В И Р О К
КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
6 грудня 2018 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського Апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1

Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

При секретареві ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченої ОСОБА_6

розглянула матеріали кримінального провадження № 0003677 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 22 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Києва, громадянка України, освіта середня, не працює, не заміжня, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима: 1). у 2015 році Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 1190 грн.; 2). 06.03.2017 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування цього покарання з випробуванням та іспитовим терміном строком на 2 роки, -

засуджена за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання не відбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

Цим же вироком ОСОБА_7 , засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання не відбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно йому призначено покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Вироком також вирішено долю речових доказів.

Стосовно ОСОБА_7 апеляційних скарг не подано.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу прокурора, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджені за шахрайство, вчинене за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин.

Справа № 755/644/17 Апеляційне провадження № 11-кп/824/367/2018 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_9 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1

16.03.2017 року приблизно о 13 год. 40 хв. ОСОБА_7 , спільно з ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , діючи згідно заздалегідь розподілених ролей під час реалізації свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 підійшла до потерпілої ОСОБА_10 та, з метою ввести останню в оману, непомітно кинула на землю пакет всередині якого знаходились сувенірні грошові кошти. Продовжуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_6 , впевнившись, що її дії були не помічені підійшла до ОСОБА_10 , покликала останню та сказала їй, що вона загубила пакет. В цей час, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_6 та ОСОБА_10 та запитав чи не знаходили вони грошових коштів на що обидві жінки відповіли, що грошових коштів не знаходили. В подальшому, на прохання ОСОБА_7 показати свої грошові кошти під приводом їх впізнання, ОСОБА_10 нічого не підозрюючи, добровільно пред`явила ОСОБА_7 свої грошові кошти в сумі 1400 гривень. В результаті, імітуючи перерахування грошових коштів, ОСОБА_7 , непомітно для ОСОБА_10 , підмінив їх на сувенірні, та повідомив, що дані грошові кошти йому не належать. ОСОБА_10 в свою чергу взяла сувенірні грошові кошти в сумі 1400 гривень та поклала їх до свого гаманця нічого не підозрюючи.

Заволодівши шахрайським шляхом грошовим коштами в сумі 1400 гривень, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 маючи реальну можливість розпорядитись викраденим, з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, однак, були затримані працівниками поліції.

Кримінальне провадження розглянуто із застосуванням положень ч.3 ст. 349 КПК України.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції прокурор Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинувачених, юридичну кваліфікацію дій обвинувачених - вважає, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначено обвинуваченій ОСОБА_6 явно несправедливе покарання, зокрема із помилковим застосуванням ст. 71 КК України, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинувачено через надмірну м`якість.

На обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що ОСОБА_6 будучи раніше судимою за вчинення корисливих злочинів проти власності та будучи звільненою від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки, належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала, а в період іспитового строку вчинила нове корисливе кримінальне правопорушення. При цьому, маючи не зняту та непогашену судимість за умисні корисливі злочини, повторно вчинила заволодіння чужим майном шляхом обману за попередньою змовою групою осіб, що свідчить про явну зухвалість та підвищену суспільну небезпеку.

На цих підставах прокурор ОСОБА_8 просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 22.12.2017 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_6 та призначити їй остаточне покарання, із застосуванням положень ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора, який підтримав апеляційні вимоги з уточненням, що за ч.2 ст. 190 КК України пропонується призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на один рік, як і визначив суд першої інстанції, а покарання за сукупністю вироків вирішити відповідно до вимог ст. 71 КК України, тобто у всякому разі більшим від покарання, призначеного за даним вироком та не відбутої частини покарання, визначеного попередніми вироком, обвинувачену, яка просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги, посилаючись на наявність на її утриманні похилого віку мами та неповнолітнього сина, усвідомлення своєї провини, рішучі наміри не скоювати нових кримінальних правопорушень, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченій, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та щодо правильності юридичної кваліфікації скоєного нею за попередньою змовою із ОСОБА_7 були отримані в порядку застосування положень ч.3 ст. 349 КПК України. При цьому порушення процедури застосування цієї процесуальної норми не зафіксовано, ніхто на такі порушення в апеляційному засіданні не скаржився, а тому, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, судова колегія ці висновки не перевіряє, не оцінює, погоджуючись із ними.

Ніким не піддаються сумнівам також висновки суду першої інстанції стосовно вчинення ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_6 цього кримінального правопорушення і щодо правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст. 190 КК України, а тому і в цій частині вказані висновки судова колегія не перевіряє та не оцінює, погоджуючись із ними, в силу викладених вище причин.

Що стосується виду та міри покарання, визначеної ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України, то в цій частині прокурор, як видно з тексту апеляційної скарги та уточнення, внесеного прокурором в апеляційному засіданні, зі вказаним рішенням погоджується, отже і в цій частині судова колегія не піддає сумнівам правильність вказаного рішення суду першої інстанції.

Апеляційна скарга прокурора вказує лише на неправильність застосування положень ч.4 ст. 71 КК України.

Як слушно зауважено в апеляційній скарзі, відповідно до цієї правової норми, покарання, яке призначається за сукупністю вироків, має бути в будь-якому разі більшим, ніж покарання, яке призначається за цим вироком і не відбута частина покарання, яке було призначене попереднім вироком.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, вироком Печерського районного суду міста Києва від 6 березня 2017 року ОСОБА_6 була засуджена за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на три роки та звільнена від відбування цього покарання з випробуванням, іспитовим строком два роки та покладенням на неї певних обов`язків, у порядку ст. ст. 75 і 76 КК України. У цьому ж вироку зазначено, що у попередньому ув`язненні у зв`язку з цим кримінальним правопорушенням ОСОБА_6 не перебувала, до набрання вироком законної сили запобіжний захід до ОСОБА_6 застосовано не було, мається також відмітка про набрання вироком чинності з 7 квітня 2017 року (т.1, а. с. 193-196).

Злочин, за який ОСОБА_6 засуджена вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 22 грудня 2017 року, було скоєно 16 березня того ж року, тобто через десять днів після попереднього вироку, в період іспитового строку.

Відповідно до ч.3 ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання здійснюється на підставі рішення суду, тільки у разі, якщо засуджена особа протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

З викладеного видно, що ОСОБА_6 нове кримінальне правопорушення вчинила в період іспитового строку, визначеного попереднім вироком, і не відбувала реально взагалі покарання, визначеного цим вироком, атому, відповідно до ч.4 ст. 71 КК України, призначене їй остаточне покарання за сукупністю вироків повинно бути у будь-якому разі більшим від покарання, призначеного за новим вироком, тобто позбавлення волі строком на один рік та покарання, призначеного за попереднім вироком у виді позбавлення волі строком на три роки.

На цих підставах судова колегія погоджується з пропозицією прокурора в апеляційній скарзі про призначення обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць, бо це мінімально можливе покарання, яке у цьому конкретному випадку може бути визначене.

Отже, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити повністю.

При цьому, істотного значення, в силу викладеного вище, не мають доводи обвинуваченої про наявність у неї на утриманні похилого віку матері та малолітнього сина, тим більше, що ці доводи не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, бо її син, ОСОБА_11 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1, а. с. 211), в дійсності перебуває за направленням служби у справах дітей Дарницької районної у місті Києві державної адміністрації у державному закладі з 28 липня 2017 року, на тій підставі, що мати ОСОБА_6 самоусунулась від виконання батьківських обов`язків (т.1, а. с. 232), а відомості про вік її матері в матеріалах кримінального провадження відсутні та нею не надані в апеляційне засідання.

На підставі всього вказаного вище, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 22 грудня 2017 року відносно ОСОБА_6 задовольнити.

Вказаний вирок в частині призначення ОСОБА_6 покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.

Відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Печерського районного суду міста Києва від 6 березня 2017 року, і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць.

Початок строку відбування покарання обчислювати від дня затримання ОСОБА_6 для виконання вироку.

В решті вирок відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржений касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення.

Судді: