УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. Запоріжжя

Слідчий суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 розглянувши клопотання прокурора Запорізької області ОСОБА_4 про арешт майна, в рамках кримінального провадження № 0001068, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.03.2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Начальник управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області ОСОБА_4 , звернувся до суду із клопотанням про арешт майна, поданого в межах кримінального провадження за № 0001068, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.03.2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що розпорядженням Запорізького міського голови №126к/тр від 10.02.2014 ОСОБА_5 призначено на посаду директора департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради, як такого, що був зарахований до кадрового резерву на цю посаду. 11.02.2014 директор департаменту ЖКГ ЗМР ОСОБА_5 ознайомлений з положенням посадової інструкції директора департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради затвердженої міським головою ОСОБА_6 від 20.12.2013. Відповідно до п.1.1 Інструкції, директор департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради (надалі за текстом - директор департаменту) є посадовою особою місцевого самоврядування і очолює департамент житлово-комунального господарства Запорізької міської ради (надалі за текстом - департамент). Таким чином ОСОБА_5 у відповідності до Примітки 1 до статті 364 КК України є особою, яка постійно обіймає на комунальній установі посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, і є службовою особою. Відповідно до Статуту МКП «Основаніє» зі змінами органом управління вказаного підприємства є Департамент житлово-комунального господарства Запорізької міської ради. Орган управління є представником власника - відповідної територіальної громади м. Запоріжжя, виконує його функції у межах, визначених чинним законодавством України, та цим Статутом. Згідно Статуту, МКП «Основаніє» є юридичною особою, самостійно планує свою виробничо-господарську та іншу діяльність Підприємство несе відповідальність щодо своїх зобов`язань в межах майна, яке йому належить, та на яке згідно із законодавством може бути накладене стягнення. Слідством встановлено, що 23.08.13 між Товариством з обмеженою відповідальністю «МІСЬКІ КОМУНІКАЦІЙНІ СИСТЕМИ» (далі Підприємство, або ТОВ «МКС») та Міським комунальним підприємством «ОСНОВАНІЄ» (далі - Абонент) укладено Договір підписки на пакет ПК «Розрахунок комунальних платежів» м. Запоріжжя, 2013» № 23/8-1П. Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України передбачено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. На виконання умов договору № 23/8-1П ТОВ «МКС» надано МКП «Основаніє» відповідні послуги, за наслідком чого складено акти прийому передачі наданих послуг № 7/1 від 31.12.2013 на суму 88069,73 грн., № 7/2 від 31.12.2013 на суму 350939,37 грн., № 1/1 від 31.01.2014 на суму 76239,35 грн., № 1/2 від 31.01.2014 на суму 381687,79 грн., № 3/1 від 28.02.2014 на суму 73419,82 грн., № 3/2 від 28.02.2014; № 5/1, 5/2 від 31.03.2014 на суму 495699,20 грн., №№ 7/1, 7/2 від 30.04.2014 на суму 258700,04 грн., №№ 9/1, 9/2 від 31.05.2014 на суму 180964,56 грн., № 11/1 від 30.06.2014 на суму 47339,19 грн., № 11/2 від 30.06.2014 на суму 90673,79 грн., № 13/1 від 31.07.2014 на суму 50063,10 грн. № 13/2 від 31.07.2014 на суму 89362,81 грн., № 15/1 від 31.08.2014 на суму 46824,28 грн., № 15/2 від 31.08.2014 на суму 89362,43 грн., № 17/1 від 30.09.2014 на суму 49267,81 грн., № 17/2 від 30.09.2014 на суму 82566,98 грн., а всього за період з грудня 2013 по вересень 2014 на загальну суму 2360504,46 грн. Також, встановлено, що 23.08.13. між ТОВ «МКС» та МКП «Основаніє» укладено договір № 2308-ППД на передачу прав дистриб`ютора. Розділом ІІ Договору сторонами визначено предмет Договору, а саме: ТОВ «МКС», як Генеральний Дистриб`ютор ПК, на умовах, обумовлених у цьому Договорі, передає Субдистриб`ютору частину прав на самостійне користування та продаж права користування потенційним споживачам Продуктом на Території реалізації, в частині функціоналів, що забезпечують нарахування вартості комунальних послуг, облік та систематизацію платежів населення (п. 2.1 Договору). Відповідно до п. 4.1 визначено, що винагорода ТОВ «МКС» за надання Субдистриб`ютору прав за цим Договором визначається без урахування ПДВ (Підприємство не є платником ПДВ), та встановлюється у розмірі 0,8 % (нуль цілих вісім десятих відсотку) від грошових коштів, фактично сплачених населенням (споживачами) за надані Субдистриб`ютором та кінцевими споживачами продукту комунальні послуги протягом звітного місяця, що обліковуються та нараховуються за допомогою ПК «Розрахунок комунальних платежів. м. Запоріжжя, 2013», і оплачує їх на умовах, визначених цим Договором. Згідно з приписами п. 6.1 Договору вбачається, що Продукт в частині забезпечення нарахування, обліку та систематизації комунальних платежів населення та права на нього отримуються Субдистриб`ютором за актом приймання-передачі. 12.09.2013 сторонами укладено Додаткову угоду № 1 до Договору, якою п. 1.1 Договору викладено в наступній редакції: «Продукт в цьому Договорі - це частина програмного комплексу «Розрахунок комунальних платежів. м. Запоріжжя, 2013» (далі - ПК), забезпечений необхідним технічним устаткуванням, що має торгову марку «інформаційні комунальні системи», що забезпечує роботу функціоналів ПК, визначених в пункті 2.1 Договору. Продукт 2 - функціонал «Розрахунок субсидії» з включеним в нього програмним модулем «Субсидія» ПК «Розрахунок комунальних платежів. м. Запоріжжя, 2013». Пунктом 3 Додаткової угоди № 1 сторони доповнили п. 4.1 Договору наступним абзацом: «Винагорода МКС за надання Субдистриб`ютору прав на Продукт-2 визначається без урахування ПДВ (Підприємство не є платником ПДВ), та встановлюється у розмірі 0,42 грн. за один запит у МП «Субсидія» ПК та сплачується Субдистриб`ютором щомісячно за звітний період у строки, встановлені Договором та додатками до нього, починаючи з 27.09.13. З 12.09.13. до 27.09.13. робота Продукту-2 визначається як тестова. Винагорода МКС за надання Субдистриб`ютору прав на Продукт-2 за цей період не нараховується.». 10.10.2013 сторонами укладено Додаткову угоду № 2 до Договору, якою п. 1.1 Договору викладено в наступній редакції: «Продукт в цьому Договорі - це частина Програмного комплексу «Розрахунок комунальних платежів. м.Запоріжжя, 2013» (далі - ПК), яка надає можливість працювати в інтерфейсах функціоналів, які дозволяють формувати, опрацьовувати, впорядковувати та зберігати інформацію БДА, використовувати програмний модуль «Субсидія» та інтерфейсах, з правом розширення кола споживачів Продукту на письмово узгоджених з МКС умовах на Території реалізації, за допомогою яких Субдистриб`ютор забезпечує введення даних, їх актуалізацію та контроль правильності таких даних, необхідних для здійснення МКС нарахування за допомогою ПК вартості комунальних послуг за звітний період, а також забезпечення МКС збереження і захисту даних щодо обліку, систематизації та стану комунальних платежів." Пунктом 2 Додаткової угоди № 2 сторони дійшли згоди викласти п. 2.1 Договору в наступній редакції: «МКС, як Генеральний Дистриб`ютор ПК, за винагороду, на умовах, обумовлених у цьому Договорі, здійснює забезпечення збереження і захист даних щодо обліку та систематизації комунальних платежів, здійснює нарахування за допомогою ПК, на підставі введених Субдистриб`ютором даних, вартості комунальних послуг за звітний період, для чого передає Субдистриб`ютору частину прав на самостійне користування Продуктом з правом розширення споживачів Продукту на окремих, письмово узгоджених з МКС умовах, на Території реалізації. Укладення Субдистриб`ютором самостійних правочинів, в тому числі тристоронніх - за участі Субдистриб`ютора, третьої особи та МКС, здійснюється лише за наявності попереднього обов`язкового письмового узгодження умов правочину МКС, як Генерального Дистриб`ютора. За умовами п. 5 Додаткової угоди № 2 сторони дійшли згоди викласти п. 4.1 Договору в наступній редакції: «Щомісячна винагорода на користь МКС за цим Договором визначається без урахування ПДВ (Підприємство не є платником ПДВ), та встановлюється у розмірі 0,8% (нуль цілих вісім десятих відсотку) від грошових коштів, фактично сплачених населенням (споживачами) за надані Субдистриб`ютором та кінцевими споживачами Продукту та/або його частини комунальні послуги протягом звітного місяця, що обліковуються і нараховуються за допомогою ПК «Розрахунок комунальних платежів. м. Запоріжжя, 2013», і оплачує їх на умовах, визначених цим Договором». Також п. 6 Додаткової угоди сторони дійшли згоди п. 6.1 та п.6.3 Договору викласти в такій редакції: «Продукт та частина прав на нього отримуються Субдистриб`ютором за актом приймання-передачі та/або субліцензією.». Згідно із п. 5.1 Договору Оплата за цим Договором здійснюється Субдистриб`ютором щомісяця самостійно до 15 числа місяця, наступного за звітним. Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. На виконання умов договору №2308-ППД ТОВ «МКС» надано МКП «Основаніє» відповідні послуги, за наслідком чого складено акти здачі-приймання наданих послуг № 8/1 від 31.12.2013 на суму 140911,56 грн., № 8/2 від 31.12.2013 на суму 561502,99 грн., №2/1 від 31.01.2014 на суму 121982,96 грн., № 2/2 від 31.01.2014 на суму 610700,46 грн., № 4/1 від 28.02.2014 на суму 117471,72 грн., № 4/2 від 28.02.2014 на суму 628925,24 грн., № 6/1 від 31.03.2014 на суму 126647,60 грн., № 6/2 від 31.03.2014 на суму 666471,11 грн., № 8/1 від 30.04.2014 на суму 108764,38 грн., № 8/2 від 30.04.2014 на суму 494869,08 грн., № 10/1 від 31.05.2014 на суму 113522,54 грн., № 10/2 від 31.05.2014 на суму 308728,10 грн., № 12/1 від 30.06.2014 на суму 110 458 ,11 грн., № 12/2 від 30.06.2014 на суму 211 572 ,19 грн., акт № 14/1 від 31.07.2014 на суму 116 813 ,89 грн., № 14/2 від 31.07.2014 на суму 208 513 ,23 грн., № 16/1 від 31.08.2014 на суму 109 256, 66 грн., № 16/2 від 31.08.2014 на суму 208 512, 33 грн., № 18/1 від 30.09.2014 на суму 114 958, 22 грн., № 18/2 від 30.09.2014 на суму 192 656, 30 грн., а всього за період з грудня 2013 по вересень 2014 на загальну суму 5273238,67 грн. Після призначення ОСОБА_5 на посаду директора департаменту ЖКГ ЗМР, у останнього виник злочинний умисел на використання службового становища всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших осіб, шляхом створення сприятливих умов для роботи і надання переваг одним контрагентам комунальних підприємств, тобто в інтересах третіх осіб, та навпаки, створення перешкод нормальної співпраці з окремими контрагентами, задля усунення з їх боку конкуренції, подальшого розірвання укладених з комунальними підприємствами договорів. З метою виконання свого злочинного умислу директор департаменту ЖКГ ЗМР ОСОБА_5 , ініціював новий порядок оплати за договорами купівлі-продажу та за рахунками-фактурами, відповідно до яких комунальні підприємства міста Запоріжжя (МКП «Основаніє» та інші) були покупцями товарів, робіт та послуг. Зокрема, на початку 2014 року, у невстановлений час та місці, ОСОБА_5 надав усну вказівку директорам комунальних підприємств міста Запоріжжя, зокрема директору МКП «Основаніє» ОСОБА_7 , щодо необхідності додержання визначеного ОСОБА_5 порядку оплати за договорами купівлі-продажу та за рахунками-фактурами, відповідно до якого, після складання реєстрів оплат, їх необхідно погоджувати особисто із ним, тобто ОСОБА_5 , і тільки після такого погодження здійснювати переведення коштів, як оплату товарів, робіт та послуг тощо. Зазначену вказівку у період з лютого по травень 2014 року неодноразово надіслано факсограмами за підписом ОСОБА_5 керівникам комунальних підприємств міста, у тому числі ОСОБА_7 . На виконання свого злочинного умислу ОСОБА_5 , використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, в особистих інтересах та інтересах третіх осіб, під час погодження зазначених реєстрів оплат, особисто викреслював із реєстру певні оплати, зокрема за послуги ТОВ «МКС», не пояснюючи будь-яких причин таким своїм діям. У невстановлений час та у невстановленому місці ОСОБА_5 , обіймаючи посаду директора Департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради, тобто будучи службовою особою, діючи умисно, усупереч інтересам служби, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди, будучи проінформованим працівниками МКП «Основаніє» про необхідність оплати послуг наданих ТОВ «МКС» та про передбачені штрафні санкції за несвоєчасну оплату, надав усну вказівку директору МКП «Основаніє» ОСОБА_7 вилучити з реєстрів оплат МКП «Основаніє» відомості щодо необхідності оплати заборгованості за послуги, надані, ТОВ «МКС» та заборонив здійснювати будь-які оплати вказаному підприємству. За наслідками таких дій МКП «Основаніє» не здійснено оплату наданих послуг ТОВ «МКС»: за договором № 23/8-1П відповідно до актів прийому передачі наданих послуг № 7/1 від 31.12.2013; № 7/2 від 31.12.2013; № 1/1 від 31 січня 2014; № 1/2 від 31.01.2014; № 3/1 від 28.02.2014; № 3/2 від 28.02.2014, № 5/1, 5/2 від 31.03.14; №№ 7/1, 7/2 від 30.04.14; №№ 9/1, 9/2 від 31.05.14, № 11/1 від 30.06.2014, № 11/2 від 30.06.2014, № 13/1 від 31.07.2014, № 13/2 від 31.07.2014, № 15/1 від 31.08.2014, № 15/2 від 31.08.2014, № 17/1 від 30.09.2014, № 17/2 від 30.09.2014 на загальну суму 2948320,19. за договорами № 23/8-1П відповідно до актів прийому передачі наданих послуг № 8/1 від 31.12.13, № 8/2 від 31.12.13, №2/1 від 31.01.14, № 2/2 від 31.01.14, № 4/1 від 28.02.14, № 4/2 від 28.02.14, № 6/1 від 31.03.14, № 6/2 від 31.03.14, № 8/1 від 30.04.14, № 8/2 від 30.04, № 10/1 від 31.05, № 10/2 від 31.05.14, № 12/1 від 30.06.2014, № 12/2 від 30.06.2014, акт № 14/1 від 31.07.2014, № 14/2 від 31.07.2014, № 16/1 від 31.08.2014, № 16/2 від 31.08.2014, № 18/1 від 30.09.2014, № 18/2 від 30.09.2014 на загальну суму 5022716,49 грн. У подальшому, ТОВ «МКС» звернулось із позовами про стягнення сум неоплачених послуг та штрафних санкцій, відповідно до зазначених вище умов договорів. За результатами розгляду вказаних позовних заяв, рішеннями господарського суду Запорізької області позови ТОВ «МКС» задоволено у повному обсязі. Так, рішеннями №908/2934/15 від 06.08.2015, №908/1298/14 від 21.05.2014, №908/2463/15-г від 09.06.2015, №908/251/16 від 22.02.2016, №908/475/16 від 04.05.2016, №908/2220/16 від 19.09.2016, №908/1391/14 від 21.05.2014, №908/2935/15 від 12.08.2015, №908/377/16 від 10.03.2015, №908/476/16 від 27.04.2016, №908/2219/16 від 19.09.2016, постановлено стягнути на з МКП «Основаніє» на користь ТОВ «МКС» 7971036,19 - основного боргу, 50958 грн. 33 коп. - пені, 146554,87 грн. - штрафу, 2890651,93 грн. - збитків від інфляції, 448563,74 грн. - 3 % річних, 212199,93 грн. - судового збору, а всього 3 536 728, 87 грн. штрафних санкцій (3 % річних, штраф, пеня, збитки від інфляції) за невиконання МКП «Основаніє» умов договору по оплаті наданих послуг. На виконання судових рішень з рахунків МКП «Основаніє» перераховано на рахунок ТОВ «МКС» грошові кошти у повному розмірі заборгованості, а також кошти у рахунок погашення штрафних санкцій на суму 3536728,87 грн. За таких обставин, ОСОБА_5 обіймаючи посаду директора департаменту Житлово-комунального господарства Запорізької міської ради, будучи зобов`язаним, відповідно до п. 2.5 власної посадової інструкції контролювати діяльність комунальних підприємств щодо раціонального використання майна комунальної власності міста, будучи проінформованим працівниками МКП «Основаніє» про необхідність оплати послуг наданих ТОВ «МКС» та про передбачені штрафні санкції за несвоєчасну оплату, зловживаючи власним службовим становищем всупереч інтересам служби, надав вказівку директору МКП «Основаніє» ОСОБА_7 вилучити з реєстрів оплат МКП «Основаніє» відомості щодо необхідності оплати заборгованості за послуги, надані ТОВ «МКС» та заборонив здійснювати будь- які оплати вказаному підприємству, чим спричинив МКП «Основаніє» збитки у вигляді стягнутих за рішенням суду штрафних та інших виплат за несвоєчасну оплату послуг у розмірі 3536728,87 грн. Таким чином, своїми умисними діями, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України, що кваліфікується як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

З метою забезпечення відшкодування матеріальної (майнової) шкоди у кримінальному провадженні, завданої неправомірними діями ОСОБА_5 , а також з метою забезпечення спеціальної конфіскації майна, визначеної у ст. 96-1 КК України, прокурор звернувся до суду з клопотанням про арешт майна.

В судовому засіданні прокурор клопотання підтримала, просить його задовольнити.

Дослідивши клопотання, заслухавши думку прокурора, слідчий суддя доходить висновку, що клопотання прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що в провадження прокуратури Запорізької області перебуває кримінальне провадження № 0001068, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29 березня 2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України.

11.10.2018 у вказаному кримінальному провадженні повідомлено про підозру ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Згідно з ч. 1 ст. 171 КПК України, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

У відповідності до ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Положеннями статті 96-2 КК України передбачено підстави застосування спецконфіскації, зокрема у разі, якщо гроші, цінності та інше майно одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна, наявність цих підстав має бути доведена ініціатором клопотання.

Прокурором не надано доказів, що майно на яке просить накласти арешт, а саме на житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 , із забороною його відчуження, є предметом, доказом злочинів, засобом чи знаряддям їх вчинення, набуте злочинним шляхом чи використовувалось під час вчинення кримінальних правопорушень, відомості щодо яких внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Посилання прокурора на спецконфіскацію, з метою забезпечення відшкодування матеріальної (майнової) шкоди у кримінальному провадженні, завданої неправомірними діями ОСОБА_5 , є необґрунтоване та недоведене.

Враховуючи вищевикладене, прокурором не доведено необхідності накладання арешту на зазначене майно та наявність ризиків, передбачених ст. 170 КПК України, що відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України є підставою для відмови в задоволенні клопотання про арешт майна.

Керуючись ст.ст. 170-173 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання прокурора Запорізької області ОСОБА_4 про арешт майна, в рамках кримінального провадження № 0001068, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.03.2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України відмовити.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Запорізького апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя: ОСОБА_1