Постанова

Іменем України
13 червня 2019 року

м. Київ
справа № 54/1144/16-к

провадження № 51-3469км18
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

засудженого ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Полтавської області від 8 листопада 2017 року

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 003210, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 , який був судимий за вироком Апеляційного суду Полтавської області від

28 березня 2005 року за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі КК України) до позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією майна, звільнений 8 квітня 2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 3 роки 4 місяці 20 днів,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 27 травня

2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого

ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі

на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_5 суд визначив остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 11 років

10 місяців 20 днів, повністю приєднавши до покарання, призначеного за вироком районного суду, невідбуту частину покарання, а саме 3 роки 4 місяці 20 днів позбавлення волі, за вироком Апеляційного суду Полтавської області від 28 березня 2005 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 грудня 2015 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_5 задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 2362,71

і 30 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Вироком Апеляційного суду Полтавської області від 8 листопада 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасовано. Постановлено новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_5 визначено вважати засудженим до покарання, обраного судом першої інстанції за ч. 2 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців

20 днів з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_5 до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту його частину за вироком Апеляційного суду Полтавської області від 28 березня 2005 року і остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років

10 місяців 20 днів з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У іншій частині вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.
Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 19 листопада 2015 року близько 5 год біля школи № 23 на вул. Фрунзе, 122 у м. Полтаві, діючи умисно, рукою завдав ОСОБА_8 удар у голову, потім скляною пляшкою декілька ударів у голову і обличчя, внаслідок чого остання втратила рівновагу та впала, а ОСОБА_5 продовжив завдавати їй ударів ногами у взутті по тулубу. Внаслідок застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я,

ОСОБА_5 заподіяв потерпілій легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Під час застосування насильства ОСОБА_5 відкрито заволодів майном ОСОБА_8 на загальну суму 1554,18 грн, після чого втік з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення та розпорядився ним на власний розсуд.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що при призначенні покарання суд недостатньо врахував суспільну небезпечність вчиненого злочину, те, що ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин, який пов`язаний із застосуванням насильства та заподіянням шкоди здоров`ю потерпілої.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить вирок суду апеляційної інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і закрити кримінальне провадження щодо нього з підстав невстановлення достатніх доказів для доведення його винуватості. Зазначає, що злочину він не вчиняв. Стверджує, що під час відбування покарання познайомився з ОСОБА_9 , який йому повідомив, що це він у листопаді 2015 року вчинив розбійний напад на жінку похилого віку. Не погоджується з рішенням апеляційного суду, який, на його думку, безпідставно не задовольнив клопотання сторони захисту про повторне дослідження і витребування доказів у справі.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і закрити кримінальне провадження щодо нього з підстав невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості останнього. Зазначає, що апеляційний суд порушив засаду безпосередності дослідження доказів. Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження і витребування доказів у справі.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_6 не підтримала касаційну скаргу прокурора, заперечувала проти задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 .
Засуджений ОСОБА_5 підтримав свою скаргу та касаційну скаргу захисника.
Інших учасників було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але

в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд усебічно, повно та об`єктивно дослідив, правильно оцінив.
Зокрема, винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого

ч. 2 ст. 187 КК України, підтверджується: показаннями потерпілої ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні повідомила, за яких обставин обвинувачений вчинив розбійний напад щодо неї; показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ; даними висновку судово-медичної експертизи від 16 грудня 2015 року № 1705, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_8 виявлені легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; даними висновку експерта від 27 січня 2016 року № 2701/2; даними роздруківки з`єднань мобільних терміналів, якими підтверджено перебування ОСОБА_5 неподалік від місця вчинення злочину в момент здійснення останнього вихідного дзвінка з номера обвинуваченого; даними протоколів впізнання за фотознімками від 15 лютого 2016 року та огляду від

19 листопада 2015 року.
Як видно з касаційної скарги прокурора, доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та кваліфікація його дій прокурором не оспорюються.
Доводи в касаційній скарзі прокурора про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає немотивованими.
Відповідно до ст. 65 ККУкраїнипри призначенні покарання суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції зазначених вимог закону про кримінальну відповідальність дотримався.
Як видно з вироку апеляційного суду, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд урахував ступінь тяжкості злочину, особу обвинуваченого, конкретні обставини справи, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставини, що обтяжують покарання. Зокрема, суд виходив з того, що

ОСОБА_5 вчинив умисний тяжкий злочин у період умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про те, що він є особою, яка схильна до злочинної діяльності. Обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_5 , відповідно до ст. 67 КК України суд визнав вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидив злочину. З урахуванням наведеного апеляційний суд дійшов висновку про необхідність і достатність для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України і на підставі ст. 71 КК України із застосуванням додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.
Судом апеляційної інстанції перевірив та визнав безпідставними доводи ОСОБА_5 та його захисника про те, що злочин щодо ОСОБА_8 вчинив ОСОБА_9 , який під час перебування разом із ним у слідчому ізоляторі зізнався в цьому, а потерпіла, яка є жінкою похилого віку із поганим зором, могла помилитись при впізнанні обвинуваченого.
Доводи засудженого і його захисника про те, що суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження та витребування доказів у справі, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, не ґрунтуються на матеріалах провадження. Як убачає колегія суддів з аудіозапису судового засідання апеляційного суду від 14 лютого 2017 року, захисник

ОСОБА_7 заявив клопотання про прослуховування аудіозапису допиту свідків, у задоволенні якого суд правильно відмовив, оскільки воно не було обґрунтовано відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України.
Отже, з огляду на те, що не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовною підставою для скасування або зміни судового рішення, касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_7 не підлягають задоволенню.
Водночас колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції допустив неправильне правозастосування при зарахуванні засудженому строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
Щодо застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні

ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його). Закон України від 26 листопада 2015 року

№ 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон України № 838-VІІІ), який набрав чинності

24 грудня 2015 року, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу ЗаконУкраїни від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон України № 2046-VIII), що набрав чинності 21 червня 2017 року, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з висновком, викладеним у п. 106 зазначеної постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України

№ 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону України № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія цього Закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений

ч. 2 ст. 187 КК України, 19 листопада 2015 року. Йому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 23 грудня 2015 року (ухвала слідчого судді від 23 грудня 2015 року). До набрання вироком законної сили

(8 листопада 2017 року) він тримався під вартою, тобто строк його попереднього ув`язнення тривав з 23 грудня 2015 року до 8 листопада

2017 року включно.
За вироком суду апеляційної інстанції ухвалено зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 грудня 2015 року

до 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Водночас з огляду на вищезазначений висновок Великої Палати при зарахуванні ОСОБА_5 у строк покарання строку попереднього ув`язнення підлягають застосуванню правила ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII стосовно всього періоду його попереднього ув`язнення

з 23 грудня 2015 року по 8 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вийти за межі касаційних скарг та вирішити питання про зарахування ОСОБА_5 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення

з 23 грудня 2015 року до 8 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_7 без задоволення.
Вирок Апеляційного суду Полтавської області від 8 листопада 2017 року

в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України змінити: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України

(в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 грудня 2015 року до 8 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині судове рішення залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3