Провадження № 1-кс/523/3936/18
УХВАЛА
про відмову у наданні тимчасового доступу до речей і документів,
які містять охоронювану законом таємницю

19 грудня 2018 року

Слідчий суддя Суворовського районного суду м.Одеси ОСОБА_1 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 , старшого слідчого Суворовського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 , розглянувши у судовому засіданні в залі суду клопотання вказаного старшого слідчого від 15.11.2018 року, подане у кримінальному провадженні №0008134 від 27.12.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, про дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю, -

в с т а н о в и в:
15.11.2018 року до Суворовського районного суду м.Одеси від старшого слідчого Суворовського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 надійшло погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_4 клопотання про дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, що містить охоронювану законом таємницю та знаходиться у володінні оператора телекомунікацій ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за яким в період часу з 10.12.2016 року до 15.11.2018 року невстановлені особи вимагають у ОСОБА_5 . Огли грошові кошти в сумі 8000 доларів США та погрожують йому та членам його родини фізичною розправою.

Як слідує з матеріалів клопотання, за письмовою заявою ОСОБА_5 , СВ Суворовського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0008134 від 27.12.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, в рамках якого старший слідчий ОСОБА_3 звернулась з клопотанням про дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю та знаходиться у володінні оператора телекомунікацій ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розташоване по АДРЕСА_1 , із зобов`язанням оператора телекомунікації виготовити на паперовому й електронному носіях інформації щодо з`єднань мобільного номеру НОМЕР_1 , в період часу з 01.01.2016 до 31.12.2016 року, дозвіл на вилучення яких до того ж належить надати зазначеним у клопотанні вказаному старшому слідчому та оперуповноваженому ВКП Суворовського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_6 .

В обґрунтування внесеного клопотання старший слідчий ОСОБА_3 вказує про те, що (з клопотання - дослівно) «в ході проведення оперативно-розшукових заходів по зазначеному кримінальному провадженню було встановлено, що відповідно до свідчень ОСОБА_5 , до вчинення вищевказаного кримінального правопорушення, може бути причетний ОСОБА_7 , який користується мобільним телефоном, підключеним до мобільного оператора зв`язку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з № НОМЕР_1 …, інформація може бути використана як доказ в даному кримінальному провадженні та те, що проведення подальших слідчих розшукових та негласних слідчих розшукових дій є неможливим…».

В судове засідання представник ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не з`явився, про день, час та місце судового розгляду клопотання повідомлявся належним чином, з огляду на що й з метою дотримання розумності строків, слідчий суддя в порядку ч.4 ст.163 КПК України, вирішив здійснити розгляд клопотання за відсутності вказаного представника оператора телекомунікації.

З`ясувавши позицію старшого слідчого ОСОБА_3 на підтримку внесеного клопотання, дослідивши клопотання й додані до нього матеріали, слідчий суддя дійшов наступного.

Відповідно до ч.2 ст.160 КПК України, у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах; неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Згідно з ч.ч.5, 6 ст.163 вказаного Кодексу, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, у тому числі які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають, або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або у сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, а також якщо сторона кримінального провадження доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Положеннями ч.ч.3, 4, 5 ст.132 наведеного Кодексу встановлено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, зокрема, існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування таких заходів, та може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням, а для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний враховувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, та до клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
За ч.1 ст.9 означеного Кодексу, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

З огляду на те, що поняття "обґрунтована підозра" не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", слідчий суддя у контексті ст.8, ч.5 ст.9 КПК України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», враховує позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", відповідно до якої "термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182).

Зі змісту ч.3 ст.26, п.18 ч.1 ст.3 КПК України слідує, що слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесено до його компетенції цим Кодексом, а слідчий суддя суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Проте, зміст розглядуваного клопотання старшого слідчого ОСОБА_3 не відповідає наведеним положенням ч.2 ст.160, ч.ч.2, 3, 6 ст.163 КПК України, а також не обґрунтовується доданими до нього матеріалами, виходячи з нижчевикладеного:

- означене клопотання містить неприпустиму й не передбачену абзацом 2 ч.1 ст.159 цього ж Кодексу пропозицію до слідчого судді зобов`язати оператора телекомунікації виготовити на паперовому й електронному носіях документ з інформацією, про яку йдеться у розглядуваному клопотанні та яка має зберігатися в електронній інформаційний системі;
- в порушення ч.3 ст.132, п.6 ч.2 ст.160, ч.6 ст.163 КПК України, вказане клопотання або додані до нього документи не містять відомостей щодо існування обґрунтованої підозри про вчинення відповідними особами кримінального правопорушення у конкретному випадку, а також не доведено підтвердження перебування у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » інформації, про яку йдеться у цьому клопотанні та яка стосується певного абоненту цього оператора телекомунікацій, що у випадку надання тимчасового доступу до цієї інформації та її подальшого моніторингу або використання, може призвести до безпідставного втручання у права і свободи зазначеної особи, яка не є учасником цього кримінального провадження, а також не доведено неможливість іншими способами встановити осіб, які вчинили нерозкритий до теперішнього часу злочин;
- ігноруючи положення ст.ст.40, 160, 163, 214, 223 КПК України, старшим слідчим ОСОБА_3 ані в розглядуваному клопотанні чи у доданих до нього відповідних матеріалів, ані в судовому засіданні, належним чином не обґрунтовано необхідність отримання тимчасового доступу та вилучення наведених у клопотанні документів задля встановлення причетності ОСОБА_7 до вчинення злочину в конкретному випадку та неможливість іншими способами встановити його причетність, оскільки до розглядуваного клопотання будь-яких доручень на проведення слідчих (розшукових) заходів у цьому кримінальному провадженні з означеною метою взагалі не додано, натомість розглядуване клопотання містить лише припущення його ініціатора.
Слід також зауважити, що старший слідчий ОСОБА_3 у своєму клопотанні пропонує слідчому судді доручити здійснити заходи забезпечення кримінального провадження, наряду з нею, оперуповноваженому ВКП Суворовського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_6 , що у свою чергу не узгоджується з приписами п.1 ч.1 ст.164 КПК України.

Наряду з викладеним, за доданими до означеного клопотання копіями відповідних протоколів, допит потерпілого ОСОБА_5 від 05.01.2017 року здійснювався старшим слідчим ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 , який з огляду на додані до цього клопотання матеріали, зокрема витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №0008134 від 27.12.2016 року, - до проведення досудового розслідування зазначеного провадження станом на час проведення відповідної слідчої дії, не залучався, що у свою чергу позбавляє слідчого суддю можливості надати належну оцінку викладеним в цьому протоколі обставинам.

Разом із тим, посилаючись у клопотанні на встановлення при проведенні оперативно-розшукових заходів у цьому кримінальному провадженні причетності ОСОБА_7 до вчинення злочину у конкретному випадку, старшим слідчим ОСОБА_3 до означеного клопотання взагалі не додано відомостей щодо заведення відповідної оперативно-розшукової справи, без якої застосування таких заходів у контексті ч.ч.1, 3 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» не допускається, що у взаємозв`язку із допитом потерпілого ОСОБА_5 . Огли неналежною особою у цьому кримінальному провадженні, не дозволяють слідчому судді пересвідчитись в правомірності вчинених працівниками правоохоронних заходів за наведених обставин.

За таких обставин та виходячи з приписів ч.2 ст.93, п.1 ч.3 та ч.4 ст.132, ч.1 ст.223 КПК України, слідчий суддя вважає, що у розглядуваному випадку, поза увагою слідчого ОСОБА_3 й прокурора ОСОБА_4 залишились ті положення закону, за якими збирання доказів з боку сторони обвинувачення, зокрема, задля встановлення осіб, які вчинили злочин, відбувається через інститут слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, а відтак ініціювання цього клопотання зазначеною стороною кримінального провадження поза існування обґрунтованої підозри є, за переконанням слідчого судді, фактичною підміною слідчих (розшукових) або негласних слідчих (розшукових) дій заходами забезпечення кримінального провадження.

Аналогічні роз`яснення містяться в Розділі 1 та у п.п.5, 7, 9 Розділу 2.5 «Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження» від 07.02.2014 року, погодженого Постановою Пленуму ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ №4 від 07.02.2014 року.

Оскільки з наданих до суду клопотання й доданих до нього матеріалів вбачається, що внесене до суду старшим слідчим ОСОБА_3 та погоджене прокурором ОСОБА_9 клопотання про дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю, є необґрунтованим й безпідставним, та саме клопотання не відповідає вимогам ст.ст.160, 163 КПК України, а відтак єдиним можливим судовим рішенням з розгляду цього клопотання уявляється його залишення без задоволення.

Керуючись ст.ст.3, 9, 26, 131-132, 159-163, 369-372 КПК України, слідчий суддя, -

п о с т а н о в и в:
Клопотання старшого слідчого Суворовського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 від 15.11.2018 року, погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_4 та подане у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0008134 від 27.12.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, про дозвіл на тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю та перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », залишити без задоволення.

Копію ухвали надати заінтересованим особам.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення й оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1