Справа № 306/2780/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

10.09.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/551/19, за апеляційною скаргою, яку подав заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 ,
ВСТАНОВИВ :
вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 14 березня 2019 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , українка, громадянка України, не одружена, раніше не судима,
визнана винною і їй призначено покарання: за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченій ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 ( п`ять ) років.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України обвинувачену ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, якщо вона протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї судом обов`язки, а саме : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 закінчився 25.01.2019.
Речові докази: суху дрібно та грубо подрібнену речовину рослинного походження, яка за зовнішніми ознаками подібна до особливо-небезпечного наркотичного засобу «Марихуана», загальною масою близько 2,5 кг., яку упаковано в спеціальні пакети з написом НАЦІОНАЛЬНА ПОЛІЦІЯ УКРАЇНИ ГОЛОВНЕ СЛІДЧЕ УПРАВЛІННЯ № № 4316341, 4519101, 4513872, 4374718, 4513870, 4519096, 4366120,4366119, 4366121, та два полімерні мішки білого кольору, скріплених биркою з підписами слідчого та понятих; один саморобний пристрій типу водний бульбулятор із залишками невідомої речовини на його стінках, який було упаковано в спеціальний пакет з написом НАЦІОНАЛЬНА ПОЛІЦІЯ УКРАЇНИ ГОЛОВНЕ СЛІДЧЕ УПРАВЛІННЯ № 4513871; пристрій для куріння у вигляді люльки з гумовою трубкою, яку було упаковано в спеціальний пакет з написом НАЦІОНАЛЬНА ПОЛІЦІЯ УКРАЇНИ ГОЛОВНЕ СЛІДЧЕ УПРАВЛІННЯ № 4404740; насіння круглої форми загальною масою близько 500 (п`ятсот) грам, яке за зовнішніми ознаками подібне до насіння коноплі; 66 (шістдесят шість) стебел рослин з листями, які є рослинами коноплі, упаковані в полімерний мішок та скріплений биркою з підписами слідчого та понятих, які зберігаються у кімнаті зберігання речових доказів Свалявського ВП Мукачівського ВП ГУНП у Закарпатській області, ухвалено знищити.
Ухвалено стягнути з обвинуваченої ОСОБА_6 на користь держави в особі Закарпатського НДЕКЦ процесуальні витрати у розмірі 4004 ( чотири тисячі чотири) гривні за проведення судових експертиз.

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
У кінці березня 2018 року, ОСОБА_6 , діючи умисно, висадила на присадибній ділянці за місцем свого проживання, наявне у неї насіння коноплі, за яким доглядала, зрошуючи водою та прополюючи бур`яни. Під час проведення за місцем проживання ОСОБА_6 санкціонованого судом обшуку в неї було вилучено 66 (шістдесят шість) рослин коноплі.
Окрім того, у червні 2018 року, ОСОБА_6 з вирощених нею на присадибній ділянці за місцем свого проживання рослин коноплі зірвала та висушила частину стебел з листям і цвітом. Виготовлений таким чином наркотичний засіб канабіс, загальною вагою 4072,8363 г., яка, відповідно до постанови МОЗ України № 188 від 01.08.2000 є особливо великим розміром, зберігала у своєму житловому будинку за адресою АДРЕСА_1 .
Своїми діями обвинувачена ОСОБА_6 вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 310 КК України незаконний посів та вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, та ч. 3 ст. 309 КК України незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах.

В апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 310 та ч. 3 ст. 309 КК України, заступник прокурора Закарпатської області вказує на те, що вирок у частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченої. Посилається на те, що суд першої інстанції не врахував те, що ОСОБА_6 вчинила тяжкі злочини, пов`язані з виготовленням, зберіганням та вирощуванням особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, у зв`язку з чим, вказані злочини відносяться до злочинів підвищеної небезпеки, сприяють незаконному попиту на наркотичні засоби та психотропні речовини, а також зростанню наркоманії, що в свою чергу свідчить про підвищену ступінь суспільної небезпечності ОСОБА_6 та неможливість її виправлення без ізоляції від суспільства. Стверджує, що суд першої інстанції безпідставно застосував щодо ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, не навівши у вироку переконливих підстав про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання та не вмотивувавши висновки про звільнення її від відбування покарання з випробуванням. Разом із тим, зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, оскільки в даному випадку відсутні будь-які дані, які б підтверджували таку обставину, а визнання обвинуваченою вини свідчить про те, що вона під тиском беззаперечних доказів її винуватості намагається уникнути справедливого покарання за вчинені злочини. Також вказує на те, що суд першої інстанції не врахував, що в ОСОБА_6 вилучено наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4072,8363 г., 66 стебел рослин, які є рослинами коноплі, 500 грам насіння коноплі, що могло призвести до його подальшого збуту та подальший посів і вирошування конопель, а також те, що обвинувачена не є працевлаштованою, що свідчить про її небажання приносити користь суспільству. Просить вирок у частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням скасувати, ухвалити новий, який призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченій ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а в решті вирок залишити без зміни.
В запереченні на апеляційну скаргу захисник обвинуваченої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 вказує на те. що апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтованою, а оскаржуваний прокурором вирок законним і таким, що ґрунтується на вимогах кримінального закону. Стверджує, що при вирішенні питання про призначення обвинуваченій покарання, суд першої інстанції належним чином урахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особливості та обставини їх вчинення, а також дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання. Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої й попередження вчиненню нею нових злочинів, а також не є явно несправедливим через м`якість. Разом із тим, посилається на те, що при звільненні ОСОБА_6 від відбування призначеного їй покарання з випробуванням, суд першої інстанції застосував принцип індивідуалізації призначення покарання, навівши переконливі підстави такого рішення й зазначивши, що за таких умов буде досягнута мета покарання, а в апеляційній скарзі прокурора не вказано доведених підстав, які б свідчили про неможливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства. Крім того, вказує на те, що обвинувачена ОСОБА_6 щиро розкаялася у вчиненому, що підтверджується тим, що під час обшуку вона сама видала наркотичні засоби, які зберігала, а також сприяла розкриттю злочинів, давала правдиві покази, з`являлася на вимогу слідства для проведення слідчих дій і не порушувала умов обраного їй запобіжного заходу. Також зазначає, що доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_6 могла збувати наркотичні речовини чи знову здійснити їх посів, є виключно припущеннями прокурора, які нічим не доведено, і при цьому, ОСОБА_6 повідомила, що умисно висадила тільки 10 стебел коноплі для власного вживання в якості заспокійливого, а решта розсіялося самосівом. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_6 без зміни.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_7 , які судове рішення вважають законним та обґрунтованим і заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалось питання про застосування примусових методів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченої ОСОБА_6 судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин, у тому числі не дана належна оцінка усім зібраним у справі доказам; постановлений вирок містить істотні недоліки, у зв`язку із чим його не можна визнати законним та обґрунтованим; допущені порушення вимог КПК України визнаються істотними, такими, що призвели до порушення права обвинуваченої на захист й такими, що тягнуть скасування судового рішення.
Тому, колегія суддів, врахувавши наведене вище, виходить за межі апеляційних вимог, вирок суду першої інстанції скасовує з призначенням нового розгляду кримінального провадження у судовому засіданні в іншому складі, апеляційну скаргу в частині незаконності та необґрунтованості вироку вважає такою, що підлягає до задоволення.
Так, у порушення вимог передбачених п. п. 1, 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд, визнавши ОСОБА_6 винуватою у незаконному посіві та вирощуванні конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, у мотивувальній частині вироку не вказав на місце вчинення злочину назва населеного пункту, найменування вулиці та номер будинку, на присадибній ділянці біля якого, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 посіяла насіння коноплі (а. с. 109).
Окрім того, у порушення вказаних вище вимог кримінального процесуального закону, суд, визнавши ОСОБА_6 винуватою у незаконному посіві та вирощуванні конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин і у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, не вказав час закінчення злочинних дій число, місяць та рік.
Кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, в особливо великих розмірах, суд у мотивувальній частині вироку не послався на нормативно - правові акти, відповідно до яких виявлений розмір наркотичного засобу канабіс, дає підстави для кваліфікації діяння за цією ознакою.
В обвинувальному акті також не міститься посилання на нормативно - правові акти, відповідно до яких виявлений розмір наркотичного засобу канабіс, дає підстави для кваліфікації діяння за ч. 3 ст. 309 КК України за ознакою особливо великий розмір.
З вироку суду вбачається, що обвинувачена ОСОБА_6 вину в скоєнні злочинів визнала повністю, тому враховуючи повне визнання вини, судом першої інстанції з урахуванням вимог ст. 349 КПК України, дослідження доказів по справі обмежено дослідженням даних про особу обвинуваченої та висновків експерта Закарпатського НДЕКЦ № 6/521 від 09.10.2018 з фото таблицями та № 6/520 від 08.10.2018 з фото таблицями до нього.
Між тим, у мотивувальній частині вироку не викладені показання обвинуваченої ОСОБА_6 з обставин вчинених нею діянь.
Під час розгляду справи апеляційним судом ОСОБА_6 вказувала, що висіяла насіння лише 10 стебел, що інші стебла розсіялися самосівом. На вказані обставини вчинення ОСОБА_6 діяння передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України вказується і у запереченні адвоката ОСОБА_7 на апеляційну скаргу прокурора.
У порушення вимог передбачених п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, не вмотивував висновок про те на підставі чого прийшов до переконання, що виправлення і перевиховання ОСОБА_6 можливе без ізоляції її від суспільства із застосуванням цієї норми матеріального права (а. с. 109).
З журналу судового засідання також вбачається, що прокурор обґрунтовуючи доводи щодо покарання, яке необхідно застосувати щодо ОСОБА_6 , просив застосувати щодо неї положення ст. 75 КК України.
Крім того, з журналу судового засідання вбачається, що дослідження зібраних у кримінальному провадженні доказів тривало лише вісім хвилин.
Колегія суддів, з урахуванням наведених вище порушень вимог КПК України, вважає, що таке дослідження судом першої інстанції доказів призвело до неповноти та поверховості при дослідженні фактичних обставин справи, до постановлення незаконного та невмотивованого судового рішення.
Крім того, з урахуванням наведеного вище, пояснень, які обвинувачена ОСОБА_6 дала під час розгляду справи апеляційним судом, колегія суддів вважає, що повне визнання вини ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованих їй дій, підлягає до перевірки та відповідної оцінки у сукупності зі здобутими органом досудового розслідування доказами.
Указане також свідчить про неповноту при дослідженні пред`явлених стороною обвинувачення доказів, про невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи.
З урахуванням наведеного вище, колегія суддів вважає, що у мотивувальній частині вироку необхідно навести докази у підтвердження часу, місця та обставин, за яких обвинувачена вчинила інкриміновані їй діяння.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно та всебічно дослідити зібрані у кримінальному провадженні докази, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів.
Підлягають до ретельної перевірки, відповідної оцінки та належного вмотивування і доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначене із застосуванням ст. 75 КК України обвинуваченій ОСОБА_6 покарання є занадто м`яким, у тому числі підлягають до ретельної перевірки доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченої, вчинені ОСОБА_6 діяння поєднані з виготовленням, зберіганням та вирощуванням особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, сприяють незаконному попиту на наркотичні засоби та психотропні речовини, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, що визнання обвинуваченою вини мало місце під тиском беззаперечних доказів її винуватості, що обвинувачена намагається уникнути справедливого покарання за вчинені злочини, що обвинувачена не є працевлаштованою і не бажає приносити користь суспільству.
При оцінці доводів апеляційної скарги та прийнятті судового рішення колегія суддів враховує те, що сторона обвинувачення не заявляла клопотань про дослідження апеляційним судом доказів з метою усунення неповноти, поверховості при дослідженні доказів, суперечностей у доказах, зокрема, про надання апеляційному суду і дослідження ним доказів, які підтверджують інкриміноване ОСОБА_6 діяння, що з урахуванням положень ст. ст. 404, 405 КПК України, перешкоджає апеляційному суду постановити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення без направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд.
Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним і таким, що не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу, яку подав заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 14 березня 2019 року щодо обвинуваченої за ч. 3 ст. 309 та ч. 2 ст. 310 КК України ОСОБА_6 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: