ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
провадження № 1-кп/753/300/19
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" травня 2019 р. Дарницький районний суд м. Києва в складі:
Головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Києві кримінальне провадження № 0000099 від 11.05.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, українки, громадянки України, з вищою освітою, пенсіонерки, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді голови Фонду приватизації комунального майна Дарницького району, будучи службовою особою, в результаті неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, 08.04.2010 року в робочий час перебуваючи у своєму службовому кабінеті у приміщенні Фонду приватизації комунального майна Дарницького району за адресою: 02121, м. Київ, вул. Вербицького, 32, діючи всупереч п.п. 5.2, 5.3 Положення про Фонд приватизації комунального майна Дарницького району м. Києва, п. 51 Закону України «Про Державну програму приватизації», ст. 11 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», п. 17. Постанови Кабінету Міністрів України від 10.12.2003 року № 1891 «Про затвердження Методики оцінки майна», ст. 13 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» (у ред. на 05.10.2004 р.) затвердила висновок про вартість майна - нежилих приміщень з № 1 по № 5 загальною площею 61,6 кв. м. по вул. Санаторна, 12, літ. А у м. Києві від 08.04.2010 року , виконаний директором ПП «Актив Плюс» ОСОБА_7 , що не відповідав вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, був неякісним та непрофесійним і не міг бути використаним, а також затвердила своїм наказом за № 13/10 від 08.04.2010 року вказану незалежну оцінку вартості нежилих приміщень. При затвердженні висновку незалежної оцінки вартості нежилого приміщення та підписанні наказу № 13/10 від 08.04.2010 року про затвердження незалежної оцінки вартості нежилого приміщення ОСОБА_6 не забезпечила належної перевірки звіту ПП «Актив Плюс» про незалежну оцінку майна та викладеної у ньому вартості, не вжила заходів до обов`язкового рецензування звіту про оцінку майна. Своїми діями заподіяла тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам на суму 225773 грн.

Обвинувачена ОСОБА_6 в судовому засіданні не визнала себе винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та суду показала, що з 2001 року вона займала посаду голови Фонду приватизації комунального майна Дарницького району м. Києва. В її обов`язки входило розподіл та затвердження обов`язків працівників Фонду. Після того, як приміщення по АДРЕСА_2 було дозволено приватизувати, в газеті опублікувались оголошення на конкурс оцінювача. Після чого, створювалась комісія, яка обирала оцінювача, після чого з ним укладався договір. Коли вона затверджувала звіт Ярмоли, то рецензія була наявна, оскільки на той час рецензуванням займалися самі оцінювачі. Підстав недовіряти оцінювачу у неї не було.
Відповідно до ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Стаття 25 КПК України передбачає, що прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст. 9 КПК України.
За правилами ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням , а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого ,обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, що передбачені ст.91 КПК України, покладається на прокурора.
Тобто, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 2 ст.367 КК України сторона обвинувачення посилається на наступні докази, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні , а саме :
- протокол тимчасового доступу до речей та документів від 16.09.2016 року та опис речей та документів від 16.09.2016 року, відповідно до якого на підставі ухвали суду від 22.08.2016 року у приміщенні архіву Дарницького районного суду м. Києва з матеріалів кримінальної справи № 50-6329 (1-2602/1286/12 по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367 КК України) були вилучені документи приватизаційної справи Фонду приватизації комунального майна Дарницького району м. Києва, купівлі-продажу приміщення площею 61,6 кв.м. по АДРЕСА_2 .
- копія наказу № 10/10 від 26.03.2010 року голови Фонду приватизації комунального майна Дарницького району м. Києва ОСОБА_6 , відповідно до якого постановлено приватизувати шляхом комерційного конкурсу нежиле приміщення за адресою: м. Київ, вул. Санаторна, 12.;
- копія наказу № 11/10 від 01.04.2010 року голови Фонду приватизації комунального майна Дарницького району м. Києва ОСОБА_9 , яким постановлено створити комісію з продажу нежитлових приміщень за адресами: м. Київ, вул. Санаторна, 12 та вул. Ахматової, 7/15, затвердити склад конкурсної комісії. Головою конкурсної комісії з продажу об`єкта приватизації призначено ОСОБА_10 ;
- Додаток до Наказу про склад конкурсної комісії нежитлових приміщень за адресами: АДРЕСА_3 , з Голови комісії ОСОБА_10 , членів комісії ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ;
- протокол засідання конкурсної комісії з продажу приміщення за адресою: АДРЕСА_2 від 09.04.2010 року;
- угода про проведення комерційного конкурсу з продажу об`єкта приватизації нежитлового приміщення, за адресою: АДРЕСА_2 ;
- оголошення з газети, щодо оголошення конкурсу з відбору суб`єктів оціночної діяльності, які будуть залучені для визначення ринкової вартості об`єктів приватизації, надане Фондом приватизації комунального майна;
- копія висновку ПП «Актив плюс» про вартість майна, а саме нежилого приміщення № 1 та АДРЕСА_4 , підписана оцінювачем ОСОБА_8 ;
- копія наказу голови Фонду приватизації комунального майна Дарницького району м. Києва ОСОБА_9 № 13/10 від 08.04.2010 року, яким затверджено оцінку вартості нежилого приміщення загальною площею 61,6 кв. м за адресою: АДРЕСА_2 , виконану суб`єктом оціночної діяльності ПП «Актив плюс», якою встановлено початкову ринкову вартість вищевказаного приміщення 148200 гривень;
- копія протоколу № 2 засідання конкурсної комісії з продажу нежилого приміщення за адресою: вул. Санаторна, 12, відповідно до якого попереднім переможцем комерційного конкурсу з продажу нежитлового приміщення за адресою: вул. Санаторна,12 являється ОСОБА_15 ;
- копія наказу голови Фонду приватизації комунального майна Дарницького району м. Києва ОСОБА_9 № 17/10 від 08.06.2010 року, яким затверджено протокол № 2 засідання конкурсної комісії з продажу нежилого приміщення за адресою: вул. Санаторна, 12.;
- копія протоколу № 3 засідання конкурсної комісії з продажу нежилого приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до якого остаточним переможцем комерційного конкурсу з продажу нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 являється ОСОБА_15 ;
- копія наказу голови Фонду приватизації комунального майна Дарницького району м. Києва ОСОБА_9 № 18/10 від 15.06.2010 року, яким затверджено протокол № 3 засідання конкурсної комісії з продажу нежилого приміщення за адресою: вул. Санаторна, 12.;
- звіт про оцінку майна від 31.10.2010 року виконаний оцінювачем ОСОБА_8 , відповідно до якого початкова вартість продажу на комерційному конкурсі нежилих приміщень з № 1 по № 5, вітрина (групи приміщень № 68), загальною площею 61,60 кв.м., що за адресою: АДРЕСА_2 станом на 31.03.2010 р. становить 148200, 00 гривень.;
- договір купівлі-продажу нежилого приміщення за адресою: АДРЕСА_2 від 18.06.2010 року за № 278/П, підписаний головою Фонду приватизації комунального майна Дарницького району м. Києва ОСОБА_9 як продавцем та фізичною-особою підприємцем ОСОБА_15 як покупцем.
- акт передачі нежилого приміщення по АДРЕСА_2 .
- рішення № 21 від 10.10.2001 року Дарницької районної у м. Києві ради про утворення Фонду приватизації комунального майна Дарницького району м. Києва, головою якого призначена ОСОБА_6 ;
- положення про фонд приватизації комунального майна Дарницького району м. Києва, відповідно до п`ятого пункту якого керівництво фонду, серед інших обов`язків Голова Фонду несе персональну відповідальність за виконання покладених на Фонд завдань і здійснення ним своїх функцій; розподіляє обов`язки між заступником голови Фонду та працівниками Фонду; видає у межах своєї компетенції накази, розпорядження, організовує і контролює їх виконання; затверджує структуру, штатний розпис Фонду і кошторис витрат на його утримання; розпоряджається коштами у межах затвердженого кошторису витрат;
- копія висновку судової будівельно-технічної експертизи № 5160/5161/12-42 від 31.05.2012 року, відповідно до якого дійсна (ринкова) вартість у гривневому еквіваленті нежилих приміщень № 1, № 5 вітрина (група приміщень № 68) загальною площею 61,60 кв.м., що розташовані за адресою: м. Київ, вул. Санаторна, 12-а станом на 31.03.2010 року могла складати без урахування ПДВ 433253,00 гривень. Оскільки термін на визначення «початкова ринкова вартість» та «початкова вартість» відсутнє в нормативно-правових актах, зокрема національних стандартах № 1 та № 2, які регламентують питання оцінки нерухомого майна, визначити різницю між ними та терміном «ринкова вартість» не вбачається можливим;
- копія рецензії на звіт про оцінку нежилих приміщень № 1 по № 5 вітрина (група приміщень № 68) загальною площею 61,60 кв.м., що за адресою: АДРЕСА_2 та належить на праві комунальної власності Територіальній громаді Дарницького району м. Києва від 16.06.2011 року за № 16/06, вказані приміщення відповідно до п. 67 Національного стандарту № 1 класифікуються як такий, що не відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна є неякісним та непрофесійним і не може бути використаний;
- лист регіонального відділення Фонду держаного майна України по місту Києву від 27.10.2016 року за № 30-09/11351, згідно якого відповідно до інформації «Автоматизованої системи «РЕЦЕНЗЕНТ», відсутні будь-які дані стосовно звіту СОД- ПП «Актив плюс» від 08.04.2010 року про оцінку нежилого приміщення, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Санаторна, 12-а. Таким чином, в період з 01.01.2008 року по 18.06.2010 року фахівцями РВ ФДМУ по м. Києву не проводилось рецензування вищезазначеного звіту;
- лист Департаменту комунальної власності м. Києві від 20.09.2016 року за № 062/09/07-9515, відповідно до якого в період з 01.01.2008 року по 18.06.2010 року Фонд приватизації комунального майна Дарницького району м. Києва не звертався до Головного управління комунальної власності м. Києва з приводу рецензування звітів про оцінку майна комунальної власності Дарницького району, та відповідно, не здійснював рецензування про оцінку нежилого приміщення по вул. Санаторна, 12-а у м. Києві;
- постанова Дарницького районного суду м. Києва від 27.07.2012 року, якою ОСОБА_8 , звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України на підставі п. «в» ст. 1, 6 Закону України від 08.07.2011 року «Про амністію у 2011 році», кримінальну справу закрито.
Прокурор посилається на показаннями свідка ОСОБА_16 , який показав, що ним проводилась будівельно-технічна експертиза № 5160/5161/12-42, щодо дійсної вартості житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 . Експертиза проводилась за наданими слідчим матеріалами. Ним були дотримані всі стандарти, застосовані усі можливі методи та інформація для встановлення ринкової вартості.
Крім того, в судовому засіданні судом було безпосередньо досліджено докази, представлені стороною захисту, а саме:
- лист голови ГО «Асоціація Фахівців оцінки» ОСОБА_17 , відповідно до якого ніхто не доведе, що оцінене майно в 2012 року могло бути продано в 2010 році за ціною, що визначена у 2012 році, через 26 місяців після дати оцінки. Покупець міг і відмовитись від такої ціни продажу і де ж тоді шкода. На більш пізню дату, можна провести не одну , а декілька ретроспективних оцінок, де будуть різні результати (що природно). Різниця отриманих вартостей, а саме вартості нежилих приміщень № 1-№5 вітрина загальною площею 61,60 кв.м, що за адресою: АДРЕСА_2 , що визначена 31 травня 2012 року станом на 31 березня 2010 року і вартості цих же нежилих приміщень, яка визначена директором ПП «Актив плюс» ОСОБА_8 станом на 31.03.2010 року, не може бути величиною шкоди.

Проаналізувавши надані сторонами кримінального провадження докази з точки зору їх належності, допустимості і достатності для прийняття відповідного процесуального рішення, суд приходить до наступних висновків.
Як вбачається з протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 16.09.2016 року ( а.с. 83-85) та опису речей та документів ( а.с. 86-88) , у приміщенні архіву Дарницького районного суду м. Києва з тому 3-го матеріалів кримінальної справи № 50-6329 (1-2602/1286/12 по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367 КК України) були вилучені документи приватизаційної справи Фонду приватизації комунального майна Дарницького району м. Києва, купівлі-продажу приміщення площею 61,6 кв.м. по вул. Санаторній, 12-а у м. Києві на 128 аркушах, а також копію опису на 1 аркуші. Проте, прокурором до суду надані матеріали приватизаційної справи не в повному обсязі, не прошиті, не пронумеровані, без опису документів, які були наявні у приватизаційній справі, що позбавляє суд можливості впевнитись у відсутності рецензії на звіт ОСОБА_8 та спростувати або підтвердити твердження обвинуваченої ОСОБА_6 про те, що рецензія на звіт подавалася ОСОБА_8 разом зі звітом.
При цьому, в судовому засіданні допитаний в якості свідка ОСОБА_17 , який має кваліфікаційне свідоцтво оцінювача, показав, що рецензування звітів здійснювалося спеціалістами фондів, якщо вони були у штаті, а при їх відсутності, рецензування звітів покладалося на самих оцінювачів.
Покази обвинуваченої ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_17 узгоджуються з передбаченими в п. 62 Національного стандарту №1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав» положеннями про те, що рецензування звіту про оцінку майна здійснюється на вимогу особи, яка використовує оцінку майна та її результати для прийняття рішень, у тому числі на вимогу замовників (платників) оцінки майна, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, судів та осіб, які заінтересовані у неупередженому критичному розгляді оцінки майна, а також за власною ініціативою суб`єкта оціночної діяльності.
Надана прокурором постанова Дарницького районного суду м. Києва від 27.07.2012 року, якою ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України на підставі п. «в» ст. 1, 6 Закону України від 08.07.2011 року «Про амністію у 2011 році» та закрито кримінальну справу також не дає суду підстав вважати про відсутність рецензії.
Крім того, прокурором матеріали приватизаційної справи надані в копіях, які не завірені належним чином.
У висновку (копії) судової будівельно-технічної експертизи № 5160/5161/12-42 від 31.05.2012 року ( а.с. 196-208), зазначено, що дійсна (ринкова) вартість у гривневому еквіваленті нежилих приміщень № 1-№ 5 вітрина (група приміщень № 68) загальною площею 61,60 кв. м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_2 станом на 31.03.2010 року могла складати без урахування ПДВ 433253,00 гривень.
Оцінюючи зазначений висновок, суд вважає, що в частині визначення ринкової вартості нежилих приміщень станом на 31.03.2010 року, він є неконкретним, зроблений на підставі припущення і не дає категоричної відповіді на питання слідчого щодо ринкової вартості приміщень по вул. Санаторній, 12.
У висновку експерт посилається на вказівку слідчого про проведення експертизи без проведення натурного обстеження ( а.с. 196), проте зміст постанови слідчого про призначення будівельно-технічної експертизи ( а.с. 192-194) не містить вказівок про проведення експертизи лише по матеріалам справи. А отже, експертом порушено вимоги Національного стандарту №1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав» та №2 «Оцінка нерухомого майна», а також вимоги ЗУ «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» про обов`язок ознайомлення з об`єктом оцінки в ході підготовчого етапу до проведення оцінки. Непроведення суб`єктом оцінювання огляду об`єкта оцінки є підставою для визнання протиправною оцінки майна відповідно до звіту про незалежну оцінку.
З урахуванням вищевикладеного, суд вважає, що зазначений висновок судово-будівельної експертизи не може бути прийнятий судом до уваги та покладений в основу вироку, оскільки складений з порушенням вимог законодавства, містить припущення, а отже є неналежним і недопустимим доказом.
З об`єктивної сторони службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам, інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб характеризується несумлінним ставленням службової особи до покладених на неї службових обов`язків, що виявляється в їх невиконанні (бездіяльності), або у неналежному виконанні (дії) та спричиненні внаслідок цього тяжких наслідків.
Отже, службова недбалість належить до злочинів із матеріальним складом, який визнається закінченим із моменту спричинення тяжких наслідків, тобто заподіянні матеріальних збитків, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
В судовому засіданні стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів, які б підтверджували завдання обвинуваченою ОСОБА_6 тяжких наслідків, а саме заподіяння шкоди в розмірі 225773, 00 грн.
Зазначений розмір шкоди органом досудового слідства визначено шляхом вирахування різниці між вартістю приміщень, що визначена оцінювачем ОСОБА_18 та вартістю, встановленою в результаті проведення судово-будівельної експертизи.
Проте, як зазначено вище, суд не приймає до уваги висновок судово-будівельної експертизи, тому і встановлений розмір шкоди викликає сумнів. Будь-яких інших доказів, що підтверджували б розмір завданих ОСОБА_6 матеріальних збитків суду не надано і в процесі судового розгляду не здобуто. А отже, суд вважає недоведеним склад злочину, передбаченого саме ч.2 ст. 367 КК України.
Решта доказів, наданих стороною обвинувачення, які були досліджені судом не містять фактичних даних та обставин, які б беззаперечно вказували на скоєння ОСОБА_6 правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Таким чином, жодним із наданих стороною обвинувачення та досліджених у судовому засіданні належних та допустимих доказів, поза розумним сумнівом, не доведено факт вчинення ОСОБА_6 службової недбалості, тобто неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки громадським інтересам.
Згідно із ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Зазначена норма закону повністю узгоджується з вимогами ст. 62 Конституції України, відповідно до положень якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч.1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, безпосередньо дослідивши надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, приходить до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України на підставі п. 3 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діях ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення.
Керуючись ст.ст. 369-371, 373, 374 КПК України, суд,

ЗАСУДИВ :

ОСОБА_6 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 367 КК України та виправдати за недоведеністю, що в її діянні є склад цього кримінального правопорушення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.
Вирок може бути оскаржений до Київського Апеляційного суду через Дарницький районний суд міста Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити учасникам кримінального провадження.
СУДДЯ