Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/270/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.05.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000265 від 09.02.2017 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14.02.2019 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Єреван Республіки Вірменія, громадянина Вірменії, освіта середня, працюючий не офіційно, одружений, утриманці відсутні, місце проживання АДРЕСА_1 , раніше судимого 31 травня 2017 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.5 ст.185 КК України до 9 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке є його власністю, ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 31 серпня 2017 року вказаний вирок залишено без змін, на підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання зараховано строк попереднього ув`язнення у період з 26 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі-,
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31 травня 2017 року, за ч.5 ст.185 КК України, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 9 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 відраховано з 26 листопада 2016 року, зарахувавши в строк відбуття покарання, покарання частково відбуте за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31 травня 2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону №838-VIII, у строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання зараховано строк попереднього ув`язнення у період з 26 листопада 2016 року по 31 серпня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
за участі інших учасників судового провадження:
за участю прокурора ОСОБА_7 .

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити в частині зарахування в строк покарання час попереднього ув`язнення за ч.5 ст. 72 КК України.
Вказує, що суд першої інстанції не зарахував час, який обвинувачений перебував під вартою, а саме з 09.07.2018 року по час набрання вироком законної сили від 14.02.2019 року.
Короткий зміст суті справи:
Обвинувачений ОСОБА_6 скоїв напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.
16 травня 2016 року, приблизно о 10.30 годині, ОСОБА_6 , спільно з ОСОБА_8 , (кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 виділено в окреме провадження та 30 березня 2017 року розглянуто Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області з винесенням обвинувального вироку, єдиний унікальний номер провадження 389/185/17, провадження №1-кп/389/16/17), знаходився на території домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_2 .
Перебуваючи у вказаному місці, у ОСОБА_6 раптово виник умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, а саме на напад на продавця магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою АДРЕСА_3 .
З метою реалізації указаного умислу, ОСОБА_6 вступив у злочинний зговір з ОСОБА_9 , під час якого у останнього також виник умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб.
ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , на автомобілі ВАЗ 2106, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 , 16 травня 2016 року, приблизно об 11.00 годині, прибули до с.Водяне Знам`янського району Кіровоградської області, де попросили ОСОБА_12 зупинити автомобіль неподалік від магазину «Крамниця», очікуючи закінчення обідньої перерви у даному магазині.
В подальшому, цього ж дня, приблизно о 13.30 годині, ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , надягнувши на обличчя медичні маски та, з метою приховування слідів злочину надягнувши на руки гумові медичні рукавички, маючи при собі пневматичний пістолет та ніж, шляхом вільного доступу, через відчинені двері магазину, зайшли до приміщення працюючого на той час магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за вищевказаною адресою.
Зайшовши до приміщення магазину, де у той час перебувала власник магазину ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , з метою попередження спроби втечі з магазину та виклику допомоги ОСОБА_13 , а також з метою її залякування, перегородив їй шлях до виходу з магазину та навівши на неї пістолет, наказав їй мовчати, тим самим здолавши можливий опір ОСОБА_13 .
В подальшому, ОСОБА_6 , тримаючи в руці ніж, забіг за прилавок магазину та відкрито заволодів належними ОСОБА_13 грошовими коштами у сумі 1835,00 грн., які знаходились в шухляді робочого прилавку та продовжував шукати інше цінне майно.
В цей час, ОСОБА_8 , перебувачи поруч із ОСОБА_13 , з метою попередження можливого подальшого опору потерпілої, наніс ОСОБА_13 один удар рукояткою пістолета по голові, від чого остання, намагаючись захистити обличчя, підняла руки догори, після чого ОСОБА_10 наніс їй ще не менше одного удару рукояткою пістолета по руках. Дані дії нападаючих ОСОБА_13 сприйняла як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю та можливість з їх боку застосування до неї насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, а тому припинила вчинення будь-якого опору.
Скориставшись відсутністю опору зі сторони потерпілої, ОСОБА_8 однією рукою зірвав з шиї ОСОБА_13 срібний хрестик 925 проби із золотою фігурою у вигляді Ісуса Христа 583 проби.
Після цього ОСОБА_10 намагався, із застосуванням фізичної сили, зняти з ОСОБА_13 виготовленні із білого золота сережки 585 проби, з вкрапленнями діамантів вагою 1 карат, проте остання, з метою зменшення ризику нанесення її здоров`ю шкоди, власноруч зняла та передала вищевказані сережки ОСОБА_14 .
В подальшому, не знайшовши іншого цінного майна, до ОСОБА_13 підійшов ОСОБА_6 та зірвав з правого зап`ястя потерпілої золотий браслет 583 проби.
Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , заволодівши за вищевказаних обставин майном та грошовими коштами ОСОБА_13 , з місця скоєння злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 8646 грн. 48 коп.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечив стосовно задоволення апеляційної скарги засудженого і просив її залишити без задоволення, дослідивши матеріали провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 187 КК України, в апеляційній скаргі не оспорюється, а тому колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядається.

Перевіривши матеріалів справи в межах апеляційних вимог, колегія суддів істотних порушень процесуального закону під час досудового і судового слідства у справі, які б призвели до ухвалення незаконного вироку - не встановила.

Вирішуючи питання викладені в апеляційній скаргі обвинуваченого ОСОБА_6 про неправильне зарахування строку попереднього ув`язнення, згідно правил ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів прийшла до такого висновку.

Як вбачається з матеріалів справи Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 31.08.2017 року вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31.05.2017 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін, на підставі ч.5 ст. 72 КК України, у строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання зараховано строк попереднього ув`язнення у період з 26.11.2016 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14.02.2019 року, у строк відбування покарання відраховано з 26.11.2016 року та зараховано в строк відбуття покарання, покарання частково відбуте за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31.05.2017 року. На підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону №838-VIIIу строк відбування призначеного обвинуваченому покарання зараховано строк попереднього ув`язнення у період з 26.11.2016 року по 31.08. 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В матеріалах кримінального провадження міститься повідомлення ДУ «Кропивницька установа виконання покарань №14» про те, що обвинувачений ОСОБА_6 09.07.2018 року етапований з ДУ «Арбузинська виправна колонія №83» до ДУ «Кропивницька установа виконання покарань (№14)».(а.к.п. 16).

Згідно із п. 103 Правової позиції Великої Палати Верховного Судувід 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (далі правова позиція від29.08.2018), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 (пряма дія Закону № 838- VІІІ).
Відповідно до п. 106 Правової позиції від 29.08.2018, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжувализастосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046 - VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 - VІІІ.
За таких обставин, суд першої інстанції вірно зарахував на підставі ч.5 ст. 72 КК України, вредакції Закону №838-VIII у строк відбування призначеного обвинуваченому покарання строк попереднього ув`язнення у період з 26.11.2016 року по 31.08. 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, суд першої інстанції при зарахуванні строку попереднього ув`язнення помилково не зарахував у строк покарання час попереднього ув`язнення, а саме перебування обвинуваченого ОСОБА_6 з 09.07.2018 року в ДУ «Кропивницька установа виконання покарань (№14)», під час розгляду стосовно нього кримінального провадження.

З урахуванням вищевикладеного, вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14.02.2019 року підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 413, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14.02.2019 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року у строк відбуття призначеного ОСОБА_15 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення у період з 26.11.2016 по 31.08.2017 року включно та з 09.07.2018 по 13.05.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2