КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/488/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

07 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0007077 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05 вересня 2018 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 27 липня 2015 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого 27 квітня 2018 року по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, 26 липня 2018 року приблизно об 11 год. 00 хв., ОСОБА_7 з невстановленою досудовим розслідуванням особою чоловічої статі, перебуваючи у приміщенні супермаркету «BILLA», що за адресою: м. Київ, вул. Будівельників, 40, спільно здійснювали покупку товарів.
Об 11 год. 10 хв. невстановлена досудовим розслідуванням особа взяла з холодильних полиць шість палиць ковбаси, які помістила до інших раніше вибраних товарів у візок для складання товарів, який по території торгівельної зали переміщав ОСОБА_7 під час спільного здійснення покупок.
В цей час ОСОБА_7 , користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з візка для товарів, та помістив до кишень одягу та у рукав кофти, в яку він був одягнений, наступні товари: 3 палиці ковбаси «Брауншвейгська» ТМ «Алан», вагою 375 грам кожна палиця, артикул № 344913, закупівельною вартістю 124 грн 00 к. за 1 палицю, на суму 372 грн. 00 к.; 3 палиці ковбаси «Московська» ТМ «Глобино», закупівельною вартістю 335 грн. 20 коп. за 1 кг., артикул № 344375, загальною вагою 0,942 кг, на суму 315 грн. 76 к., а всього на загальну суму 687 грн.76 к.
Після цього, невстановлена особа залишилася разом з візком із складеними у нього товарами у черзі біля 3-ї каси магазину «BILLA», а ОСОБА_7 , оминувши чергу біля каси, направився до виходу з супермаркету та, неоплативши приховані при собі в одязі шість палиць ковбаси у касі супермаркету, намагався залишити приміщення супермаркету «BILLA» та винести вказаний товар.
Об 11 год. 16 хв. ОСОБА_7 , минувши касу та вийшовши із супермаркету «BILLA» у коридор торгівельного центру «DOMA centre», був затриманий працівником охорони супермаркету «BILLA». ОСОБА_7 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин закінчити не зміг, з причин, які не залежали від його волі.

Справа розглянута судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Не погодившись з даним вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05.09.2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує на неправильне застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону, а саме ст. 75 КК України. Зазначає, що висновок суду про те, що для виправлення обвинуваченого немає необхідності у реальному виконанні покарання, повинен базуватися на сукупності об`єктивних та суб`єктивних передумов, а саме: тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи. Всебічна оцінка даних про особу винного є однією з важливих передумов можливості застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Також, апелянт посилається на постанову Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та вимоги ст. 65 КК України, згідно яких, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Прокурор вказує, що наведених норм права судом першої інстанції дотримано не було. Зокрема, на думку прокурора, без необхідної оцінки суду першої інстанції залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого.
Апелянт зазначає, що обвинувачений засуджувався за вчинення корисливого злочину: 27 липня 2015 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 років позбавлення волі, і звільнений 27 квітня 2018 року по відбуттю строку покарання. При цьому вказує, що попередньо застосовані до обвинуваченого заходи кримінальної репресії виявились не достатньо суворими та не стримали від вчинення нового корисливого злочину проти власності. Тому, непрацюючий ОСОБА_7 , щойно звільнений з місць позбавлення волі, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та наполегливо прагне вести асоціальний спосіб життя, здобуваючи матеріальні блага за рахунок чужого майна.
Також прокурор зазначає, що при призначенні покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд першої інстанції зазначив, що враховує обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, що на думку суду може бути підставою для звільнення останнього від відбування покарання.
Апелянт стверджує, що щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, проте в даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, затриманим на місці вчинення кримінального правопорушення, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості.
На думку прокурора, покарання, призначене обвинуваченому із застосуванням положень ст. 75 КК України є невиправдано м`яким, та таким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України. Прокурор вважає, що для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 буде доцільним призначити більш суворе покарання ніж обмеження волі, а саме - у виді 2 років позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Окрім того, помилкове застосування ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, потягло за собою призначення покарання, яке через свою м`якість не відповідає тяжкості інкримінованого злочину та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, дослідивши за клопотанням прокурора дані, які характеризують особу обвинуваченого, що наявні в матеріалах провадження та за клопотанням обвинуваченого дані, що характеризують його особу, надані під час апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, вчиненні закінченого замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряється, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, як і не оскаржується правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , а тому ці обставини не є предметом апеляційного розгляду.

Будь яких істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку в цій частині колегія суддів не вбачає.
Що стосується доводів прокурора про м`якість призначеного покарання та неправильне застосування вимог ст. 75 КК України, то колегія суддів приходить до такого висновку.
Відповідно до ст. 65 КК Українита п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження при виборі заходу примусу і порядку його відбування ОСОБА_7 разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, суд врахував дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі статтей 66-67 КК України, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.
Зокрема, суд при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував, що характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочину середньої тяжкості, фактичні обставини справи та характер злочинного діяння, а саме те, що розмір заподіяної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням становить 687 грн. 00 коп., відношення обвинуваченого до скоєного, який вину визнав у повному обсязі. Враховані судом і дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліках у лікаря - нарколога та лікаря психіатра не перебуває, неофіційно працює, має постійне місце реєстрації та проживання, за яким скарг та нарікань на обвинуваченого не надходило. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття обвинуваченого. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
З наведеного вбачається, що судом першої інстанції були враховані і дані про особу обвинуваченого, на які посилався прокурор в апеляційній скарзі.

Твердження прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття є необґрунтованими, адже як вбачається з аудіозапису та журналу судового засідання за 05 вересня 2018 року, обвинувачений ОСОБА_7 після оголошення обвинувального акта та роз`яснення судом суті обвинувачення, заявив, що обвинувачення є зрозумілим, фактичні обставини не заперечує, вину визнав повністю. Крім того, в поясненнях обвинувачений пояснив, що за вчинене ним йому соромно і він в цьому щиро кається. На підставі наведеного справа розглянута в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і докази у провадженні не досліджувались взагалі. Тому, на думку колегії суддів, суд обґрунтовано визнав щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , відповідно, є безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про визнання вини ОСОБА_7 під тиском беззаперечних доказів у справі.
З урахуванням викладеного, суд, на думку колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку, про недоцільність призначення покарання у виді найм`якшого виду покарання, передбаченого санкцією частини 2 статті 185 КК України у виді арешту, та вірно призначив покарання у виді обмеження волі, проте, на мінімальний строк, передбачений законом. Будь - яких інших даних про особу чи інших обставин, які б не були враховані судом першої інстанції в апеляційній скарзі прокурором не наведено, тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку в частині призначеного покарання та призначення більш суворого виду покарання та більшого терміну покарання колегія суддів не вбачає.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності застосування судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим.
З вироку суду вбачається, що при вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції належним чином дослідив та оцінив всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі ступінь суспільної небезпеки вчиненого, те, що злочин вчинено у сфері злочинів проти власності; конкретні обставини вчинення злочину, відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, зокрема, його молодий вік, наявність на утримання батька інваліда, ту обставину, що завдана кримінальним правопорушенням шкода є незначною, і вона відшкодована, а також врахував і позицію прокурора у провадженні, який в судових дебатах просив звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та встановлення іспитового строку.
Відтак, суд першої інстанції належним чином обґрунтував підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.
Крім того, під час апеляційного розгляду кримінального провадження, ОСОБА_7 надав суду довідку з ресторану "Санчо Панса" про своє офіційне працевлаштування в даному закладі з 05 листопада 2018 року на посаді повара, що додатково свідчить про правильність висновків суду.
А відтак, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора і в частині скасування вироку про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05 вересня 2018 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4