Номер провадження: 11-кп/813/502/19
Номер справи місцевого суду: 496/3226/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

законного представника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_10 та прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 22.10.2018 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Біляївка Одеської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого
- 21.02.2017 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.2 ст. 185 КК України, до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 75,104 КК України з випробуванням строком на 1 рік і 6 місяців,
визнано винним та засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у вигляді тримання під вартою на 3 (три) роки.

Відповідно до ст.71 КК України до призначеного приєднано невідбуте покарання і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Також даним вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат,-

встановив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 , визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого за ст. 185 ч. 3 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 до призначеного покарання приєднане невідбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 21.02.2017 року, та остаточно призначене покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислюється з 22.10.2018 року. Застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави витрати на проведення експертизи у розмірі 2002 грн.
Як вбачається з вироку, 19.05.2018 року, близько 23.00 год., більш точний час не встановлений, неповнолітній ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, перебуваючи біля житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , переліз через паркан та проник на територію вищевказаного домоволодіння. Після чого неповнолітній ОСОБА_7 через незачинені вхідні двері пройшов до приміщення господарської споруди, звідки таємно, з корисливих мотивів заволодів велосипедом марки «Либідь Ardis» вартістю 1166,66 грн., що належить ОСОБА_12 , після чого переніс його за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , розпорядившись вказаним майном на власний розсуд.
Продовжуючи свої дії, неповнолітній ОСОБА_7 повернувся на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де через незачинені вхідні двері пройшов до приміщення іншої господарської споруди, де таємно, з корисливих мотивів заволодів столовим посудом загальною вартістю 300 грн., який належить ОСОБА_12 , після чого переніс його за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , розпорядившись вказаним майном на власний розсуд.
Після цього, продовжуючи свої дії, неповнолітній ОСОБА_7 повернувся на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де знайшовши в приміщенні господарської споруди ключ від житлового будинку, проник до будівлі житлового будинку, де таємно, з корисливих мотивів заволодів швейною машинкою марки «Чайка» білого кольору вартістю 1800 грн. та різноманітним столовим посудом на загальну суму 1000 грн., які належать ОСОБА_12 , після чого переніс з будинку спочатку швейну машинку марки «Чайка» білого кольору, а потім посуд за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , розпорядившись вказаним майном на власний розсуд. Таким чином, неповнолітній ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 4766,66 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду, як занадто суворий та необґрунтований, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду, посилаючись на те, що розгляд справи проводився без участі потерпілої. Суд першої інстанції при призначенні покарання не дав належної оцінки тому, що він вину визнав, щиро розкаявся та злочин вчинив в неповнолітньому віці, а також тому, що з боку потерпілої відсутні претензії матеріального та морального характеру.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 , діюча в інтересах захисту обвинуваченого просить змінити вирок, призначити неповнолітньому ОСОБА_7 умовну міру покарання та звільнити його з-під варти, посилаючись при цьому на помилкове застосування ст. 71 КК України та приєднання невідбутого покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 21.02.2017 року, враховуючи, що ОСОБА_7 був звільнений від покарання у зв`язку з амністією.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини, фактичні обставини та кваліфікацію його дій обвинуваченого встановлених у вироку суду, вказує на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки судом безпідставно застосовано ст. 71 КК України та призначено покарання за сукупністю вироків, так як ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 23.10.2017 року останній звільнений від покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 21.02.2017 року відповідно до п. «в» ст.. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», тому не вважається таким, що не відбув покарання. Враховуючи наведене прокурор просить вирок відносно ОСОБА_7 змінити, виключити з вироку Біляївського районного суду ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, застосувати відносно ОСОБА_7 ст. ст. 75, 104 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника та частково апеляційну скаргу прокурора; захисника, який підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 , частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та не підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 та заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого; дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Частинами першою та другою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність його кваліфікації в апеляційних скаргах не оспорюються, тому не перевіряються апеляційним судом.

Згідно зі ст.2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання захисника та органу обвинувачення в апеляційних скаргах на допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення визначеного порядку призначення покарання, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , в повній мірі не дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, характеризуючих особу обвинуваченого даних, ОСОБА_7 до постановлення оскаржуваного вироку раніше судимий 21.02.2017 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.2 ст. 185 КК України, до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75,104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік і 6 місяців.
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 23.10.2017 року, тобто до постановлення оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 був звільнений від покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році»..
Вищезазначений факт судом першої інстанції досліджений не був, учасниками судового розгляду це питання на обговорювання не ставилось та як наслідок, судом під час призначення покарання обвинуваченому, факт застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» відомим не був.
Апеляційний суд дійшов висновку, що під час постановлення оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 вважався таким, що звільнений від покарання.

Однак, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 71 КК України, до призначеного покарання приєднав невідбуте покаранняза вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 21.02.2017 року.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що факти, викладені в апеляційних скаргах адвоката ОСОБА_10 та прокурора знайшли своє підтвердження під час перегляду вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 .

Що стосується призначення покарання обвинуваченому, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.

У своєму вироку суд першої інстанції зазначив, що при призначенні обвинуваченому виду та міри покарання він враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченого.
Разом з цим, апеляційний суд вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не в повній мірі керувався вимогами ст. 65 КК України та допустився порушення закону.

Так судом першої інстанції було встановлено, що обставин, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом в його діях не встановлено.

Між тим апеляційний суд вважає, що хоча районним судом були встановлені обставини, які згідно ст. 66 КК України є такими, що пом`якшують покарання обвинуваченому, однак районний суд не врахував їх при призначенні йому міри покарання.

Так районним судом було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину у скоєнні злочину та щиро покаявся.

Крім того районним судом було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочину, що також характеризують його як особу, яка бажає виправити наслідки скоєного.

Слід визнати, що висновок суду першої інстанції про необхідність для обвинуваченого ОСОБА_7 відбування покарання у вигляді позбавлення волі тільки в умовах ізоляції від суспільства є необґрунтованим і призначено без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого про які вказано вище.

Як вже зазначено, призначаючи покарання, суду необхідно керуватися положеннями ст. 65 КК України.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Судом першої інстанції визнано і колегія суддів погоджується, з переліком обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , про які вказано вище, а також приймає до уваги відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , які апеляційний судом та судом першої інстанції не встановлено.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням сукупності обставин, що пом`якшують покарання, а також повного визнання ОСОБА_7 своєї провини та щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, те що він скоїв кримінальне правопорушення будучі неповнолітньою особою і в сукупності усіх даних про особу обвинуваченого, йому може бути призначене пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, в межах встановлених в санкції ч.3 ст.185 КК України, з застосуванням дії ст.ст. 104, 75 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням з призначенням іспитового строку.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначення обвинуваченому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з відбуванням в умовах ізоляції від суспільства, за вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, в тому числі з урахуванням даних про особу обвинуваченого та за наявності пом`якшуючих покарання обставин і відсутності обтяжуючих покарання обставин, є занадто суворим і через це явно несправедливим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвоката ОСОБА_10 та прокурора місцевої прокуратури ОСОБА_13 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання, з призначенням обвинуваченому покарання, з застосуванням дії ст.ст. 104, 75 КК України.

Що стосується апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд, з урахуванням встановлених обставин, вважає її такою, що не підлягає задоволенню, оскільки порушень вимог КПК України, які слугують безумовною підставою для скасування вироку та направленням матеріалів кримінального провадження на новий судовий розгляд, апеляційним судом не встановлено.

При цьому, з урахуванням прийнятого апеляційним судом рішення, обвинувачений підлягає негайному звільненню з під варти в залі суду.

Керуючись 183, 199, 331, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 410, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 та прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 22.10.2018 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України змінити в частині призначення покарання.
Виключити з вироку суду рішення про застосування ст. 71 КК України.
Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 75, 104 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 (один) рік.
На підставі ч.1 ст.76 КК України, покласти на засудженого ОСОБА_7 обов`язки:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати та звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Повний текст ухвали буде проголошено 01.11.2019 року о 09.00 годин в залі судових засідань Одеського апеляційного суду №10.

.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4