ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/341/18 Справа № 195/287/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000433 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 08 травня 2018 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в с.Семенівка Томаківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

03.11.2016 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.263 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.197-1, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст.197-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 197-1, ч.3 ст.185 КК України, за наступних обставин.

Розпорядженням голови районної державної адміністрації від 13.05.2013 року №110-р «Про охорону пам`яток археології Томаківського району» визначено, що земельні ділянки, на яких розташовані пам`ятки археології, належать до земель історико-культурного призначення.

Відповідно до інформації наданої Томаківською РДА за обліковим № 7120 до Переліку об`єктів культурної спадщини (археології) по Томаківському району Дніпропетровської області включено курган, розташований на відстані 2,5 км з південної сторони від центру с. Настасівка, праворуч дороги на с. Зоря, лівого берегу річки «Томаківка», біля балки Токової, датований ІV-III тис. до н.е. місцевого значення, виявлений (відкритий) у 1981 р. археологами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , щодо якого встановлено охоронну зону 100x100 м. Вказаний об`єкт взято під охорону держави на підставі Закону Україні «Про охорону культурної спадщини» від 16.04.1987 р.

У користуванні ОСОБА_11 знаходиться земельна ділянка з кадастровим номером/-01-003-0140 з цільовим призначенням «2.1 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва», площею 6,2555 га, розташована на відстані 2,5 км з південної сторони від центру с. Настасівка Томаківського району Дніпропетровської області. Вказана земельна ділянка належить ОСОБА_12 на праві власності, зареєстрованого на підставі державного акту на право приватної власності на землю.

В межах земельної ділянки №-01-003-0140, яка перебуває у орендованому користуванні ОСОБА_11 , знаходиться об`єкт культурної спадщини -курган № 2357, навколо якого встановлена охоронна зона та відповідний сервітут, про що наявна позначка в кадастровому плані земельної ділянки, долученого до технічної документації земельної ділянки. Крім того, 12 вересня 2012 року Томаківською районною державною адміністрацією укладено з Мирівською сільською радою охоронний договір на пам`ятку культурної спадщини № 2357 та складено акт технічного стану пам`ятки археології.

Відповідно до охоронного договору № 2357 від 12.09.2012 року з головою Мирівської сільського голови ОСОБА_13 , останнім , взято на себе зобов`язання щодо охорони і заборони використання земельної ділянки під курганним могильником № 2357 і відповідно до Закону України «Про охорону культурної спадщини» та Земельного Кодексу України землі на яких розташовані кургани є державною власністю і будь-яка діяльність на них забороняється. Відповідно до додатку до охоронного договору № 2357, ОСОБА_11 ознайомлений з наявними обмеженням щодо вищевказаної земельної ділянки.

СФГ «Іванов О.О.» в особі директора ОСОБА_11 уклав договір підряду від 15.08.2016 року на виконання робіт по засіванню озимою пшеницею з ОСОБА_7 , в межах земельної ділянки №-01-003-0140, яка перебуває у орендованому користуванні ОСОБА_11 , та на якій знаходиться об`єкт культурної спадщини - курган № 2357, навколо якого встановлена охоронна зона та відповідний сервітут, про що останній був попереджений.

В порушення вищевказаних вимог законодавства, ОСОБА_7 у вересні 2016 року (точної дати в ході досудового розслідування не встановлено), незважаючи на попередження з боку ОСОБА_11 , в силу змісту договору підряду від 15.08.2016 року, достовірно знаючи про наявність на території земельної ділянки № -01-003-0140, об`єкту археології - курган №2357 з визначеною 100 метровою охоронною зоною, а також про заборону ведення земельних робіт на території земельної ділянки в межах охоронної зони та насипу кургану - об`єкта культурної спадщини, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, особисто, використовуючи сільськогосподарську техніку невстановленої моделі та оснащення, порушивши в процесі посіву насіння озимої пшениці межі земельної ділянки сільськогосподарського призначення, з метою виконання умов договору підряду в більших обсягах та подальшого отримання прибутку, шляхом посіву насіння озимої пшениці в ґрунтовий покрив земельної ділянки в межах охоронної зони кургану, самовільно зайняв земельну ділянку площею 0,1494 га державної форми власності на якій розташований насип кургану та земельну ділянку площею 0,2148 га державної власності, що знаходиться в охоронній зоні кургану № 2357-1 та розташована за межами земельної ділянки сільськогосподарського призначення з кадастровим номером №-01-003-0140.

Крім цього, 05.01.2018 року, близько 23:00 год., ОСОБА_7 перебуваючи біля території домоволодіння АДРЕСА_2 , будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, проник на огороджену територію вказаного домоволодіння звідки, викрав металобрухт вагою 23 кг, вартістю 137,31 грн. та мідний кабель марки ШВВП 2x4, довжиною 15 метрів, вартістю 384,60 грн., належне потерпілій ОСОБА_14 , чим спричинив останній матеріальну шкоду в сумі 521.91 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 197-1 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. ч. 1, 5 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 03.11.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

На його думку, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Разом з тим, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання за сукупністю вироків на підставі ч. ч. 1, 5 ст. 71 КК України.

Зазначив, що відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу. Згідно зі ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Відповідно до роз`яснень, що містяться у абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Вказав, що при застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Зазначив, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 03.11.2016 року за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. Злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, він вчинив 05.01.2018 року, тобто в період іспитового строку за попереднім вироком. Разом з тим, при призначенні остаточної міри покарання ОСОБА_7 , судом безпідставно не застосовано вимоги ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вимоги апеляційної скарги прокурора залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
На підставі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у викраденні чужого майна (крадіжки) поєднане з проникненням у інше сховище, та самовільне зайняття земельної ділянки вчинене щодо земель в охоронних зонах за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджуються доказами зібраними органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.197-1, ч.3 ст.185 КК України не оспорюється.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується тверджень прокурора про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження і заслуговують уваги.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальні правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Обґрунтовуючи своє рішення, зокрема, щодо призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.197-1, ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції послався на наявність обставин, які пом`якшують його покарання: щире каяття. До обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого рецидив злочинів.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 03.11.2016 року за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки.

Злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, він вчинив 05.01.2018 року, тобто в період іспитового строку за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Таким чином, призначаючи остаточну міру покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції не застосував вимоги ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Таке порушення тягне за собою скасування судового рішення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Тому, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням свого вироку.
При призначенні покарання обвинуваченому суд враховує в якості помякшуючої обставини, щире каяття ОСОБА_7 .. В якості обтяжуючої обставини рецидив злочинів. Колегія суддів також враховує характер вчинених злочинів їх тяжкість, дані про особу обвинуваченого та вважає за необхідне призначити йому покарання у вигляді реального позбавлення волі. При цьому колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання як з застосуванням ст. 70 ч.1, так і з застосуванням ч.1,5 ст. 71 КК України.
Керуючись ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 08 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання,- скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

-за ч. 2 ст. 197-1 КК України до 1 року позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. ч. 1, 5 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 03.11.2016 року та остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання, період тримання під вартою з 08.05.2018 року до 30.11.2018 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді :