ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/582/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/ 819/17/ 18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.125 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 грудня 2018 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 06 червня 2018 року відносно:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петрівка Генічеського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
засуджено:
за ч.2 ст.125 КК України до 200 годин громадських робіт.
На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_10 не обирався.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за те, що він 13 жовтня 2016 року біля 19 год в с. Петрівка Генічеського району Херсонської області, знаходячись на проїжджій частині вулиці Петровського на ґрунті особистих неприязних відносин, що виникли раптово, наніс ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , декілька ударів кулаками обох рук по обличчю, спричинивши останньому, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №228/Г від 25.10.2016 року тілесні ушкодження у вигляді: струсу головного мозку, забійної рани лівої потиличної області, синця під нижнім віком правого ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я.
Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч.2 ст.125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_12 вказує на незаконність та необґрунтованість вироку щодо ОСОБА_10 у зв`язку невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду. Апелянт зазначає, що судом не взяті до уваги і не зроблені висновки з його показаній як потерпілого про те, що невідомі особи зупинили автомобіль, погрожуючи зброєю, нанесли тілесні ушкодження, пошкодили особисті речі та ще й забрали особисті кошти та забрали ввірений йому підприємством товар. Судом не проаналізовано невідповідність правової кваліфікації у витягах з кримінального провадження та в обвинувальному акті. Суд навмисно робить

помилку, вказуючи, що у витягу з ЄРДР від 14.10.2016 року кримінальне правопорушення внесено за ч.2 ст.125 КК України, а насправді у витягу, датованому 01.06.2017 року, за підписом реєстратор вказана правова кваліфікація за ч.1 ст.125 КК України. Суд не надав належну оцінку доказам у кримінальному провадженні, а саме висновку судово-медичної експертизи №228/Г від 25.10.2016 року, та неправдивим показанням обвинуваченого ОСОБА_10 щодо кількості ударів та механізму їх утворення і чи могли такі ушкодження утворитися від удару руками. Отже суд не дав належну оцінку всім доказам у їх сукупності, які встановлюють факт застосування зброї, пограбування, нанесення тілесних ушкоджень. Також суд не звернув уваги на те, звідки він (потерпілий) та свідок-очевидець події знають про існування у обвинуваченого ОСОБА_10 рушниці, яку він не використовував, якщо вона просто знаходилась у нього в автомобілі. Не звернув належну увагу суд і на ухвалу слідчого судді, якою визнані дії слідчого неправомірними та вказано на неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого, чим порушені його права потерпілого на свій захист.
Інші учасники кримінального провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, доводи представника потерпілого ОСОБА_7 - захисника ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, наведені потерпілим, просив їх задовольнити, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, думку прокурора, яка вважала апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Згідно положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
За приписами ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Проте суд першої інстанції у повній мірі зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Як убачається з матеріалів провадження, потерпілий ОСОБА_12 протягом усього часу розгляду кримінального провадження заперечував, що обвинувачений ОСОБА_10 щодо нього вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.125 КК України, та вказував на те, що обвинувачений із застосуванням насильства заволодів його власним майном та ввіреним йому, як експедитору, майном підприємства.
Відкидаючи ці показання потерпілого, суд вказав про те, що ним не надано доказів, які підтверджують ці обставини.

Також не отримали належну оцінку суду показання потерпілого та свідка ОСОБА_13 , який був очевидцем події, і які в суді свідчили про те, що ОСОБА_10 в ході побиття потерпілого вимагав у нього гроші та забрав пак пива.

Суд не навів у вироку доказів на спростування цих обставин.
Поза увагою суду залишилася та обставина, що відповідно до положень ч.1 ст.477 КПК України кримінальне провадження, передбачене ч.2 ст.125 КК України є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення, і може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого.
Із протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.10.2016 року ( а.п. 81) вбачається, що ОСОБА_12 заявив, що 13.10.2016 року в с. Петрівка невідомі особи із застосуванням насильства заволоділи паком пива.
Отже, слід дійти висновку про те, що потерпілий ОСОБА_12 заявляв про вчинення злочину проти власності із застосуванням насильства, а не про злочин проти здоров`я. Про ці самі обставини, потерпілий вказував як під час судового розгляду, так і підготовчого судового засідання, заявляючи клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, оскільки обставини вчинення злочину щодо нього, які викладені в обвинувальному акті, суперечать фактичним обставинам події, яка сталася 13.10.2016 року, в ході якої ОСОБА_10 із застосуванням насильства заволодів його особистим майном та ввіреним йому товаром підприємства.
У судовому порядку потерпілий ОСОБА_12 оскаржував бездіяльність слідчого по невнесенню до ЄРДР відомостей щодо заволодіння ОСОБА_10 та його родичом майном підприємства, ввіреного потерпілому, із застосуванням зброї. ( а.п. 130-132)
Суд, усупереч наведеним обставинам, не навів жодних мотивів, з яких він дійшов висновку про наявність підстав для визнання винуватим особи у вчиненні злочину проти здоров`я у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення за наявності заперечень потерпілого, який вказував про те, що відносно нього скоєно злочин проти власності із застосуванням насильства.
Суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, не з`ясував причини наявності суперечностей у процесуальних документах кримінального провадження, на підставі яких суд має зробити висновок щодо належності та допустимості доказів у провадженні.
Як випливає із матеріалів провадження, 14.10.2016 року до ЄРДР за № 0002110 були внесені відомості за заявою ФОП « ОСОБА_14 » про вчинення щодо експедитора ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України.( а.п.26)
Із постанови про призначення групи прокурорів від 14.10.2016 року також убачається, що кримінальне провадження № 0002110 внесено до ЄРДР за ч.2 ст.296 КК України. ( а.п. 30)
Однак, у матеріалах провадження відсутні будь-які процесуальні рішення органу досудового розслідування щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 чи об`єднання в одне кримінальне провадження кримінального провадження за ч 2 ст.125 та ч.2 ст.296 КК України, чи виділення матеріалів із кримінального провадження.
Відсутні такі відомості і в реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Із витягу з ЄРДР, що міститься на а.п. 78 убачається що 14.10.2016 року до ЄРДР за тим же самим номером №0002110 за однією і тією ж подією на підставі заяви ОСОБА_7 внесено відомості про кримінальне провадження, передбачене ч.1 ст.125 КК України. ( а.п. 1, 87, 78 )
При цьому у витягу міститься незастережене виправлення з ч.1 ст.125 КК на ч.2 ст.125 КК України. ( а.п. 78)

Судом при оцінці доказів не було перевірено, чи вносилися до ЄРДР відомості про вчинення щодо ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, чи подавалася заява потерпілого про вчинення щодо нього саме злочину проти здоров`я, чи можливо дії обвинуваченого були перекваліфіковані на ч.2 ст.125 КК України, чи при цьому з`ясовувалася думка потерпілого, чи зібрані докази у провадженні після внесення відомостей до ЄРДР , і чи уповноваженою особою.

У вироку не наведена оцінка кожного доказу з точки зору його допустимості, належності як того вимагають приписи ст.94 та ст.374 КПК України, а відтак вирок суду не можна визнати законним, обґрунтованим та мотивованим.
Допущені судом порушення процесуального закону відповідно до ст.ст.2,7,9, ч.1 ст. 412 КПК України є істотними, впливають на законність та обґрунтованість вироку в цілому, і відповідно до положень ч.6 ст.9 , п.п.1, 3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412, ст.415 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, з огляду на те, що апелянт не порушує питання про ухвалення судом апеляційної інстанції свого рішення та не заявляє клопотання про дослідження доказів під час апеляційного розгляду.
Крім того, колегія суддів підкреслює, що звільняючи ОСОБА_10 від призначеного покарання на підставі акту амністії, суд не пересвідчився у тому, що обвинувачений не позбавлений батьківських прав відносно дитини.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу потерпілого належить задовольнити.
Керуючись ст. 376 ч 2, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 06 червня 2018 року відносно ОСОБА_10 - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 05 грудня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 04 грудня 2018 року

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2