ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/41/19 Справа № 179/143/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000024за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 , -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Магдалинівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 30 жовтня 2017 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1, ч. 2 ст. 125 КК України до 180 годин громадських робіт,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72, ст. 73 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців 10 днів.
Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за те, що він, будучи засудженим 30 жовтня 2017 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1, ч. 2 ст. 125 КК України до громадських робіт строком 180 годин, 14 грудня 2017 року з`явився до сектору з питань пробації, де йому було роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, у зв`язку з чим він, відповідно до ст. 37 КВК України, надав письмову підписку. Також відносно ОСОБА_7 винесено попередження за неявку без поважних причин на виклики для постановки на облік.
14 грудня 2017 року до Магдалинівського районного сектору з питань пробації з`явився засуджений ОСОБА_7 , де від останнього було відібране пояснення, в якому ОСОБА_7 зазначив, що він відмовляється отримати направлення до Магдалинівської селищної ради та не має наміру відбувати покарання у виді громадських робіт.
Згідно з листом Магдалинівської селищної ради Дніпропетровської області засуджений ОСОБА_7 до селищної ради не з`являвся, направлення та копію вироку не надав, до відбування покарання не приступив, у зв`язку з чим, розпорядження та графік виходу на громадські роботи засуджених селищною радою не складались.
21 грудня 2017 року ОСОБА_7 було притягнуто до адміністративної відповідальності Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 178 КУпАП до десяти діб адміністративного арешту, та 16 січня 2018 року за вчинення аналогічного правопорушення до штрафу у розмірі 102 грн.
Відповідно до подання № 11 Магдалинівського районного сектору з питань пробації Південно-Схїідного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань, станом на 14 січня 2018 року невідбуте ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт складає 180 годин.
Встановленим суд прийшов до висновку, що ОСОБА_7 , будучи ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, та попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від громадських робіт, в порушення вимог ст. ст. 36, 37, 39, 40 КВК України, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, маючи можливість до відбування покарання у виді 180 годин громадських робіт, в період з 14 грудня 2017 року по 14 січня 2018 року, без поважних на те причин для виконання громадських робіт до Магдалинівської селищної ради не з`явився, чим умисно ухилився від відбування призначеного покарання.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок скасувати, в частині правової кваліфікації дій останнього, у зв`язку із неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, яким дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України викласти в редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016, а саме «ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт». В іншій частині вирок залишити без змін.
Вважає, що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України, з підстав неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
На думку прокурора, судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України (триваючий злочин), в період часу з 14 грудня 2017 по 14 січня 2018, тобто після набрання чинності Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016, відповідно до якого частину другу статті 389 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт».

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просив їх задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, викладених у вироку, вид та міра призначеного покарання відповідають вимогам закону та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, та ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Районний суд вказані вимоги Закону при ухваленні вироку також належним чином врахував.

Як убачається з обвинувального акта, органом досудового розслідування ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, а саме: ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт особою, засудженою від цього покарання.
Згідно вироку, ОСОБА_7 було визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, його дії було кваліфіковано як ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт особою, засудженою до цього покарання.
Згідно вимог ч.ч.1, 2, ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Колегія суддів зазначає, що під час судового розгляду справи в суді першої інстанції, прокурором обвинувачення ОСОБА_7 , згідно ч.2 ст. 337 КПК України, не змінювалось, суд провів судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення.
Тобто суд першої інстанції чітко діяв в межах вимог ч.2 ст. 337 КПК України.
В зв`язку з викладеним, колегія суддів приходить до висновку, що даний вирок, в тому числі, і в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим.
На підтвердження такого висновку суду, колегія суддів виходить із позиції Європейського суду з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування Практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, де у справі «Броньовський проти Польщі» від 22 червня 2004 Євросуд зазначив, що принцип верховенства права та принцип законності вимагають від держав не лише поважати і застосовувати, у передбачуваний і узгоджуваний спосіб, запроваджені ними закони, а й забезпечувати правові та практичні умови втілення їх у життя.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів під час перевірки судового рішення не виявлено.
Таким чином, враховуючи все вищенаведене, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку чи його зміни з тих мотивів, які наведені в апеляційній скарзі прокурора, оскільки судом ухвалено вирок, який є законним, вмотивованим та обґрунтованим, а тому колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409,419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2018 року, відносно ОСОБА_7 ,- залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4