АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 січня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

третьої особи ОСОБА_7 ,

представника третьої особи - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 серпня 2018 року про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0000215 від 13.09.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,

в с т а н о в и л а :

СВ Черкаського ВП ГУНП України в Черкаській області проводиться досудове розслідування по кримінальному провадженню № 0000215 від 13.09.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Зокрема, досудовим розслідуванням встановлено, що на адресу Черкаської місцевої прокуратури надійшла ухвала Придніпровського районного суду м. Черкаси від 04.09.2017 якою задоволено скаргу ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо внесення відомостей до ЄРДР за фактом шахрайських дій ОСОБА_12 та службових осіб, що виявилися у вчиненні обманних дій шляхом заволодіння коштами ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в сумі 157 538 грн., що було перераховано на рахунок банку; коштами з реалізації двокімнатної квартири ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки 08.12.2014 дана квартира була виставлена на електронні торги з початковою ціною 239 370 грн. (початкова ціна була зазначена судом і жодної оцінки з 2008 року не здійснювалось); зазначеною квартирою, оскільки на підставну особу за участі державних виконавців та інших зацікавлених третіх осіб здійснили продаж даного житла; і коштами державного виконавчого органу влади в сумі 48 615,44 грн. Так, 08.11.2012 Придніпровським районним судом м. Черкаси 08.11.2012 розглянуто цивільну справу яким - в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором звернуто стягнення на предмет іпотеки - квартири АДРЕСА_2 , встановивши спосіб реалізації квартири шляхом проведення прилюдних торгів з початковою ціною для подальшої реалізації квартири в розмірі 239 370 грн., виселено ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , з кв. АДРЕСА_2 . Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 судові витрати по сплаті судового збору в сумі 1570 грн. та витрати пов`язані з правовою допомогою в сумі 2000 грн., а всього 3 570 грн. Рішенням апеляційного суду Черкаської області від 28.03.2013 рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси змінено: в абзаці другому резолютивної частини рішення слова «за кредитним договором» замінено словами «за договором позики 157 538 грн.00 коп.».Абзац четвертий резолютивної частини рішення викладено в такій редакції :Стягнути з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 судові витрати по сплаті судового збору в сумі 785 грн.00 коп. з кожного.

Однак, ОСОБА_12 обманним шляхом заволодів коштами ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в сумі 157 538 грн., що були перераховані на рахунок, і коштами, з реалізації двокімнатної квартири ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки 08.12.2014 дана квартира була виставлена на електронні торги з початковою ціною 239 370 грн. (початкова ціна була зазначена судом і жодної оцінки з 2008 року не здійснювалось).

ОСОБА_9 на відділені «Укрпошти» було отримано рекомендованого листа з позовною заявою з вимогами до ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про виселення, зняття з реєстрації та визнанням осіб такими, що втратили право користування нерухомим майном, яке належить їм на праві приватної власності. До позову було додано копії документів, які свідчать про проведення 30.12.2014 прилюдних торгів, продаж квартири позивача та видачу свідоцтва про право власності іншої особи на нерухомість позивача. Так, ОСОБА_12 , отримавши кошти згідно встановленого в рішенні суду, не повідомив державну виконавчу службу про виконання виконавчого листа, після чого отримав ще й кошти з реалізації квартири та втік за кордон у Чехію (за непідтвердженими відомостями).

Враховуючи, що на даний час Придніпровським відділ державної виконавчої служби м. Черкаси Головного територіального управління юстиції в Черкаській області здійснюється виконавче провадження №56962754 за виконавчим документом №711/11357/17, виданим 11.07.2018 Придніпровським районним судом м. Черкаси про виселення ОСОБА_10 (у рішенні суду і про виселення ОСОБА_10 , однак виконавчих повідомлень не надходило) з квартири АДРЕСА_2 , однак рішення суду про стягнення заборгованості було виконано 26.12.2013 до моменту реалізації вказаного житла з прилюдних торгів до30.12.2014, то виконання рішення суду про виселення матиме непередбачувані наслідки та в зв`язку з тим, що для повноти та повноцінного розслідування кримінального провадження потрібен час, за який можуть виникнути нові порушення законності як зі сторони кредитора так і зі сторони залучених ним колекторів, відповідно до ч.1 ст. 170 КПК України, з огляду на необхідність збереження нерухомого майна та унеможливлення його незаконної реалізації, за для недопущення виконання неправосудних рішень судів першої та апеляційної інстанцій, наявні підстави для визнання вказаної квартири речовим доказом у кримінальному провадженні, застосувати заходи щодо його збереження шляхом заборони на здійснення виконавчого провадження і зупинення виконання рішення суду від 22.05.2018, накладення арешту на вказане житлове приміщення та заборони на його відчуження будь-якій особі в будь-який спосіб.

23.08.2018 слідчий СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_13 звернувся до слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси з клопотанням про накладення арешту на житлове приміщення: квартиру АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та яка з прилюдних торгів продана ОСОБА_7 в рамках розслідування кримінального провадження № 0000215 від 13.09.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. Заборонити в будь-який спосіб та будь-якій особі відчудження даного житлового приміщення, що належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та яка з прилюдних торгів продана ОСОБА_7 та вчинення будь-яких реєстраційних дій із вказаним майном з метою запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та ймовірно незаконного відчудження до постановлення законного вироку у кримінальному провадженні.

Клопотання вмотивовано тим, що дане нерухоме майно зареєстровано в Єдиному державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, відповідає критеріям, передбаченим ст.ст. 98,170КПК України, тому наявні підстави для накладення на нього арешту з метою забезпечення кримінального Провадження і забезпечення подальшого проведення ряду процесуальних дій.

29.08.2018 слідчим суддею Соснівського районного суду м. Черкаси клопотання слідчого СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_13 задоволено та накладено арешт на житлове приміщення: квартиру АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та яка з прилюдних торгів продана ОСОБА_7 , з забороною його відчудження та будь-яку зміну права власності арештованого майна до скасування арешту у встановленому законом порядку.

Арешт слідчим суддею, на зазначене в клопотанні слідчого нерухоме майно, накладено з метою забезпечення кримінального провадження, а саме його збереження та унеможливлення незаконної реалізації, задля недопущення виконання неправосудних рішень судів першої та апеляційної інстанцій, з забороною його відчуження, а також з метою забезпечення можливого цивільного позову у кримінальному провадженні, належного зберігання речових доказів, подальшого розгляду питання про їх долю, припинення та подальшого запобігання скоєння злочину.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 порушує питання про скасування ухвали слідчого судді від 29.08.2018 через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та не підтвердження їх доказами, дослідженими під час судового розгляду, просить постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області про арешт майна, оскільки він є законним та добросовісним власником майна, що було ним придбано і зареєстровано у передбаченому законом порядку.

Апелянт, посилаючись на практику ЄСПЛ, зазначає, що задовольняючи клопотання слідчого слідчий суддя порушив принципи закріплені в ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та здійснив переоцінку доказів цивільних справ №№ 711/11357/17 та 711/2150/15, вказавши, як на підставу для накладення арешту, - недопущення виконання неправосудних рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Звертає увагу на те, що підстави, передбачені ст. 375 КК України стверджувати слідчому та слідчому судді про неправосудність судових рішень, які підтверджують право власності на квартиру ОСОБА_7 , відсутні, оскільки органом досудового розслідування не надано належних доказів для такого безспірного висновку.

Вказує, що слідчим суддею, при вирішенні клопотання слідчого, зроблено помилковий висновок щодо належності на праві приватної власності потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 квартири АДРЕСА_2 .

Крім того, зазначає, що оскаржуване судове рішення містить суперечності, оскільки рішенням у цивільній справі № 711/11357/17 встановлено відсутність права на володіння, права на проживання і користування квартирою за потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а в резолютивній частині ухвали слідчого судді, всупереч рішення, що набрало законної сили, визнано продаж квартири з прилюдних торгів незаконним та визнано право власності за потерпілими.

З огляду на наведене, нерухоме майно не відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, не являється предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, а матеріали клопотання не містять будь-які докази вчинення злочину за його участі, що спростовує факт належності даного майна, як такого, що здобуте незаконним шляхом.

Крім того, апелянт просить поновити строк на апеляційне оскарження судового рішення, з огляду на поважність причин його пропуску, оскільки про зміст винесеного по справі рішення він дізнався 14.12.2018 зі слів державного виконавця Придніпровського ВДВС, а його копію отримав в Соснівському районному суді Черкаської області 17.12.2018.

Заслухавши доповідь судді, думку ОСОБА_7 та його представника адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційних вимог та наявність підстав для скасування оскаржуваного судового рішення, міркування прокурора про законність, обгрунтованість ухвали слідчого судді та відсутність підставі для задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали клопотання та надані прокурором матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_7 підлягає до задоволення.

Відповідно до п. 3 ч. 2, ч. 3 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга, якщо інше не передбачено КПК України, може бути подана на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, апелянт ОСОБА_7 та його представник адвокат ОСОБА_8 не приймали участь в розгляді слідчим суддею клопотання слідчого СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_13 про арешт майна, а про зміст постановленого по справі рішення дізналися 19.12.2018, після отримання його копії.

З огляду на викладене, оскільки ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу 21.12.2018, тобто в п`ятиденний строк, передбачений п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України, з моменту отримання копії ухвали слідчого судді від 13.09.2018, підстав вважати, що останній пропустив строк на апеляційне оскарження, не вбачається.

Що стосується безпосередньо заявлених ОСОБА_7 апеляційних вимог по суті оскаржуваного судового рішення, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Передбаченими ч. 1 ст. 409 КПК України підставами, зокрема, для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як встановлено колегією суддів в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, слідчим суддею при вирішенні клопотання слідчого СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_13 допущена невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для його скасування з постановленням нової ухвали в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України.

Вирішуючи по суті клопотання слідчого СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_13 про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0000215 від 13.09.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, колегія суддів приймає до увагу, що статтею 41 Конституції України гарантовано право кожного володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право власності є непорушним.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованого Законом України від 17.09.1997 року № 475/97-ВР, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою, гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

За змістом ст.ст. 131, 170 КПК України засобом забезпечення кримінального провадження є арешт майна, який полягає у тимчасовому, до скасування у встановленому КПК України порядку, позбавленні за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

В тому числі, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. 94, ст. 132, ст. 173 КПК України, повинен врахувати: що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; правову підставу для арешту майна; можливість використання майна, як доказу у кримінальному провадженні; можливість спеціальної конфіскації майна; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Зокрема, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, зокрема є речовим доказом є матеріальні об`єкти, які були знаряддям кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально-протиправних дій, інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

Так, в клопотання слідчого, як на підставу для накладення арешту, зазначено, що квартира АДРЕСА_2 має значення речового доказу у кримінальному провадженні № 0000215, тобто відповідає критеріям, визначеним ст.ст. 98, 170 КПК України. Зокрема, на думку слідчого, дана будівельна конструкція є предметом вчинення кримінального правопорушення, тому незастосування арешту перешкоджатиме встановленню істини внаслідок того, що майно може бути приховане, відчужене або пошкоджене.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя прийшов до хибного переконання, що зазначене в клопотанні нерухоме майно відповідає критеріям, передбаченим ст.ст. 98, 170 КПК України.

В ході апеляційного розгляду апелянтом ОСОБА_7 надано докази, що він є власником квартири АДРЕСА_2 , яку він придбав 08.12.2014 на електронних торгах. Право власності ОСОБА_7 на зазначене нерухоме майно підтверджується свідоцтвом від 30.12.2014 та зареєстроване в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

При цьому, матеріали клопотання не містять даних про те, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КПК України, за яким проводиться досудове розслідування, вчинений ОСОБА_7 або за його участі, або є майном набутим незаконним шляхом.

З огляду на наведене, оскільки в ході апеляційного розгляду не доведена необхідність накладення арешту на нерухоме майно, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України, то колегія суддів не вбачає процесуальних підстав для задоволення клопотання слідчого та вважає, що нерухоме майно, зокрема квартира АДРЕСА_2 , не відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, не зважаючи на те, що вона постановою слідчого від 22.08.2018 визнана речовим доказом.

Даних про те, що арешт майна може бути застосований з метою забезпечення п. 2-4 ч. 2 ст. 170 КПК України, матеріали клопотання не містять.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом 2 частини 1 статті 170 КПК України.

Оскільки підстави, зазначені в ч.2 ст. 170 КПК України, для накладення арешту на майно зазначене в клопотанні слідчого відсутні, ухвала слідчого судді від 13.09.2018, якою накладено арешт на житлове приміщення: квартиру АДРЕСА_2 , з забороною його відчудження та будь-яку зміну права власності арештованого майна до скасування арешту у встановленому законом порядку, підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою необхідно відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_13 .

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що з огляду на положення КПК України, відсутність обов`язку фіксування процесу за допомогою технічних заходів не позбавляє секретаря судового засідання обов`язку вести журнал судового засідання, який в матеріалах клопотання відсутній. Відсутність журналу судового засідання є також безпосередньою підставою для скасування судового рішення відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК України.

Керуючись ст.ст. 170, 173, 309, 404, 405, п. 2 ч. 3 ст. 407, ст.ст. 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 серпня 2018 року про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0000215 від 13.09.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, скасувати та постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого про арешт майна залишити без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :