ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/49/19Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
ЄУНСС: 703/1897/19 Категорія: нововиявлені обставиниДоповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора заявника захисника ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 03 липня 2019 року про відмову у відкритті кримінального провадження за заявою обвинуваченого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали слідчого судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05 червня 2019 про відмову в задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0000090, внесеному 01.06.2018 до ЄРДР за ч. 3 ст. 197-1 КК України,

в с т а н о в и л а:

В провадженні судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_9 перебуває кримінальне провадження № 0000090, внесене 01.06.2018 до ЄРДР за ч. 3 ст. 197-1 КК України щодо ОСОБА_7 .

28.05.2019 обвинуваченим ОСОБА_7 заявлено відвід судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_9
05.06.2019 ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05.06.2019 у задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_9 в кримінальному провадженні № 0000090, внесеному 01.06.2018 до ЄРДР за ч. 3 ст. 197-1 КК України, відмовлено.

02.07.2019 обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до Смілянського міськрайонного суду Черкаської області із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05.06.2019, якою відмовлено у задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_9 .
Ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 03.07.2019 відмовлено у відкритті кримінального провадження за заявою обвинуваченого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали слідчого судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05.06.2019 про відмову в задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0000090, внесеному 01.06.2018 до ЄРДР за ч. 3 ст. 197-1 КК України.

Як на підставу для такої відмови суддя вказав на те, що обвинуваченим ОСОБА_7 у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами не наведено жодної нововиявленої обставини у розумінні ст. 459 КПК України, яка спростовує правильність висновків суду, викладених в ухвалі від 05.06.2019.

Крім того, судом звернуто увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 просить переглянути за нововиявленими обставинами рішення, яким розгляд кримінального провадження не закінчується, тому воно перегляду в порядку Глави 34 КПК України не підлягає.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про скасування ухвали Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 03.07.2019 з подальшим постановленням нової ухвали про відкриття провадження за його заявою про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали слідчого судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05.06.2019.

Апелянтом зазначено що суддя ОСОБА_1 , який зацікавлений в розгляді кримінального провадження № 0000090, внесеного 01.06.2018 до ЄРДР за ч. 3 ст. 197-1 КК України, виніс незаконне рішення яким відмовив у відкритті провадження за заявою ОСОБА_7 , що не передбачено ст.ст. 459-467 КПК України.

Звертає увагу на те, що суддя ОСОБА_9 , якій заявлено відвід, не забезпечує явку в судові засідання його захисника - адвоката ОСОБА_10 , з яким укладено відповідний договір, чим позбавляє його гарантій, передбачених ст. 59 Конституції України. При цьому, звертає увагу на те, що участь захисника в кримінальному провадженні про його обвинувачення є обов`язковою, оскільки він є інвалідом 2 групи, пожиттєво страждає стійкими, хронічними розладами психіки, у зв`язку з чим не може здійснювати свій захист особисто.

Нововиявленою в даному провадженні обставиною ОСОБА_7 вказує незнання суддею Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_11 при розв`язанні заяви про відвід судді ОСОБА_9 , про те, що він має статус «психічно-хворого інваліда 2 групи», котрому в обов`язковому порядку передбачений захисник відповідно до ч. 2 ст. 52 КПК України та ст. 59 Конституції України.

Крім того, в апеляційній скарзі ОСОБА_7 , посилаючись на положення ст. 58 Конституції України, висловлює свою незгоду щодо пред`явленого йому обвинувачення за ч. 3 ст. 197-1 КК України по факту самозахвату земельної ділянки та самочинного будівництва автогаража у 1986 році.

Під час підготовки до апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження, ухвалою від 12.08.2019 ОСОБА_7 призначено захисника через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги У Черкаській області.

Заслухавши доповідь судді, думку ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про задоволення апеляційної скарги в повному обсязі, прокурора про законність та обгрутованість ухвали суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 до задоволення не належить.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 460 КПК України учасники судового провадження мають право подати заяву про перегляд за нововиявленими або виключними обставинами судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили.

Відповідно до ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті, зокрема, за нововиявленими обставинами, тобто встановленими розслідуванням або вироком суду, що набрав законної сили, і викладеними у заяві учасників судового провадження юридичними фактами, які знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування у кримінальному провадженні і спростовують їх через попередню невідомість та істотність висновків, що містяться у вироку, ухвалі, як такі, що не відповідають об`єктивній дійсності.

Законодавець визначив обставинами, які є нововиявленими: штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Як вбачається з заяви ОСОБА_7 , останній просить в порядку Глави 34 КПК України переглянути ухвалу судді від 05.06.2019 про відмову в задоволенні заяви про відвід судді в кримінальному провадженні № 0000090 щодо нього за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України. Нововиявленою обставиною ОСОБА_7 зазначає приховання прокурором від судді ОСОБА_11 факту наявності у нього інвалідності за загальним захворюванням та психічних розладів, що призвело до порушення його права на захист.

Згідно обвинувального акта, затвердженого 29.04.2019 прокурором Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України.

Даних про те, ОСОБА_7 має певні захворюванням психіки, матеріали провадження не містять, а додані останнім документи, не свідчать про протилежне.

В судовому засіданні, при вирішенні заяви про відвід судді ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , будучи ознайомленим з процесуальними правами, не заявляв про необхідність залучення йому захисника за рахунок держави. Тому, на даний момент, відсутні підстави вважати про недотримання положень ст. 49 КПК України, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист, про що не було відомо суду при вирішенні по суті заяви ОСОБА_7 про відвід судді в кримінальному провадженні.

З огляду на наведене, колегія суддів цілком погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що в заяві ОСОБА_7 про перегляд ухвали судді від 05.06.2019 не наведено будь-яких обставин, які є нововиявленими в розумінні ст. 459 КПК України та які б спростовували правильність висновків суду про відсутність підстав для відводу судді в кримінальному провадженні № 0000090, а фактично викладені ним доводи зводяться до незгоди з прийнятим рішенням за заявою про відвід судді та пред`явленим органом досудового розслідування обвинуваченням.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що в ході розгляду заяви в порядку Глави 34 КПК України, не передбачено постановлення ухвали про відмову у відкритті провадження, а, при встановленні відповідних обставин, заява повертається, в порядку ст.ст. 464, 429 КПК України.

Разом з цим, оскільки суд першої інстанції фактично прийшов до правильного рішення про відсутність обставин, передбачених ст. 464 КПК України, які є нововиявленими, колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 03.07.2019.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 1 ч.1 ст. 407, ст. 418, 419, 459 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Ухвалу Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 03 липня 2019 року про відмову у відкритті кримінального провадження за заявою обвинуваченого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали слідчого судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05 червня 2019 про відмову в задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0000090, внесеному 01.06.2018 до ЄРДР за ч. 3 ст. 197-1 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_7 , - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді