ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 661/2242/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/53/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.125 КК України
У Х В А Л А
іменем України

13 березня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого- захисника ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0002578 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора зі змінами та доповненнями на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 08 лютого 2018 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч.2 ст.125 КК України на 3 місяці арешту.
Запобіжний захід не обирався.
Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 у відшкодування моральної школи 1,00 грн., витрати на правову допомогу 8465, 08 грн..

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним і засуджено за те, що він 09 жовтня 2015 року о 21.00 години, перебуваючи поблизу бару «Алекс», розташованого за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Горького, 18А, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, умисно наніс удар кулаком правої руки в ліву частину обличчя ОСОБА_8 , спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження, які потягли короткочасний розлад здоров`я.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_10 посилається на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів зазначає, що стороною обвинувачення не доведено, з яких підстав виникли раптові неприязні стосунки між ним та потерпілим, у чому полягало бажання у настанні суспільно-небезпечних наслідків вчинення злочину. Стверджує, що судом першої інстанції порушено його право на захист, оскільки йому не було надано можливість надати показання стосовно обставин вчиненого злочину, які могли істотно вплинути на висновки суду. Вказує, що судом не надано належної оцінки показанням свідків сторони захисту, зокрема, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 про його непричетність до вчиненого злочину, а також свідка ОСОБА_16 , з якою прийшов чоловік на ім`я ОСОБА_17 , який заподіяв тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_8 . Також апелянт наголошує, що судом не звернуто увагу на суперечливість показаній свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_18 - працівників ДАІ про те, що потерпілий ОСОБА_8 вказав ОСОБА_19 на чоловіка, який завдав йому тілесні ушкодження, але це був не ОСОБА_10 , тоді як ОСОБА_18 вказав, що це був ОСОБА_10 .. Також суд залишив поза увагою показання свідка ОСОБА_20 , який проводив відеозйомку вказаних подій і за фотознімком в судовому засіданні впізнав ОСОБА_21 , який прийшов разом з ОСОБА_16 , як особу, яка спричинила потерпілому тілесні ушкодження. Крім того, суд не взяв до уваги показання свідки захисту - ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , які показали суду, що саме у цей вечір вони направлялись на рибалку в с. Забарино на приватний ставок - день злочину, свідка ОСОБА_25 , який працював охоронником ставку і бачив його ( ОСОБА_10 ) з друзями на базі рибальства. Вважає, що протоколи пред`явлення особи за фотознімками за участю свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_20 , потерпілого ОСОБА_8 є недопустимими доказами з тих підстав, що особи на фотознімках мають різні відмінності у зовнішності, що суперечить вимогам ч.7 ст.228 КПК України, з яких суд визнав лише один протокол за участю свідка ОСОБА_27 недопустимим доказом, а чому інші протоколи не визнав недопустимими, не обґрунтував. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

- прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 , посилається на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, мотивуючи свої доводи тим, що ОСОБА_10 не визнав себе винним, не розкаявся, заподіяну злочином матеріальну та моральну шкоду потерпілому не відшкодував, намагався перекласти відповідальність за скоєне на невстановлену особу, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку, його зухвалість та небажання стати на шлях виправлення. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст.125 КК України покарання у виді 6 місяців арешту.

У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області, повністю підтримуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, вважає за необхідне їх змінити в частині ухвалення нового вироку, у зв`язку з тим, що судом першої інстанції під судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення та призначення нового розгляду. Свої доводи мотивує тим, що в судовому засіданні, яке відбулося 15.11.2016 року, обвинувачений ОСОБА_10 не визнав себе винним та виявив бажання давати показання після дослідження доказів у провадженні. Дану позицію він підтвердив і після з`ясування обсягу доказів та порядку їх дослідження. У подальшому судовому засіданні, яке відбулося 08.12.2017 року, ОСОБА_10 підтвердив свою позицію та відмовився давати показання, а суд продовжив судовий розгляд. По завершенню судового розгляду судом не було з`ясовано в обвинуваченого бажання надати показання щодо обставин інкримінованого йому злочину, з урахуванням його непослідовної позиції з даного приводу та заперечення факту вчинення злочину. Таким чином, судом не було забезпечено реалізацію процесуального права ОСОБА_10 надати показання по суті висунутого обвинувачення, а одразу оголошено про перехід до судових дебатів, чим було порушено право обвинуваченого на захист. Просить скасувати вирок щодо ОСОБА_10 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У доповненнях заступник прокурора Херсонської області посилається на те, що за результатами нового розгляду суду необхідно вирішити питання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання за ч.2 ст.125 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку з закінченням строку давності, який сплив 09.10.2018 року.

У запереченнях представника потерпілого-захисника ОСОБА_7 указує на необґрунтованість апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора зі змінами та доповненнями, просить їх залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги, наведені обвинуваченим, просили їх задовольнити, вирок, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами та доповненнями, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора зі змінами та доповненнями, просила їх задовольнити, частково підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого в частині скасування вироку, доводи представника потерпілого захисника ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, просили вирок залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, заперечення на них, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 у заподіянні легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілому ОСОБА_8 , за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про його непричетність до заподіяння легких тілесних ушкоджень потерпілому, є непереконливими.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 не визнав себе винним, посилаючись на те, що інкримінований йому злочин не вчиняв, так як 09.10.2015 року о 21 годині знаходився за межами м. Нова Каховка.

Ці заперечення ОСОБА_10 проти обвинувачення були предметом перевірки в судовому засіданні та спростовуються детально наведеними у вироку доказами.

Обставини, за яких ОСОБА_10 заподіяв легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілому ОСОБА_8 , підтверджуються наступними доказами.
Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_8 про те, що 09.10.2015 року близько 20.00 год. він перебував поблизу бару «Алекс» в м. Нова Каховка. У цей час сталася дорожньо-транспортна пригода, внаслідок якої належний йому автомобіль отримав механічні пошкодження. Під час з`ясування обставин ДТП та оформлення його наслідків, на місце ДТП прибув ОСОБА_10 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, висловлював своє обурення тим, що викликали працівників поліції, почав ображати його та несподівано вдарив кулаком правої руки в обличчя. Після чого, він був вимушений зайти до приміщення кафе, а ОСОБА_10 зайшов за ним, продовжуючи ображати його та провокувати бійку.
Аналогічні показання надала свідок ОСОБА_26 (дружина потерпілого).
Свідок ОСОБА_27 показав, що в жовтні 2015 року у вечірній час,перебуваючи на балконі своєї квартири, він був свідком дорожньо-транспортної події поблизу бару «Алекс» в м. Нова Каховка. Колі він підійшов на місце ДТП подивитися, чи є постраждалі, через деякий час на місце ДТП прибув ОСОБА_10 , який був у стані алкогольного сп`яніння,почав ображати потерпілого ОСОБА_28 та наніс тому один удар кулаком правої руки в щелепу.

Аналогічні показання надала свідок ОСОБА_29 ..
Свідок ОСОБА_18 показав, що 09.10.2015 року він, як начальник ДАЇ м. Нова Каховка, прибув на місце ДТП, де став свідком конфлікту між ОСОБА_10 і потерпілим ОСОБА_8 , під час якого ОСОБА_10 наніс один удар кулаком правої руки в обличчя потерпілому, тому він з метою припинити бійку став між ними.
При пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілий ОСОБА_8 , свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_29 впізнали ОСОБА_10 , який 09.10.2015 року близько 21 години заподіяв тілесні ушкодження потерпілому. Наступного дня, з метою встановлення особи водія, який спричинив ДТП, в соціальній мережі знайшов відомості про самого ОСОБА_10 , а серед його знайомих водія, який покинув місце ДТП.
Зазначені показання потерпілого та свідків були перевірені судом і правильно визнані достовірним джерелом доказів, оскільки вони є послідовними та узгоджуються між собою щодо обставин вчиненого злочину, тому у суду не було підстав ставити під сумнів їх належність та достовірність.
У зв`язку з чим, доводи обвинуваченого про недопустимість зазначених вище доказів, позбавлені підстав.
Свідок ОСОБА_20 показав, що за допомогою мобільного телефону проводив відеозйомку вказаних подій з балкону четвертого поверху, але обличчя обвинуваченого чітко не пам`ятає.
Висновками судово-медичної комісійної експертизи № 63 встановлено, що потерпілому ОСОБА_8 заподіяні тілесні ушкодження закрита черепно-мозкова травма у вигляді струсу мозку, яка утворилася від дії тупого предмету, що не виключає дати 09.10.2015 року, відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. (а.п. 185-188)
Висновки зазначеної вище експертизи не є суперечливими, які узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_29 , ОСОБА_18 відносно локалізацію та механізм утворення легких тілесних ушкоджень у потерпілого, та підтверджують той факт, що ОСОБА_10 ударом кулака заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_8 , якими спростовуються твердження обвинуваченого ОСОБА_10 про його непричетність до заподіяння легких тілесних ушкоджень потерпілому.

Будь-яких сумнівів в обґрунтованості висновків указаної вище експертизи немає, вони базуються на дослідженні даних, що були отримані під час судового розгляду за участю сторін обвинувачення та захисту, яким судом дано належну оцінку.

Наведені докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин учинення ОСОБА_10 злочину, а тому суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість, достовірність і достатність, які в своїй сукупності викривають обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину, які обґрунтовано взято судом до уваги при ухваленні судового рішення.

У зв`язку з чим, доводи обвинуваченого про те, що обвинувачення ґрунтується на неналежних, недопустимих та недостовірних доказах, зокрема, показаннях потерпілого та свідків, не відповідають дійсності.

Врахувавши всі обставини справи, суд першої інстанції дав належну оцінку позиції захисту обвинуваченого ОСОБА_10 про його непричетність до заподіяння легких тілесних ушкоджень потерпілому, що він на момент вчинення злочину перебував за межами м. Нова Каховка, як і наведеним у вироку показанням свідків захисту - ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , на наявність алібі у обвинуваченого, які показали суду, що саме в цей вечір вони направлялись на рибалку в с. Забарино, свідка ОСОБА_25 , який бачив ОСОБА_10 з друзями на базі рибальства, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, і обґрунтовано не прийняв їх до уваги, оскільки вони суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_29 очевидців злочину, які вказали на обвинуваченого ОСОБА_10 ,як особу, що умисно заподіяла легкі тілесні ушкодження потерпілому. Крім того, свідок ОСОБА_30 показав, що ОСОБА_25 звільнився з бази рибальства в березні 2015 року, тобто він 09.10.2015 року в день вчинення злочину не працював.

Будь-яких даних, які б свідчили про те, що потерпілий та свідки очевидці злочину могли обмовити ОСОБА_10 у вчиненні злочину через їх зацікавленість, а також про можливу фальсифікацію доказів органом досудового розслідування, в матеріалах провадження немає.

При цьому суд врахував, що свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 перебувають з обвинуваченим у дружних відносинах та правильно розцінив, як їх намагання допомогти ОСОБА_10 уникнути кримінальної відповідальності.

Також суд дав належну оцінку позиції захисту обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що вказаний злочин вчинено іншою особою, а саме ОСОБА_31 , як і наведеним у вироку показанням свідків захисту ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_32 на наявність алібі у обвинуваченого, про те, що ОСОБА_10 не був присутнім під час подій, які відбувалися 09.10.2015 року біля кафе «Алекс» в м. Нова Каховка, а тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_8 завдав чоловік на ім`я « ОСОБА_17 », який прийшов на місце ДТП разом з ОСОБА_16 (тещою винуватця ДТП),при цьому свідок ОСОБА_16 показала, що ні бійки, ні ОСОБА_10 вона там не бачила, і обґрунтовано не прийняв їх до уваги, оскільки вони суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та спростовуються наведеним вище доказами обвинувачення.

За таких обставин, посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_16 є основним свідком того, що тілесні ушкодження ОСОБА_8 завдано іншою особою, є надуманими.

Суд врахував і те, що показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_33 є суперечливими, оскільки свідок ОСОБА_13 зазначає, що була потасовка була між двома чоловіками, яку вона не роздивлялася, а потім телефонувала ОСОБА_14 , що б він приїхав і забрав їх з місця події, а свідок ОСОБА_14 показав, що бійка відбулася після його приїзду на місце події за викликом ОСОБА_13 , і ці показання свідків жодним чином не підтверджують алібі обвинуваченого ОСОБА_10 про його непричетність до вчинення злочину.

Жоден із трьох вказаних свідків ( ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та ОСОБА_33 ) в судовому засіданні прямо не вказали, що тілесні ушкодження потерпілому завдала інша особа на ім`я ОСОБА_17 ( ОСОБА_34 ), на якого вказує сам обвинувачений ОСОБА_10 ..
Показання свідка ОСОБА_20 жодним чином не спростовують обвинувачення, оскільки вказана особа вела відеозйомку подій вчинення злочину з балкону четвертого поверху, тобто з відстані, на якій вона була позбавлена можливості з точністю роздивитися та запам`ятати обличчя особи, яка вчинила злочин.

Позицію захисту обвинуваченого ОСОБА_10 про вчинення злочину іншою особою, суд правильно розцінив, як обраний ним спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності.

Отримали належну оцінку і показання свідка ОСОБА_35 про те, що він не пам`ятає чоловіка, на якого вказав потерпілий, як на особу, яка завдала йому тілесні ушкодження, свідка ОСОБА_19 про те, що потерпілий вказав на чоловіка, який заподіяв йому тілесні ушкодження, але це не був ОСОБА_10 , які спростовуються послідовними показаннями потерпілого та свідків очевидців злочину.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про недопустимість та неналежність доказів обвинувачення - протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого та свідків, були предметом перевірки в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, з чим погоджується і колегія суддів.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частиною другою даної норми визначено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини й основоположних свобод, на підставі чого можливо зробити висновок про недопустимість доказів.

Підстави, з яких апелянт стверджує про неналежність та недопустимість письмових доказів, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що при пред`явленні особи для впізнання за фотознімками потерпілому ОСОБА_8 , свідкам ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_29 слідчим дотримано в повному обсязі вимоги ст.228 КПК України, при цьому порушень прав та свобод людини допущено не було.
Перед пред`явленням особи для впізнання потерпілому та свідкам, слідчий попередньо з`ясував, чи можуть вони впізнати особу, опитав їх про зовнішній вигляд та прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вони бачили цю особу, про що отримано відповідні пояснення та зафіксовано у протоколах. Жодних зауважень з приводу проведених слідчих дій не надходило.
За результати дослідження доказів обвинувачення, судом відповідно до вимог ст.87 КПК України визнано недопустимим доказом - протокол пред`явленні особи для впізнання за фотознімкамисвідку ОСОБА_20 через порушення вимог ч.7 ст. 223 КПК України, оскільки під час судового розгляду свідок показав, що ця слідча дія була проведена без участі понятих, тоді як їх участь є обов`язковою.
Також суд правильно визнав неналежним доказом протокол огляду предмета від 27.07.2016 року та додаток до нього в вигляді відеозапису подій, які відбулися 09.10.2015 року близько 21 години біля кафе «Алекс» в м. Нова Каховка, наданого свідком ОСОБА_20 , оскільки вказаний запис не містить даних щодо обставин заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 , відеозапис зроблено з великої відстані, на ньому неможливо роздивитися обличчя особи, на яку вказують потерпілий та свідки, як на особу, яка завдала тілесні ушкодження.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам обвинувачення та захисту щодо їх належності та допустимості на підтвердження чи спростування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, є безпідставними, оскільки відповідно до ч.1 ст.89, ст.94 КПК України суд вирішує питання належності, допустимості, достовірності і достатності доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності та допустимості доказів та обґрунтовано поклав їх в основу обвинувального вироку.
Аналіз наведених вище доказів переконливо свідчить про те, що ОСОБА_10 на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, умисно наніс удар кулаком правої руки в ліву частину обличчя ОСОБА_8 , спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження, які потягли короткочасний розлад здоров`я.
Отже, усі обставини кримінального провадження судом досліджені всебічно, повно, об`єктивно, зібраним доказам у їх сукупності дана належна оцінка, на підставі яких, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.125 КК України.

Тому доводи обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та його невинуватість, є такими, що суперечать встановленим обставинам провадження та наведеним доказам.

Посилання апелянта на те, що судом не дотримано вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України при викладення формулювання обвинувачення, позбавлені підстав.

Як убачається з вироку, суд повністю дотримався вимог указаної статті, зазначив у мотивувальній частині обвинувального вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Доводів обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора в апеляційних скаргах про те, що судом першої інстанції було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_10 через ненадання йому можливості надати показання стосовно обставин вчиненого злочину, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до п.5 ч.3ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право, зокрема, давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення, чи в будь-який момент відмовитися їх давати.

З журналу судового засідання та запису судового засідання вбачається, що після дослідження доказів, наданих сторонами обвинувачення та захисту, у судовому засіданні, яке відбулося 28.11.2017 року, прокурором в порядку ст.ст.338, 341 КПК України було змінено висунуте ОСОБА_10 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, шляхом внесення до нього відомостей, а саме висновку судово-медичної експертизи №63 від 09.08.2017 року, проведеної під час судового розгляду. В судовому засідання, яке відбулося 08.12.2017 року, головуючий з дотримання вимог ст.348 КПК України з`ясував у обвинуваченого ОСОБА_10 , чи зрозуміло воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання. На ці питання ОСОБА_10 надав конкретні відповіді, що обвинувачення йому зрозуміло, винним себе не визнає, показання давати не буде, тобто він реалізував своє процесуальне право на відмову давати показання з приводу обвинувачення.

У подальших судових засіданнях, які відбулися 19.01.2018 року та 01.02.2018 року, обвинувачений ОСОБА_10 не виявив бажання давати суду показання. Після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, головуючий з`ясував в учасників судового провадження, чи бажають учасники судового провадження доповнити судовий розгляд, на що сторони обвинувачення та захисту надали відповіді, що доповнень у них не має. Будь-яких заяв від обвинуваченого та його захисника з приводу порушення права ОСОБА_10 на захист, в тому числі щодо ненадання можливості надати показання, не надходило. ( т.2 а.п.214-217, 222 -224, 243 249)

Колегія суддів підкреслює, бажання давати показання повинно виходити від обвинуваченого, при цьому суд не вправі у непроцесуальному порядку примушувати обвинуваченого або спонукати його будь-яким чином до давання показаній проти його волі.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, у тому числі права обвинуваченого на захист, при збиранні та досліджені доказів, розгляді клопотань, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду справи не виявлено.

Що ж до доводів прокурора про м`якість покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_10 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відносить до злочинів невеликої тяжкості, його наслідки, дані про особу винного, який характеризується посередньо, вперше притягується до кримінальної відповідальності, його ставлення до вчиненого злочину, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також думку потерпілого, і з урахуванням цих обставин, суд обґрунтовано призначив йому покарання у виді арешту в мінімальних межах санкції ч.2 ст.125 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Підстав вважати, що призначене покарання є несправедливим через його м`якість, та про необхідність призначення більш суворого покарання, як про це вказує прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.

Посилання прокурора на невизнання вини обвинуваченим та намагання перекласти відповідальність за скоєне на невстановлену особу, є способом захисту ОСОБА_10 і не може бути безумовною підставою для призначення більш суворого покарання.

Водночас, як обґрунтовано зазначено прокурором в апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями, обвинувачений ОСОБА_10 має бути звільнений від покарання на підстав ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України та роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки давності, зокрема, 3 роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Як установлено судом, 09.10.2015 року ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.125 КК України, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі, і до набрання вироком законної сили минуло 3 роки, перебіг якого протягом цього строку давності не переривався новим злочином, тому на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України він має бути звільнений від покарання, призначеного судом за ч.2 ст.125 КК України, у зв`язку закінченням строків давності, який сплив на час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для скасування чи зміну вироку, колегією суддів не встановлено, тому апеляційна скарги обвинуваченого має бути залишена без задоволення, а апеляційна скарга прокурора зі змінами та доповненнями має бути задоволена частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами та доповненнями задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 08 лютого 2018 року щодо ОСОБА_10 залишити без зміни.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_10 звільнити від покарання, призначеного судом першої інстанції за ч.2 ст.125 КК України у виді арешту строком на 3 місяці, у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Cудді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2