Провадження №11-кп/801/661/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8

захисників обвинувачених - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10

потерпілої ОСОБА_11

представника потерпілої адвоката ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000032 за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_13 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.01.2017, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жмеринки, Вінницької області, громадянина України, проживаючого: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого

-за ч. 4 ст. 190 КК України виправдано оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Вінниці, громадянки України, проживаючої: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

-за ч. 4 ст. 190 КК України виправдано оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 умисно, шляхом обману, заволоділи грошовими коштами у сумі 37717 доларів СІІІА, які належать ОСОБА_11 за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 приблизно восени 2008 року познайомився з ОСОБА_11 , яка проживає в Ізраїлі та мала намір придбати приватний будинок, і повідомив їй, що є директором агентства нерухомості «Мажор дом» та має пропозицію щодо продажу будинку.

Приблизно у середині грудня 2008 року, ОСОБА_14 зустрівся з ОСОБА_11 , та повідомив що є власником одноповерхового цегляного будинку за адресою: АДРЕСА_2 , який придбано в кредит в банку «Надра», при цьому повідомив, що сума кредиту складає шістдесят вісім тисяч доларів США. Для придбання вказаного будинку ОСОБА_11 має внести дану суму в рахунок погашення кредиту за будинок, на що остання погодилась.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння коштами ОСОБА_11 , 14.12.2008 року ОСОБА_8 , яка була фактично власницею вказаного будинку, уклала договір завдатку на суму 1500 доларів США.

В подальшому ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні банку «Надра», що розташовувався в будинку Центрального універмагу м. Вінниці, в присутності ОСОБА_15 зняла зі свого карткового рахунку № НОМЕР_1 грошові кошти у сумі 37717 доларів CШA та сплатила на рахунок ОСОБА_8 за № НОМЕР_2 з метою погашення кредиту за будинок. Та незважаючи на домовленість ОСОБА_14 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , не перерахувавши вищевказані кошти на рахунок банку «Надра», що розташовувався в будинку Центрального універмагу, м. Вінниці, заволоділи ними шляхом обману.

На початку березня 2009 року, працівник банку «Надра» в телефонній розмові з ОСОБА_11 , повідомив, що на кредитному рахунку ОСОБА_8 існує заборгованість у сумі шістдесят дві тисячі доларів США та грошові кошти у сумі 37717 доларів США на даний рахунок не надходили.

Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, суд першої інстанції, оцінивши в сукупності досліджені докази, дійшов висновку, що між вказаними особами та потерпілою ОСОБА_11 , склалися цивільно-правові відносини з приводу купівлі продажу будинку.

Як встановив суд першої інстанції в обвинувального акту не вказано, яку ж неправдиву інформацію про зазначений будинок та порядок розрахунків за нього, повідомлено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_11 , оскільки ОСОБА_8 була власницею будинку, будинок дійсно вони бажали продати, хоча він і перебував у заставі банку з наявною заборгованістю за кредитним договором, що було відомо потерпілій, а отже виключає об`єктивну сторону шахрайства обман.

Що стосується змісту обвинувального акту, то ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не виконали домовленість з потерпілою, що є зловживання довірою, як спосіб шахрайства, а не обман, в чому їх звинувачено.

Поряд з цим, суд першої інстанції констатував, що обвинуваченням також не доведено, що ОСОБА_8 з ОСОБА_7 не виконали домовленості з потерпілою та не перерахувала 37717 доларів США на погашення кредиту за відсутності достатніх доказів, оскільки слідством не встановлена ціна за яку продавався будинок.

Також суд першої інстанції встановив, що у кримінальному провадженні за №0000032 підозра ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не пред`явлена, а під час досудового слідства було порушено право обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на захист, оскільки з моменту набуття ними статусу підозрюваного участь захисника не була забезпечена.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Вінницького міського суду від 17.01.2017 з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невірного застосування закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України та призначити їй покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:

1. Суд першої інстанції дійшов висновку, що між обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та потерпілою ОСОБА_11 виникли цивільно правові відносини з приводу придбання даного будинку (договір купівлі - продажу), а тому в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відсутній склад шахрайства, однак в матеріалах справи відсутні будь які докази того, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 виникли договірні відносини зокрема, щодо купівлі продажу будинку, оскільки такий договір мав бути нотаріально посвідчений згідно ст.657 ЦК України.

Окрім того, будинок є предметом іпотеки, так як придбаний ОСОБА_8 за кредитні гроші у банку «Надра». Тобто без згоди банку вона не могла його продати чи поселити у будинок інших осіб, а тому дії про передачу доручення на розпорядження будинком від 19.12.2008 та ключі від нього не створюють для ОСОБА_11 будь-яких юридичних наслідків по придбанню будинку.

В матеріалах справи відсутні документи на підставі чого ОСОБА_8 заволоділа коштами в сумі 37 000 доларів США. Згідно «домовленостей» потерпіла мала самостійно погасити кредит в сумі 63 000 доларів США, а згідно показів свідків вона мала перераховувати щомісяця не менше 350 доларів США, що підтверджується платіжними дорученнями. За даних обставин, кредит вона б погасила через 15 років, що повністю суперечить планам потерпілої мати будинок.

2.Факт отримання коштів сумніву не викликає, а вартість будинку, на думку прокурора, не має значення для юридичної кваліфікації, бо слід досліджувати суб`єктивну сторону злочину що неправомірним є отримання будь-яких коштів, як свідчення умислу на вчинення шахрайства.

3.Щодо твердження суду про порушення права обвинувачених на захист звертає увагу, що в ході досудового слідства 12.06.2014 ОСОБА_7 та ОСОБА_16 було заочно повідомлено про підозру, оскільки їх місцезнаходження не було відомо, тому і оголошено у розшук.

Пізніше, після встановлення їх місцезнаходження, слідчий роз`яснив їм право на захист, від чого вони відмовились і були допитані як підозрювані. 04.09.2014 між обвинуваченими та адвокатом ОСОБА_17 було укладено договір про захист прав та інтересів у кримінальному провадженні №0000038 від 18.01.2013.

Посилання суду на ксерокопію повідомлення про підозру від 12.06.2014, надані стороною захисту, з яких вбачається, що підозри пред`явленні у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР 18.01.2014 №010000023, в той час як до суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000032 від 18.01.2013 та висновки суду про те, що це різні кримінальні провадження, а ОСОБА_8 та ОСОБА_14 не було пред`явлено підозру спростовує наступним.

30.09.2000 слідчим порушено кримінальну справу по факту шахрайських дій відносно ОСОБА_11 (відповідно до КПК 1960 року). Враховуючи зміни в законодавстві, даний факт внесено 18.01.2013 за №0000032.

Згідно витягу є ЄРДР ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було повідомлено про підозру за ч. 4 ст. 190 КК України 12.06.2014.

З огляду на вказане, вважає, що вирок суд першої ґрунтується на припущеннях та не відповідає фактичним обставинам справи.

В апеляційній скарзі представника потерпілої адвоката ОСОБА_13 ставиться питання про скасування вироку та постановлення нового, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід визнати винними за ч.4 ст. 190 КК України.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції дав неправильну оцінку зібраним доказам, а в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив рішення, що суперечить дійсним обставинам справи.

Зазначає, що ОСОБА_8 будинок не належав ні на день підписання договору завдатку ні на день розгляду справи в суді.

Судом першої інстанції порушено умови ухвалення виправдувального вироку за ст.ст. 373,374 КПК України. А саме, відповідно до ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Проте обвинувальний вирок, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не містить обґрунтування конкретної підстави для їх виправдання, мотивується показами сторони захисту та самих обвинувачених.

Адвокат ОСОБА_9 в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора зазначає, що судом першої інстанції прийнято законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, тому вирок Вінницького міського суду від 17.01.2017 слід залишити без змін.

Вказує, що суд допитав не тільки обвинувачених, а також свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , які працювали разом з ОСОБА_7 на посадах маклерів та пропонували для продажу нерухоме майно.

Обвинувачені дійсно надавали посередницькі послуги з купівлі-продажу нерухомості, купували будинки, які потребували ремонту, здійснювали ремонтні роботи і продавали їх за вищою ціною. Домовленість між потерпілою ОСОБА_11 та обвинуваченою ОСОБА_8 щодо вартості будинку не зафіксована документально, оскільки факт існування Договору завдатку не підтверджено допустимими доказами.

Крім того зазначає, що докази у справі були зібрані у різних кримінальних провадженнях, які не були об`єднані постановою слідчого.

Також повідомлення про підозру у кримінальному провадженні №0000032 не вручалось обвинуваченим, оскільки підозри пред`явленні у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР 18.01.2014 №010000023, а тому підстав для звернення прокурора до суду із обвинувальним актом також не було.

Оскільки інкримінований їм злочин є особливо тяжким, участь адвоката під час оголошення підозри була обов`язкова відповідно до вимог ст. 52 КПК України, однак цього зроблено не було.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Положенням ч. 1 ст. 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Докази винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на які посилалась сторона обвинувачення, перевірені судом та відповідно до статей 86, 87, 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Відповідно до вимог ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, сформульовані законодавцем у частині 1 статті 91 КПК, зокрема:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з частиною 2 цієї статті, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно ч.2 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до зазначених вимог Закону суд першої інстанції дав вірну оцінку правовим обставинам встановленим під час судового розгляду справи, однак враховуючи, що касаційна інстанція, вказівки якої, згідно ч.2 ст.439 КПК України, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді, висловила сумніви щодо достатньої вмотивованості прийнятого рішення у своїй постанові від 04.04.2019, Суд вважає за необхідне повторно та більш детально мотивувати обґрунтованість рішення суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин та їх правової оцінки.

Так згідно диспозиції статті 190 КК України об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживанні довірою; суб`єктивна сторона характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Відсутність хоча б одного зі складових елементів складу злочину шахрайства, у тому числі об`єктивної та суб`єктивної сторони, означає, що дії особи, поведінка якої оцінюється, не є злочином, та може свідчить про наявність між цією особою та потерпілим цивільно-правових відносин.

Суд не може погодитись з твердженням прокурора в апеляційній скарзі, що відсутність передбаченого законом нотаріально посвідченого письмового договору купівлі-продажу будинку, підтверджує відсутність цивільно-правових відносин, а намагання обвинувачених продати будинок, що перебував в іпотеці банку доказ шахрайства.

Насправді потерпіла мала можливість отримати права іпотекодержателя будинку шляхом вчинення індосаменту, що передбачено Законом України «Про іпотеку», оскільки доручення на право розпорядження будинком від ОСОБА_8 отримала ще 19.12.2008, за 10 днів до перерахування їй коштів, що також знаходиться в площині цивільно-правових відносин, а нікчемність угоди купівлі-продажу будинку, відповідно до вимог цивільного законодавства, не є автоматичним визнанням цих дій кримінально караними та доказом винуватості.

Є припущеннями доводи прокурора в апеляційній скарзі, що обвинувачені спочатку показували потерпілій «вбиті» будинки, створюючи у потерпілої ілюзію, що їх будинок є найкращим, оскільки на підтвердження цьому, стороною обвинувачення жодного доказу не надано, це по-перше. По-друге, дана обставина безспірно доводить лише бажання обвинувачених продати свій будинок за високою ціною, в чому і полягає зміст роботи ріелтера, а не умисел на заволодіння 37 тисяч доларів США. І по-третє, допитана в апеляційному суді свідок ОСОБА_20 пояснила, що саме вона показувала ці будинки і жодної змови з обвинуваченими не мала. Дійсно будинки були значно дешевшими, бо знаходились за містом та без ремонту. Потерпіла ОСОБА_11 підтвердила, що ці будинки показувала свідок ОСОБА_20 разом з ОСОБА_7 .

Отже суд першої інстанції, вірно констатував ці дії як цивільно-правові відносини між обвинуваченими та потерпілою, а не визнавав дійсним договір купівлі-продажу будинку, всупереч нормам цивільного законодавства, як робить висновок в апеляції прокурор з посиланням на недотримання сторонами вимог ст.657 ЦК України.

Суд повністю погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність поза розумним сумнівом об`єктивної сторони шахрайства в діях обвинувачених способом обману, з наступних підстав.
Зміст терміну «обман» розкрито в п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» - обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Тобто в результаті шахрайських дій потерпілий переконаний у тому, що він розпоряджається майном за власною волею, у своїх інтересах або принаймні не на шкоду цим інтересам. Така його переконаність є результатом впливу на нього шахрая, а саме, введенням потерпілого в оману щодо правомірності передачі ним винному майна чи надання йому права на майно.

Повертаючись до матеріалів справи, Суд наголошує, що обвинувачені потерпілій жодних неправдивих відомостей не повідомляли.

Як досудовим слідством, згідно обвинувального акту, так і в ході судового розгляду, встановлено, що ОСОБА_8 була власницею будинку, який бажала продати, хоча він і перебував у заставі банку. Потерпіла ОСОБА_11 , будучи обізнаною про іпотеку будинку, свідомо вирішила його придбати, погашаючи кредит ОСОБА_8 . Обвинувачена передала потерпілій в користування будинок та оформила «генеральне» доручення на її ім`я, здійснивши бажання потерпілої одразу «мати» будинок, що дійсно не тягло за собою юридичних наслідків права власності на будинок, а лише його користування, однак ця обставина була відома потерпілій, що остання підтвердила і під час дачі пояснень в апеляційному суді. Потерпіла також підтвердила, що домовилась з ОСОБА_8 щомісячно сплачувати кредит не менше 350 доларів США та розуміла, що лише після його виплати зможе оформити право власності на будинок, а тому заперечення цих обставин в апеляції прокурора протирічить самому обвинуваченню та ніким не оспореним фактичним обставинам.

Виключно невмотивованими припущеннями вважає Суд математичні розрахунки прокурора в апеляційній скарзі, що погашення кредиту потерпілою по 350 доларів США щомісячно - є нереальним, бо розтягнувся б на 15 років. Строк погашення кредиту на суму 63300 доларів США згідно Договору іпотеки від 10.10.2007 закінчується 10.10.2032 року (т.2 а.с.87). Навіть із врахуванням пояснення самої потерпілої, що їй залишалось сплати ще більше 30000 доларів США кредиту, то щомісячно погашаючи його мінімум - по 350 доларів, як припускає прокурор, теж тривало б немало 7 років. І дана обставина була відома потерпілій, що остання підтвердила в ході апеляційного розгляду справи.

Щодо доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі, про те, що ОСОБА_8 , згідно з умовами договору іпотеки, не мала права вчиняти з цим об`єктом нерухомості жодних дій, направлених на зміну права користування та розпорядження, а передання документів на будинок та надання дозволу на проживання в ньому було формою обману потерпілої щодо виниклого у неї права на будинок, в зв`язку з чим, вартість угоди купівлі-продажу не має значення для юридичної кваліфікації, бо слід досліджувати суб`єктивну сторону злочину чи правомірно обвинувачені отримали кошти, на що звернута увага і в рішенні касаційної інстанції, то Суд наголошує, що згідно ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення. Відповідно ж до обвинувального акту, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не обвинувачуються у повідомленні потерпілій неправдивих відомостей щодо власника будинку, чи приховуванні існуючих обтяжень, які перешкоджали оформленню договору купівлі продажу цього будинку, за який потерпіла частково сплатила 37717 доларів США, що передання обвинуваченими документів на будинок, оформлення доручення та надання дозволу на проживання в ньому - це форма обману потерпілої.

Навпаки, згідно обвинувального акту власником будинку була та залишається ОСОБА_8 , будинок перебував в іпотеці, що було відомо потерпілій, а тому вона і погодилась погашати кредит, таким чиним розраховуючись за будинок, бо не мала одразу необхідної суми, хоча бажала щоб її син в ньому почав проживав після часткової оплати. Ці обставини є безспірними, не були та виходячи з принципів диспозитивності та змагальності, і не повинні були бути предметом доведення в суді. Як Суд зазначав вище, потерпіла, даючи пояснення в ході апеляційного розгляду, підтвердила, що цілком усвідомлювала, що не зможе оформити право власності на будинок поки останній перебуває в іпотеці банку і з цим погодилась.

Як зазначено в обвинувальному акті шахрайство обвинувачених полягало в тому, що незважаючи на домовленість з потерпілою, ОСОБА_14 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , не перерахували 37717 доларів США, отриманих від продажу будинку банку «Надра» в рахунок погашення кредиту отриманого ОСОБА_8 на купівлю цього будинку, а заволоділи ними, як вважає слідство, шляхом обману.

В зв`язку з пред`явленням обвинувачення такого змісту Суд нагадує, що згідно диспозиції ч.1 ст.190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Тобто існують два способи шахрайства, визначення яким дано в згідному вище п.17 постанови Пленуму ВСУ:

1.Обман це повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин;

2. Зловживання довірою тобто недобросовісне використання довіри потерпілого.

ОСОБА_8 та ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення в обмані, хоча за змістом їх обвинувачено у невиконанні умов зобов`язання - розпорядженні коштами, отриманими за будинок, всупереч домовленості з потерпілою, що є іншим способом шахрайства зловживання довірою, в чому ОСОБА_8 з ОСОБА_7 не обвинувачено.

Суд наголошує, що згідно ч.2 ст.9 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно ч.2 ст.337 КПК України під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Судовий же розгляд, відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

В рішенні Європейського суду з прав людини від 09.10.2008 року «Абрамян проти Росії» зазначено, що перекваліфікація дій обвинуваченого тягне порушення п. 1 та підпунктів «a» та «b» п. 3 ст. 6 Конвенції, оскільки порушує право заявника на справедливий судовий розгляд, зокрема право бути негайно поінформованим про характер та причини пред`явленого йому обвинувачення і мати час та можливість підготуватися до свого захисту.

Суд не має повноважень застосувати закон про більш тяжкий злочин чи обґрунтувати обвинувачення іншими фактичними обставинами. Суд міг продовжувати розгляд справи, якщо зміна обвинувачення стосувалася лише виключення окремих його пунктів або обтяжуючих обставин.

У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» [ВП], № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Тому, враховуючи що в апеляційному суді предметом розгляду є апеляційні скарги, в яких ставиться питання - про засудження обвинувачених виключно в межах пред`явленого звинуваченням, Суд не має права, за власною ініціативою, вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті та постановити вирок, кваліфікувавши дії обвинуваченого за своїм переконанням, оскільки позбавить обвинувачених можливості якимось чином відреагувати на таку зміну в розгляді кримінального провадження стосовно них вже в суді апеляційної інстанції, що безперечно, порушить їх право на захист, а отже і на справедливий судовий розгляд.

Хоча відсутність в обвинувальному акті формулювання об`єктивної сторони шахрайства способом обману саме собою вже є достатньою підставою для виправдування обвинувачених, Суд вважає за необхідне проаналізувати також доведеність поза розумним сумнівом умислу обвинувачених на заволодіння 37717 доларами США у потерпілої шляхом зловживання довірою.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_14 зі ОСОБА_8 , отримали від потерпілої в рахунок вартості будинку, що належав ОСОБА_8 та знаходився в іпотеці банку, 37 717 доларів США, за умови виконання зобов`язання перед потерпілою - перерахувати отримані кошти банку «Надра» на погашення цього кредиту.

Суд повторює, що поза розумним сумнівом має бути доведений кожен елемент складу злочину, у тому числі й наявність певного виду умислу, у цьому випадку лише прямого на заволодіння грішми потерпілої.

Згідно п.18 згаданої вище постанови Пленуму ВСУ отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання, може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Таким чином для доведення умислу обвинувачених на заволодіння цими коштами має бути в першу чергу безспірно доведено факт існування зобов`язання між обвинуваченими та потерпілою щодо розпорядження 37717 доларами США, отриманими обвинуваченими в рахунок вартості будинку, яке ОСОБА_8 разом з ОСОБА_14 не мали наміру виконувати в момент отримання грошей.

Повертаючись до матеріалів кримінального провадження, Суд зазначає, що як свідчили в суді першої інстанції потерпіла та обвинувачені, 37717доларів США потерпіла передала обвинуваченій ОСОБА_8 в рахунок вартості будинку АДРЕСА_2 , який вона мала намір придбати, і обвинувачена ОСОБА_8 підтвердила, що дійсно їх отримали в рахунок вартості будинку, також маючи намір цей будинок продати потерпілій, що вона бажає і зараз, однак потерпіла відмовилась сплачувати решту коштів.
Під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_11 підтвердила, що втратила інтерес до цього будинку і вже не бажає його купувати.

Згідно ч.2 ст.570 ЦК України якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Аванс це визначена грошова сума (попередній платіж), яка передається покупцем продавцю, та яка включається до загальної ціни товару. Тобто, покупець сплачує ціну товару декількома частинами: перша частина (аванс) сплачується до отримання ним товару, інша частина після.

Таким чином потерпіла передала обвинуваченим 37717 доларів США як аванс за будинок, однак цей аванс, зі слів потерпілої, обвинувачені не витратили на погашення свого кредиту, як обіцяли.

Тобто об`єктивна сторона, яка згідно обвинувального акту є шахрайством, є невиконання продавцем будинку ОСОБА_8 зобов`язання перед покупцем ОСОБА_11 - перерахувати отриманий аванс за будинок банку «Надра» на погашення кредиту, отриманого ОСОБА_8 .

Однак 37717 доларів США, це частина ціни будинку (аванс), що ніким зі сторін не оспорено, а тому, на переконання Суду, єдине зобов`язання яке виникає у продавця після отримання авансу передати будинок у власність покупцю. Існування домовленості між продавцем та покупцем щодо розпорядження продавцем отриманим авансом суперечить змісту ст.570 ЦК України.

Згідно ч.1 ст.691 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, - за ціною, що визначається відповідно до статті 632 цього Кодексу, а також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу.

В зв`язку з цим, суд першої інстанції дійшов вірно висновку, що для з`ясування суб`єктивної сторони злочину чи ОСОБА_7 зі ОСОБА_8 в момент отримання коштів мали на меті їх привласнити, не виконуючи зобов`язання, є важливим саме встановлення які зобов`язання були між продавцем та покупцем, а саме істота умова договору купівлі-продажу ціни за яку продавався будинок, оскільки обвинувачені стверджують, що продавали будинок за 100000 доларів США, а аванс у 37000 доларів США є їх прибутком від продажу будинку і жодних зобов`язань перед потерпілою вони не мали. Решту коштів 63 тисячі доларів США потерпіла мала сплачувати банку, погашаючи кредит за будинок. Потерпіла ж наполягала, що ціна будинку 68000 доларів США тобто в межах кредиту, а тому сплачений нею аванс у 37000 доларів США обвинувачені були зобов`язані перерахувати банку в рахунок погашення свого кредиту, однак обманули її.

Проте в ході судового розгляду поза розумним сумнівом ціну будинку, яка була узгоджена між потерпілою та обвинуваченими встановлено не було. Не встановлено її і в ході апеляційного розгляду.

Обвинувачені стверджували, що продавали будинок у АДРЕСА_2 за 110000 доларів США, а домовились з потерпілою про ціну у 100 тисяч. Їх свідчення в суді першої інстанції підтвердили свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_21 .
Однак потерпіла ОСОБА_11 як в суді першої інстанції так і в ході апеляційного розгляду цьому заперечила, мотивуючи це тим, що ОСОБА_8 тільки в серпні 2007 року придбала цей будинок за 63 тисячі доларів США, а тому в грудні 2008 року він не міг коштувати вже 100 тисяч. Однак на спростування пояснень потерпілої, сторона захисту стверджувала, що в цьому і полягає бізнес ОСОБА_8 і як приклад цьому є купівлі-продаж нею будинків у м.Вінниці. Так 21.09.2007 ОСОБА_8 купила за 368650грн. будинок АДРЕСА_3 , який 01.04.2008 продала за 1087777грн. (т.3 а.с.75-79), тощо.

Щодо неможливості існування домовленості про ціну будинку у 68 тисяч доларів США, на думку сторони захисту, свідчить той факт, що потерпіла визнала, що домовилась з обвинуваченими погашати решту кредиту, більше 30тисяч доларів США не менше ніж по 350 доларів щомісяця, а це більше 7 років. З врахуванням відсотків по кредиту, заборгованість по кредиту за цей час значно перевищить 68тисяч доларів США.

Потерпіла підтвердила в Суді, що ОСОБА_7 дійсно повідомив, що будинок куплений в кредит і заборгованість по кредиту складає 68000 доларів США. 19.12.2008 на її ім`я ОСОБА_8 нотаріально оформила доручення на будинок, а 29.12.2008 вона перерахувала на рахунок ОСОБА_8 37717 доларів США як аванс за будинок, які остання, згідно з їх усною домовленістю, мала перевести на погашення кредиту, а надалі вона щомісячно мала погашати кредит. Вона розуміла що не стане власником будинку поки будинок в іпотеці банку. Після погашення кредиту планувала приїхати з Ізраїлю та переоформити будинок на себе, а до цього в будинок заселила сина ОСОБА_22 . Ціна будинку була 68000 доларів США. Розуміла, що 37717 доларів США зараховуються на рахунок ОСОБА_8 , а не банку.
Свідок ОСОБА_20 , будучи повторно допитана Судом пояснила, що їй не відомо за якою ціною ОСОБА_7 та ОСОБА_8 домовились з ОСОБА_11 продати будинок, оскільки агентство його не продавало.
Повторно допитаний свідок ОСОБА_22 пояснив, що його матері як і йому було відомо, що будинок перебував в іпотеці. Вартість будинку була 68000 доларів США. ОСОБА_11 спочатку заплатила ОСОБА_8 суму коштів, яку спроможна була 37717 доларів США, а потім щомісячно мала погашати в банку кредит ОСОБА_8 - не менше 350 доларів США щомісячно, але планувала по 700 доларів США.
В даному будинку він проживав з двадцятих чисел грудня 2008 року по лютий-березень 2009 року поки не зрозумів, що 37717 доларів США ОСОБА_8 не внесла за погашення свого кредиту, а тому залишається заборгованість в розмірі приблизно 65000 доларів США.
На переконання ж сторони обвинувачення, згідно поданої апеляційної скарги прокурора, вартість угоди купівлі-продажу будинку не має значення для юридичної кваліфікації, бо договір купівлі-продажу будинку не укладався, оскільки будинок перебував в іпотеці.

Повторно дослідивши ксерокопію договору завдатку від 14.12.2008 (т.2 а.с.9-11, т.3 а.с.122-124), під час апеляційного розгляду, Суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недопустимості цього доказу з наступних підстав:

Відповідно до ч. 2 ст. 56 КПК потерпілий наділений правом під час досудового розслідування подавати докази на підтвердження своєї заяви.
Однак ч. 3 ст. 99 КПК України зобов`язує потерпілого надати оригінал документу.

Проте, Суду оригінал договору завдатку не надано, а надано неякісну копію, яку здебільш неможливо прочитати.

Обвинувачені категорично заперечили, що договір завдатку укладався, а потерпіла пояснила Суду, що оригінал договору у неї викрали свідок ОСОБА_20 разом з обвинуваченим ОСОБА_7 .

Крім того, згідно ч. 2 ст. 100 КПК речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.
Згідно ж ч.3 ст.100 КПК України документ повинен зберігатися протягом усього часу кримінального провадження. За клопотанням володільця документа слідчий, прокурор, суд можуть видати копії цього документа, за необхідності - його оригінал, долучивши замість них до кримінального провадження завірені копії.
Однак ксерокопію договору завдатку, яка була добровільно надана потерпілою на досудовому розслідуванні, слідчим залучено до справи в порушення вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Докази визнаються такими, що одержані незаконним шляхом, коли їх збирання й закріплення відбулося з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.
Отже, умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних.
В зв`язку з викладеним Суд вважає що ксерокопію договору завдатку вірно визнано недопустимим доказом ще й з тих підстав, що доказ був одержано у належному процесуальному порядку без належного оформлення джерела фактичних даних.
Також Судом повторно досліджено ксерокопія кредитної справи ОСОБА_8 №10/10/2007/840-КВ/56 від 10.10.2007 (том 2 а.с. 44 -173) згідно якої обвинувачена отримала в банку «Надра» кредит в сумі 63300 доларів США під 12,49% річних на строк до 10.10.2032 року для придбання будинку АДРЕСА_2 під заставу цього будинку з комісією за видачу кредиту 1,5% від суми кредиту та передачею його в іпотеку банку.
Згідно договору купівлі продажу ОСОБА_8 вказаний будинок придбала у ОСОБА_23 09.10.2007 року у відповідності з експертним висновком вартості будинку, за 70400 доларів США.
Отже, хоча ОСОБА_8 і не вправі без погодження з банком розпоряджатись будинком, вона була і залишається його власником. Згідно довідки банку «Надра» №14/5/3-922 (т.3 а.с.73) станом на 05.06.2014 року будинок продовжує належати ОСОБА_8 та перебуває в іпотеці по кредиту, який погашено на 24574 доларів США, а заборгованість складає 62777 доларів США.

Тому Суд не може надавати перевагу версії обвинувачення за наявності обставин, що підтверджують версію сторони захисту та повністю її не спростовують, а лише породжують сумнів. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, Суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, повторно дослідивши та оцінивши докази сторони обвинувачення в їх сукупності, приходить до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано достатніх та безсумнівних доказів винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном шляхом обману.

Оскільки в суді апеляційної інстанції, нові докази скоєння обвинуваченими злочину, подія якого мала місце більше 10 років тому не надано, Суд вважає, що в цій справі вичерпано можливості такі докази отримати, а тому прийняте судом першої інстанції рішення про виправдування обвинувачених - є вірним.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого висновку суду першої інстанції про порушення права обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на захист на досудовому слідстві, не пред`явлення їм підозри в цьому кримінальному провадженні Суд дійшов наступного.

Згідно ксерокопії документів наданих суду першої інстанції стороною захисту 12 червня 2014 року у кримінальному провадженні, внесеному 18 січня 2014 року до ЄРДР за № слідчим СВ ВМВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_24 заочно оголошено підозру ОСОБА_8 та ОСОБА_7 (т.4 а.с.14-16, 29-31) і в той же день зупинено досудове розслідування у зв`язку із розшуком останніх (т.4 а.с.20-22).
Зазначені процесуальні дії вчинялись в кримінальному провадженні за № без відновлення досудового розслідування, оскільки постановою слідчого від 11.07.2014 досудове розслідування відновлювалось вже у іншому кримінальному провадженні за №0000032 (т.4 а.с.23) і до суду першої інстанції надійшов обвинувальний акт саме у кримінальному проваджені внесеному 18 січня 2013 року до ЄРДР за №0000032, хоча відомості про оголошення підозри ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в цьому провадженні відсутні.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що 30.09.2000 слідчим було порушено кримінальну справу по факту шахрайських дій відносно ОСОБА_11 (відповідно до КПК 1960 року). Враховуючи зміни в законодавстві, за даним фактом внесено відомості до ЄРДР 18.01.2013 за №0000032.

Згідно витягу є ЄРДР ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було повідомлено про підозру за ч. 4 ст. 190 КК України 12.06.2014, а інший номер провадження в підозрі є виключно технічною опискою слідчого. 12.06.2014 ОСОБА_7 та ОСОБА_16 було заочно повідомлено про підозру, оскільки їх місцезнаходження не було відомо, тому їх оголошено у розшук, а після встановлення їх місця знаходження, слідчий роз`яснив їм права на захист, від чого вони відмовились, після чого їх допитали як підозрюваних.

Суд погоджується з доводами прокурора що посилання на кримінальне провадженні за № в підозрах обвинувачених є опискою.

Згідно відповіді на запит Суду в.о.прокурора області ОСОБА_25 за №09-926вих-19 від 28.10.2019 (т.6 а.с.24) кримінальне провадженні за № містить 20 цифр, тоді як відповідно до Положення про порядок ведення ЄРДР номер кримінального провадження складається з 17 цифр, а тому цей номер є помилковим. Більш детальна відповідь про порядок формування 17-ти цифрового номеру провадження викладено у відповіді керівника Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_26 від 25.10.2019 за №32-8843вих-19 (т.6 а.с.26), а від заступника начальника ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_27 на адресу Суду надійшов витяг з ЄРДР за №0000023 від 14.01.2013 внесений за ч.4 ст.190 КК України за фактом заволодіння кредитом Вінницької філії АТ «Брокбізнесбанку» громадянином ОСОБА_28 ..

Що ж стосується порушення ч.1 ст.52 КПК України на досудовому слідстві, то Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що такий факт мав місце, хоча і не вплинув на законність постановленого рішення.
Так повідомлення про підозру ОСОБА_8 та ОСОБА_7 отримали 11.07.2014. І хоча ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підозрювались у скоєнні особливо тяжкого злочину ч.4 ст.190 КК України, слідчий намагався їх допитано в якості підозрюваних без участі адвоката (т.4 а.с.17-18, 32-34). Цю обставину не заперечує і прокурор в своїй апеляційній скарзі, однак вважає, що слідчий роз`яснював їм право на захист, від чого вони добровільно відмовились, а тому право на захист порушено не було.
Однак відповідно до ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного, а відповідно до ч.3 ст.54 КПК України відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.

Даних вимог закону слідчий не дотримався, прийнявши відмову підозрюваних від участі захисника. Однак обвинувачені відмовились від дачі свідчень, а в подальшому були допитані за участю адвокатів, тому порушення їх права на захист не вплинуло на допустимість зібраних доказів.

Як Суд вже наголошував, перегляд судового рішення суду першої інстанції здійснюється в межах апеляційних скарг. Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Під час апеляційного розгляду, прокурор, що приймав участь в апеляційній інстанції, вийшовши за межі поданої апеляційної скарги, стверджуючи про можливе порушення таємниці нарадчої кімнати, як ще одну з підстав скасування виправдувального вироку.

Прокурор надав дві ухвали Вінницького міського суду від 17.01.2017 року як доказ порушення таємниці нарадчої кімнати:

1. суддя ОСОБА_29 (провадженні №1-кп/127/561/17) постановила ухвалу якою призначила підготовче судове засідання в режимі відеоконференції (т.4 а.с.207-208) у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_30 . Судове засідання не проводилось, а ухвала надіслана судом до ЄРСР 18.01.2017;

2.суд у складі: головуюча ОСОБА_1 , судді ОСОБА_31 , ОСОБА_32 (провадження №1-кп/127/409/17) постановив ухвалу про заміну захисника обвинуваченому ОСОБА_33 . Ухвала надіслана судом до ЄРСР 26.01.2017 (т.4 а.с.209). Судове засідання у цьому провадженні також не проводилось (т.4 а.с.218).

Тобто, прокурор надав ухвали які лише констатують факт їх постановлення 17.01.2017 і жодним чином не доводять порушення суддями таємниці нарадчої кімнати, оскільки не містять часу їх постановлення.

В даному ж кримінальному провадженні, суд у складі суддів: ОСОБА_1 , ОСОБА_29 та ОСОБА_34 видалився до нарадчої кімнати 16.01.2017 о 17год 45хв, а повернувся 17.01.2017 о 17год 43хв. та проголошував вирок до 18год 33хв (журнал судового засідання - т.4 а.с.57, 59).

Згідно вимог ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, однак стороною обвинувачення жодного клопотання щодо з`ясування можливого порушення суддями таємниці нарадчої кімнати не заявлялось, як і інші докази на підтвердження цього не надавались. Проте враховуючи, що згідно ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді, Суд змушений здійснити перевірку твердження прокурора, висловлені при розгляді провадження в апеляційній інстанції, про порушення місцевим судом таємниці нарадчої кімнати, що не підтверджені доказами.
Так на запит Суду з Вінницького міського суду 02.10.2019 року надійшла відповідь, що судді ОСОБА_1 , ОСОБА_29 та ОСОБА_32 17.01.2017 року, у зв`язку з перебуванням цілий день у нарадчій кімнаті, здійснювали розгляд інших справ, призначених на цей день, вже після закінчення робочого дня, надавши на підтвердження цьому копії журналів судових засідань.

Враховуючи, що значна кількість суддів місцевих судів області, в тому числі і судді Вінницького міського суду, роками перебувають без повноважень, а інші змушені розглядати справи за межами робочого часу, намагаючись дотриматись розумних строків, що є загальновідомим фактом, в тому числі і стороні обвинувачення, Суд вважає, що дана відповідь сумнівів не викликає, оскільки підтверджується ще й копіями журналів судових засідань.

Таким чином, обґрунтованих доводів, які б свідчили про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи чи невірної правової оцінки встановленим обставинам, що вплинули на прийняття рішення щодо виправдування ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої не містять.

Інших порушень норм кримінально-процесуального законодавства при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, апеляційною інстанцією не встановлено.

Враховуючи викладене, підстав для зміни чи скасування вироку відносно виправданих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405,407,419 КПК України Суд,

УХВАЛИВ:
апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду від 17 січня 2017 року, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , виправданих за ч.4 ст. 190 КК України без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Судді: (підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом ОСОБА_2