Постанова
Іменем України
11 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 372/3715/17
провадження № 51-7256 км 18
Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 23 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001670, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився та зареєстрований на АДРЕСА_1 , проживає на АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 31 травня 2002 року Апеляційним судом Луганської області за п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Обухівського районного суду Київської області від 12 січня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК. Прийняте рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 15 листопада 2017 року біля будинку АДРЕСА_3 незаконно придбав (знайшов) шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм ацетильованим, масою у перерахунку на суху речовину 0,0521 г., який зберігав у себе в кишені без мети збуту для особистого вживання до моменту вилучення у нього працівниками поліції цього ж дня о 15 години 50 хвилин.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 23 квітня 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, положення ст. 75 КК щодо ОСОБА_7 застосовані неправильно, що призвело до м`якості призначеного йому покарання і не відповідає його меті. Вказує, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, відбував покарання у виді позбавлення волі, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та, маючи не зняту і не погашену судимість за попереднім вироком, знову вчинив умисний злочин. Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який всупереч вимогам ст. 419 КПК відповідних доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора в повному обсязі.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 1 ст. 309 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до касаційної скарги, прокурор порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Так, у ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, котрі наділяють суд правом вибору між альтернативами, кожна з яких є законною, як однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з безпідставним звільненням засудженого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.
Зваживши на тяжкість вчиненого злочину, що згідно зі ст. 12 КК є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, який ніде не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину а також враховуючи висновок органу пробації, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді позбавлення волі, на строк 2 роки, яке за видом є найбільш суворим покаранням, передбаченим санкцією зазначеної статті.
Разом з тим, з огляду на обставини, які пом`якшують покарання, врахувавши дані про особу винного, який раніше хоча й притягувався до кримінальної відповідальності, однак злочин у сфері обігу наркотичних засобів вчинив вперше, визнав вину, розкаявся у вчиненому, а також зваживши на другорядну роль кари як мети покарання, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства. Тому, на підставі ст. 75 КК звільнив його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, який є достатнім для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.
Отже, враховуючи принципи індивідуалізації, співмірності заходу примусу характеру вчинених дій та конкретні обставини справи, в тому числі і невеликий розмір придбаного наркотичного засобу, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів та є домірним вчиненому. Підстав вважати його явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у ній доводи, які є аналогічними доводам касаційної скарги, та визнав їх необґрунтованими, навівши належні й достатні мотиви спростування.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Переконливих доводів, які б спростовували висновки місцевого й апеляційного судів в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , а також свідчили б про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор у касаційній скарзі не навів.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3