судді ОСОБА_1
до постанови колегії суддів Касаційного кримінального суду
Верховного Судувід 7 листопада 2018 року
у провадженні № 51-1253зпв18 (справа № 751/4876/15-к)
Я не погодився з більшістю колегії у тому, що обставини цієї справи давали підстави для скасування судових рішень. Також я не можу погодитися з рішенням щодо застосування до особи тримання під вартою після скасування судових рішень.
Щодо підстав скасування (питання роз`яснення права на суд присяжних)
1. Рішення судів першої, апеляційної і касаційної інстанцій у цій справі скасовані в порядку перегляду за виключними обставинами через те, що суд першої інстанції не роз`яснив обвинуваченому його права на розгляд справи судом присяжних, у той час як роз`яснення такого права прокурором під сумнів не ставилося.
2. Суд прийняв рішення, виходячи з того, що з положень статті 384 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) слідує, що роз`яснення права на суд присяжних необхідно зробити двічі: прокурором наприкінці досудового розслідування і судом. Я не можу погодитися з таким висновком.
3. Стаття 384 КПК передбачає:
1. Прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.
2. Обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, під час підготовчого судового засідання має право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
4. Я не можу знайти в тексті цього положення, взятому окремо чи в сукупності з іншими положеннями Кодексу, підстав для висновку, що закон вимагає двічі роз`яснювати обвинуваченому право на суд присяжних.
5. Законодавець у КПК, як і в решті законодавства, завжди використовував кому між однорідними членами речення для позначення альтернативного переліку, замінюючи комою сполучник «або». Таке використання підтверджується багатьма положеннями КПК.
6. Наприклад, словосполучення «прокурор, суд» і частині третій статті 69 КПК не означає, що експерт зобов`язаний прибути одночасно або послідовно до «слідчого, прокурора, суду» і прибуття експерта лише до одного із зазначених суб`єктів може тлумачитися як невиконання обов`язків експерта.
7. Також у статті 100 КПК вираз «слідчий, прокурор, суд» не означає, що копії документа мають видати одночасно чи послідовно всі три суб`єкта.
8. Стаття 506 КПК, використовуючи сполучення «прокурор, суд», зовсім не має на увазі, що якщо характер психічного розладу особи перешкоджає проведенню процесуальних дій за її участю або участі у судовому засіданні, то рішення про проведення відповідних процесуальних дій без її участі має бути прийняте двічі: спочатку прокурором, а потім судом.
9. І стаття 517 КПК не передбачає, що рішення про надання доступу до таємної інформації та її матеріальних носіїв має прийматися тричі: «керівником органу досудового розслідування, прокурором, судом», незважаючи на те, що ці всі три суб`єкти згадані в одному реченні.
10. У всіх цих випадках вираз «прокурор, суд» вживається для позначення альтернативного переліку і означає, що відповідне положення має тлумачитися в залежності від контексту, у якому воно вживається. Саме контекст визначає, який з цих суб`єктів мається на увазі законодавцем у конкретному випадку.
11. Таким чином, синтаксичне тлумачення виразу «прокурор, суд зобов`язані…» абсолютно не підтримує висновку, що таке роз`яснення має бути зроблено двічі, і прокурором, і судом, без чого не можна вважати, що роз`яснення права на суд присяжних відбулося.
13. Але я не можу погодитися з таким висновком Суду і з інших, сутнісних підстав.
14. Право обвинуваченого на роз`яснення йому права на суд присяжних є передумовою реалізації ним права на розгляд його справи судом присяжних. І коли виникає питання, чи мав обвинувачений можливість скористатися своїм правом на суд присяжних, то проблема полягає не в тому, один чи два рази йому таке право було роз`яснене, а в тому, чи був обвинувачений в достатній мірі обізнаний з таким своїм правом.
15. На мій погляд, звузивши проблему до питання одно- чи двократного роз`яснення, Суд у цьому випадку підтримав невірний підхід, використаний у деяких рішенням касаційної інстанції. Використання такого підходу справляє враження, що однократне роз`яснення прокурором чи судом права на суд присяжних завжди означає, що роз`яснення не відбулося і право на суд присяжних порушене, а двократне роз`яснення що жодного порушення права на суд присяжних не було.
16. Цей підхід є принципово невірним.
16. Висновок про обізнаність обвинуваченого про своє право на суд присяжних залежить від набагато більшого кола чинників, ніж підрахунок кількості роз`яснень. Цей висновок залежить і від того, в якій обстановці таке роз`яснення відбувалося, зокрема, чи чинився тиск на обвинуваченого, від стану його психічного здоров`я та психологічної врівноваженості, рівня освіти, знання мови, від доступності допомоги професійного захисника, від якості виконання захисником своїх обов`язків, у тому числі виконання обов`язку роз`яснювати обвинуваченому його права та наслідки вчинення тих чи інших процесуальних дій, і багатьох інших чинників. Таким чином, питання про обізнаність є питанням факту, що встановлюється на підставі дослідження обставин кримінального провадження.
17. Якщо в одному випадку однократне роз`яснення є достатнім для забезпечення обізнаності обвинуваченого про своє право, в іншому і двократне роз`яснення, здійснене у неналежній формі, може зовсім не означати, що особа зрозуміла, що вона має певне право, у тому числі право на суд присяжних.
18. У цій справі з матеріалів справи відомо, що право на суд присяжних обвинуваченому було роз`яснено прокурором наприкінці досудового розслідування. Обвинувачений підтвердив отримання такого роз`яснення і власноручно написав, що не бажає розгляду справи судом присяжних, а вимагає розгляду колегією професійних суддів. В матеріалах справи немає жодних відомостей про те, що існували чинники, які б завадили засудженому на час отримання такого роз`яснення правильно розуміти надану йому інформацію. Він був на цей час представлений захисником і, навіть якщо в нього залишались питання, мав змогу отримати відповідну пораду від захисника.
19. За логікою тієї ж статті 384 КПК вже на час підготовчого засідання захист має бути готовий, якщо бажає, заявити про слухання справи судом присяжних, оскільки у подальшому такої можливості у захисту не буде. Таким чином, вже до початку підготовчого засідання захист має вирішити, яка форма судового розгляду судом присяжних чи колегією суддів є бажаною для захисту. За таких обставин відсутність будь-яких заперечень з боку захисту проти розгляду справи колегією суддів свідчить скоріше про свідомий вибір стратегії захисту, а не про необізнаність захисту з правом на суд присяжних.
20. Заява обвинуваченого (засудженого) про порушення його права має бути небезпідставною, тобто має містити інформацію, що піддається перевірці і дає підстави для сумніву у тому, що право обвинуваченого було дотримане.
21. У цій справі, крім посилання на однократне роз`яснення права на суд присяжних, такої інформації захистом надано не було. І матеріали справи не дають жодних підстав вважати, що вибір захисту на користь розгляду колегією суддів був наслідком необізнаності або тиску. Свідомість такого вибору сторони захисту підтверджується і поведінкою протягом розгляду справи судом першої інстанції, і відсутністю будь-яких скарг на порушення права на суд присяжних в апеляційних та касаційних скаргах.
22. Це питання було підняте захисником лише під час виступу в касаційному суді. Варто уваги, що той самий захисник, який у виступі перед касаційним судом поставив питання порушення права на суд присяжних, в апеляційній інстанції, представляючи інтереси обвинуваченого, не піднімав цього питання. Якщо ще можливо уявити, що обвинувачений може не розуміти своє право на суд присяжних, то мають бути дуже переконливі докази, щоб дійти висновку, що професійний адвокат в суді першої і апеляційної інстанції гадки не мав про існування такого права, а дізнався про нього лише в залі касаційного суду. Набагато легше уявити, що така поведінка захисту є свідомою маніпуляцією процесом, до якої, на жаль, толерантно поставилася більшість колегії, скасувавши попередні рішення у цій справі.
23. Навіть якщо залишити поза увагою, що цей довід був заявлений в порушення процедури і міг не розглядатися касаційною інстанцією, він не давав касаційному суду права скасувати рішення судів першої і апеляційної інстанції.
24. Касаційний суд може скасувати рішення суду нижчого рівня у випадку істотного порушення процесуального закону. Оскільки в цій справі в апеляційному суді сторона захисту не заявляла про порушення права на суд присяжних, апеляційний суд не розглядав це питання. Апеляційний суд діяв так не за власним розсудом, а виконуючи вимоги статей 26, 404 КПК, які забороняють суду виходити за межі питань, поставлених перед ним сторонами в апеляційних скаргах. Питання про вибір суду присяжних не є питанням, яке суд має право вирішувати за власною ініціативою, без врахування позиції сторони, як це випливає з самого змісту статті 384 КПК. Тому підстав для виходу за межі скарг в суду не було.
25. Більшість колегії у цій справі вирішила інакше, скасувавши судові рішення саме за те, що суди, приймаючи їх, діяли у повній відповідності до процесуального закону. Мені здається, що скасування рішення за дотримання закону мало узгоджується з принципами верховенства права і засадами кримінального процесу.
26. Підсумовуючи, я вважаю:
а. висновок більшості колегії про те, що право на суд присяжних має бути роз`яснене двічі, по-перше, не ґрунтується на тексті кримінального процесуального закону і, по-друге, формулює неправильний підхід до визначення, чи був обвинувачений обізнаний щодо такого права в достатній мірі, щоб прийняти свідоме рішення;
б. обставини цієї справи не дають підстав для сумніву, що обвинувачений був обізнаний про своє право вимагати розгляду справи судом присяжних і свідомо зробив вибір на користь колегії професійних суддів.
27. Таким чином, на мою думку підстав для скасування судових рішень у цій справі не було.
Щодо застосування Судом запобіжного заходу
28. Суд скасувавши рішення судів нижчих інстанцій, постановив:
«Залишити ОСОБА_2 під вартою до вирішення питання про запобіжний захід щодо нього судом першої інстанції у визначеному законом порядку, але на строк не більше ніж 60 днів, тобто до 5 січня 2019 року, включно».
29. Я вважаю, що постановивши тримання під вартою після скасування судових рішень, які слугували підставою для позбавлення особи свободи, Суд вийшов за межі своїх повноважень і порушив статтю 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
30. КПК не містить положень, які б прямо передбачали повноваження касаційної інстанції вирішити питання запобіжного заходу і процедуру для його вирішення.
32. Крім того, ЄСПЛ вже визнавав порушення статті 5 § 4 Конвенції, коли суди, включаючи Верховний Суд України, виносили рішення щодо запобіжного заходу без дотримання гарантій статті 5 Конвенції.
33. Так, у рішенні «Закшевський проти України» ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли апеляційний суд, направляючи справу на новий судовий розгляд, постановив, без жодного обґрунтування і встановлення строку, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою вважається продовженим. Аналогічно вчинив і Верховний Суд України. ЄСПЛ зазначив:
«Рішення обох судів не наводили жодних підстав для продовження тримання заявника під вартою. Суд вже досліджував у численних справах проти України питання перегляду законності тримання під вартою після завершення досудового розслідування і дійшов висновку, між іншим, що через відсутність ясних вимог, що зобов`язуються суди першої інстанції обґрунтовувати свої рішення щодо тримання під вартою і встановлювати строк такого заходу, українське законодавство на той час не передбачало процедури, що задовольняє вимоги статті 5 § 4 Конвенції».[1]
ЄСПЛ не бачив підстав відступати від своїх висновків і в цьому випадку та визнав порушення статті 5 § 4 Конвенції.
34. У рішенні «Корнейкова проти України», ЄСПЛ дав певне узагальнення процесуальних вимог, які стаття 5 § 4 Конвенції визначає для вирішення питання про тримання під вартою:
«Суд нагадує, що за змістом статті 5 § 4 Конвенції, затримана або така, що тримається під вартою, особа вправі порушити питання щодо перегляду судом процесуальних та матеріальних умов, суттєвих для «законності», у значенні статті 5 § 1, його або її позбавлення свободи. Хоча не завжди необхідно, щоб під час передбаченої статтею 5 § 4 процедури діяли гарантії, які вимагаються відповідно до статті 6 § 1 для кримінального і цивільного судового розгляду, але вона повинна мати судовий характер і забезпечувати гарантії, що відповідають розглянутому виду позбавлення волі. Розгляд має бути змагальним і завжди забезпечувати «рівність сторін». Рівність сторін не забезпечується, якщо адвокату не надано доступу до тих документів у слідчій справі, які є суттєвими для ефективного спростування законності тримання під вартою його клієнта.
Крім того, затримана особа, як правило, має право на участь у слуханні, на якому розглядається питання її тримання під вартою. Це особливо важливо, коли є необхідність надати нові доводи щодо звільнення або коли доводи є тісно пов`язаними з характером та особистими обставинами заявника».[2]
35. У всіх випадках розгляд питання стосовно запобіжного заходу вимагає дослідження доказів щодо обставин, які є суттєвими для вирішення цього питання.[3] Особливо це важливо, коли питання про запобіжний захід розглядається через значний час після попереднього його розгляду судами, оскільки через сплив часу та зміну обставин суд не може покладатися на висновки попередніх судових розглядів, а має оцінити всі обставини заново.
36. Можна згадати у цьому зв`язку рішення ЄСПЛ у справі Neumeister v. Austria (judgment of 27 June 1968, § 10, Series A no. 8), де ЄСПЛ зазначив:
«Необхідно також пам`ятати, що ймовірність втечі неодмінно зменшується в міру того, як спливає час перебування під вартою, оскільки та можливість, що строк тримання під вартою буде зарахований до строку тюремного ув`язнення, яке може очікувати відповідну особу у випадку засудження, напевно, зробить для нього майбутнє не таким жахливим і послабить спокусу сховатися».
37. У цьому випадку особа, засуджена вироком апеляційного суду до 10 років позбавлення волі, відбула (з урахуванням застосування «закону Савченко») більш ніж 5 років і 3 місяця, тобто більше половини свого строку. Такі обставини, безумовно, вимагали нової оцінки ризиків на підставі доказів, наданий сторонами. Однак Суд у цій справі таку оцінку не проводив.
38. Крім того, Конституційний Суд України (далі КСУ) рішенням від 23 листопада 2017 року[4] визнав неконституційним положення, що міститься у третьому реченні частини третьої статті 315 КПК, яке передбачає:
«За відсутності зазначених клопотань [щодо обрання, зміни чи скасування запобіжного заходу] сторін кримінального провадження застосування заходів забезпечення кримінального провадження, обраних під час досудового розслідування, вважається продовженим».
39. Хоча рішення КСУ стосується положення, що регулює підготовче засідання в суді першої інстанції, однак я не бачу підстав вважати, що його значення обмежується лише цією окремою стадією судового розгляду, і переконаний, що воно стосується повноважень будь-якого суду на будь-якій стадії кримінального процесу приймати рішення щодо застосування запобіжного заходу без відповідного клопотання сторін, за власною ініціативою.
40. Як зазначив КСУ в цьому рішенні:
«… продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 Кодексу, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора) ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади».
41. Таким чином, Суд у цій справі прийняв рішення про тримання під вартою, не провівши за клопотанням сторони розгляду, в якому сторонам буде надана можливість надати докази і аргументи за і проти застосування запобіжного заходу, а також не навівши відповідних мотивів для такого рішення, які ґрунтуються на вивченні особливих обставин справи.
42. Я не можу погодитися з таким рішенням Суду.
Суддя ОСОБА_1
[3] Див., наприклад, Becciev v. Moldova, no. 9190/03, § 74, 4 October 2005