УХВАЛА
20 грудня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Російської Федерації,
зареєстрованого за адресою:
постійного місця проживання
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілих ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо нього за недоведеністю його вини.
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 01 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та йому призначене покарання у виді девяти років позбавлення волі.

В доводах апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінально процессуального закону, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.
Апелянт звертає увагу на те, що під час проведення досудового розслідування органами досудового розслідування було порушено принцип всебічності та повноти дослідження всіх обставин, не доведено об`єктивну та суб`єктивну сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Захисник ОСОБА_8 зазначає, що під час проведення досудового розслідування Шевченківським РУ ГУ МВС України у м. Києві складена довідка № 3782 від 20 травня 2015 року, у якій зафіксовано наявні тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_10 та підтверджено настання його смерті у присутності лікарів швидкої допомоги. З огляду на це, захисник звертає увагу на те, що не зрозуміло, якою нормою КПК України передбачено повноваження працівника поліції у кримінальному процесі виготовляти довідки про обставини вчинення злочину та використовувати їх в якості доказу у кримінальному провадженні. Крім того, вона зазначає, що померлий ОСОБА_10 повідомив своєму батькові, що тілесні ушкодження йому наніс невідомий, а відповідно до показань потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були надані в судовому засідання, ОСОБА_10 і ОСОБА_5 були особисто знайомі.
Апелянт звертає увагу на те, що сторона обвинувачення не витребувала карту виїзду карети швидкої медичної допомоги, оскільки вона відсутня в матеріалах кримінального провадження. За даними, які є в цьому документі неможливо встановити точний час настання смерті потерпілого ОСОБА_10 .
Захисник ОСОБА_8 зазначає, що у вироку суд посилається на показання свідка ОСОБА_13 , протокол огляду місця події від 20 травня 2015 року, лікарське свідоцтво про смерть ОСОБА_10 , висновок експерта № 1398 від 07 серпня 2015 року, проте апелянт вважає, що всі ці докази доводять тільки наявність факту кримінального правопорушення, жоден з вище зазначених доказів, на які послався суд та поклав в основу обвинувачення не доводить причетність ОСОБА_5 до спричинення смерті ОСОБА_10 .
Крім того, захисник вважає протокол пред`явлення особи для впізнання свідку ОСОБА_14 від 09 червня 2015 року з фото таблицею є неналежним і недопустимим доказом, оскільки даний свідок заявив, що ОСОБА_5 саме та особа, яка 20 травня 2015 року приблизно в 06 год. 02 хв. вибіг з під`їзду, але в протоколі не зазначено з якого під`їзду та за якою адресою вибігала особа. Вона також зазначає, що в протоколі пред`явлення особи для впізнання відсутня необхідна інформація про особисті дані всіх учасників процесуальної дії, зокрема відсутні ім`я по батькові слідчого, який проводив процесуальну дію, відповідні особисті дані учасників процесуальної дії в повному обсязі, а також відсутня будь яка інформація про застосування фотозйомки і характеристики застосованих технічних засобів та особи, яка її використовує, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 104 КПК України.
На думку апелянта, не відповідає нормам КПК України протокол проведення слідчого експерименту від 10 червня 2015 рокута протокол перегляду відеозапису про проведення слідчого експерименту, оскільки вони складені з порушеннями закону, які допущені при проведенні процесуальної дії та складенні даних протоколів. Сам протокол слідчого експерименту від за участю ОСОБА_5 не містить ні в написаному власноруч слідчим вигляді, ні в друкованому вигляді будь якої інформації про сутність слідчої дії та даних обвинуваченим (підозрюваним) ОСОБА_5 показань, тобто повністю відсутня описова частина протоколу, який складається тільки з двох аркушів. Також у протоколі слідчого експерименту не зазначено про будь які додатки, які до нього долучаються, зокрема відеозапис слідчої дії.

Судом першої інстанції встановлено, що 20 травня 2015 року приблизно в 06 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля виходу з під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_2 , зустрів свого знайомого ОСОБА_10 , до якого відчував особисту неприязнь та з яким планував з`ясувати відносини, зокрема передбачаючи можливість нанесення останньому тілесних ушкоджень, шляхом застосування щодо останнього фізичної сили.
Зустрівши ОСОБА_10 за вищевказаних обставин, ОСОБА_5 вступив з ним в словесний конфлікт та одразу застосовуючи фізичне насильство, заштовхав його в під`їзд № 3 вказаного будинку, де безпосередньо між ними зав`язалася обопільна бійка. В ході вищевказаного конфлікту у ОСОБА_5 з мотивів особистих неприязних стосунків, виник злочинний умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій умисел, діючи протиправно, ОСОБА_5 витягнув з за паска власних джинсів, принесений з собою ніж та тримаючи його в правій руці, умисно з метою позбавлення життя, наніс ним ОСОБА_10 не менше семи ударів в різні частини тіла, внаслідок яких останній помер в приміщенні власної квартири через нетривалий проміжок часу після отримання даних тілесних ушкоджень.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку яких підтримав представник потерпілих ОСОБА_9 , прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Колегія суддів зазначає, що дотримуючись принципу диспозитивності, відповідно до якого суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його компетенції, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
За доводами апелянта, суд, визнавши одні докази недопустимими, безпідставно прийняв інші докази, обґрунтовуючи ними свій висновок про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому злочині.
На думку колегії суддів, такі доводи захисника є непереконливими.
Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 20 травня 2015 року і фототаблиці до нього та протоколу огляду трупа від цієї ж дати, в під`їзді будинку АДРЕСА_3 , а також в приміщенні квартири АДРЕСА_4 вказаного будинку виявлені численні сліди крові, а в квартирі труп ОСОБА_10 з наявними множинними тілесними ушкодженнями.
За результатами проведеної судово медичної експертизи № 1398 від 07 серпня 2015 року трупа ОСОБА_10 виявлено два колото різаних проникаючих поранення грудей, проникаюче колото різане поранення грудей і живота, різане поранення шиї, різана рана на передній поверхні грудей зліва, різана рана на лівій кісті та різана рана на правій кісті.
Проникаючі поранення грудей та живота виникли від дії гострого предмету по типу клинка ножа, а також різане поранення шиї від гострого предмету мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень (по критерію небезпеки для життя) та знаходяться в прямому причинно наслідковому зв`язку з настанням смерті.
Інші ушкодження виникли від дії гострого предмету; мають ознаки легкого тілесного ушкодження, що спричиняє короткостроковий розлад здоров`я та не знаходяться в причинно наслідковому зв`язку з настанням смерті.
Всі виявлені тілесні ушкодження є прижиттєвими та виникли незадовго до настання смерті в короткий проміжок часу, який становить біля 30 40 хвилин.
Смерть ОСОБА_10 настала від проникаючих колото різаних поранень тулуба та різаної рани шиї з ушкодженням лівої зовнішньої яремної вени, легень, печінки з розвитком крововтрати та шоку, на що вказують: наявність цих пошкоджень, двобічний гемотаракс, ознаки масивної зовнішньої кровотечі, вираженість морфологічних ознак шоку, крововиливи під ендокард в лівому шлуночку; набряк набухання головного мозку.
Враховуючи ступінь вираженості трупних явищ на час їх дослідження на місці події 20 травня 2015 року в 07 год. 55 хв., причину смерті, а також умови та місце знаходження трупа, ймовірна давність настання смерті може становити біля 2 4 годин до вказаного часу.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_13 , 20 травня 2018 року він бачив свого сусіда ОСОБА_10 , який близько 06 год. 10 хв. підіймався по східцях до свого помешкання. Крім того, в під`їзді на сходах він побачив сліди крові.
Дані докази сторонами кримінального провадження на предмет їх належності та допустимості не оспорюються.
В той же час, сторона захисту вважає, що судом безпідставно визнані допустимими доказами протокол впізнання, проведений за участю свідка ОСОБА_15 , також протокол слідчого експерименту, проведеного за участю обвинуваченого ОСОБА_5 . На думку апелянта, зазначені слідчі дії, під час яких отримані дані нібито на підтвердження винуватості ОСОБА_5 проведені з порушенням вимого кримінального процесуального закону, що є підставою для визнання їх недопустимими.
З такими доводами не погоджується колегія суддів.
Відповідно до протоколу впізнання від 09 червня 2015 року, свідком ОСОБА_15 був впізнаний ОСОБА_5 як особа, яка 20 травня 2018 року приблизно в 06 год. 02 хв. вибігла з під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_5 , при цьому ховала якийсь предмет в лівий рукав куртки. Дана слідча дія проводилася за участю ще трьох статистів, серед яких ОСОБА_5 самостійно вибрав місце під номером два. Під час впізнання було двоє понятих та захисник обвинуваченого ОСОБА_16 . Всім учасникам були роз`яснені їх процесуальні права та обов`язки, про що протокол містить відповідні підписи осіб. Будь яких зауважень від учасників даної слідчої дії, зокрема самого обвинуваченого та його захисника, не надходило.
Доводи апелянта про те, що в протоколі впізнання не повністю вказані ім`я та по батькові слідчого та не зазначено, що під час впізнання проводилось фотографування не можуть бути безумовною підставою для визнання даних, отриманих за результатами проведення цієї слідчої дії недопустимими доказами, оскільки процедура проведення впізнання відповідала вимогам кримінального процесуального закону.
Для перевірки отриманих даних судом допитаний свідок ОСОБА_15 , який неодноразово стверджував, що особа, яка 20 травня 2015 року в 06 год. 02 хв. вибігала з під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_5 є саме ОСОБА_5 . Показання даного свідка зафіксовані на аудіодиску та досліджені колегією суддів. Тому доводи захисника про те, що суд прийняв як доказ показання свідка ОСОБА_15 , який безпосередньо в суді не допитувався є безпідставними.
Також, на думку колегії суддів, непереконливими є доводи апелянта про визнання протоколу слідчого експерименту від 10 червня 2015 року, проведеного за участю обвинуваченого ОСОБА_5 , яким суд також обґрунтовував свій висновок про його винуватість у вбивстві ОСОБА_10 недопустимим доказом з тих підстав, що він не відповідає вимогам ст. 104 КПК України, зокрема, в ньому відсутня описова частина, не зазначено про додатки до протоколу та про час допиту ОСОБА_5 .
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту із застосуванням технічних засобів від 10 червня 2015 року дана слідча дія проводилася за участю обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_16 , спеціаліста ОСОБА_17 , який здійснював відеозапис на камеру «Панасоніс», у присутності двох понятих. В даному протоколі зазначено про роз`яснення учасникам слідчого експерименту їх прав та обов`язків. Крім того, протокол містить відповідь ОСОБА_5 на запитання слідчого, чи добровільно він дає показання, на що він відповів ствердно.
Колегія суддів зазначає, що в даному протоколі дійсно відсутнє повне описання послідовності дій, які відбувались під час проведення слідчого експерименту.
Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні данні, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Колегією суддів у відповідності до положень ст. 404 КПК України досліджений відеозапис перебігу зазначеної слідчої дії, під час якої слідчим, який її проводив дотримано вимог кримінального процесуального закону. Зважаючи на поведінку ОСОБА_5 під час слідчого експерименту, риторики його пояснень стосовно обставин вчиненого ним злочину та подальших його дій, спрямованих на приховування слідів злочину, на переконання колегії суддів, його показання є щирими та добровільними. Про це свідчить те, що ОСОБА_5 розповідав про події злочину в таких подробицях, про які стороннім особам не могло бути відомо. Крім того, такі показання він давав в присутності захисника. По закінченню слідчого експерименту від його учасників зауважень, заяв та доповнень не надходило. Відтак, доводи про те, що зізнавальні показання він давав під примусом співробітників правоохоронних органів є безпідставними.
Враховуючи те, що під час слідчого експерименту, проведеного у відповідності до положень кримінального процесуального закону встановлені обставини вчиненого ОСОБА_5 вбивства ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що судом вірно прийнятий цей доказ як належний та допустимий.
Колегія суддів зазначає, що під час даної слідчої дії будь яких порушень прав людини та основоположних свобод, зокрема обвинуваченого ОСОБА_5 , порушено не було.
Крім інших доводів стороною захисту звертається увага на те, що суд безпідставно прийняв як докази винуватості ОСОБА_5 довідку від 20 травня 2015 року, складену оперуповноваженим про наявні у ОСОБА_10 тілесні ушкодження та про настання смерті.
Проте, відповідно до вироку, суд визнав цей доказ недопустимим та не обґрунтовував ним свій висновок про винуватість ОСОБА_5 .
Апелянт також вважає, що судом допущена неповнота дослідження всіх обставин провадження, зокрема стороною обвинувачення не витребувана та не надана суду карта виїзду швидкої допомоги, в якій зафіксовано час настання смерті ОСОБА_10 .
Колегія суддів зазначає, що сторони кримінального провадження є рівними у своїх процесуальних правах.
Відповідно до матеріалів провадження, стороною захисту в суді першої інстанції не заявлялось клопотання про витребування зазначеного документу. Таке клопотання не було заявлено і під час апеляційного перегляду вироку.
Стосовно часу настання смерті ОСОБА_10 , то він вказаний у висновку судово медичної експертизи, належність та допустимість якої як доказу під сумнів не ставиться.
Оцінюючи показання потерпілого ОСОБА_18 , який пояснив, що перед смертю син йому повідомив, що тілесні ушкодження йому наніс якийсь хлопець, на думку колегії суддів, суд вірно не прийняв їх на підтвердження як винуватості, так і не винуватості ОСОБА_5 , оскільки це є показаннями з чужих слів, а відповідно до ч. 4 ст. 94 КПК України вони можуть бути доказом за умови, якщо сторони провадження погоджуються визнати їх такими.
Колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційна скарга на вирок суду подана лише захисником обвинуваченого. Проте, під час апеляційного розгляду представником потерпілого було заявлено про підтримання апеляційної скарги та звернуто увагу суду апеляційної інстанції на неповне дослідження всіх доказів та з`ясування всіх обставин кримінального провадження. Зокрема, на думку представника потерпілого, судом не досліджені дані стосовно телефонних з`єднань телефону, який належать ОСОБА_5 з прив`язкою до базових станцій мобільного зв`язку.
Хоча апеляційна скарга не містить таких доводів, колегією суддів досліджені дані, надані оператором мобільного зв`язку. На думку колегії суддів, дана інформація не підтверджує і не спростовує висновок суду про винуватість ОСОБА_5 , оскільки не доведено, що термінал з ІМЕІ НОМЕР_1 з номером телефону мобільного зв`язку «Лайф» НОМЕР_2 , належить саме ОСОБА_5 , а навіть, якщо це і було доведено, то телефон не обов`язково повинен бути завжди безпосередньо з обвинуваченим. Для створення алібі він міг його залишити в іншому місці.
Відповідно до ст. 94 КПК України, суд зобов`язаний оцінити кожний доказ не тільки з точки зору належності, допустимості та достовірності, але й в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.
На думку колегії суддів, сукупність доказів: зізнавальних показань обвинуваченого ОСОБА_5 під час проведення слідчого експерименту, протоколу впізнання свідком ОСОБА_15 обвинуваченого ОСОБА_5 та його показань в суді, показань свідка ОСОБА_13 , висновку судово медичної експертизи, з яким узгоджуються як показання ОСОБА_5 стосовно механізму заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, так і показання свідка ОСОБА_15 щодо часу вбивства, давали суду поза розумним сумнівом дійти висновку про винуватість ОСОБА_5 у вбивстві ОСОБА_10 .
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду про кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 115 КК України як вбивства, тобто вчинення ним умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині відповідає встановленим під час судового розгляду фактичним обставинам.

Положення ст. 370 КПК України щодо наведення мотивів та підстав для ухвалення судового рішення розповсюджується не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, в повній мірі дотримався вимог закону.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид, розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання судом обґрунтовано не встановлено.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції взяв до уваги те, що ОСОБА_5 раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем попереднього ув`язнення характеризується посередньо.
На підставі цього суд зробив висновок за доцільним призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді дев`яти років позбавлення волі. З таким висновком погоджується колегія суддів.
Враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, колегія суддів не знаходить підстав вважати призначене ОСОБА_5 покарання суворим, оскільки воно призначене відповідно до санкції ч. 1 ст. 115 КК України.
За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання за своїм видом та розміром є справедливим і відповідатиме меті покарання та загальним засадам його призначення.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 01 лютого 2018 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3