У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0001613

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 липня 2018 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Миколаївської області, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-29.04.2009 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

-25.02.2010 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. ст. 15 ч.2, 115 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років;

-17.05.2010 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 355, ч. 2 ст. 146 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років,

-09.12.2010 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст. 121 КК України, із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України, до 9 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 09.02.2016 р.

- обвинуваченого за ч. 4 ст. 296 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Кіровоградської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

-29.12.2010 р. Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, звільненого 03.03.2016 р.

- обвинуваченого за ч. 4 ст. 296 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9

потерпілий ОСОБА_10

обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_8

захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 липня 2018 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , кожному, зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19.04.2017 р. до 20.06.2017 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21.06.2017 р. до 25.07.2018 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнено із ОСОБА_5 та ОСОБА_8 солідарно на користь ОСОБА_10 заподіяну моральну шкоду у розмірі 20 000 грн. В іншій частині в задоволенні цивільного позову відмовлено.

Вирішено долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 просять вирок у відношенні ОСОБА_5 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведеності його винуватості у суді та вичерпані можливості їх отримання, а також у зв`язку з недоведеністю вини особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_7 вважає вирок суду у відношенні ОСОБА_8 незаконним та таким, що ухвалений з грубим порушенням матеріального і процесуального права, невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що при ухваленні вироку суд першої інстанції послався на показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , протокол огляду місця події, протокол впізнання за фотознімками від 19.04.2017 р., протокол слідчого експерименту від 29.05.2017 р. Проте, на думку захисника, дані докази ніяким чином не доводять вину саме ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення. Як вважає апелянт, докази, здобуті за участю потерпілого, це лише сприйняття дійсності потерпілим, а суд першої інстанції не оцінив їх з точки зору достовірності, а сукупність інших зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття правильного рішення.

Апелянт вважає, що зібрані слідством та надані обвинуваченням докази свідчать про вчинення відносно ОСОБА_10 злочину, однак їх достатність та взаємозв`язок для ухвалення вироку відносно ОСОБА_8 викликає великий сумнів. Показання свідків, протокол огляду місця події та інші докази містять взаємозв`язок лише з показаннями потерпілого, в частині того, що на нього було вчинено напад невідомими особами. Однак, на думку апелянта, причетність ОСОБА_8 до злочину жодним чином вони не доводять, і не можна вважати достатніми лише показаннями потерпілого, які не підтверджуються іншими доказами.

Вважає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, не надавши ніякої оцінки факту судимості потерпілого в минулому за вчинення особливо тяжкого злочину та не згадавши про це у вироку.

Вважає істотним порушенням процесуального права ненадання судом належної оцінки діям слідчого, який не дотримався вимог ст. 290 КПК України під час відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту, а саме: матеріали для ознайомлення та отримання фотокопій не надавалися, було лише отримано перелік матеріалів кримінального провадження №0001613 (який містить загальні назви документів без дат, кількості аркушів і осіб відносно яких проводились певні дії), обвинувальний акт і реєстр матеріалів досудового розслідування.

На думку апелянта, наявність підписів обвинуваченого та захисника на переліку та реєстрі, не свідчить про відкриття матеріалів, оскільки відкриття матеріалів є процесуальна дія, яка повинна бути оформлена протоколом, відповідно до вимог ст. 103 КПК України. У зв`язку з цим, захисник вважає, що суд першої інстанції, відповідно до вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, не мав права допустити відомості, що містяться в кримінальному провадженні №0001613 як докази під час судового розгляду справи за обвинуваченням ОСОБА_8 .

Також, вважає необґрунтованим та незаконним ухвалення вироку в частині часткового задоволення цивільного позову потерпілого. Зазначає, що копія цивільного позову йому та ОСОБА_8 не надавалася, що є порушенням ч. 4 та ч. 5 ст. 128 КПК України.

Крім того, зазначив, що при прийнятті рішення про часткове задоволення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції не отримав від потерпілого конкретних пояснень та інших доказів, які стосуються характеру та обсягу страждань, яких він зазнав та характеру немайнових втрат, які він поніс. Також не було враховано стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.

Крім того, захисник вважає, що суд неправильно застосував редакцію ч.5 ст. 72 КК України. Увесь строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , з огляду на ст.ст. 4, 5 КК України повинен бути зарахований із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 , висловлюючи аналогічні вимоги, вважають, що вирок суду є незаконним та таким, що порушує права обвинуваченого, зокрема, право на справедливий суд. Вважають, що вирок суду підлягає скасуванню з закриттям кримінального провадження у відношенні ОСОБА_5 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, оскільки не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Зазначають, що обвинувачений незаконно та безпідставно, без вручення йому повідомлення про підозру, утримувався під вартою та, не маючи статусу підозрюваного, був засуджений до покарання за злочин, якого не вчиняв. На їх думку, матеріали кримінального провадження не підтверджують, а, навпаки, спростовують його причетність до вчинення кримінального правопорушення у відношенні потерпілого ОСОБА_10 .

Щодо невручення обвинуваченому ОСОБА_5 повідомлення про підозру, апелянти зазначають, що в тексті повідомлення про підозру взагалі відсутні будь-які відмітки про вручення йому повідомлення про підозру, не зазначено та будь-яким іншим чином не зафіксовано той факт, що обвинувачений відмовився від отримання повідомлення про підозру. Тому, на думку апелянтів, слідчий порушив вимоги ст. ст. 276-279 КПК України щодо порядку вручення ОСОБА_5 повідомлення про підозру і по суті на даний час він не має статусу підозрюваного, а як наслідок він не може бути і обвинуваченим. Зазначила, що за клопотанням захисника судом першої інстанції було досліджено та долучено до матеріалів кримінального провадження повідомлення про підозру від 20.04.2017 р., в якому анкетні дані підозрюваної особи зазначено - ОСОБА_5 , а повідомлення про підозру з правильними анкетними даними ОСОБА_5 та захиснику не вручено. Стверджує, що вона 20.04.2017 р. поставила відмітку та свій підпис про отримання повідомлення про підозру на двох примірниках, де зазначалось ім`я підозрюваного ОСОБА_5 , один з яких знаходиться у неї. На думку апелянтів, повідомлення про підозру було сфальсифіковане слідчим, а в матеріалах кримінального провадження знаходиться повідомлення про підозру зі зміненими анкетними даними, яке обвинуваченому не вручалось та не підписувалось прокурором ОСОБА_14 .

Щодо доказів вини обвинуваченого ОСОБА_5 , то апелянти вважають, що одних лише показань потерпілого для доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину недостатньо в розумінні ч. 1 ст. 94 КПК України. Ці докази є вибірковими і в сукупності з іншими доказами, які визнані недопустимими, не доводять вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, а свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 не вказують на ОСОБА_5 , як на особу, що вчинила злочин. Стверджують, що жоден з цих свідків його не бачив та не впізнав, а обвинувальний вирок ґрунтується лише на показаннях потерпілого.

Зазначають, що під час огляду місця події не вилучено жодної зброї, а тому не можна стверджувати, що саме в ОСОБА_5 була зброя, з якої поранили потерпілого. Крім того, газового балончика та зброї при обшуках в обох обвинувачених не виявлено. Тому відсутні докази того, що в момент вчинення злочину обвинувачені були на місці події.

Апелянти вважають, що протоколи впізнання є недопустимими доказами, оскільки особи, зображені на фотознімках не схожі між собою за формою та рисами обличчя. Форми обличчя у всіх чоловіків різні, одяг - різний, вік - невідомий, за такого існують істотні розбіжності у зображеннях, всупереч вимогам ст. 228 КПК України.

Крім того, посилаються на виписку із медичної карти стаціонарного хворого на ім`я ОСОБА_10 , згідно якій потерпілий надійшов до лікарні 12.04.2017 р., дата виписки - 21.04.2017 р., а згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 19.04.2017 р., пред`явлення для впізнання проводилося в приміщені СВ Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області за участю потерпілого ОСОБА_10 . Зазначене, на думку апелянтів, свідчить про те, що слідчий або вніс недостовірні відомості в надрукований протокол щодо місця проведення слідчої дії, або потерпілий ОСОБА_10 не перебував на стаціонарному лікуванні і відомості у виписці - хибні. Зазначають, що слідчий експеримент з потерпілим проведений з порушенням вимог закону, а тому вважають, що протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом.

Стверджують, що додаток до протоколу містить лише один відеофайл із записом того, як потерпілий біля якогось будинку розповідає про те, як на нього напали двоє чоловіків. Зі змісту протоколу слідує, що потерпілий був присутній в кабінеті слідчого з початку проведення слідчої дії під відеофіксацію і до самого кінця, однак в судовому засіданні потерпілий вказав, що не був у відділі поліції, а відразу приїхав на місце події та показав все, що з ним відбувалось, після чого поїхав по своїм справам. Вважають, що слідчий експеримент не підтверджує причетність ОСОБА_5 до вчинення злочину.

Також додають, що в порушення вимог ст. 290 КПК України, ОСОБА_5 та його захиснику ОСОБА_6 органом досудового розслідування не були відкриті матеріали кримінального провадження, що підтверджується відсутністю протоколу доступу до матеріалів.

Апелянти стверджують, що їм надавався лише перелік документів, де взагалі не вказані ні дати, ні прізвища, ні сторінки, і з якого неможливо було встановити, що це за протоколи допитів свідків, що за експертизи, що за доручення їм надавались для ознайомлення. За такого, суд першої інстанції не мав права посилатись на відомості, що містяться в матеріалах кримінального провадження, визнавати їх допустимими доказами та обґрунтовувати ними обвинувальний вирок.

Щодо заявленого цивільного позову, апелянти вважають, що суд незаконно частково його задовольнив, оскільки вину обвинуваченого не доведено, а тому цивільний позов не підлягає задоволенню.

З огляду на допущені порушення під час досудового слідства та судового розгляду, апелянти вважають, що є обґрунтованими сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_5 , які в розумінні ст. 62 Конституції України, мають тлумачитися на його користь, оскільки жодним з поданих суду стороною обвинувачення доказів не доведено поза розумним сумнівом, що ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 296 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

12 квітня 2017 року, близько 07:00 год., ОСОБА_5 разом із ОСОБА_8 , перебували у дворі багатоквартирного будинку АДРЕСА_4 . ОСОБА_5 , грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, за допомогою заздалегідь заготовленого предмету, - газового балончика, бризнув в обличчя потерпілого ОСОБА_10 та, не реагуючи на зауваження потерпілого, спільно з ОСОБА_8 , діючи у групі, дістали заздалегідь заготовлені пістолети та ОСОБА_8 здійснив не менше двох пострілів в бік потерпілого ОСОБА_10 , в результаті чого обвинувачені завдали останньому тілесні ушкодження у вигляді рани грудної клітини праворуч, рани правої кисті, опіку слизової оболонки обох очей, які згідно висновку експерта №677 від 29.05.2017 р. відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , кожен, визнані винними у хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, вчиненому групою осіб та їх дії кваліфіковано за ч. 4 ст. 296 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив надати правову оцінку діям обвинувачених та обговорити питання, в чому полягало порушення громадського порядку та особлива зухвалість в їх діях, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, визнавши доведеним висунуте ОСОБА_5 та ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачення у вчиненні хуліганства, а саме у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення сформулював лише обставини його вчинення, зокрема, місце, час, спосіб вчинення.

Крім того, формулюючи фактичні обставини, визнані судом доведеними, суд першої інстанції не сформулював наслідки вчиненого злочину, а послався на доказ - висновок судово-медичної експертизи.

При ухваленні вироку поза увагою суду залишитися роз`яснення п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 р. № 10, про те, що при розгляді кримінальних справ зазначеної категорії необхідно встановлювати всі фактичні обставини справи, в тому числі спрямованість умислу, мотиви, мету, характер дій кожного з учасників хуліганства, з`ясовувати, чи порушив підсудний своїми діями громадський порядок, чи були вони вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства, чи супроводжувалися особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.

Як роз`яснено в п.5 зазначеної Постанови, за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, знищенням чи пошкодженням майна, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.

Проте, визнавши пред`явлене ОСОБА_5 та ОСОБА_8 обвинувачення доведеним в пред`явленому обсязі, та визнавши їх винними в умисному грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжувалося особливою зухвалістю, суд першої інстанції не зазначив у вироку мотиви вчинення злочину, у чому проявилося порушення громадського спокою, та у чому полягала особлива зухвалість дій обвинувачених.

В порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, не сформульовано фактичні обставини щодо суб`єктивної та об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, а саме щодо форми вини та наслідків вчинення кримінального правопорушення.

За такого, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки встановлених обставин.

Відсутність належного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, унеможливлює якісний і повний захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема, права обвинувачених щодо забезпечення права на справедливий суд.

Оскільки судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушені загальні засади кримінального провадження, зокрема, як законність, забезпечення права на захист, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, то вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на наведене, подані обвинуваченим ОСОБА_5 , захисниками ОСОБА_6 та ОСОБА_7 апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, оскільки містять вимоги про скасування вироку.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються інші доводи по суті ухваленого судового рішення.

Але ж, під час нового розгляду належить виконати вказівки апеляційного суду, ретельно перевірити усі доводи, наведені в апеляційних скаргах, дати на них вичерпну відповідь і ухвалити законне, обгрунтоване та справедливе судове рішення з дотриманням прав сторін, навівши докладні мотиви його ухвалення.

Враховуючи, що обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину та не зменшилися заявлені прокурором при обранні запобіжного заходу ризики того, що обвинувачені можуть переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого та свідків; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення, апеляційний суд вважає за необхідне залишити обраний обвинуваченим запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, та продовжити строк тримання під вартою на 60 діб.

Керуючись ст. ст.376, 404, 407, 409, 410, 412, 415,424,532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 липня 2018 року у відношенні ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_5 та ОСОБА_8 тримання під вартою, залишити той же, та продовжити строк тримання під вартою на 60 діб, до 19 квітня 2019 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3