ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/424/18 Справа № 215/3684/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001422 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2018 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, що зарєєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого:

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2018 року дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, як незакінчений замах, тобто вчинення особою з прямим умислом діяння безпосередньо спрямованого на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), не доведеного до кінця з причин, що не залежали від його волі, поєднане з проникненням до іншого приміщення та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, а саме: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; - періодично з`являтися для реєстрації в уповноважені органи з питань пробації за місцем проживання; - повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання; також вирішено питання щодо речових доказів

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
21.07.2017 року ОСОБА_7 близько 01.00 години, маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ПРАТ «ПІВНГЗК», діючи з метою досягнення злочинного результату, направленого на таємне викрадення чужого майна, та заздалегідь підготувавшись, а саме взявши з собою сумку, попрямував до охоронюваної території ПРАТ «ПІВНГЗК» в Тернівському районі м. Кривого Рогу, а саме ЦВО-2 ПРАТ «ПІВН ГЗК»
Діючи з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, ОСОБА_7 , переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців, шляхом вільного доступу, проник до приміщення (бункеру) обпалювальної машини «Б» в ЦВО-2 ПРАТ «ПІВН.ГЗК» та почав шляхом демонтажу складати колосники в сумку, яку приніс з собою. Однак, ОСОБА_7 свій злочинний намір, спрямований на крадіжку майна ПРАТ «ПІВН.ГЗК» не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений співробітниками відділу охорони ТОВ ОА «БАРС» в приміщенні (бункері) обпалювальної машини «Б» в ЦВО-2 ПРАТ «ПІВН.ГЗК». Під час перевірки його майна в його сумці було виявлено колосники з обпалювальної машини в кількості 5 штуки. Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №2580 від 09.08.2017 вартість викрадених колосників у кількості 5 штук становить 1345,50 гривень.

В апеляції прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації, обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати, у звязку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вступної частини вироку посилання на погашену судимість, зазначивши, що ОСОБА_7 в силу ст.89 КК України вважається раніше не судимим, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 15.03.2010 року за ч.3 ст.185 КК України, 11.04.2011 року звільнений від відбуття покарання постановою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 04.04.2017 року умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців 9 днів, а злочин, за вчинення якого ОСОБА_7 визнано винним останній вчинив 21.07.2017 року, при цьому з 11.04.2017 року він вважається таким, що в силу ст.89 КК України не має судимості.
Вказує на те, що суд при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 та застосуванні до нього ст.76 КК України, поклав на останнього обов`язки, які на момент вчинення кримінального правопорушення та на момент ухвалення вироку не були передбачені законом, а саме, замість передбаченої в законі заборони виїжджати за межі України з будь-якою метою, ОСОБА_7 заборонено виїзд без погодження з уповноваженим органом тільки на постійне місце проживання.
Також, вироком суду встановлено обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем проживання, тоді як закон такого обмеження не містить.
Крім того, у вироку суду вказано про те, що обвинувачений повинен повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання, а які саме не визначено.

Представник потерпілого в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, про дату час та місце слухання справи повідомлений належним чином, даних про поважність причин неявки до суду апеляційної інстанції не надходило, тому з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності представника потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. З ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Законом України №1492-VIII від 07.09.2016 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» частина перша статті 76 КК України викладена в наступній редакції:
У разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, суд покладає на засудженого такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Частиною 2 цієї статті передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до правової позиції, викладеній в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі ВССУ) від 28.09.2017, норма ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного з передбачених у ч. 1 ст. 76 КК України не належить до його повноважень і вважається неправильним застосуванням матеріального закону (ухвала ВССУ від 28.09.2017 № 5-1153 км 17).
До того ж, згідно п.2 ч. 2 ст. 76 КК України на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У відповідності до вимог ч.3 ст. 76 КК України нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого, а щодо засуджених військовослужбовців - командирами військових частин.
Крім того, апеляційний суд вважає доводи прокурора в частині виключення із вступної частини вироку суду посилання на судимість обвинуваченого ОСОБА_7 цілком слушними з наступних підстав.
Апеляційним розглядом встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.03.2010 року за ч.3 ст. 185, ст. 69 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. 11.04.2011 року останнього звільнено від відбуття покарання за постановою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 04.04.2011 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково, невідбута частина покарання 7 місяців 9 днів. Злочин, за скоєння якого ОСОБА_7 визнано винним, він вчинив 21.07.2017 року, а з 11.04.2017 року він в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості.
За таких обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, вирок суду - скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі п.п. 1,2, ч.1, п.2, ч.2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У вступній частині вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України, змінити, виключивши посилання на судимість обвинуваченого ОСОБА_7 за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2010 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

_________________ _________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4