ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1119/19 Справа № 176/2183/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000636 від 10 серпня 2018 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17 січня 2019 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17 січня 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим за ч.1 ст.187 КК України, та призначеног покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п.п.2 ч.2 ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_5 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 , 09.08.2018 приблизно о 18 гол. 10 хв., зайшов в під`їзд будинку АДРЕСА_2 побачив раніше візуально знайомого ОСОБА_9 .
Після чого, ОСОБА_5 діючи з корисних мотивів, з метою наживи, вирішив здійснити напад на потерпілого ОСОБА_9 з метою заволодіння будь-яким майном останнього, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи.
З метою реалізації свого злочинного умислу направленого на напад на потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_5 приблизно о 18 год. 10 хв. 09.08.2018, завдав потерпілому ОСОБА_9 удар в область голови, від чого останній впав на підлогу. В результаті цих дій ОСОБА_5 , потерпілому ОСОБА_9 завдано тілесні ушкодження у вигляді рубця складної «Z»-подібної форми на шкірі правої тьмяно-потиличної частини голови в 8,7 см вище границі росту волосся на потилиці, який є наслідком загоєння забитої рани, що потягли за собою розлад здоров`я тривалістю понад 6 днів, але не більше як 3 тижні (21 день), та відносяться до категорії Легких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Одразу після чого, 09.08.2018 о 18 год. 10 хв. ОСОБА_5 знаходячись на між поверховій площадці між першим та другим поверхом в під`їзді буд. АДРЕСА_2 , продовжуючи діяти на досягнення свого злочинного умислу направленого на відкрите викрадення чужого майна, побачивши у потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон торгової марки «NОМІ» модель I-184, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 та ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , що знаходився в пакеті разом з продуктами харчування та грошові кошти в сумі 4000 гривень, що знаходились у правій кишені штанів, і вирішив заволодіти вказаними речами.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправних дій ОСОБА_5 у присутності потерпілого ОСОБА_9 відкрито викрав майно: мобільний телефон, торгової марки «NОМІ» модель I-184, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 та ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи в сумі 284, 05 грн., який дістав з пакету та грошові кошти в сумі 4000 гривень, які витягнув з правої кишені штанів потерпілого, після чого зник з місця вчинення злочину, разом з викраденим майном. Своїми діями ОСОБА_5 заподіяв матеріальний збиток ОСОБА_9 на загальну суму 4284,05 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, та привести у відповідність до вимог ст. 76 КК України в редакції Закону №2227-VІІІ від 06 грудня 2017, який набрав чинності 11.01.2019 року. Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.1 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним інкримінованого злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що зазначений вирок підлягає зміні в частині покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Так, 11 січня 2019 року набрав чинності Закон України № 2227-VIII від 06.12.2017, яким внесено зміни до ст.76 КК України, а саме після частини першої доповнено новою частиною, у зв`язку з чим частини другу і третю слід вважати відповідно частинами третьою і четвертою. При цьому, прокурор зазначає, що судом першої інстанції в порушення вимог кримінального закону, застосовано п.2 ч.2 ст. 76 КК України, в редакції Закону України №1492 від 07 вересня 2016 року.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з таких підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій прокурором в апеляційному порядку не заперечуються, тому апеляційним судом не переглядається.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 75 КК України суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з ч. 1 ст. 76 КК України, у редакції, чинній на момент ухвалення судом вироку, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Разом із цим, в силу вимог частини 3 цієї статті, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти, зокрема, обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Як видно з оскаржуваного вироку, поклавши на обвинуваченого додатково обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, передбачений ч. 3 ст. 76 КК України, суд фактично посилався на ч. 2 ст. 76 КК України, яким визначено право суду покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу на осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, застосувавши правильно положення ст. 76 КПК України та поклавши на обвинуваченого обов`язки передбачені ч. 1 ст. 76 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
При цьому, колегія суддів не вдається в обговорення правильності визначеного судом виду та розміру призначеного ОСОБА_5 покарання та обсягу обов`язків, які слід покласти на обвинуваченого, оскільки ці обставини не є предметом оскарження.
Отже, колегія суддів погоджуючись з доводами прокурора, й приходить до висновку про необхідність зміни вироку в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши правильно положення ст. 76 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17 січня 2019 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) року.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, провідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4