ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 660/13/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/49/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченої: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Херсонської області з доповненнями та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 11 липня 2018 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народилася в м.Покров (Орджонікідзе) Дніпропетровської області та проживає за адресою АДРЕСА_1 , неодноразово судима, останній раз 24.04.2018 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 11 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення , передбачено ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 24.04.2018 року та цим вироком, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

Строк відбування покарання обчислено з моменту її затримання з 19 травня 2017 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 19.05.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази .

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати за проведення товарознавчої експертизи у сумі 175, 92 грн.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватою у тому, що вона 07.12.2016 року перебуваючи у якості пасажира у кабіні вантажного автомобіля «Mersedes Actroc» державний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8 , що рухався по автодорозі Т 0403 Мар`янське-Берислав поблизу смт. Нововоронцовка Нововоронцовського району Херсонської області, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_8 , зупинив автомобіль та вийшов з кабіни, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрала із спального місця кабіни автомобіля «Mersedes Actroc» державний номер НОМЕР_1 ноутбук марки «ASUS» х550с, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи за №1111-МТ від 13.12.2016 становить 4000 грн., який винесла з собою під час виходу з даного автомобіля та розпорядилась ним на свій розсуд, чим заподіяла потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

В апеляційній скарзі з доповненнями перший заступник прокурора Херсонської області оскаржує вирок в частині призначеного покарання, вказуючи на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину 07.12.2016 року, тобто до постановлення щодо неї попередніх вироків Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2017 року та Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24.04.2018 року.

Незважаючи на те, що судом правильно прийнято рішення про призначення покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України з урахуванням покарання призначеного за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24.04.2018 року, між тим остаточне покарання ОСОБА_7 суд призначив без врахування покарання, призначеного за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2017 року у зв`язку з чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок у частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком і вироками Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 24.04.2018 року та Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 07.06.2017 року, остаточно призначити покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально- виконавчій установі. У строк відбування покарання зарахувати відбуте покарання за попередніми вироками суду від 07.06.2017 року та від 24.04. 2018 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (Закон №838-VIII) у строк відбування покарання ОСОБА_9 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29.03.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з 19.05.2017 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 не погоджується із вироком суду в частині стягнення з неї судових витрат, посилаючись на те, що експерти не являються приватною незалежною компанією, а перебувають на державному забезпеченні. Крім того вказує, що вона є інвалідом 3 групи, проте пенсію не отримує з вини СІЗО № 4 м. Дніпра та не маю інших доходів.

Просить вирок скасувати в частині стягнення судових витрат.

Також обвинувачена направила письмове клопотання про зарахування строку її попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19.05.2017 року по 11.08.2018 року. ( т.2 а.п.26)

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 , думку прокурора, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченої, та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію її дій за ч.2 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України колегією суддів не переглядається.

Колегія суддів вважає встановленим, що ОСОБА_7 07.12.2016 року перебуваючи у якості пасажира у кабіні вантажного автомобіля «Mersedes Actroc» державний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8 , що рухався по автодорозі Т 0403 Мар`янське-Берислав поблизу смт. Нововоронцовка Нововоронцовського району Херсонської області, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_8 , зупинив автомобіль та вийшов з кабіни, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрала із спального місця кабіни автомобіля «Mersedes Actroc» державний номер НОМЕР_1 ноутбук марки «ASUS» х550с, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи за №1111-МТ від 13.12.2016 становить 4000 грн., який винесла з собою під час виходу з даного автомобіля та розпорядилась ним на свій розсуд, чим заподіяла потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України та є достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів. Вид та міру призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК України обвинувачена та прокурор не оскаржують.

Призначивши покарання за вчинений злочин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність призначення обвинуваченій покарання за сукупністю злочинів відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України.

Разом із тим, суд першої інстанції не врахував наявність ухваленого щодо ОСОБА_7 вироку Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 07 червня 2017 року, на чому слушно наголошує прокурор в апеляційній скарзі.

Як вбачається із матеріалів провадження та відповіді ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» на запит суду апеляційної інстанції у особовій справі ОСОБА_7 наявні вироки суду, які набули законної сили.

Зокрема ОСОБА_7 вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2017 року засуджено за ч 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 року та з урахуванням вироку Саксаганського районного суду м. Кривий Ріг від 13.10.2016 року остаточно призначено покарання у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання 07.06.2017 року.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12.03.2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено до відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривий Ріг від 13.10. 2016 року, та остаточно визначено покарання у виді 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24.04.2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15 ч 2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення призначеного покарання призначеним вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 12.03.2018 року покаранням, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць . Початок строку 19.05.2017 року.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України за правилами ч.1 ст.70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

За наведених вище обставин, суд першої інстанції, встановивши, що ОСОБА_7 вчинила злочин 07.12.2016 року мав призначити покарання згідно приписів ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням ухвалених щодо неї попередніх вироків Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24.04.2018 року та Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2017 року .

Враховуючи, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок суду відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України в частині призначеного покарання підлягає скасуванню із ухваленням в цій частині нового вироку, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, та на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного за ч.2 ст.185 КК та покарань призначених за вироками Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 24.04.2018 року та Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2017 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Колегія суддів також приходить до висновку, що термін попереднього ув`язнення ОСОБА_7 від дня її затримання до дня набрання вироком законної сили згідно приписів ч.5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла на час її затримання підлягає зарахуванню у час відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зарахувавши строк попереднього ув`язнення після 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність .

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченої, колегія суддів враховує, що відповідно до положень ч.2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Витрати на проведення у кримінальному провадженні судово-товарознавчої експертизи № 1111- МТ від 13.12.2016 року склали 175, 92 грн ( т.1 а.п.169)

Суд відповідно до положень ст.124 КПК України стягнув із обвинуваченої на користь держави витрати на проведення судової товарознавчої експертизи. При цьому, як слідує із технічного запису судового засідання обвинувачена в ході судового розгляду не заявляла клопотання про розстрочку чи відстрочення судових витрат, звільнення від їх оплати чи зменшення їх розміру.

Не надала доказів тяжкого матеріального стану, що тягне за собою неспроможність відшкодувати процесуальні витрати обвинувачена і до апеляційної скарги.

Колегія суддів не заходить підстав для скасування вироку в частині стягнення процесуальних витрат, а відтак, апеляційну скаргу обвинуваченої слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, п.4 ч.1 ст.409,420, 421 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу з доповненнями першого заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 11 липня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 призначити за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного за цим вироком покарання та покарань призначених за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24.04.2018 року та вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2017 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу.

Строк відбування покарання обчислювати з 19 травня 2017 року.

У строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 19.05.2017 року по 22 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення із цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченою у той же строк з дня отримання копії вироку , може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного суду.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4