Номер провадження: 11-кп/785/1366/18
Номер справи місцевого суду: 504/2561/18
Головуючий у першій інстанції
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_1 ,

судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 20.09.2018 року про заміну звільнення від відбування покарання з випробуванням на реально призначене вироком суду покарання у виді позбавлення волі щодо:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , засуджена вироком Комінтренівського районного суду Одеської області від 20.03.2018 року:

за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування призначеного покарання із випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, з покладенням обов`язків: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,-

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

представника пробації ОСОБА_8 ,-

встановив:
1. Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 20.09.2018 року задоволено подання провідного інспектора Лиманського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_8 , скасовано звільнення від відбування з випробуванням відносно ОСОБА_5 із заміною на відбування покарання строком три роки у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що засуджена надану довіру суду не виправдовує, стати на шлях виправлення не бажає, грубо порушує умови та порядок відбування покарання з випробуванням, не виконує покладені на неї судом обов`язки.

2. Зміст апеляційних вимог

На дану ухвалу захисник засудженої подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні подання провідного інспектора Лиманського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області про скасування звільнення з випробуванням засудженої ОСОБА_5 .

Вимоги апеляційної скарги захисник мотивує тим, що засуджена не викликалась в судове засідання, призначене на 20.09.2018 року, з поданням остання ознайомлена не була, захисник засудженої участі у розгляді справи не приймав, в зв`язку з чим, засуджена була позбавлена можливості захищати свої права в суді. Вказує, що ухвала районного суду є незаконною, так як з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 має постійне місце проживання, зареєстрована за місцем свого проживання, працевлаштувалася, до адміністративної відповідальності не притягувалась, що свідчить про її виправлення. Також з матеріалів справи вбачається, що засуджена не була поставлена на облік, не ознайомлена з обов`язками виконання вироку суду і графіком періодичності яки до відділу філії ДУ «Центр пробації» під розписку, інспектор не провів з нею належну бесіду про умови та порядок відбування покарання.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, та інших учасників судового провадження
Всі учасники кримінального провадження були належним чином повідомлені про розгляд апеляційної скарги, однак в судове засідання засуджена ОСОБА_5 не з`явилась, причини неявки до апеляційного суду не повідомила, а від захисника засудженої адвоката ОСОБА_6 надійшла заява про розгляд апеляційної скарги за її відсутності, в зв`язку з чим колегія суддів визнає можливим провести розгляд апеляційної скарги без їх участі.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги захисника, просив ухвалу районного суду скасувати, матеріали подання направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі; думку представника пробації, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив ухвалу суду першої інстанції залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1. Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод
Стаття 6. Право на справедливий суд

1. Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.

2. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;

b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;

c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя;

d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення;

e) якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.

4.2. Кримінальний процесуальний кодекс України
Стаття 2. Завдання кримінального провадження

1. Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення

1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

2. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

3. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

4. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 404. Межі перегляду судом апеляційної інстанції

1. Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

2. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

3. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

4. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

5. Позиція апеляційного суду
5.1. Щодо меж розгляду справи судом апеляційної інстанції
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

5.2. Щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону

Згідно положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 3 статті 539 КПК України передбачено, що клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України , фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Частиною 6 ст. 107 КПК України, передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Пунктом 7 частини 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно оскаржуваної ухвали, подання провідного інспектора Лиманського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_8 про скасування звільнення від відбування з випробуванням відносно ОСОБА_5 з заміною на відбування покарання строком три роки у кримінально-виконавчій установі закритого типу було розглянуто 20.09.2018 року, при цьому в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання та аудіодиск, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, від 20.09.2018 року, а в матеріалах справи наявна лише довідка секретаря судового засідання про те, що судове засідання, призначене на 20.09.2018 року, відповідно до вимог ч. 1 ст. 107 КПК, не фіксувалося технічними засобами (а. с. 34-35).

Зазначене вище свідчить про відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою безумовне скасування судового рішення.

6. Висновки за результатами розгляду апеляційних вимог
З огляду на викладене та з урахуванням положень ст. ст. 7, 9 КПК України, колегія суддів, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України, вказане порушення, з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування ухвали та призначення нового судового розгляду подання провідного інспектора Лиманського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_8 про скасування звільнення від відбування з випробуванням відносно ОСОБА_5 з заміною на відбування покарання строком три роки у кримінально-виконавчій установі закритого типу в тому ж суді першої інстанції в іншому складі, в зв`язку з чим апеляційна скарга захисника засудженої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405,407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 20.09.2018 року відносно ОСОБА_5 про заміну звільнення від відбування покарання з випробуванням на реально призначене вироком суду покарання у виді позбавлення волі, - скасувати, повернути матеріали судової справи на новий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3