ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 528/1123/17 Номер провадження 11-кп/814/336/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.307 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000296, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та начальника Гребінківського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 05 вересня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, в силу ст.89 КК України не судимого,
визнано не винуватим та виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України.
Визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у його власності, крім житла.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта за проведення експертизи, а саме : від 13.09.2017 р. №2830 в сумі 593,22 грн., від 22.09.2017 р. №3014 в сумі 593,22 грн., від 29.09.2017 р. №164 в сумі 593,22 грн., а всього в сумі 1779 грн. 66 коп.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 11 вересня 2017 року близько 16 год. 30 хв. він, перебуваючи в приміщенні гаражу, що поряд з будинком АДРЕСА_2 , умисно та незаконно вчинив збут за 200 гривень особі під псевдонімом « ОСОБА_9 » у трьох паперових згортках речовини рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, яку він незаконно придбав та зберігав з метою збуту та яка згідно висновку судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою у висушеному стані 4,245 гр.
Крім цього, 18 вересня 2017 року близько 12 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік приміщення продуктового магазину «Світлана», що по вул. Шевченка в м. Гребінка Полтавської області, діючи умисно та незаконно, повторно, вчинив збут за 300 гривень особі під псевдонімом « ОСОБА_9 » у двох паперових згортках речовини рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, яку він незаконно придбав та зберігав з метою збуту та яка згідно висновку судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою у висушеному стані 1,322 гр.
Разом із тим, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався також у тому, що він 11 вересня 2017 року близько 16 год. 30 хв., діючи умисно, усвідомлюючи умисел особи під псевдонімом « ОСОБА_9 », направлений на незаконне вживання наркотичного засобу канабісу, надав останньому приміщення гаражу, що знаходиться за адресою Полтавська область м. Гребінка, поряд з будинком №73 по вул. Шевченка, для незаконного вживання шляхом куріння особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст. 317 КК України, як надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів.
Виправдовуючи ОСОБА_7 в цій частині обвинувачення, суд вказав, що при проведенні слідчої (розшукової) дії аудіо,- відеоконтроль особи 18.09.2017 року, проводилося розслідування кримінального провадження № 0000296 за ч.2 ст. 307 КК України та відомості про вчинення злочину за ч.1 ст. 317 КК України внесено до ЄРДР лише 20.10.2017 року. Викладене свідчить, що в межах кримінального провадження № 0000296 станом на 18.09.2017 року не розслідувалося кримінальне правопорушення за ч.1 ст. 317 КК України відносно ОСОБА_7 . Суд вважає, що отримана інформація, яка зафіксована на цифровому носії інформації карті пам`яті мікро СД щодо надання ОСОБА_7 приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів ОСОБА_9 не може бути використана у даному кримінальному провадженні № 0000296.
Таким чином, з забезпеченням дотримання принципу змагальності кримінального провадження, передбаченого ст. 22 КПК України, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України поза розумним сумнівом, а тому він підлягає визнанню невинуватим та виправданню за ч.1 ст. 317 КК України.
Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та начальник Гребінківського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 .
Захисник ОСОБА_8 просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та виправдати ОСОБА_7 в цій частині обвинувачення.

Вказує, що кримінальне провадження розпочато на підставі заяви анонімної особи, затримання і обшук ОСОБА_7 проведено з грубим порушенням норм КПК України, стороні захисту не відкривалися в повній мірі матеріали, які санкціонували застосування НСРД, а саме ухвали слідчого судді.

Також, зазначає про не встановлення в ході судового слідства збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів будь-кому, окрім Титаренка.

На думку захисника, вбачається провокація з боку поліції, оскільки якби не було ініціативи з боку останньої, то не було б події кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_7 .

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині виправдання ОСОБА_7 по епізоду за ч.1 ст.317 КК України через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що 20.10.2017р. протоколи за результатами проведення НСРД розсекречені та установлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.317 КК України, після чого внесено відомості до ЄРДР за ч.1 ст.317 КК України та протоколи приєднано до кримінального провадження № 0000296.

Негласна слідча (розшукова) дія у виді аудіо-, відео контроль особи щодо ОСОБА_7 була проведена в рамках кримінального провадження по якому ОСОБА_7 25.10.2017р. повідомлено про підозру за ч.1 ст.317 КК України. Тобто, отримана інформація за цим епізодом не використовувалася у будь-якому іншому кримінальному провадженні.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, тобто в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичного засобу, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, а за епізодом від 18.09.17 р. і за кваліфікуючою ознакою «вчинені повторно».

Вина ОСОБА_7 підтверджена доказами, визнаними судом допустимими, належними, та достатніми, яким суд дав належну оцінку.

Так, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України підтверджується даними протоколів огляду покупця від 11.09.2017 року та 18.09.2017 року, згідно яких слідчим, в присутності понятих, здійснено огляд ОСОБА_9 , якому доручено проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_7 . На момент огляду в ОСОБА_9 при собі сторонніх речей не виявлено. Під час огляду ОСОБА_9 видано для проведення оперативної закупівлі гроші 11.09.2017 року в сумі 200 грн. та 18.09.2017 року 300 грн., з зазначенням номіналу, номерів та серій грошових купюр, окрім того на грошові кошти, видані ОСОБА_9 18.09.17р. здійснено нашарування люмінесцентним порошком світло-зеленого кольору; даними протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 05.10.2017р. та 12.10.2017 року, відповідно до даних яких вбачається хід проведення оперативної закупки ОСОБА_9 у ОСОБА_7 наркотичного засобу канабіс 11.09.2017 року та 18.09.2017 року; даними протоколу обшуку від 18.09.2017 року, згідно якого на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук житла за місцем проживання ОСОБА_7 АДРЕСА_1 , в ході якого було вилучено спортивні штани та спортивну футболку, в які був одягнутий ОСОБА_7 ; даними протоколу затриманої особи від 18.09.17р. в ході якого при затриманні ОСОБА_7 при ньому було виявлено та вилучено чотири купюри номіналом по 50 грн., у яких при просвічуванні ультрафіолетовими променями виявлені сліди жовтого кольору. Такі ж сліди виявлено і на кисті рук ОСОБА_7 та карманах штанів, у які ОСОБА_11 був одягнутий; даними висновків експертиз наркотичних засобів згідно яких надана на експертизу речовина рослинного походження, добровільно видана ОСОБА_9 11.09.2017р. та 18.09.2017р. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.

Окрім того, допитані безпосередньо в судовому засіданні свідки закупний ОСОБА_9 та поняті ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 при проведенні оперативних закупок 11.09.2017 та 18.09.2017 р., повністю підтвердили обставини придбання ОСОБА_9 наркотичних засобів саме у ОСОБА_7 , а також поняті ОСОБА_15 та ОСОБА_13 надали суду першої інстанції показання щодо обставин вилучення у ОСОБА_7 18.09.17р. помічених грошових купюр.

З огляду на викладене, ствердження захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений наркотичні засоби ОСОБА_9 не збував, а сторона обвинувачення в ході судового розгляду не надала переконливих доказів його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення - не знайшло свого підтвердження.

Безпідставним є ствердження сторони захисту щодо наявної в даному випадку провокації з боку працівників поліції. Так, суд першої інстанції в ході судового розгляду, з огляду на ствердження сторони захисту про підбурювання ОСОБА_7 до вчинення злочину працівниками поліції, ретельно перевірив матеріали кримінального провадження з метою перевірки такого ствердження та обґрунтовано відхилив його, навівши при цьому достатні доводи та мотиви такого рішення з огляду на сукупність досліджених в ході судового розгляду доказів та з урахуванням, в тому числі, і практики Європейського суду з прав людини. Погоджується з такими висновками і колегія суддів.

Водночас, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги захисника щодо визнання недопустимими доказами протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо- відео контролю особи з відповідними додатками.

Так, відповідно до правового висновку, викладеного в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року в справі №751/7557/15-к за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Таким чином, враховуючи, що стороні захисту, в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, було відкрито лише постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, при цьому ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, на підставі яких проводилася негласна слідча (розшукова) дія у вигляді аудіо- відео контроль особи стороні захисту відкриті не були - посилання суду першої інстанції на протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо- відеоконтролю особи від 05.10.17р. та від 12.10.17р. з додатками підлягає виключенню з мотивувальної частини, оскільки дані зазначених протоколів є недопустимим доказом.

Безпідставною є апеляційна скарга прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а саме щодо безпідставного, на думку прокурора, виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України.

Так, як на доказ вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, прокурор посилається на дані протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо- відеоконтролю особи, які визнані колегією суддів недопустимим доказом. Інших належних, допустимих та достовірних доказів, які б своїй сукупності підтверджували вину ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину, прокурором надано не було. За таких обставин, висновок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.317 КК України є вірним.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу начальника Гребінківського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Виключити з мотивувальної частини вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 05.09.2018 року посилання суду, як на доказ, на протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо- відеоконтрою особи від 05.10.17р. та від 12.10.17р. з додатками цифровими носіями інформації картами пам`яті мікро CD №128/19т та №128/20т.

В іншій частині вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 05 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4