ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/352/19 Справа № 208/2848/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні № 0001263, № 0000320,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянку України, з вищою освітою, одруженою, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнаною винуватою за вчинення злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст.191 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.191 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки, з позбавленням права обіймати керівні посади в кредитно-фінансових установах та займатися діяльністю, пов`язаною з оформленням та видачею кредитів строком на 1 рік;

- за ч.3 ст.191 КК України - у виді позбавлення волі на строк на 3 роки, з позбавленням права обіймати керівні посади в кредитно-фінансових установах та займатися діяльністю, пов`язаною з оформленням та видачею кредитів строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати керівні посади в кредитно-фінансових установах та займатися діяльністю, пов`язаною з оформленням та видачею кредитів строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування основного покарання, призначеного цим вироком у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з випробуванням та встановлено їй іспитовий строк тривалістю 1 рік.

Відповідно до положень п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_10 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_10 у виді домашнього арешту залишено без змін, до набрання вироком законної сили.

На підставі ч.3 ст.72 КК України, ухвалено покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в кредитно-фінансових установах та займатися діяльністю пов`язаною з оформленням та видачею кредитів строком на 1 рік 6 місяців виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_10 визнано винуватою та засуджено за те, що вона будучи службовою особою підприємства, постійно займаючи на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків, як менеджер з надання кредитів, в денний час 10.10.2012 року, знаходячись в приміщенні філії №36 ТОВ «ІЗІ КРЕДИТ» за адресою: пр.Леніна, 43д у м. Дніпродзержинську, склала від імені ОСОБА_11 заяву на видачу кредиту № 035336 від 10.10.2012 року; видатковий касовий ордер №437 від 11.10.2012 року; кредитний договір № від 11.10.2012 року на ім`я ОСОБА_12 , внесла до вказаних документів завідомо неправдиві відомості, а саме: бажану дату кредиту, суму кредиту, а також вчинила інше підроблення офіційних документів, що виразилось у виконанні підпису та рукописних написів від імені ОСОБА_13 в кредитному договорі № від 11.10.2012 року, укладеному між ОСОБА_12 та ТОВ «ІЗІ КРЕДИТ».

В подальшому на підставі зазначених офіційних документів ОСОБА_10 отримала в касі ТОВ «ІЗІ КРЕДИТ» та привласнила грошові кошти в сумі 4000 гривен, які вказані в кредитному договорі № від 11.10.2012 року та призначались для видачі ОСОБА_12 , без участі та відома останньої.

ОСОБА_10 , відповідно до наказу №ЗП-П/000875 про прийняття на роботу від 01.10.2012 року, трудового контракту укладеного від 01.10.2012 року між нею та ТОВ «ІЗІ КРЕДИТ», призначена на посаду менеджера з надання кредитів підвідділу рекламно-кредитного відділу ТОВ «ІЗІ КРЕДИТ» у м. Дніпродзержинськ, яка розташована за адресою: м. Кам`янське (Дніпродзержинську), пр. Свободи (Леніна), 43 д., була прийнята на посаду менеджера з надання кредитів підвідділу рекламно-кредитного відділу ТОВ «ІЗІ КРЕДИТ». 05.11.2012 року ОСОБА_10 , перебуваючи на своєму робочому місці, отримавши від невстановленої особи ксерокопію сторінок паспорту громадянина України ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ксерокопії ідентифікаційного коду вказаної особи, ОСОБА_10 на них власноруч виконала рукописні записи «копія вірна. 05.11.2012 Торохтій СІ», також власноруч виконала підпис від імені клієнта ТОВ «ІЗІ КРЕДИТ» ОСОБА_14 після слів «Копія вірна». Крім того ОСОБА_10 на ксерокопії паспорту громадянина України ОСОБА_14 та ксерокопії ідентифікаційного коду вказаної громадянки, власноруч виконала від імені представника ТОВ «ІЗІ КРЕДИТ» ОСОБА_11 рукописні записи «Згідно з оригіналом ОСОБА_11 від 05.11.2012 року», таким чином ОСОБА_10 посвідчила справжність копій паспорту та ідентифікаційного коду на ім`я ОСОБА_14 .

05.11.2012 року ОСОБА_10 , перебуваючи на своєму робочому місці, склала від імені представника ТОВ «ІЗІ КРЕДИТ» ОСОБА_11 без відома останньої заяву на видачу кредиту № 62159 від 05.11.2012 року на отримання ОСОБА_14 кредиту в розмірі 4 000 грн, видатковий касовий ордер № 546 від 05.10.2012 про видачу ОСОБА_14 грошових коштів у сумі 4000 грн, кредитний договір № від 05.11.2012 на ім`я ОСОБА_14 щодо отримання кредиту у сумі 4000 грн. та внесла до вказаних документів завідомо неправдиві відомості, що виразилось у виконанні підпису та рукописних записів від імені ОСОБА_14 та від імені представника ТОВ «ІЗІ КРЕДИТ» ОСОБА_11 , а також в заяві на видачу кредиту №62159 від 05.11.2012, видатково- касовому ордері №546 від 05.10.2012 року та кредитному договорі № від 05.11.2012 року, укладеному нібито між ОСОБА_15 та ТОВ «ІЗІ КРЕДИТ».

В подальшому, 05.11.2012 року, ОСОБА_10 здійснила відтиск печатки в кредитному договорі № від 05.11.2012 від імені ТОВ «ІЗІ КРЕДИТ», тим самим засвідчила дійсність вказаного кредитного договору.

Після чого 05.11.2012 року, ОСОБА_10 , на підставі зазначених завідомо неправдивих офіційних документів отримала та привласнила з каси ТОВ «ІЗІ КРЕДИТ» грошові кошти в сумі 4 000 гривен, які вказані в кредитному договорі № від 05.11.2012 та у видатковому касовому ордері №546 від 05.10.2012 року, які призначались для нібито видачі ОСОБА_15 без участі та відома останньої. В подальшому ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 4 000 грн. витратила на власний розсуд.

Далі, в денний час 13.11.2012 року, вона склала від імені ОСОБА_16 заяву на видачу кредиту №62168 від 13.11.2012 року; видатковий касовий ордер №575 від 13.11.2012 року; кредитний договір № від 13.11.2012 року на ім`я ОСОБА_16 , внесла до вказаних документів завідомо неправдиві відомості, а саме: бажану дату кредиту, суму кредиту, а також вчинила інше підроблення офіційних документів, що виразилось у виконанні підпису та рукописних написів від імені ОСОБА_16 в кредитному договорі № від 13.11.2012 року, укладеному між ОСОБА_16 та ТОВ «ІЗІ КРЕДИТ». В подальшому на підставі зазначених офіційних документів ОСОБА_10 отримала в касі ТОВ «ІЗІ КРЕДИТ» та привласнила грошові кошти в сумі 4000 гривен.

В подальшому грошові кошти ОСОБА_10 привласнила та витратила на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «ІЗІ КРЕДИТ» майнову шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить: вирок в частині засудження ОСОБА_10 за ч.2 ст. 191 КК України скасувати, провадження закрити, звільнивши ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення їй покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

Вважати останню засудженою за ч. 3 ст. 191 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати керівні посади в кредитно-фінансових установах та займатися діяльністю пов`язаною з оформленням, видачею кредиту, строком на 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_10 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням обов`язків. Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язати: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вважає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_10 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Разом з тим вважає, що вирок підлягає скасуванню, в частині засудження за ч. 2 ст. 191 КК України, з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років, - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

За вимогами ч. 3 ст. 49 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частині першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Згідно вироку, ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 191 КК України, за злочин вчинений 10.10.2012 року, який відповідно до ст. 12 КК України вважається злочином середньої тяжкості. Також останню засуджено за ч. 3 ст. 191 КК України, за злочин вчинений 05.11.2012 року, який є тяжким злочином. Тобто, перебіг давності звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України перервався, і почав обчислюватися з 05.11.2012 року, а саме з дня вчинення нового злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України. Таким чином, на думку апелянта, з урахуванням положень ст. 49 КК України, строки давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчились 05.11.2017 року.

Вважає, що суд першої інстанції повинен був з`ясувати думку ОСОБА_10 щодо закриття провадження, у зв`язку із закінченням строків давності і, у разі її згоди звільнити від кримінальної відповідальності та закрити провадження, а при незгоді - звільнити останню від призначеного за цією статтею покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України. Але суд цього не зробив, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Обвинувачена та її захисник в судове засідання апеляційного суду не з`явилися. До початку судового розгляду подали заяву з проханням розглядати дану справу за їх відсутності, та зазначили, що апеляційну скаргу прокурора підтримують в повному обсязі. Тому колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу сторони обвинувачення за їх відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, а вирок щодо ОСОБА_10 , - змінити, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченої, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані, але не в повному обсязі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Згідно ч. 3 ст. 49 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частині першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Згідно з ч. 5 ст. 74 КК України, за вироком суду особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 191 КК України, за злочин вчинений 10.10.2012 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України, цей злочин віднесено до злочинів середньої тяжкості.

Також останню засуджено за ч. 3 ст. 191 КК України за злочин вчинений 05.11.2012 року, який відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, є тяжким злочином. Тобто, перебіг давності звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України перервався, і почав обчислюватися з 05.11.2012 року, а саме з дня вчинення нового злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

Таким чином, з урахуванням положень ст. 49 КК України, строки давності притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності закінчились 05.11.2017 року.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення від кримінальної відповідальності» особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності, і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, приймаючи рішення по справі, повинен був з`ясувати думку ОСОБА_10 щодо закриття провадження у зв`язку із закінченням строків давності і, у разі її згоди звільнити від кримінальної відповідальності та закрити провадження, а при незгоді останньої - звільнити її від призначеного за цією статтею покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, але суд цього не зробив, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке перечить його точному змісту.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність .

Згідно з вимогами п.3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, та про необхідність зміни вироку щодо ОСОБА_10 .

А саме, колегія суддів вважає, що кримінальне провадження, в частині засудження ОСОБА_10 за ч.2 ст. 191 КК України, слід закрити, звільнивши її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності. Та виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення їй покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України.

При цьому, колегія суддів також зазначає, що Законом України №2227 від 06.12.2017 року, який набрав чинності 11.01.2019 року, було внесено зміни до статті 76 КК України, а саме частину першу доповнено новою частиною, у зв`язку з чим частину другу і третю необхідно вважати відповідно частинами третьою і четвертою.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_10 , в частині засудження за ч.2 ст. 191 КК України, - скасувати, провадження в цій частині закрити, на підставі ст. 49 КК України, звільнивши ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити з резолютивної частини даного вироку посилання на призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_10 засудженою за ч. 3 ст. 191 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати керівні посади в кредитно-фінансових установах та займатися діяльністю пов`язаною з оформленням, видачею кредиту, - строком на 1 рік 6 місяців.

Згідно ст. 75 КК України, ОСОБА_10 вважати звільненою від відбування основного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з випробуванням, встановивши ОСОБА_10 іспитовий строк - 1 рік.

На підставі п.п.1,2 ч.1, п.2 ч. 3ст.76 КК України, вважати ОСОБА_10 зобов`язаною:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4