ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1213/19 Справа № 192/86/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
засудженого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 лютого 2019 року про відмову у задоволенні клопотання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання щодо ОСОБА_9 ,
В с т а н о в и л а:

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 лютого 2019 року у задоволенні клопотання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання ОСОБА_9 за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2009 року було відмовлено.
Рішення суду обґрунтовано тим, що своє виправлення ОСОБА_9 не довів сумлінною поведінкою і ставленням до праці, засуджений попередньо вже звільнявся від відбування покарання, проте належних для себе висновків не зробив та вчиняв нові умисні злочини, а отже, така поведінка засудженого, на думку суду, свідчить про відсутність належних висновків у останнього щодо своєї поведінки для його умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, при цьому лише сам факт того, що останній фактично відбув 3/4 призначеного покарання не може свідчити про його виправлення та наявність підстав для умовно-дострокового звільнення.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.02.2019 року, ухвалити нове рішення про задоволення клопотання засудженого ОСОБА_9 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.02.2009 року.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що засуджений ОСОБА_9 сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення та відбув 3/4 покарання, призначеного судом. Перебуваючи у слідчому ізоляторі та першій колонії ОСОБА_9 мав декілька стягнень, однак в подальшому засуджений ОСОБА_10 став на шлях виправлення і, перебуваючи в ОВК № 52 (с.Оленівка), вже мав 5 подяк за добросовісне відношення до праці. Перебуваючи в ПВК-49 (с.Новий Стародуб) мав 6 подяк та заохочень за сумлінне ставлення до праці, стягнень не мав. В СВК-94 (с. Шахтарське) - 1 подяка, стягнень не мав.
Таким чином, як вбачається з матеріалів справи, за час перебування у виправних колоніях протягом 2009-2019 років засуджений ОСОБА_9 дійсно став на шлях виправлення, про що свідчить наступне: ОСОБА_9 характеризується позитивно, працевлаштований на виробництві установи до цеху НТВ, має 18 заохочень за зразкову поведінку та сумлінне ставлення до праці, з 2009 року приймає участь у реалізації програми диференційного виховного вплив «Духовне відродження», «Фізкультура і спорт» та «Освіта», не конфліктний, у відносинах з персоналом виплавної установи ввічливий, підтримує соціальні зв`язки, зокрема під час відбування покарання уклав шлюб, спілкується з дружиною та має малолітню доньку.
Також зазначає, що згідно з матеріалами справи 16.04.2015 року за рішенням регіональної комісії з питань розподілу, направлення та переведення для відбування покарання осіб, засуджених до позбавлення волі, в Кіровоградській області ОСОБА_9 було переведено в колонію середнього рівня безпеки на підставі ст. 101 КВК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку засудженого та його захисників, які, кожен окремо, підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення даної апеляції, перевіривши надані матеріали і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак суд першої інстанції даних вимог Закону дотримався не в повному обсязі.
Відповідно до положень ст.81 КК України до осіб, що відбувають покарання у виді виправних робіт, службових обмежень для військовослужбовців, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання. Особу може бути умовно-достроково звільнено повністю або частково і від відбування додаткового покарання.
Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване, якщо засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення.
Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване після фактичного відбуття засудженим не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за корупційний злочин середньої тяжкості, умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі.
Як вбачаться із роз`яснень, які містяться в п.2 постанови Пленуму ВСУ від 26.04.2002 року № 2 Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, щодо правильного та однакового застосування судами законодавства про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, умовно дострокове звільнення від відбування покарання можливі лише після повного та всебічного вивчення даних про особу засудженого.
Положення ч. 1 ст. 59 Конституції України та ч. 2 ст. 8 Кримінально-виконавчого кодексу України гарантує засудженому право на правову допомогу.
Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 частині 1 статті 7 КПК України.
Згідно із ч. 3 ст. 43 КПК України, виправданий, засуджений має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.
Згідно із п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК України кримінальне провадження досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Реалізація права засудженого на правову допомогу за призначенням гарантована в межах Закону України «Про безоплатну правову допомогу».
Відповідно до ч. 2 ст. 48 КПК України захисник залучається судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49,53 цього Кодексу.
За приписами ст. 49 КПК України суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, якщо відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а засуджений не залучив захисника.
Згідно ст. 539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.
У судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
Як убачається з наданих матеріалів, ОСОБА_9 засуджений вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2009 року за п.п. «а», «і» ст. 93, ч. 1 ст. 123 КК України (в редакції 1960 року), ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 358 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді п`ятнадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна, а тому відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника у кримінальному провадженні щодо нього є обов`язковою.
Оскаржуваною ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 лютого 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_9 про умовно-дострокове звільнення на підставі ст. 81 КК України, при цьому судове провадження здійснено за відсутності як засудженого, хоча останній наполягав на проведенні судового засідання за його присутності, так і захисника, що мало наслідком те, що в даному випадку суд не дав належної оцінки доводам засудженого з цього приводу та не перевірив їх належним чином, дійшовши вищезазначеного передчасного висновку.
Враховуючи наведене, ухвала суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 не може вважатися законною і обґрунтованою. На переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як вбачається з приписів ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування ухвали слідчого судді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме здійснення судового розгляду за відсутності захисника при його обов`язковій участі, та призначення у зв`язку з цим нового розгляду у суді першої інстанції.
Враховуючи, що ухвалу суду скасовано через вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційної скарги, оскільки у відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи апеляційної скарги слід перевірити при новому судовому розгляді, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального законодавства.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 лютого 2019 року про відмову у задоволенні клопотання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання щодо ОСОБА_9 - скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________