АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/15/18 Справа № 693/361/15-к Категорія: ч. 1 ст. 368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_7 , прокурора Жашківського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 11 липня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Попелюхи Мурованокуриловецького району Вінницької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працює в ТД «Поляков» начальником служби безпеки, не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, з урахуванням положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07 квітня 2011 року за № 3207-VI, призначено йому покарання у виді арешту строком шість місяців з позбавленням права обіймати посади, уповноважені на виконання функції держави, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядних чи адміністративно-господарській функцій строком на 02 (два) роки.

В строк призначеного покарання вирішено зарахувати строк перебування під вартою з 16 січня 2009 року по 15 квітня 2009 року.

На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання, у зв`язку з закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Міру запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд скасовано.

Стягнуто судові витрати у дохід держави: 234 (двісті тридцять чотири) грн. 60 коп. за проведення судово-хімічної експертизи; 375 (триста сімдесят п`ять) грн. 60 коп. за проведення техніко-криміналістичної експертизи. Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, працюючи з 09 липня 2008 року на підставі наказу № 21-0 на посаді заступника начальника відділу податкової міліції Уманської об`єднаної державної податкової інспекції, маючи спеціальне звання підполковника податкової міліції, являючись службовою особою, представником влади, будучи наділеним спеціальними повноваженнями по виявленню та фіксації правопорушень у сфері податкового законодавства, реєстрації та здійснення господарської діяльності суб`єктами такої діяльності, з використанням своїх владних повноважень і службового становища одержав хабара від начальника служби безпеки приватного підприємства РіК (м. Умань Черкаської області) ОСОБА_10 за наступних обставин.

Так він у грудні місяці 2008 року, здійснюючи керівництво оперативно-розшуковими заходами при проведенні працівниками ВПМ Уманської ОДПІ перевірки діяльності ПП РіК, діючи умисно, з корисливих мотивів, на пропозицію начальника служби безпеки вказаного підприємства ОСОБА_10 погодився за винагороду у розмірі 30 000 гривень позитивно вирішити питання про не проведення в подальшому перевірок вказаного підприємства працівниками податкової міліції та не створювати перешкод у здійсненні підприємством господарської діяльності.

В подальшому 15 січня 2009 року, близько 15 год. 40 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні автомобіля Мерседес Спрінтер, д/н НОМЕР_1 , який знаходився поруч із приміщенням будинку побуту «Мрія» по вул. І. Гонти в м. Умань Черкаської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з використанням свого службового становища, одержав від ОСОБА_10 хабара в сумі 30 000 гривень за не проведення в майбутньому перевірок на ПП РіК працівниками податкової міліції Уманської ОДПІ та не створення перешкод у здійсненні цим підприємством господарської діяльності.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, засуджений ОСОБА_7 , прокурор Жашківського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 подали апеляції.

В апеляції засуджений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 11 липня 2017 року та закрити справу, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року.

Свою апеляцію мотивує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним фактичним обставинам справи; ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими, мають суб`єктивний та упереджений зміст.

Вказує, що суд не звернув уваги на протокол його першого допиту на досудовому слідстві 20.01.2009 р., де він не визнав себе винним, натомість врахував надані ним визнавальні показання, які він був змушених надавати у зв`язку із загостренням хронічної хвороби з відкриттям внутрішньо-кишкової кровотечі, що підтверджується висновком медичної експертизи.

Зазначає, що ОСОБА_10 надав детальні показання про причини свого звернення до працівників СБУ і про те, яким чином проводились незаконні оперативно-розшукові заходи ще з грудня 2008 року, тобто до порушення кримінальної справи. Зокрема, ОСОБА_10 пояснив, що його покази і заява записані під диктовку співробітників СБУ. Згідно з протоколом допиту ОСОБА_10 від 21.01.2009 р. кошти в сумі 30 000 грн. для передачі ОСОБА_7 зібрані особисто ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , про що також стверджував останній у наданих ним на досудовому слідстві показах. Однак, суд повертає кошти Управлінню служби безпеки України в Черкаській області з урахуванням листа № 14/5502 від 23.10.14 р. про те, що ці кошти належать цьому управлінню. При цьому, кому були видані ці кошти і згідно з яким фінансовим документом, чи по якій справі, в листі не вказано, і підтверджуючих документів не надано, й встановити їх походження суду не вдалося.

Вказує, що на досудовому слідстві в протоколі допиту ОСОБА_10 зазначено, що останній постійно телефонував до ОСОБА_7 по різним питанням. Згідно з листом УСБУ в Черкаській області № 14/2037 від 19.05.2010 р. головою Апеляційного суду винесена постанову № 908 цт від 25.12.2008 р. на проведення заходів, що тимчасово обмежують права людини, а саме прослуховування телефонних розмов ОСОБА_7 . При цьому суду не вдалося встановити, по відношенню до кого було заведено оперативно-розшукову справу і на яких підставах. Також в матеріалах справи в порушення ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» відсутні протоколи (з додатками) про проведення таких оперативно-розшукових заходів й, відповідно, і підтвердження показів ОСОБА_10 , наданих ним на досудовому слідстві.

Крім того, стверджує засуджений, при проведенні оперативно-розшукових заходів відносно нього з 25.12.2008 р. і до моменту затримання не отримано жодних фактів, які б свідчили про вчинення ним злочину.

Звертає увагу, що, будучи допитаним в залі суду 29 квітня 2015 року, свідок ОСОБА_12 детально пояснив те, що ОСОБА_10 в його кабінеті не пропонував грошову винагороду, а просив назвати суму для вирішення питання. ОСОБА_12 назвав мільйон доларів, дав цим самим зрозуміти, що домовленостей не буде. Під час допиту в суді свідок не вказував, чи знав про цю розмову ОСОБА_7 . Тому не зрозумілою, вказує апелянт, є трактовка судом показів цього свідка. ОСОБА_12 повідомив суду, що органи податкової міліції не розпоряджаються плануванням перевірок суб`єктів господарювання. Також ОСОБА_12 повідомив, що приймав участь в огляді приміщень Уманської ОДПІ, але його прізвища немає в протоколі огляду місця події від 15.01.2009 р.

Свідок ОСОБА_11 на судовому слідстві не допитувався. Покази свідка ОСОБА_11 на досудовому слідстві фактично є посиланням на розповіді ОСОБА_10 і, за обставин надання ОСОБА_10 правдивих показів в суді, взагалі не є доказами. Крім того, як і у випадку з показами ОСОБА_10 на досудовому слідстві, згідно показів ОСОБА_11 кошти в сумі 30 000 грн. ними до 13.01.2009 року зібрані разом із ОСОБА_10 .

Згідно з показами свідка ОСОБА_13 , безпосередньої прямої участі в документуванні злочину він не брав і його прізвища немає в жодному документі кримінальної справи, крім допитів в якості свідка. Також він заперечує свою участь в проведенні оперативно-розшукових заходів у цій справі. При цьому його свідчення на досудовому слідстві та в суді кардинально змінюються і суперечать одне одному. Тим самим, на думку захисту, цей свідок бажає приховати незаконні дії співробітників СБУ при проведенні оперативно-розшукової діяльності, направлені на провокацію хабара. Зокрема, допитаний 09 червня 2015 р. в суді понятий ОСОБА_14 , який брав участь в огляді місця подій 15.01.2009 р., детально і узгоджено повідомив, що є однокласником ОСОБА_13 , який запросив його бути присутнім в якості понятого, а також він на прохання слідчого, крім інших документів, підписував чисті аркуші паперу.

Відповідно до показів свідка ОСОБА_15 , він нічого не пам`ятає по цій справі. Також він нічого не може повідомити щодо місця складання і вручення грошових коштів ОСОБА_10 згідно з актами, повідомивши лише, що на той час була така практика складання документів, й згідно з яким нормативним документом вони складались до порушення кримінальної справи, йому не відомо.

Свідок ОСОБА_16 нічого не зміг пояснити суду, пославшись на те, що події відбувались дуже давно. Також свідок повідомив, що брав участь в процесуальних діях під керівництвом слідчого ОСОБА_17 і не проводив оперативно-розшукових заходів по відношенню до підсудного.

Також судом не взяті до уваги свідчення ОСОБА_18 , який повідомив, що разом із ОСОБА_10 24.12.2008 р. виїжджав на зустріч в с. Гереженівка, де той зустрічався із ОСОБА_13 і ще двома особами, які були з ним. Також він бачив, як в районі магазину «Фуршет» м. Умань ОСОБА_13 із супутниками встановлювали апаратуру для аудіозапису ОСОБА_10 . Цим підтверджується факт проведення оперативно-технічних заходів з ініціативи співробітників СБУ, а не з власної ініціативи ОСОБА_10 . Крім того, ОСОБА_18 вказував, що після участі в огляді кабінетів працівників податкової міліції ним були підписані чисті аркуші паперу на прохання слідчого.

Свідок ОСОБА_19 був присутнім при огляді кабінетів Уманської ОДПІ, тому його показання не можуть бути доказом отримання хабара.

Свідок ОСОБА_20 23.09.2009 року показав суду, що проводив перевірку в порядку ст. 97 КПК України ПП «РіК», по якій було прийнято законне рішення, порушень при прийнятті якого перевірками прокуратури не виявлено. В заяві від 07.10.2014 року він просив саме їх прийняти до уваги при розгляді справи. Про передачу хабара йому нічого не відомо.

Крім того, ОСОБА_21 при закінченні розслідування в своїх постановах дійшов до висновку щодо цілеспрямованих дій співробітників СБУ і ОСОБА_10 , направлених на провокацію хабара. Так в постанові про зміну кваліфікації від 15.04.17 року ОСОБА_21 зазначає, що ОСОБА_10 сам просив не створювати в подальшому перешкод і сам пропонував за це гроші ОСОБА_7 . Тобто це була його ініціатива, і ніхто коштів в нього не вимагав. 15.04.2009 року ОСОБА_21 ухвалює постанову про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_10 , в якій зазначає, що цією ініціативою ОСОБА_10 звернувся до правоохоронних органів (СБУ), і подальші їх дії були направлені на викриття останнього у вчиненні злочину, відповідно ними ж організованого. Однак, жодного рішення по цим фактам ним прийнято не було.

Також, згідно з показаннями ОСОБА_10 його заява від 14.01.2009 р. в УСБУ в Черкаській області про вимагання у нього ОСОБА_7 хабара, написана ним 15.01.09 р. під диктовку співробітників СБУ в м. Умані; акт огляду грошових коштів від 14 січня 2009 р., акт вручення грошових коштів від 14 січня 2009 р. та його пояснення підписані ним в м. Умань 15.01.2009 р. вже після затримання ОСОБА_7 , адже в м. Черкаси того дня він не був.

Крім того, його вину повністю спростовує постанова про відмову у порушенні кримінальної справи стосовно посадових осіб ПП «РіК», а інші документи, що були вилучені в приміщеннях Уманської ОДПІ, ні доводять, ні спростовують його вини, адже є неналежними доказами і абсолютно не стосуються факту отримання хабара.

Крім цього акти огляду та вручення грошових коштів, складені 14.01.2009 р. оперативним працівником УСБУ в Черкаській області з роз`ясненням понятим прав, передбачених ст. 127 КПК України, були складенні до порушення кримінальної справи, адже постанова про порушення кримінальної справи була винесена лише 16.01.2009 р. В разі ж проведення таких заходів в рамках ОРС повинна була бути дотримана спеціальна процедура із вказуванням даних оперативно-розшукової справи, джерела походження коштів і необхідних дозволів суду чи санкцій прокурора. Тому співробітник оперативного підрозділу діяв поза межами існуючого законодавства, всупереч своїм службовим повноваженням. Це свідчить про те, що вказані документи не можуть бути допустимими доказами, оскільки вони складені з грубими порушеннями чинного на той час кримінально-процесуального законодавства.

Крім того, огляд автомобіля «Шкода Суперб», д.н. НОМЕР_2 , був проведений в порушення ч. 6 ст. 190 КПК України 1960 року, адже слідчий в протоколі огляду не зазначив причину, що обумовила проведення огляду автомобіля та його огляду без постанови судді, та протягом доби з моменту проведення цієї дії не повідомив про здійснений огляд автомобіля і його наслідки прокурора, який здійснює нагляд за досудовим слідством. Це підтверджується відеозаписом огляду місця події. Однак, суд першої інстанції не надав цьому належної оцінки.

Вказує, що фактично співробітниками СБУ та особою, не уповноваженою на здійснення оперативно-розшукової діяльності з порушенням конституційних прав і свобод та законодавства України проводились оперативно-технічні заходи по негласному отриманню інформації. Отримані незаконним шляхом дані вони намагатись легалізувати через нібито добровільну передачу диктофону заявником, що підтверджується показами ОСОБА_10 та ОСОБА_18 в суді. Аналіз показів ОСОБА_10 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 в їх взаємозв`язку та з огляду на фактичні обставини справи дає обґрунтовані підстави вважати, що, вказуючи на належність диктофона ОСОБА_10 , працівники СБУ намагатися виправдати використання належного їм диктофона без відповідного дозволу суду.

Щодо протоколу огляду від 16 березня 2009 року, в ході якого було оглянуто компакт-диск з оперативним відеозаписом факту одержання грошових коштів ОСОБА_7 , апелянт вказує, що в матеріалах справи відсутній протокол, який мав був бути складений за результатами здійснення такого оперативно-розшукового заходу.

Також стверджує, що районним судом повністю проігноровано факт грубого порушення його прав з боку органу слідства, а саме застосування спецзасобу «кайданки» під час затримання безпосередньо після того, як він отримав від ОСОБА_10 грошові кошти та сів до автомобіля. Будь-яких даних про причину, доцільність, необхідність та правомірність застосування таких спеціальних засобів у матеріалах кримінальної справи немає. При цьому слідчим при проведенні слідчої дії огляду місця події не було повідомлено, що він затриманий та не роз`яснено відповідні правові наслідки, що є грубим порушенням ст. 59 Конституції України на норм КПК, чим було порушено його право на захист. Разом з тим, відповідно до матеріалів справи протокол такого затримання був складений лише на наступний день. Крім того, такий же спеціальний засіб був застосований і до свідків, що є тиском на цих осіб. Тому, вважає засуджений, протокол огляду місця події судом повинен бути визнаним недопустимим доказом з огляду на те, що він був отриманий з порушеннями норм Конституції та КПК України.

Прокурор в поданій апеляції просить скасувати вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 11.07.2017 р. в частині призначення додаткового покарання та постановити новий, яким визнати винуватим ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, з врахуванням положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07.04.2011 року за № 3207 VI, та призначити йому покарання у виді арешту строком 6 (шість) місяців, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а також з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання, у зв`язку з закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності. В решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що вирок суду є незаконним через неправильне застосування кримінального закону.

Вказує, що суд першої інстанції в повній мірі не дотримався вимог ст. 55 КК України. Зокрема, при призначенні додаткового покарання ОСОБА_7 у виді позбавленням права обіймати посади, уповноваженні на виконання функцій держави, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, суд не призначив додаткову міру покарання у виді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах.

Судом не враховано, що ОСОБА_7 з 09.07.2008 згідно з наказом № 21-о працював на посаді заступника начальника відділу податкової міліції Уманської об`єднаної державної податкової інспекції та має спеціальне звання підполковника податкової міліції, що відноситься до державної служби в правоохоронних органах. Тому додаткова міра покарання у виді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах підлягає застосуванню.

У своїй апеляції захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 11 липня 2017 року та закрити кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року за відсутністю в його діях складу злочину.

Вказує, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 1 ст. 368 КК України є недоведеним, оскільки стороною обвинувачення не було надано тих достатніх, необхідних, належних і допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності свідчили б про вину підсудного у вчиненні злочину.

Вказує, що ОСОБА_10 звернувся до УСБУ в Черкаській області із заявою про злочин (вимагання хабара) 14.01.2009 р. Наступного дня до прокуратури Черкаської області було направлено матеріали за наслідками перевірки цієї заяви на 95 аркушах. Тобто єдиною інформацією щодо вимагання хабара від ОСОБА_10 була його заява, датована 14 січня 2009 року, і яка була єдиною підставою для проведення оперативно-розшукових заходів. При цьому із змісту листа УСБУ в Черкаській області від 10.03.2009 р. № 14/437 випливає, що відносно ОСОБА_7 проводилися оперативно-технічні заходи, тобто станом на 25.12.2008 р. щодо останнього вже була заведена оперативно-розшукова справа. Таким чином, дозвіл суду на проведення оперативно-розшукових заходів для виявлення, припинення і розкриття злочину був наданий значно раніше, ніж отримана оперативним підрозділом інформація про готування злочину.

Разом з тим, в матеріалах цієї кримінальної справи відсутні дані про те, на якій правовій підставі Управління СБУ в Черкаській області порушило оперативно-розшукову справу щодо ОСОБА_7 задовго до отримання заяви ОСОБА_10 , і на підставі якої інформації про злочин чи його готування було внесено подання про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів. Стороною обвинувачення на неодноразові вимоги сторони захисту не надані до суду ці дані. Тому всі докази, здобуті в ході здійснення таких заходів, є недопустимими і не могли бути взяті судом до уваги.

Крім того, стверджує апелянт, не можуть бути допустимими доказами заява ОСОБА_10 і акти огляду та вручення грошових коштів від 14.01.2009 р., оскільки вони складені з грубими порушеннями кримінально-процесуального законодавства, адже відповідно до свідчень ОСОБА_10 , у зв`язку з тим, що 14.01.2009 року він не був в м. Черкаси, ці документи були ним підписані 15.01.2017 р. в м. Умань вже після затримання ОСОБА_7 .

При цьому акти огляду та вручення грошових коштів, складені 14.01.2009 року оперативним працівником УСБУ в Черкаській області з роз`ясненням понятим прав, передбачених ст. 127 КПК України, в той час, коли постанова про порушення кримінальної справи була ухвалена лише 16.01.2009 року. При цьому акт огляду грошових коштів та акт вручення грошових коштів закінчується записом про те, що грошові кошти були вручені ОСОБА_10 для використання під час документування факту вимагання грошей у нього з боку співробітників ВПМ Уманської ОДПІ ОСОБА_7 та ОСОБА_12 . Таким чином, зі змісту цих актів випливає, що грошові кошти вручалися двічі: вперше - в ході складання акту огляду грошових коштів, вдруге - в ході складання акту вручення грошових коштів, тобто в день їх складання 14.01.2009 р. Однак того дня ОСОБА_10 зазначені акти не були підписані і, відповідно, в цей день грошові кошти не вручалися.

Також в цих документах, які складені за наслідками оперативно-розшукових заходів, відсутні відомості про походження грошових коштів в той час, коли чинне законодавство чітко регламентує ці питання. Не виявилося можливим встановити походження грошових коштів і в суді. Відповідно до листа СБУ від 23.10.2014 р. № 14/5509 грошові кошти в сумі 30 тис. грн. належать Управлінню СБУ в Черкаській області. Працівник СБУ ОСОБА_15 , будучи допитаний в якості свідка, повідомив, що вказані грошові кошти належали ОСОБА_10 , а останній в свою чергу повідомив, що зазначені грошові кошти не його. При цьому документів на видачу з фінансово-економічного управління СБУ в Черкаській області 30 тис. грн. немає. Відомості про те, хто, коли, по якому фінансовому документу їх отримав, і чи отримав взагалі, до суду не надано. Це призводить до обмеження права ОСОБА_7 на справедливий судовий розгляд, що включає у себе належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення. Отже, оскільки оперативний працівник для цілей проведення оперативно-розшукових заходів використав грошові кошти, походження яких не встановлено, така дія є незаконною, а фактичні дані, отримані внаслідок її проведення, не є допустимими доказами у справі.

Крім того за відсутності вмотивованої постанови суду, без письмової згоди власника автомобіля відбувся огляд автомобіля «Шкода Суперб», д.н. НОМЕР_2 , в якому знаходився ОСОБА_7 , та його особистий огляд без дотримання передбачений законом вимог. Зокрема, на останньому аркуші цього протоколу прізвища всіх учасників слідчої дії та прокурора вчинені друкарським способом, а прізвища понятих - написані від руки. Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні 28.10.2009 р. пояснив, що після участі в огляді кабінетів працівників податкової міліції ним були підписані чисті аркуші паперу на прохання слідчого. Факт підписання чистих аркушів паперу на прохання слідчого також підтверджується показаннями понятого ОСОБА_14 . Це необхідно було для того, щоб поняті не їхали в м. Черкаси, де, зі слів слідчого, він мав складати протокол огляду.

Черговим доказом, що спростовує факт складання протоколу огляду місця події біля б/п «Мрія» безпосередньо під час такого огляду, є і те, що в ході дослідження доказів у справі при перегляді відеозапису було встановлено, що після закінчення огляду слідчий звернувся до всіх присутніх при даній слідчій дії та повідомив, що вони запрошуються до прокуратури Черкаської області в м. Черкаси для складання протоколу огляду.

Також апелянт наголошує, що на час проведення огляду протокол не вівся і, як наслідок, зазначити в ньому про застосування технічних приладів (відеокамери) було неможливо. В подальшому протокол огляду місця події складено за даними, які зафіксовані в матеріалах (відеозйомкою), тобто які є допоміжною формою фіксації перебігу і результатів слідчої дії і за КПК не є самостійним джерелом доказів.

Крім того, зазначає, що ОСОБА_7 був затриманий працівниками спеціального підрозділу СБУ безпосередньо після того, як отримав від ОСОБА_10 грошові кошти і сів до свого автомобіля. До нього було застосовано спецзасіб - одягнуто кайданки, однак даних про причину, доцільність та правомірність застосування таких спеціальних засобів у матеріалах кримінальної справи немає. При цьому впродовж всього огляду ОСОБА_7 , будучи прикутим до керма автомобіля кайданками, був позбавлений можливості повноцінно приймати участь в даному огляді та користуватися тими правами, які надаються йому чинним законодавством України. Зокрема, відповідно до даних відеозапису всі дії оперативно-слідчої групи, в тому числі і пакування вилученого, проводилися за спиною ОСОБА_7 . Також на відео було зафіксовано той факт, що грошові кошти безпосередньо після їх вилучення у ОСОБА_7 не перераховувались та не оглядалися. Слідчий повернувся до них з метою огляду та перерахування лише через 15 хвилин. У кого грошові кошти знаходилися протягом цього часу, та що з ними робили, і чи взагалі оглядалися і перераховувалися саме ті грошові кошти, що були вилучені у ОСОБА_7 , в суді встановити не виявилося можливим.

Вказує, що, аналізуючи показання ОСОБА_10 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 в їх взаємозв`язку, та з огляду на фактичні обставини справи, працівники СБУ, вказуючи на належність диктофона ОСОБА_10 , намагаються виправдати використання належного їм диктофона без відповідного дозволу суду.

Зазначає, що на відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину та штучного створення злочину (провокація) вказує той факт, що допитані в судовому засіданні працівники СБУ ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 дали покази, що після відвантаження (повернення) ОСОБА_10 вилучених попередньо м`ясопродуктів, останній намагався на території Уманського консервного заводу передати ОСОБА_7 для ОСОБА_22 грошові кошти, однак ОСОБА_7 відмовився. Аналогічні покази в суді надав і ОСОБА_10 .

Більше того ОСОБА_10 зазначив, що після відмови ОСОБА_7 в отриманні згаданих коштів, йому було дано вказівку вручити їх ОСОБА_7 біля БП «Мрія», де він мав з ним зустрітися та передати розписку. Пояснюючи ці факти ОСОБА_7 в свою чергу повідомив суду, що він також не виключає факт провокації, оскільки між його керівником ОСОБА_12 та начальником Уманської ОДПІ ОСОБА_23 (матір`ю керівника одного з підрозділів СБУ, який безпосередньо документував ці дії) довгий час тривав конфлікт, і між ними склалися неприязні відносини. Підтвердженням цьому є те, що ОСОБА_12 15.01.2009 року, як і ОСОБА_7 , був затриманий та доставлений до м. Черкаси.

Крім того наголошує, що ці кошти не могли за своєю суттю бути хабаром, адже відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 368 КК України хабар є таким лише за умови виконання чи невиконання його отримувачем тих чи інших дій в інтересах особи (чи третьої особи), що такий хабар дає. Слідством не встановлено і в суді не доведено, які ж дії вчинив або не вчинив ОСОБА_7 , отримуючи хабар. Твердження сторони обвинувачення, що ОСОБА_7 отримав кошти в обмін на обіцянку не здійснювати перевірок підприємства «РіК», повністю спростовується матеріалами справи. До повноважень ОСОБА_7 не входило визначення підприємств, які підлягають перевіркам. Закон України «Про державну податкову службу в Україні» (в редакції, яка діяла на той час), який є спеціальним законом і для працівників податкової міліції в частині їх прав і повноважень, чітко визначає порядок прийняття рішення про призначення перевірок. І заступник начальника відділу податкової міліції такими повноваженнями не наділений. Крім того перевірка, яка проводилася стосовно підприємства «РіК», була законною, а ухвалене за її наслідками рішення залишилося в силі, про що свідчить постанова про відмову у порушенні кримінальної справи від 15.04.2009 р.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та його захисник підтримали подані ними апеляції з мотивів, які в них наведені, та просили їх задовольнити, відхиливши апеляцію прокурора

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляцію прокуратури й просив залишити без задоволення апеляції засудженого та захисника.

В ході апеляційного провадження колегія суддів за клопотанням сторони захисту та прокурора дослідила наступні документи, які містяться у матеріалах кримінальної справи:

- акт огляду грошових коштів від 14.01.2009 року, де зазначено що ст. оперуповноваженим спецпідрозділу УСБУ в Черкаській області ОСОБА_15 в приміщенні УСБУ в Черкаській області в присутності понятих ОСОБА_24 , ОСОБА_25 проведено огляд грошових коштів в сумі 30 000 (тридцять) тисяч гривень купюрами: номіналом вартістю 200 (двісті) гривень в кількості 100 (сто) штук, та номіналом вартістю 100 (сто) гривень в кількості 100 (сто) штук. З кожної купюри зроблено світлокопію. Купюри номінальною вартістю 100 (сто) гривень в кількості 2 (двох) штук, які мають номера та серії ВИ617878, ВБ4748542, та купюри номінальною вартістю 200 (двісті) гривень 2 штуки, які мають номера та серії АБ7579039, ВБ3621637, оброблені спеціальною хімічною речовиною, яка випромінюється в ультрафіолетовому світлі світло-зеленим кольором. Спеціальна хімічна речовина, якою були оброблені купюри, нанесена на аркуш газети, який поміщено в паперовий конверт з пояснювальним записом «Зразок СХР» та скріплений підписами понятих (а.с. 27-28 т. 1);

- акт вручення грошових коштів від 14.01.2009 року, де зазначено, що ст. оперуповноваженим спецпідрозділу УСБУ в Черкаській області ОСОБА_15 в приміщенні УСБУ в Черкаській області в присутності понятих ОСОБА_24 , ОСОБА_25 вручено громадянину ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 30 000 (тридцять) тисяч гривень купюрами номіналом вартістю 200 (двісті) гривень в кількості 100 (сто) штук, та номіналом вартістю 100 (сто) гривень в кількості 100 (сто) штук. Грошові кошти були вручені гр. ОСОБА_10 для виконання під час документування факту вимагання грошей у нього з боку співробітників ВМП Уманської ОДПІ ДПА в Черкаській області ОСОБА_7 та ОСОБА_12 (а.с. 29-30 т. 1);

- протокол огляду місця події із застосуванням відеозапису від 15.01.2009 року, в якому указується, що проведено огляд місця події з 15 год. 48 хв. по 16 год. 40 хв. Місцем події є ділянка місцевості, яка розташована в м. Умані поруч з будинком побуту «Мрія» та буд. № 7 по вул. І. Гонти. На місці події знаходиться автомобіль марки «Шкода СуперБ», д.н. НОМЕР_2 , чорного кольору. В автомобілі встановлено особу ОСОБА_7 , який на запитання слідчого пояснив, що ні від кого ніяких грошей не отримував, при собі має власні гроші. Відмовився від проведення особистого огляду. За вказівкою слідчого проведений огляд куртки ОСОБА_7 , де в лівій зовнішній кишені виявлено 2 упаковки грошових купюр, одна пачка з купюрами номіналом 100 грн., інша купюри по 200 грн. При огляді в ультрафіолетовому освітленні на купюрах, які знаходяться із зовнішнього боку упаковок, виявлено світіння жовто-зеленого кольору. Також при ультрафіолетовому освітленні правої зовнішньої кишені та її клапану виявлено речовину, яка світиться жовто-зеленим кольором. Зроблено змив за допомогою ватного тампону з правої кишені куртки ОСОБА_7 , який поміщено в паперовий конверт, та опечатаний. Виявлені купюри номіналом 100 грн. в кількості 100 штук та 200 грн. в кількості 100 штук з відповідними номерами та серіями. На двох купюрах по 100 грн. з номерами та серіями ВИ1617878, ВБ4748542 при ультрафіолетових променях проявилося світіння жовто-зеленого кольору. На двох купюрах по 200 грн. з номерами та серіями АБ7579039, ВБ3621637 в ультрафіолетових променях проявилося світіння жовто-зеленого кольору. На решті купюр світіння не виявлено. Грошові кошти та речі, вилучені у ОСОБА_7 під час огляду, поміщені до паперових конвертів. На передній панелі автомобіля виявлено аркуш паперу з текстом, який починається словами «Розписка…», а закінчується словом « ОСОБА_26 ». Також зроблені змиви з долонь рук ОСОБА_7 , які поміщені до окремих конвертів (а.с. 100-104 т. 1);

- дані протоколу перегляду відеозапису від 15-16 січня 2009 року, де вказано, що за участю ОСОБА_15 , ОСОБА_27 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_28 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 в приміщенні СВ прокуратури області проглянуто відеозапис, записаний при огляді місця події 15.01.2009 року. Перегляд відбувся з відеокамери «Panasonic» 3ССD (а.с 113 т. 1);

- розшифровку розмови від 23.12.2008 року з диктофону «Олімпус» між гр. ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , в якій ОСОБА_10 пояснює ОСОБА_7 , що розмовляв з чоловіком на ім`я ОСОБА_29 , щоб останній повернув товар, а той не повертав, а просив за нього гроші (а.с. 120 т. 1 перший абзац);

- дані протоколу затримання підозрюваного ОСОБА_7 від 16.01.2009 року, де вказано, що підставою затримання ОСОБА_7 стало вимагання та отримання хабара, якого застали під час вчинення злочину, при ньому були виявлені сліди злочину. Вказано, що копію протоколу ОСОБА_7 отримав 16.01.2009 р. о 01 год. 50 хв., про його затримання повідомлено дружину та прокурора Черкаської області. Підозрюваний під час затримання заявив право мати захисника, пояснення мав надавати під час допиту (а.с. 202-205 т. 1);

- дані протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 16.01.2009 р., де вказано що він відмовився давати покази на підставі ст. 63 Конституції України (а.с. 212-213 т. 1);

- дані протоколу додаткового допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 16.01.2009 р., де вказано, що на поставлені запитання підозрюваний пояснив, що, у зв`язку з поганим самопочуттям, відмовляється давати покази, але буде надавати їх пізніше (а.с. 214-215 т. 1);

- дані протоколу допиту обвинуваченого ОСОБА_7 від 20.01.2009 р., де вказано, що ОСОБА_7 під час допиту свою вину не визнав, вказавши що гроші в сумі 30 000 грн. від ОСОБА_10 він отримував для ОСОБА_22 , які ОСОБА_10 останньому заборгував. Пояснив, що має товариські стосунки з ОСОБА_22 , тому погодився на пропозицію ОСОБА_10 передати останньому гроші, оскільки знав про цей борг (а.с. 228-230 т.1);

- дані клопотання адвоката ОСОБА_30 , в якому він просить витребувати з Вінницької міської, Київської міської та Уманської центральної районної лікарень історії хвороб ОСОБА_7 для проведення судово-медичної експертизи (а.с. 175 т. 2);

- дані ксерокопії листа з СІЗО від 13.03.2009 р., в якому начальник установи на запит адвоката ОСОБА_31 повідомляє, що ОСОБА_7 перебуває на диспансерному обліку з приводу виразкової хвороби 12-ти палої кишки в стадії загострення, потребує стаціонарного лікування в умовах спеціалізованого закладу МОЗ України (а.с. 177 т. 2);

- дані клопотання адвоката ОСОБА_32 від 07.04.2009 р., в якому він звертається до СВ прокуратури Черкаської області з проханням терміново вирішити питання про направлення ОСОБА_7 на стаціонарне лікування, у зв`язку з погіршенням стану здоров`я арештованого (а.с. 181 т. 2);

- дані постанови про призначення комісійної судово-медичної експертизи від 13.04.2009 р., в якій указано, що заступником начальника СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_21 призначено комісійну судово-медичну експертизу з приводу стану захворювання ОСОБА_7 (а.с. 186 т. 2);

- дані висновку експертів № 12-к від 13.04.2009 р., в якому вказано, що на основі проведеної судово-медичної експертизи стану здоров`я ОСОБА_7 встановлено, що він страждає на неспецифічний виразковий коліт в стадії загострення, виразкову хворобу 12-ти палої кишки в стадії загострення. Вказані захворювання потребують лікування в спеціалізованому стаціонарі (а.с. 191-192 т. 2);

- дані протоколу огляду від 27.02.2009 р., яким встановлено, що відбувається відтворення з цифрового диктофону «Olympus» № 200124537 аудіо файлів розмови двох чоловіків, де голос 1 першого чоловіка, 2 голос другого чоловіка. З розмови про чоловіка на ім`я ОСОБА_29 ( ОСОБА_33 говорить ОСОБА_10 , що він не заплатив оренду цьому ОСОБА_29 за зберігання товару, а ОСОБА_29 не хоче віддавати цей товар, а вимагає спершу оплату за оренду приміщення (а.с. 10 т. 3);

- дані заяви ОСОБА_10 від 16.01.2009 р., в якій він звертається до прокурора м. Умані з приводу того, що оговорив ОСОБА_7 , і він від нього не вимагав хабара. А звернувся до СБУ з метою захисту його фірми, на яку чинили тиск працівники податкової міліції. Також у вказаній заяві ОСОБА_10 зізнається у неправдивих показах на ОСОБА_7 (а.с. 45-50 т. 3);

- дані протоколу додаткового допиту обвинуваченого від 15.04.2009 р., де вказано, що на поставлені запитання по суті справи обвинувачений пояснив, що на пропозицію ОСОБА_10 . ОСОБА_7 одержав хабара. На самому початку ОСОБА_10 пропонував 40 000 грн., спершу 10 000 грн. у грудні, а іншу суму в розмірі 30 000 грн. трохи пізніше. Указує, що спершу не погоджувався на пропозицію, а потім не втримався. На запитання слідчого, які це були гроші, ОСОБА_7 відповів що це був не борг, а його винагорода (а.с. 75-76 т. 3);

- дані протоколу допиту обвинуваченого від 15.04.2009 р., де указується, що обвинувачений ОСОБА_7 , ознайомившись з постановою про притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 368 КК України, визнав вину та пояснив, що на пропозицію ОСОБА_10 одержав хабара в розмірі 30 000 грн. за вирішення питання щодо не проведення в подальшому перевірок працівниками податкової міліції підприємства «РіК». Також підтвердив надані покази при додатковому допиті в якості обвинуваченого 15.04.2009 р. (а.с. 80-81 т. 3);

- дані постанови про зміну запобіжного заходу та звільнення з під варти від 15.04.2009 р., в якій зазначено, що у зв`язку з тим, що оскільки ОСОБА_7 визнав себе винним за ч. 1 ст. 368 КК України, має постійне місце проживання, згідно висновку судово-медичної експертизи потребує стаціонарного лікування у спеціалізованому закладі охорони здоров`я, прокурором змінено запобіжний захід щодо ОСОБА_7 з тримання під вартою на підписку про невиїзд (а.с. 82 т. 3);

- дані протоколу судового засідання від 14.10.2009 р. з приводу допиту свідка ОСОБА_18 , де від указує, що був понятим під час огляду місця події 15 січня 2009 року. Пояснив, що до нього зателефонував ОСОБА_10 і попросив під`їхати до заводу ЖБІ в м. Умані. Там ОСОБА_18 працівники СБУ запропонували бути понятим, на що він погодився. Також свідок ОСОБА_18 пояснив, що він підписував чисті аркуші паперу протоколу огляду кабінетів, як пояснили йому, щоб зайвий раз не їздити до м. Черкаси. Чисті аркуші давав підписувати слідчий. Також свідок ОСОБА_18 пояснив, що має дружні відносини з ОСОБА_10 . Також указав, що в ніч з 15 на 16 січня 2009 р. він не їздив до м. Черкаси (а.с. 78 т. 4);

- лист УСБУ в Черкаській області від 23.10.2014 р., де начальник відділу БКОЗ ОСОБА_34 звертається до Жашківського районного суду з проханням врахувати при ухваленні рішення, що грошові кошти в сумі 30 000 грн., які визнані речовими доказами у справі, належать УСБУ в Черкаській області (а.с. 177 т. 4);

- клопотання адвоката ОСОБА_8 від 14.08.2015 р., в якому він звертається до суду першої інстанції з проханням витребувати в Управління СБУ в Черкаській області документи бухгалтерського обліку, які підтверджують факт отримання співробітниками управління коштів на проведення процесуальних дій у кримінальній справі відносно ОСОБА_7 , а саме: видатковий касовий ордер, журнал реєстрації прибуткових і видаткових касових документів за період, який включає в себе дату, коли були видані вказані кошті, касову книгу, а також меморіальний ордер № 8, починаючи з місяця, коли такі кошти були видані і до сьогодні (а.с. 78-79 т. 5);

- запит Жашківського районного суду до фінансово-бухгалтерського підрозділу Управління СБУ в Черкаській області від 17.08.2015 р. щодо надання документів бухгалтерського обліку згідно з клопотанням адвоката ОСОБА_8 (а.с. 87 т. 5);

- лист Управління СБУ в Черкаській області від 31.08.2015 р., в якому на запит суду повідомили, що первинні документи по веденню касових операцій, які підтверджують факт отримання співробітниками управління коштів в сумі 30 000 грн., носять конфіденційних характер та мають інформацію з обмеженим доступом. Також в листі указано, що закінчився строк зберігання вказаних документів, а тому вони знищені (а.с. 90 т. 5);

- дані протоколу судового засідання від 29.04.2009 р., а саме покази свідка ОСОБА_12 . З показів свідка ОСОБА_12 встановлено, що його також затримували працівники УСБУ, проводився огляд його кабінету слідчим прокуратури ОСОБА_17 , а також ОСОБА_12 відкривав двері кабінету ОСОБА_7 та сейф. На запитання ОСОБА_12 , що вони шукають, вказані працівники нічого не пояснювали. ОСОБА_12 також пояснив, що при огляді кабінету та сейфу були присутні ОСОБА_35 і ОСОБА_36 . Листопада не було. Пояснив що при огляді його кабінету, а також у м. Черкаси, таких осіб як ОСОБА_37 та ОСОБА_38 не було. Також свідок ОСОБА_12 пояснив, що ОСОБА_10 до нього звертався з питанням вирішити позитивно його «питання» по затриманню автомобіля, яке належить підприємству « ОСОБА_39 », однак він йому відмовив. Також свідок вказав, що його возили на допит до м. Черкаси, а потім відпустили (а.с. 4-5 т. 6);

- дані протоколу судового засідання, а саме покази свідка ОСОБА_10 . З показів свідка ОСОБА_10 встановлено, що він під час судового засідання 13.05.2015 року пояснив, що влаштувався на підприємство «РіК» з іспитовим терміном 3 місяці. Підприємство займалося м`ясопродукцією. Перед цим він також займався торгівлею м`ясопродуктами, однак через занепад бізнесу заборгував гр. ОСОБА_40 близько 60 000 грн. за оренду приміщень. Коли був затриманий автомобіль з м`ясом, що належить підприємству « ОСОБА_41 », в нього склалася думка, що це було пов`язано з його боргом перед ОСОБА_42 , тому що серед працівників податкової міліції він побачив ОСОБА_7 , який спілкувався з ОСОБА_42 . В результаті ОСОБА_10 зателефонував працівнику СБУ ОСОБА_43 з питанням про допомогу, розповівши йому про всю ситуацію, на що той згодився допомогти. В подальшому ОСОБА_10 указує, що працівники СБУ почали самі диктувати йому, що та як робити. Давали йому диктофон, потім забирали. ОСОБА_10 записи не прослуховував. А потім йому дали 30 000 грн. і сказали, що він будь-яким чином ці кошти вручив ОСОБА_7 (а.с. 9-10 т. 6);

- дані протоколу судового засідання, а саме покази свідка ОСОБА_14 . З показів свідка ОСОБА_14 встановлено, що він був понятим, коли проводився огляд автомобіля під час затримання ОСОБА_7 , а також при обшуку кабінету ОСОБА_7 . Також на запитання адвоката ОСОБА_14 пояснив, що ОСОБА_44 (працівник СБУ) його однокласник. Також свідок пояснив, що до м. Черкаси в ніч з 15 на 16 січня він не їздив, а підписував усі документи на місці в м. Умань в приміщенні СБУ. Все, що було написано в документах на місці, він читав, а потім підписував (а.с. 20 зворотна сторона, 21 зворотна сторона т. 6);

- дані протоколу допиту свідка ОСОБА_22 від 28.01.2008 р., в якому він пояснив, що має товариські стосунки з ОСОБА_7 . Також ОСОБА_10 він знає, оскільки мав з ним домовленості, і той заборгував йому 65 000 грн. за зберігання продукції. Розмови з ОСОБА_7 з приводу того, що ОСОБА_10 йому заборгував, він мав, але не просив ОСОБА_7 про допомогу (а.с. 198-201 т. 1);

- дані протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 21.01.2009 р., в якому під час допиту на досудовому розслідуванні слідчим прокуратури ОСОБА_17 він пояснив, що з грудня 2008 р., працюючи на посаді начальника служби безпеки ПП «Р.іК», в нього вимагали хабара працівники податкової міліції м. Умані ОСОБА_12 через свого підлеглого ОСОБА_7 . Указує, що 23.12.2008 р. працівниками податкової був затриманий автомобіль з м`ясною продукцією, що належить вказаному підприємству. ОСОБА_10 приїхав на ВМП до кабінету ОСОБА_12 з метою з`ясування обставин та причин затримання, на що той пояснив йому, що підприємству не дасть спокійно працювати. ОСОБА_10 також указує, що мав зустріч з ОСОБА_12 та ОСОБА_7 за межами податкової міліції, де ОСОБА_12 сказав, що потрібно заплатити 45 000 грн., а потім погодився на 40 000 грн. за повернення підприємству м`ясопродукції. Сказав що всі питання ОСОБА_10 має вирішувати через ОСОБА_7 . Коли ОСОБА_10 зрозумів, що це вимагання хабара, то на всі зустрічі з ОСОБА_7 почав брати з собою диктофон. Із заявою до СБУ вже звернувся після того, як перший раз передав ОСОБА_7 10 000 грн. (а.с. 182-186 т. 1);

- дані відеозапису ОМП від 15.01.2009 р., де видно (звук при перегляді відсутній), що здійснюється огляд автомобіля, за кермом якого сидить обвинувачений, з руками, скутими у кайданки, а працівники правоохоронного органу оглядають куртку, яка знаходиться на задньому сидінні автомобіля. З внутрішнього кишені куртки вони дістають дві упаковки грошей номіналом по сто і двісті гривень. На них під світлом УФЛ видно нашарування світло-зеленого кольору. Візуальних даних про перерахунок цих коштів на місці на відео немає.

Заслухавши доповідача, засудженого, його захисника, прокурора, вивчивши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи, наведені в апеляціях, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 323 КПК України 1960 року, вирок суду має бути законним і обґрунтованим, ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ст. 365 КПК 1960 року, вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 366 КПК України 1960 року, у результаті розгляду апеляцій на рішення, зазначені у частині першій статті 347 цього Кодексу, апеляційний суд: 1) виносить ухвалу про залишення вироку чи постанови без зміни, а апеляції - без задоволення; скасування вироку чи постанови і повернення справи прокуророві на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд в суд першої інстанції; скасування вироку чи постанови і закриття справи; зміну вироку чи постанови; 2) постановляє свій вирок, скасовуючи повністю чи частково вирок суду першої інстанції; 3) постановляє свою постанову, скасовуючи повністю чи частково постанову суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 367 КПК України 1960 року, підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є: 1) однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; 2) невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи; 3) істотне порушення кримінально-процесуального закону; 4) неправильне застосування кримінального закону; 5) невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Відповідно до ст. 369 КПК України 1960 року, вирок чи постанова вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи: 1) коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні; 2) коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку (постанові) не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) коли висновки суду, викладені у вироку (постанові), містять істотні суперечності.

Вказані вище вимоги закону судом першої інстанції в повному обсязі не виконані. Колегія суддів вважає, що висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, без усунення яких вирок неможливо вважати законним і обґрунтованим.

Серед значної кількості доказів, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 , чільне місце посідають докази, джерелом яких є його власні покази як обвинуваченого. Зокрема, у вироку указуються його ж покази в якості обвинуваченого від 15 квітня 2009 року (Т-3, а.с. 75-76, 80-81). Вказані вище дані суд оцінив в сукупності з іншими наявними у справі доказами, на ґрунті чого зробив висновок про винуватість ОСОБА_7 .

Разом з тим, позиція суду першої інстанції щодо можливості ґрунтування висновків на основі указаного вище доказу щодо визнання обвинуваченим своєї вини в ході досудового слідства викликає обґрунтований сумнів. Згідно з даними постанови про зміну запобіжного заходу та звільнення з під варти від 15.04.2009 р. (та ж дата), в якій зазначено, що ОСОБА_7 визнав себе винним за ч. 1 ст. 368 КК України, має постійне місце проживання, згідно висновку судово-медичної експертизи потребує стаціонарного лікування у спеціалізованому закладі охорони здоров`я, тому запобіжний захід щодо ОСОБА_7 доцільно змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд (а.с. 82 т. 3).

Співпадіння указаних дат, а також фактів визнання особою винуватості з фактом його звільнення з-під варти, з високою долею ймовірності вказує на те, що визнавальні покази обвинуваченого не відповідали його внутрішній волі, а були продиктовані його бажанням вплинути на питання зміни запобіжного заходу, адже до цього він визнавальних показів в ході досудового слідства не надавав. Цей аспект мав бути оцінений судом також з урахуванням даних про хворобу обвинуваченого, на яку він страждав, перебуваючи під вартою, чого у вироку зроблено не було. Крім цього, суд першої інстанції мав оцінити ці дані в контексті усталеної практики ЄСПЛ про неможливість ґрунтування обвинувачення на показах особи, які були отримані всупереч її волі. Зокрема, рішення «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року.

Також оскаржуваний вирок ґрунтується на доказах, які не досліджувалися судом першої інстанції безпосередньо. Це стосується показів свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 . Суд оцінив покази цих осіб, надані ними в ході досудового слідства, без їх допиту в судовому засіданні.

Дійсно, КПК України 1960 року визначав можливим дослідження судом у якості доказу показів свідка, наданих в ході досудового розслідування. Однак, такий підхід суперечить положенням ст. 6 ЄКПЛ та аспектам усталеної практики ЄСПЛ, в якій вказується, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше, крім іншого, право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення. За наявності такої колізії пріоритет у правозастосуванні належить нормі міжнародного договору, який ратифікований Україною.

При цьому залишаються незрозумілими підстави, з яких виходив суд, надавши при оцінці доказів щодо показів свідка ОСОБА_10 пріоритет його показам, які той давав під час досудового слідства, перед його безпосередніми показами в судовому засіданні, де він спростовує ряд фактів, на яких ґрунтується обвинувачення. В цьому контексті також не було надано оцінку даним заяви ОСОБА_10 від 16.01.2009 р. (а.с. 45-50, т. 3).

Крім цього, заслуговують на увагу і мають бути оцінені судом доводи сторони захисту щодо встановлення джерела походження коштів, які були задіяні в ході досудового слідства, а також стосовно законності огляду автомобіля та застосування до обвинуваченого спеціального засобу «кайданки» під час огляду місця події.

Також колегія суддів не може погодитися з позицією місцевого суду стосовно можливості визнання допустимими окремих процесуальних документів про те, що КПК України 1960 року не містив норм про безумовне визнання недопустимими окремих доказів у разі порушення процесуального порядку їх зібрання (Т-6, а.с. 67).

Дотримання законного порядку отримання доказу є одним з невід`ємних критеріїв допустимості будь-якого доказу, що випливає із загального розуміння змісту права особи на справедливий суд в контексті положень ст. 6 ЄКПЛ. Тому порушення встановленого законом порядку отримання доказу є безумовною підставою для визнання його недопустимим.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 323, 365, 366, 367, 370, 374 КПК України 1960 року, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляції засудженого ОСОБА_7 , прокурора Жашківського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 11 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальну справу направити на повторний розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :