У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000090, за апеляційною скаргою захисника обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ОСОБА_8 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 04 січня 2019 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новоочаків Березнегуватського району Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_1 , є таким, що не має судимості,
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Новосергіївка Березнегуватського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в с. Петропавлівка Березнегуватського району Миколаївської області, зареєстрований та фактично проживає в АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9 ,
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_8 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 04 січня 2019 року ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України і призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі кожному.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_8 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кваліфікувати за ч. 3 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, пов`язане з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вважає оскаржуваний вирок таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.
Стверджує, що суд першої інстанції безпідставно визнав кваліфікуючу ознаку застосування предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, оскільки вона не знайшла свого підтвердження ані під час досудового розслідування, ані в суді, а тому підлягає виключенню. Жоден із учасників конфлікту, окрім потерпілого ОСОБА_10 , не зазначав, що під час хуліганських дій обвинувачений ОСОБА_5 використовував для нанесення тілесних ушкоджень металеву трубу. Матеріали кримінального провадження не містять належних доказів наявності металевої труби, а також даних на підтвердження того, що цей предмет був заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень. Крім того, вказаний предмет не встановлювався та не вилучався, речовим доказом не визнавався.
Зазначає, що у обвинувачених при собі не було будь-яких предметів, заздалегідь пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень, а із металевим ломом приїхав саме потерпілий ОСОБА_10 .
Наводячи приписи п. п. 9, 11 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» № 10 від 22.12.2006 р., вважає що дії обвинувачених слід перекваліфікувати на ч. 3 ст. 296 КК України.
Вважає, що при призначенні покарання, мають бути враховані обставини, що пом`якшують покарання визнання вини всіма обвинуваченими, їх щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, позиції потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не наполягали на призначенні обвинуваченим покарання, яке слід відбувати реально, а віднесли це на розсуд суду. Крім того, просить врахувати наявність на їх утриманні малолітніх дітей, наявність постійної роботи, хоч і не офіційної, а також відсутність інших злочинів та адміністративних правопорушень.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Березнегуватського районного суду залишити без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

27.03.2017 р. о 21.30 год., ОСОБА_5 з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 прийшли до домоволодіння ОСОБА_11 , що розташоване по АДРЕСА_4 , де почали кликати останнього. Коли ОСОБА_11 вийшов з будинку на подвір`я, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у грубій формі почали вимагати вийти до них на вулицю для з`ясування відносин, однак ОСОБА_11 , з`ясувавши, що вони перебувають у стані алкогольного сп`яніння, повернувся до свого будинку.
Будучи незадоволеними відмовою ОСОБА_11 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи з особливою зухвалістю, з хуліганських мотивів, демонструючи явну неповагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, вседозволеність та протиставляючи себе суспільству, стали кидати каміння у вікна будинку, самовільно перелізли через огорожу домоволодіння та почали стукати руками і ногами у двері та вікна, вимагаючи від ОСОБА_11 відчинити їм двері, при цьому висловлювалися на адресу останнього грубою нецензурною лайкою, кидали каміння по собаці. В результаті дій обвинувачених було розбито скло трьох вікон, пошкоджено віконну раму, собачу будку та завдано фізичного болю собаці. Відмовившись виконувати вимоги обвинувачених, ОСОБА_11 намагався їх заспокоїти. Отримавши відмову, зателефонував ОСОБА_10 з проханням про допомогу.
В подальшому ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вибили ногами вхідні двері будинку. Користуючись кількісною та фізичною перевагою, обвинувачені звалили ОСОБА_11 на підлогу веранди та, притиснувши зверху вказаними дверима, пригали на них та наносили ногами удари в різні частини тіла, голови та кінцівок потерпілого. Діями обвинувачених потерпілому ОСОБА_11 спричинені легкі тілесні ушкодження у вигляді садна на правому стегні, синців в області правого колінного суглобу та синця на правій щоці.
Прийшовши до тями, ОСОБА_11 підвівся, тримаючи в руках вибиті двері, виштовхав ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на подвір`я та продовжив утримувати двері в дверному отворі, з метою недопущення потрапляння вказаних осіб у будинок, які в цей час стукали у них ногами.
Не зупиняючись на вчиненому, ОСОБА_5 , грубо порушуючи правила поведінки та моралі, взявши на подвір`ї ОСОБА_11 дерев`яну лавку, кинув її по собаці, яка в цей час гавкала на них.
Протиправні дії ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 шляхом вмовляння намагалися припинити неповнолітні ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які в цей час прийшли на територію домоволодіння ОСОБА_11 , однак вони на них не реагували.
В цей час на подвір`я ОСОБА_11 прийшов ОСОБА_10 та закликав ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 припинити протиправні дії, однак останні, з метою опору особі, що припиняла хуліганській дії, вчинили на нього напад. ОСОБА_5 кулаком правої руки завдав одного удару ОСОБА_10 в обличчя, а ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , смикаючи за верхній одяг, звалили його на землю. Користуючись своєю перевагою, та демонструючи зверхність, ОСОБА_5 , маючи при собі металеву трубу, яку заздалегідь приготував для спричинення тілесних ушкоджень, став наносити нею удари по голові ОСОБА_10 , а ОСОБА_6 та ОСОБА_7 почали наносити йому удари ногами по голові та тулубу, внаслідок чого спричинили йому легкі тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин тім`яної області голови, синців та саден на обличчі, забійної рани на носі, синця на правій вушній раковині та синця на спині.
Загалом протиправні дії ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 тривали близько 30 хвилин та виражалися у спричиненні потерпілим тілесних ушкоджень, пошкодженні майна, порушенні громадського порядку та опорі громадянам, які намагалися припинити хуліганські дії.

Дії ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства (хуліганство), що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, пов`язане з опором громадян, які припиняли хуліганські дії, із застосуванням предмету заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Крім того, зазначені вимоги містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 р., суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:
1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;
3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;
4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;
5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції визнав доведеною винуватість ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, а саме у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства (хуліганство), що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, пов`язане з опором громадян, які припиняли хуліганські дії, із застосуванням предмету заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень. Але, при цьому, не сформулював обвинувачення таким чином, що дозволило би при зіставленні ознак установлених судом злочинного діяння і ознак інкримінованого злочину, дійти висновку про їх відповідність.

Крім того, слід відмітити, що зазначення у формулюванні обвинувачення обставин і деталізації, які необхідні й достатні для того, аби дозволити обвинуваченому ефективно захищатися від нього забезпечує право на ефективний захист. Це не означає, що при формулюванні кожного обвинувачення мають бути зазначені всі без виключення обставини, наведені у переліку статті 91 КПК. Натомість зазначення в обвинувальному акті обставин, що не стосуються справи і не впливають на правову кваліфікацію правопорушення, ускладнює розуміння обвинувачення і може зробити його неясним для обвинуваченої особи, що суперечитиме меті забезпечення умов для ефективного захисту. Однак, у даному обвинувальному акті обвинувачення сформульовано не достатньо детально, щоб побудувати ефективний захист.

Проте, згідно із ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Забезпечення обвинуваченому права на захист є однією з основних засад судочинства в України (п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції України).
З огляду на положення ст. 7 КПК України, кримінальне провадження за формою і змістом повинно відповідати його загальним засадам, в тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Відповідно до приписів ч. ч. 1, 2, 3 ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає зокрема, у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права передбачені цим Кодексом. А суд зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника. У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.
За правилами п. 2 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення.
Незабезпечення обвинуваченому можливості особисто обстоювати свої інтереси у кримінальному провадженні всіма допустимими засобами і способами або обмеження його можливості скористатися правовою допомогою захисника є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що тягне за собою безумовне скасування вироку чи ухвали.

Крім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово повторює, «що, хоча право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективну юридичну допомогу захисника, який, у разі необхідності, призначається офіційно, не є абсолютним, воно є однією з основних ознак справедливого судового розгляду» (рішення у справі «Кромбах проти Франції», «Балицький проти України» від 03.11.2011 р.).

Стаття 52 КПК України визначає випадки, в яких участь захисника є обов`язковою. Також (ст. 49 КПК України), слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно або слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
З наведених обставин, за яких участь захисника є обов`язковою, лише одна пов`язана із оціночним судженням та дискреційним повноваженням слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду вирішити, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника. При вирішенні питання про те, чи повинен бути призначений захисник, коли того вимагають інтереси правосуддя, в основному враховується тяжкість злочину, можливі наслідки, потенційне покарання, а також складність справи або процедури. Крім того, має враховуватись вразливе становище обвинуваченого внаслідок таких факторів, як вік, стан здоров`я, інвалідність, неблагополучне економічне чи соціальне становище. Крім усього іншого, слід враховувати принцип рівності сторін.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не виконав вимог ст. 345 КПК України в повній мірі, що підтверджується як журналом судового засідання, так і звукозаписом носія інформації, на якому зафіксовано перебіг судового процесу у суді першої інстанції, оскільки головуючий суддя не з`ясував, з урахуванням соціального статусу обвинувачених, їх рівня освіти ( ОСОБА_5 та ОСОБА_6 9 класів, ОСОБА_7 професійно-технічна освіта), та умов життя (наявності на утриманні ОСОБА_5 чотирьох малолітніх дітей, ОСОБА_6 однієї малолітньої дитини, ОСОБА_7 двох малолітніх дітей), чи зрозумілі їм їх права та обов`язки у достатньому обсязі, та у випадку необхідності не роз`яснив їх.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, що потягло за собою порушення права обвинувачених на захист, і як наслідок доведеність вини.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 ст. 410 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Вказані вище порушення вимог кримінально процесуального закону, згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону повно та всебічно розглянути всі обставини справи, перевірити відповідність обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону, належним чином встановити фактичні обставини інкримінованого обвинуваченим злочину, прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, як така, що містила вимогу про скасування вироку.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 417, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу захисника обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 04 січня 2019 року, відносно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ _____________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3