ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 квітня 2019 року

м. Київ
справа № 742/1946/16-к
провадження № 51- 4002км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засуджених ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000887, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 15 січня 2018 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 29 вересня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення воліна строк 2 роки без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 5 листопада 2012 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців без конфіскації майна.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 , судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржено.
Апеляційний суд Чернігівської області 15 січня 2018 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 30 квітня 2016 року близько 01:00 за попередньою змовою з ОСОБА_6 проникли до господарської споруди на території господарства ОСОБА_8 в м. Прилуках, звідки таємно викрали мопед марки Jmstar motors NATY вартістю 8 072,17 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, просить змінити вирок суду апеляційної інстанції та призначити більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК, залишивши вирок Прилуцького міськрайонного суду без змін.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ст. 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК):
- дійшов безпідставного висновку про відсутність обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, оскільки він щиро розкаявся та відшкодував майнову шкоду, пов`язану з пошкодженням замка руля мопеда, вікна і замикаючих пристроїв;
- залишив поза увагою встановлені судом першої інстанції обставини, а саме те, що він за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, проживає разом з батьком інвалідом ІІ групи, має ряд тяжких хронічних захворювань;
- не врахував, що у судовому засіданні він вибачався перед потерпілою, яка в суді першої інстанції просила його суворо не карати та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Також засуджений ОСОБА_7 посилається на те, що потерпілій було неналежним чином повідомлено про дату апеляційного розгляду, внаслідок чого вона не мала можливості висловити свою думку з приводу призначеного покарання.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу заперечень від учасників процесу не надходило.

У судовому засіданні:
- засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підтримали вимоги касаційної скарги;
- прокурор вважала вирок законним та обґрунтованим і просила залишити його без зміни.

Мотиви Суду

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.

Як убачається з вироку, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на:
- пом`якшуючі покарання обставини, якими суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування шкоди;
- відсутність обтяжуючих покарання обставин;
- дані про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, характеризується за місцем відбуття покарання та за місцем проживання як посередньо, так і позитивно, не одружений, бере участь у вихованні малолітньої дитини, проживає разом з батьком інвалідом ІІ групи, має хронічне захворювання;
- думку потерпілої, яка не наполягала на суворому покаранні.

На підставі наведеного суд першої інстанції застосував ч. 1 ст. 69 КК і призначив покарання ОСОБА_7 , нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 286 КК.

Розглядаючи апеляційну скаргу прокурора на безпідставне застосування до засуджених статей 69, 75 КК, апеляційний суд дійшов правильного висновку про відсутність однієї з встановлених судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а саме добровільного відшкодування шкоди, оскільки викрадений мопед вилучили та повернули потерпілій працівники поліції, що не можна вважати добровільним відшкодуванням шкоди, не зважаючи навідсутність претензій з боку потерпілої.
Інших пом`якшуючих покарання обставин суд апеляційної інстанції не встановив.
Водночас, вирішуючи питання про застосування ст. 69 КК, крім обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен врахувати дані про особу винного.
З урахуванням зазначеного при постановленні вироку судом апеляційної інстанції було враховано що ОСОБА_7 раніше судимий: за вироком Прилуцького міського суду Чернігівської області від 1 листопада 2005 року за ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК, згідно з ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 17 лютого 2006 року до позбавлення волі на строк 2 роки; за вироком Прилуцького міського суду Чернігівської області від 18 травня 2006 року за ч. 2 ст. 307 із застосуванням ст. 69 КК до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 5 листопада 2012 року за ч. 2 ст. 186 КК до позбавлення волі на строк 4 роки; за ухвалою від 20 травня 2015 року звільнений умовно-достроково, невідбутий строк становить 1 рік 2 місяці 17 днів.
Незважаючи на наявність непогашених судимостей, ОСОБА_7 вчинив новий тяжкий умисний злочин у період умовно-дострокового звільнення, що, на думку Суду, свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення.
З урахуванням таких даних про особу обвинуваченого апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що підстави для застосування положень, передбачених статями 69, 75 КК, відсутні.
Крім того, з матеріалів провадження убачається, що Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 19 жовтня 2017 року задовольнив касаційну скаргу прокурора, скасував попередню ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 20 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та призначив новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції.
Як зазначив в ухвалі касаційний суд, якщо під час нового розгляду буде підтверджено обсяг обвинувачення, за яким ОСОБА_6 і ОСОБА_7 визнано винуватими, і не буде встановлено інших пом`якшуючих покарання обставин, призначене їм покарання із застосуванням ст. 69 КК, а ОСОБА_6 додатково із застосуванням ст. 75 КК, слід вважати м`яким.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпіла ОСОБА_8 висловила свою думку в суді першої інстанції, а саме просила суворо не карати ОСОБА_7 та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Також потерпіла підтвердила свою заяву, подану під час досудового розслідування (т. 1, а. п. 290), про те, що претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_7 вона не має, збитки відшкодовано в повному обсязі. За таких обставин позиція потерпілої фактично була відома апеляційному суду та врахована під час апеляційного розгляду провадження.

Крім цього, зі змісту супровідного листа апеляційного суду вбачається, що на адресу потерпілої ОСОБА_8 було направлено повідомлення про дату апеляційного розгляду провадження (т. 2, а. п. 190).
З урахуванням зазначеного проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілої не є тим істотнимпорушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, ОСОБА_7 , посилаючисьу касаційній скарзі на проведення апеляційного розгляду провадження за відсутності потерпілої, не заявляє вимогу до касаційного суду про скасування вироку з цих підстав.
За таких обставин, враховуючи рішення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 жовтня 2017 року, беручи до уваги враховані судом апеляційної інстанції дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 , наявність визнаних апеляційним судом пом`якшуючих покарання обставин щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, а також позиція потерпілої щодо непризначення ОСОБА_7 суворого покарання в цілому не спростовують правильності висновків суду щодо призначеного ОСОБА_7 покарання.

З огляду на вищевказане відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 15 січня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни, касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_9 каровець ОСОБА_2 ОСОБА_3