ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2019 року
м. Київ

справа № 243/22/18

провадження № 51-10297 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Донецького апеляційного суду від 10 жовтня 2018 року стосовно
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Олександрівка Мар`їнського
району Донецької області, який мешкає
за адресою:

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 07 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за:
- ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
- ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 10 жовтня 2018 року вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 змінено.
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за:
- ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
- ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення на строк 2 роки.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні ним злочинів за таких обставин.
Взимку 2016 року, ОСОБА_6 , знаходячись за своїм місцем проживання - у кв. АДРЕСА_2 , діючи умисно, незаконно придбав через Інтернет-мережу різні сорти насіння рослини роду конопель, після чого, обладнавши приміщення балкону та підвального приміщення квартири спеціальним обладнанням, висадив придбане ним насіння у квіткові горщики, за яким у подальшому доглядав та довів їх до стадії дозрівання.
Крім цього, у 2017 році ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 310 КК України, знаходячись за вищевказаною адресою, діючи умисно, незаконно виготовив та зберігав без мети збуту для власного вживання наркотичний засіб канабіс, масою 979,04 г, що є великим розміром.
16 листопада 2017 року співробітниками Слов`янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 - кв. АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено 143 рослини роду конопель та незаконно виготовлений наркотичний засіб канабіс.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить її скасувати й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання, застосувавши положення ст. 75 КК України. Крім того, прокурор посилається на порушення під час апеляційного перегляду права ОСОБА_6 на захист, через неузгодженість позиції апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
На касаційну скаргу прокурора засудженим ОСОБА_6 подано письмове заперечення, в якому він просить залишити скаргу прокурора без задоволення, а судове рішення без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав доводи касаційної скарги в частині безпідставного застосуванням судом апеляційної інстанції положення ст. 75 КК України, просив судове рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений заперечував проти касаційної скарги прокурора, просив залишити її без задоволення, а ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України в касаційному порядку не оспорюються.

Зі змісту касаційної скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом апеляційної інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, і пов`язані з суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання через безпідставне звільнення засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, то вони не можуть уважатися обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Положенням ч. 1 ст. 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з мотивувальної частини ухвали, суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок суду першої інстанції та застосовуючи до ОСОБА_6 положення ч. 1 ст. 75 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, що пом`якшують покарання щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочинів, доповідь органу пробації про можливе виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а також дані про його особу, зокрема, те, що він раніше не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, одружений, працює, має на утриманні неповнолітню дитину та двох батьків похилого віку з тяжкими хронічними захворюваннями.
Колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнення засудженого на підставі ч. 1 ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, врахувавши особливості застосування цієї норми Закону.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлена ухвала відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про порушення під час апеляційного провадження права ОСОБА_6 на захист через неузгодженість позицій обвинуваченого та його захисника, то вони є безпідставними.
Відповідно до журналу судового засідання та даних, що містяться на технічному записі судового засідання в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 узгодили їхню спільну позицію, підтримавши доводи та прохання, зазначені в скарзі захисника, про що також зазначено в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду (а.к.п. 82, 112-116 т. 2).
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Донецького апеляційного суду від 10 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_6 без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3