Постанова
Іменем України
24 січня 2019 року

м. Київ
справа № 161/5403/17

провадження № 51-6044км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника
в режимі відеконференції ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого

ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 19 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000678, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 24 вересня 2014 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 3 ст. 185

КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

звільнений 24 січня 2017 року по відбуттю строку покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від

15 січня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Запобіжним заходом ОСОБА_7 залишено тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили і ухвалено, що початок строку відбування покарання

ОСОБА_7 слід обраховувати з моменту його затримання, тобто з 14 лютого

2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 14 лютого 2017 року

по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до вступу даного вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вказаним вироком визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, судові рішення щодо останнього не оскаржуються.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 13 лютого

2017 року приблизно о 23:50, за попередньою змовою групою осіб з

ОСОБА_8 , обидва перебували у стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів та умислом на незаконне заволодіння майном, шляхом проникнення через вікно ОСОБА_8 до магазину «Продукти», що розташований у будинку

АДРЕСА_2 , таємно викрали чуже майно, шляхом взяття ОСОБА_8 із торгових полиць та передачу через вікно ОСОБА_7 продуктів харчування та майна, належного ОСОБА_9 на загальну суму

1844,85 грн, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на зазначену суму.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 19 квітня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах, які є аналогічними за своїм змістом, засуджений

ОСОБА_7 та його захисник,посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просять змінити рішення місцевого та апеляційного судів і перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання в межах санкції

ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
При цьому вказують на неповноту судового розгляду місцевим судом, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Також зазначають, що судами не враховано конкретні обставини справи та особу засудженого, що в сукупності давало суду, на їх думку, підстави для призначення більш м`якого покарання.
Стверджують, що рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України і, що у ньому всупереч вимогам ст. 419 КПК України не надано належної оцінки доводам їх апеляційних скарг про відсутність у діянні засудженого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Також просять зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14 лютого 2017 року до набуття вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від

26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон №838-VIII). Посилаються на те, що вказаний Закон, на їх думку, відповідно до ст. 5 КК України має зворотну дію у часі.

Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначають, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно не застосували положення ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону

№ 838-VIII та не зарахували засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення до набуття вироком законної сили, тобто по 19 квітня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, погіршили в такий спосіб становище засудженого, чим порушили його права.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційні скарги не подавались.

У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали подані касаційні скарги, прокурор заперечував проти їх задоволення та зауважив, що питання пов`язане із зарахуванням ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення має вирішуватись судом відповідно до вимог ст. 539 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника, засудженого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено в частинах 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність підстав зазначених у ч. 1 цієї статті, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.
Зі змісту касаційних скарг вбачається, що засуджений та його захисник посилаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 409 та 410 КПК України, просить дати доказам у справі іншу оцінку, ніж та, яку дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірки цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Проте у результаті перевірки матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про винність засудженого у вчиненні злочину за обставин, установлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та вмотивованим.

Так, суд зробив правильний висновок про винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, винність засудженого підтверджується: показаннями потерпілого ОСОБА_9 про те, що дійсно за вказаних обставин, місця та часу, шляхом проникнення в приміщення магазину було викрадено його майно; показаннями свідків у судовому засідання працівників патрульної поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що неподалік вчинення крадіжки вони затримали засуджених з викраденим майном, протоколами: огляду місця події від 14 лютого 2017 року, огляду території провулку між будинками № 41б та № 43 між вул. М. Заньковецької та вул. Щедріна у м. Луцьку про виявлення та вилучення викраденого майна, акту проведення інвентарізації, яким встановлено найменування викрадених продуктів та майна, висновком експерта № 125 від 07 березня 2017 року щодо вартості викраденого майна.
Таким чином, зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
У вироку суду відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , досліджених та оцінених із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.
Доводи засудженого та його захисника про відсутність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки «проникнення у приміщення» у зв`язку з тим, що останній безпосередньо не проникав в магазин не ґрунтуються на вимогах закону і матеріалах кримінального провадження, оскільки учасники скоєння злочину вчиняли крадіжку групою осіб, діяли узгоджено, із спільним умислом, і кожен із них виконав діяння, що повністю утворили об`єктивну сторону складу злочину.
Дії засудженого за ч. 3 ст. 185 КК України суд кваліфікував правильно.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України належно оцінив доводи, викладені в апеляційній скарзі засудженого та його захисника, в тому числі й ті, на які вони послались у касаційних скаргах, та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційний суд не встановив.

Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що незначні суперечності в показаннях свідків працівників патрульної поліції щодо неістотних обставин справи, на які вказує сторона захисту, не вплинули і не могли вплинути на правильність прийнятого рішення судом першої інстанції.
Інші доводи, викладені в касаційних скаргах та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
Покарання засудженому призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом і розміром воно є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 й попередження вчинення нових злочинів, і відповідає вимогам статей 50, 65

КК України.

Разом з тим, доводи касаційних скарг засудженого та його захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За загальним правилом закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності, тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її.
Умови, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, визначені положеннями ст. 5 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від

18 травня 2017 року №2046-VIII (далі - Закон №2046-VIII), що набрав чинності

21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня

2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону

№ 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

На час вчинення ОСОБА_7 злочину діяли положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України та зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили, тобто застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII).

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

За таких обставин застосування до засудженого ОСОБА_7 з 21 червня

2017 року до набрання вироком законної сили положень ч. 5 ст. 72 КК України

(у редакції Закону №2046-VIII), а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, не встановив та не усунув зазначеного порушення, та не зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, тобто до 19 квітня 2018 року.
Отже, апеляційний суд не застосував закон про кримінальну відповідальність, який мав застосувати, чим погіршив становище особи, в той час як з урахуванням вимог ст. ст. 4 та 5 КК України застосуванню в цьому випадку підлягають положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада

2015 року, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження

№ 13-31кс18).
Отже, доводи вказані у касаційних скаргах засудженого та його захисника щодо неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженому строку попереднього ув`язнення є слушними.
У зв`язку з тим, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а апеляційний суд не застосував закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2 ч. 1

ст. 438 КПК України є підстави для зміни вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 січня 2018 року та ухвали Апеляційного суду Волинської області від 19 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 в цій частині та зарахування останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по

19 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 19 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 у у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з

21 червня 2017 року по 19 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті рішення суду першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3