ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/220/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №642/1624/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.190 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,
представника потерпілого-адвоката - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та потерпілого на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 07 грудня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Рогань Харківського району Харківської області, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працює, раніше не судимий,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 (два) роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_9 в 2003 році познайомився з ОСОБА_10 , який працював на той час на посаді генерального директора асоціації групи підприємств «Дігма». В ході спілкування протягом тривалого проміжку часу між ними склалися довірливі відносини і починаючи з 2006 року ОСОБА_10 , повністю довіряючи ОСОБА_9 , став доручати йому вирішувати окремі виробничі та господарські питання, які стосуються як його особисто та і діяльності Асоціації групи підприємств «Дігма». В ході даних взаємовідносин ОСОБА_10 , знаходячись у приміщенні, розташованому по АДРЕСА_2 , неодноразово передавав ОСОБА_9 , як особисто, так і через інших осіб великі суми грошей, якими останній розпоряджався, відповідно вказівок ОСОБА_10 , не вимагаючи при цьому від нього яких-небудь документів, які підтверджують отримання коштів. Таким чином, ОСОБА_9 увійшов в повну довіру до ОСОБА_10 . На протязі 2007-2008 р.р. ОСОБА_9 , за проханням ОСОБА_10 повинний був підшукати ретро - автомобілі для подальшого їх придбання, при цьому ОСОБА_10 для даної мети передавав ОСОБА_9 гроші, які той звертав на свою користь, завівши в оману ОСОБА_10 , та завіривши останнього, що гроші він витратив на придбання ретро - автомобілів. Так, в період з 03.11.2007 року по 18.01.2008 року ОСОБА_10 передав ОСОБА_9 грошові кошти для придбання ретро - автомобілів, а саме: 03.11.07 року - 20 000 доларів США (еквівалент 101 000 грн.), 08.11.07 року - 40 000 доларів США (еквівалент 202 000 грн.), 12.11.07 року - 15 000 гривень, 23.11.07 року - 5 000 доларів США (еквівалент 25 250 грн.), 24.11.07 року - 10 000 доларів США (еквівалент 50 500 грн.), 29.11.07 року - 5 070 гривень, 01.12.07 року - 14 4000 гривень, 05.12.07 року - 12 000 гривень, 08.12.07 року - 20 000 доларів США (еквівалент 101 000 грн.), 09.12.07 року - 20 000 доларів США (еквівалент 101 000 грн.),10.12.07 року - 5 000 гривень, 14.12.07 року - 10 000 гривень, 15.12.07 року - 5 000 доларів США (еквівалент 25 250 грн.), 16.12.07 року - 2 000 доларів США (еквівалент 10 100 грн.), 25.12.07 року - 15 270 гривень, 25.12.07 року - 5 000 доларів США (еквівалент 25 250 грн.),03.01.08 року - 20 000 гривень, 05.01.08 року - 101 800 гривень, 05.01.08 року - 11 400 гривень, 12.01.08 року - 16 000 доларів США (еквівалент 80 800 грн.), 14.01.08 року - 20 000 доларів США (еквівалент 101 000 грн.), 17.01.08 року - 20 000 доларів США (еквівалент 101 000 грн.), 18.01.08 року - 10 000 США (еквівалент 50 500 грн.), а всього грошових коштів на суму 1 184 590 грн. Таким чином, протягом 2007-2008 р.р. ОСОБА_9 , діючи з корисливих спонукань, шляхом та зловживання довірою ОСОБА_10 заволодів належними ОСОБА_10 грошовими коштами у сумі 1 184 590 грн., причинив потерпілому матеріальні збитки в особливо-великому розмірі.

В апеляційних скаргах:
-прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з м`якістю призначеного покарання, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вказав, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин, вину не визнав, намагався ввести суд в оману, завдані потерпілому збитки не відшкодував. Вважає призначене покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого;
-потерпілий ОСОБА_10 просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з його м`якістю, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В обґрунтування скарги вказав, що призначене покарання є явно несправедливим, не відповідає обставинам скоєння злочину, розміру завданих збитків, ступеню суспільної небезпечності обвинуваченого. Також зазначив, що ОСОБА_11 вчинив особливо тяжкий злочин, завдані збитки, які потерпілий оцінює як дуже значні, йому не відшкодовано, обвинувачений перешкоджав встановленню істини по справі, вину не визнав та не розкаявся. Застосування до ОСОБА_11 положень ст. 75 КК України вважає незаконним та необгрунтованим.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора та представника потерпілого, які підтримали апеляційні скарги; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляцій; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
Статтею 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 374 ч. 3 п. 2 КПК України встановлено, що в мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.
При викладенні формулювання обвинувачення у вироку, яке суд визнав доведеним, допущені істотні порушення зазначених вимог закону.
Формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним та виклав у постановленому вироку не містить даних про місце, точний час, спосіб вчинення (обман чи зловживання довірою), обставини вчинення кримінального правопорушення, форму вини, мотиви, мету кримінального правопорушення.
Вказані обставини виключають можливість встановлення вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та постановленні вироку було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в тому числі прав обвинуваченого на захист, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок підлягає скасуванню.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам прокурора та потерпілого про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, але ці апеляційні доводи можуть бути враховані судом при новому розгляді кримінального провадження.
Під час нового судового розгляду суду необхідно вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення із дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та потерпілого залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 07 грудня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді: