КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 листопада 2019 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
представника потерпілих ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29.05.2018, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каган Бухарської області Республіки Узбекистан, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді 11 років позбавлення волі.
На підставі ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, ОСОБА_9 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення та перебування під вартою з 31.12.2014 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у відшкодування заподіяної їм моральної шкоди - по 250 000 грн., кожному.

ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.263ч.1 КК України, та виправдано за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Також вказаним вироком вирішені питання щодо запобіжного заходу, речових доказів та процесуальних витрат,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він діючи умисно, з метою протиправного заподіяння смерті людини, 06 листопада 2014 року приблизно о 15.45год., перебуваючи поблизу під`їзду №7 будинку АДРЕСА_2 , підійшов до потерпілого ОСОБА_11 та реалізуючи злочинний умисел направлений на його вбивство, використовуючи вогнепальну гладкоствольну зброю, здійснив постріл в спину та два постріли в обличчя ОСОБА_11 , спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: сліпого вогнепального поранення шиї і голови з розташуванням вхідних вогнепальних дробових ран на переднє-бічній поверхні шиї, з проходженням ранового каналу скрізь м`які тканини шиї, корінь язика, тканини твердого піднебіння, кістки основи черепа, у його порожнину в тканинну півкуль головного мозку; сліпого вогнепального поранення правої половини грудної клітини з розташуванням вхідних вогнепальних дробових ран на задній поверхні грудної клітки справа, з проходженням ранових каналів скрізь м`які тканини, кісткову частину 8 та 9 ребра справа, пристінкову плевру, нижню частку правої легені та діафрагму в серце та праву частку печінки у м`які тканини передньої поверхні правої половини грудної клітини; травматичні ампутація нігтьових фаланг 1 і 2 пальців правої кісті, від яких ОСОБА_11 загинув на місці. Смерть ОСОБА_11 настала від вогнепальних дробових поранень шиї, голови та грудної клітини, які призвели до руйнування кісток основи черепу і головного мозку та ушкоджень внутрішніх органів (серця, правої легені та печінки). Після цього, ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення зник.

Потерпілий ОСОБА_6 та потерпіла ОСОБА_7 подали аналогічні за змістом апеляційні скарги, в яких просять вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 15 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 6 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України визначити остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі, стягнувши з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_6 , ОСОБА_7 1 000 000 грн. моральної шкоди.
Обґрунтовуючи апеляційні скарги, потерпілі вказують, що вирок суду в частині визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, є обґрунтованим, але призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зокрема, судом не повною мірою взято до уваги суспільна небезпечність обвинуваченого, який вчинив заздалегідь спланований злочин з особою жорстокістю та цинізмом. Вирок суду в частині визнання невинуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.263 ч.1 КК України, є необґрунтованим, а судом допущена неповнота судового розгляду, неправильна кваліфікація дій обвинуваченого, що потягло за собою незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. Так, судом безпідставно відкинуто і визнано неналежними та недопустимим ряд доказів, що прямо вказують на вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ст.263ч.1 КК України, оскільки дані докази отримані органом досудового розслідування без порушень норм КПК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, та яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання у середньому розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.115 КПК України, суд першої інстанції не врахував належним чином ступінь тяжкості вчиненого злочину, який характеризується високим ступенем суспільної небезпеки, був заздалегідь спланований, поєднаний із застосуванням вогнепальної зброї, вчинений щодо особи похилого віку, з прямим умислом шляхом здійснення численних пострілів в життєво важливі органи потерпілого, з мотивів помсти за виконання потерпілим своїх обов`язків голови правління ЖБК «Річковик-2», приведений до виконання у громадському місці.

Також судом першої інстанції не враховано належним чином відсутність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, та негативні дані про особу обвинуваченого, стосовно якого мешканці ЖБК «Річковик-2» звертались до правоохоронних органів з колективними заявами (за підписом голови правління ЖБК «Річковик-2» ОСОБА_11 , членів ЖБК та мешканців будинку АДРЕСА_2 ) про притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за вчинення хуліганських дій та побиття мешканців будинку ОСОБА_12 і ОСОБА_13 під час загальних зборів (т.1 а.с. 127-128, 133-134).
У зв`язку з вказаними діями ОСОБА_9 голова правління ЖБК «Річковик-2» ОСОБА_11 двічі звертався до начальника Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві із заявою про забезпечення громадського порядку під час загальних зборів ЖБК «Річковик-2» (т.1 а.с. 131, 135).

Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 04.05.2018 кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за ч.1 ст.296 КК України за фактом вчинення хуліганських дій, поєднаних з порушенням громадського порядку, нанесенням ОСОБА_13 восьми ударів в голову та заподіянням потерпілому легких тілесних ушкоджень, закрито, а ОСОБА_9 звільнено від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України.
Неналежне врахування судом першої інстанції ступеню тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого призвело до безпідставного призначення ОСОБА_9 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Тому вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням в цій частині судом апеляційної інстанції нового вироку, яким ОСОБА_9 слід призначити більш суворе покарання в межах санкції ч.1 ст.115 КК України.
Вирішуючи питання щодо розміру покарання, колегія суддів, крім вказаних вище даних, що характеризують ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого, враховує, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується задовільно, відсутність обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання.
З огляду на усі дані, які підлягають врахуванню при призначенні покарання у відповідності до положень ст. 65 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у розмірі, наближеному до максимального розміру, передбаченого санкцією ч.1 ст.115 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Доводи апеляційної скарги щодо відсутності у вироку суду обґрунтувань розміру стягнення моральної шкоди є безпідставними, оскільки судом враховано емоційний стрес ОСОБА_6 і ОСОБА_7 внаслідок трагічної загибелі ОСОБА_11 та порушення нормальних життєвих зв`язків потерпілих.
Підстав для збільшення розміру стягнення моральної шкоди колегія суддів не вбачає.
Щодо апеляційних вимог про визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.263ч.1 КК України, та призначення покарання за вказаною статтею, колегія суддів звертає увагу на те, що висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості у вчиненні цього злочину ґрунтуються на доказах, які були досліджені в ході судового розгляду та стосовно яких суд дійшов висновку про їхню недопустимість.
Зокрема суд першої інстанції внаслідок порушень вимог ст.ст. 233, 234, 237 КПК України визнав недопустимим доказом протокол огляду домоволодіння за адресою Дарницьке лісництво ДТ «Промінь», під час якого у ОСОБА_9 було вилучено вогнепальну зброю два обрізи мисливських рушниць.
З цих підстав судом були визнані недопустимими докази, отримані в подальшому за результатами дослідження вказаної вогнепальної зброї висновок криміналістичної експертизи зброї, протоколи пред`явлення речей для впізнання тощо.
Порушуючи у своїй апеляційній скарзі питання про скасування вироку в цій частині та постановлення апеляційним судом нового вироку, яким ОСОБА_9 слід визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.263ч.1 КК України, потерпілі ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду не заявили клопотання про дослідження апеляційним судом доказів, яким суд першої інстанції, на їхню думку, дав неправильну оцінку та безпідставно визнав недопустимими.
У своїх рішеннях та висновках Верховний суд неодноразово зазначав, що апеляційний суд не вправі дати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.
Подібна позиція висловлена в п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006.
Виходячи із принципу змагальності сторін, закріпленому у статті 22 КПК України, та порядку дослідження доказів апеляційним судом, встановленому ч.3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі досліджувати докази лише за клопотанням учасників кримінального провадження.
Дослідження апеляційним судом доказів з власної ініціативи за відсутності відповідних клопотань учасників кримінального провадження може розцінюватись як прояв необ`єктивності і упередженості, порушення судом принципу змагальності через здійснення ним процесуальних повноважень, які є прерогативою учасників кримінального провадження.
Отже у суду апеляційної інстанції не виникло правових підстав для безпосереднього дослідження доказів в судовому засіданні, а відтак він позбавлений можливості надати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав у своєму вироку суд першої інстанції.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про відсутність у апеляційного суду юридичних підстав для скасування вироку суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_9 за ст.263ч.1 КК України та постановлення в цій частині нового вироку.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 у даному процесуальному документі не розглядаються та не вирішуються. Оцінку цим доводам надано колегією суддів у іншому процесуальному документі - ухвалі апеляційного суду, оскільки їх вирішення не потребує постановлення судом апеляційної інстанції нового вироку.
Відповідно до ЗаконуУкраїни "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015 року колегія суддів на підставі повноважень, визначених в ч.2 ст.404 КПК України, вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання термін перебування під вартою з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_6 і потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29.05.2018 щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115 КК України покарання у виді 14 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.2 ст.404 КПК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 31.12.2014 року по 07.11.2019 року з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
В решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29.05.2018 ОСОБА_9 залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2