для обслуговування мережі лінії зв`язку, місцевий суд, з огляду на вищезазначені обставини, зробив помилковий висновок про відсутність в діях обвинувачених такої кваліфікуючої ознаки крадіжки, як поєднаної з проникненням у сховище, у зв`язку з чим, при перевірці ухваленого вироку, апеляційний суд, за наявності очевидної помилковості застосування закону України про кримінальну відповідальність, не зміг з цим погодитися.

Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд слушно навів правову позицію Великої Палати Верховного Суду щодо застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище», викладену у постанові від 18 квітня 2018 року, в тому числі й щодо дотримання однакового підходу при кримінально-правовій кваліфікації крадіжки, грабежу та розбою, в тому числі й при інкримінуванні кваліфікуючих ознак, зокрема проникнення [4.3.1, 4.3.2].
Відповідно доп. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності»крадіжка, грабіж або розбій, поєднані з незаконним проникненням до житла, іншого приміщення чи сховища, кваліфікуються відповідно за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України. В даному провадженні висновки суду апеляційної інстанції під час правової оцінки дій обвинувачених, що були поєднані з проникненням у сховище, повністю відповідають роз`ясненням, наведеним в пункті 22 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року [4.4.1].
Крім того, як зазначено у правовому висновку Верховного Суду України, викладеному у постанові від 15 листопада 2012 року (справа № 5-15кс12), при здійсненні такої правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа. Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.
Повертаючись до обставин цього провадження, суд першої інстанції встановив, що режим доступу до вказаного колодязя кабельної каналізації був обмежений, оскільки кришка люка була зачинена, водночас зробив суперечливий висновок, що колодязь кабельної каналізації не є сховищем.
Апеляційний суд обґрунтовано не погодився з висновком суду першої інстанції, що колодязь кабельної каналізації не є сховищем, оскільки такі колодязі є місцем з обмеженим доступом, якими можуть користуватись виключне коло осіб, визначених в Законі, вони відведені для зберігання матеріальних цінностей, а саме призначені для прокладання, монтажу та експлуатаційного обслуговування кабелів телекомунікацій, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (накриваються кришками, охороняються відповідними юридичними особами, мають сигналізації), що дало підстави суду апеляційної інстанції дійти висновку, що колодязь кабельної каналізації підпадає під ознаку сховище в розумінні ч. 3 ст. 185 КК України.

Оцінюючи правомірність перебування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в колодязі кабельної каналізації, апеляційний суд зважив на положення Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» від 07 лютого 2017 року № 1834-VIII (далі Закон) та на Правила надання доступу до інфраструктури кабельної каналізації електрозв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 4 квітня 2018 року № 253, з яких видно, що доступ до інфраструктури кабельної каналізації електрозв`язку має право замовник на користування такою інфраструктурою на підставі відповідного договору з доступу з власником інфраструктури кабельної каналізації електрозв`язку, та дійшов правильного висновку про відсутність у обвинувачених визначених законом підстав перебувати в місці, де містилось вказане майно, а саме кабельна продукція ПрАТ «Фарлеп-Інвест».
Повторно допитаний в суді апеляційної інстанції представник ПрАТ «Фарлеп-Інвест» ОСОБА_9 , пояснив, що напередодні кабель було пошкоджено і лінія не працювала, у зв`язку з чим не було встановлено сигналізацію. На місце пошкодження кабелю виїжджали співробітники, оглянули вказаний колодязь та закрили його кришкою. Також пояснив, що такі колодязі кабельної каналізації знаходяться під охороною та обладнані сигналізацією.
Апеляційний суд також врахував, що до моменту потрапляння ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до вказаного колодязя, згідно матеріалів провадження, їм не могло бути відомо, що кабель пошкоджений, у зв`язку з чим даний колодязь не був підключений до сигналізації, тому дійшов висновку про наявність у обвинувачених умислу на проникнення до вказаного колодязя з метою заволодіння кабельно-провідниковою продукцією.
Усунувши наявні розбіжності між обставинами провадження та висновком щодо кваліфікації дій обвинувачених, апеляційний суд дійшов правильного висновку про зміну правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, а саме перекваліфікації дій обвинувачених на ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України як незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у сховище [4.1.4].

Крім того, як зазначено у правовому висновку Верховного Суду України, викладеному у постанові від 20 квітня 2017 року (справа № 5-465кс(15)16), наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не породжує для цього суду обов`язку досліджувати всю сукупність доказів з дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені в суді першої інстанції.
Таким чином, у межах фактичних обставин, установлених місцевим судом, апеляційний суд не надав доказам у справі іншої оцінки, а зазначив про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , тобто, при ухваленні свого вироку, не порушив вимог КПК України [4.2.1, 4.2.2], що спростовує доводи касаційної скарги прокурора в цій частині.

5.3 Щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених через м`якість
Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених внаслідок м`якості та неправильність застосування ст. 75 КК України є безпідставними з огляду на таке.
При призначені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання суд апеляційної інстанції, відповідно до положень статей 50, 65 КК України, дотримався загальних засад його призначення, принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, дані про особи засуджених і обставини, що пом`якшують та обтяжують їх покарання [4.1.1, 4.1.2].
Так, повторно дослідивши матеріали кримінального провадження в частині відомостей, що характеризують ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , апеляційний суд врахував те, що злочин, у вчиненні якого їх визнано винуватими, є тяжким, позицію обвинувачених, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, одружений, має неповнолітню дитину, на обліку в лікаря нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання.

Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, судом встановлено не було.
Водночас, враховуючи, що обвинувачені раніше не судимі, вчинили замах на злочин, частково визнали вину, з моменту вчинення злочину пройшов тривалий час, протягом якого вони інших правопорушень не вчиняли, а також враховуючи кару як другорядну мету покарання, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість їх виправлення без відбування покарання, відповідно до ст. 75 КК України, але в умовах контролю за їх поведінкою відповідними державними органами [4.1.3].
Таким чином, судом апеляційної інстанції покарання засудженим призначено відповідно до вимог кримінального закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для їх виправлення і попередження нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не може вважатись явно несправедливим внаслідок м`якості. Висновок суду про можливість звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням належно вмотивований та повністю відповідає вимогам закону.

5.4 Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
З огляду на відсутність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Дніпропетровського апеляційного суду від 05 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3