Справа № 460/4435/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/144/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новояворівська Яворівського району Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

та його захисника адвоката ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 16 липня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Яворівського районного суду Львівської області ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:
ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі;
ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;
ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 років 2 місяці позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді 5 років 2 місяці позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до вимог ст. 71 КК України до призначеного судом покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 08.02.2013 року про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, у вигляді позбавлення волі строком 5 років 2 місяці, якого ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22.04.2016 року звільнено 04.05.2016 року умовно-достроково з невідбутим терміном 1 рік 5 місяців та 3 дні, призначено остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з 23 січня 2017 року.
Відповідно до ч.5 ст. 72 ККУкраїни зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання по даному вироку суду час попереднього ув`язнення - період з 26.07.2016року по 21.11.2016року із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, що становить 8 місяців.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання по даному вироку суду час перебування по запобіжному заході у вигляді домашнього арешту - період з 22.11.2016 року по 23.01.2017 року включно, з розрахунку день за день, що становить 62 дні.
Обраний обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили - залишено без змін.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.
ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 24 червня 2016 року, об 11 год., перебуваючи в гостях у житловому будинку ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_2 , з метою власного збагачення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, таємно, повторно викрав з кухонного столика мобільний телефон марки «Fly 1Q Octa», вартістю 2 000 гривень, який належав потерпілому та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 2000 грн.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 26 липня 2016 року, об 12 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , у помешканні, яке належить ОСОБА_12 , де протягом тривалого часу вживав алкогольні напої разом із власником помешкання, будучи в стані алкогольного сп?яніння та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою власного збагачення, ОСОБА_6 таємно викрав мобільний телефон марки «Нокіа С1», вартістю 180 гривень, в якому знаходився стартовий пакет мобільного оператора «Київсар» № НОМЕР_1 , вартістю 20 грн., мобільний телефон марки «Нокіа-люмія 520», ІМЕІ: НОМЕР_2 , вартістю 1100 гривень, із стартовим пакетом мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_3 , вартістю 20 грн., завдавши потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 1 320 грн.
В цей же день, 26.07.2016року, приблизно, об 12год., після вчинення крадіжки у потерпілого ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знайшов у нижній шухляді тумбочки ключ до автомобіля та керуючись виниклим умислом на незаконне заволодіння транспортним засобом, викрав ключі від автомобіля та в подальшому вийшов із приміщення зазначеної квартири. Знаходячись перед будинком АДРЕСА_4 , непомітно підійшов до припаркованого на прибудинковій території автомобіля марки «Фіат Добло», реєстраційний номер НОМЕР_4 , що на праві власності належить ОСОБА_13 , який знаходиться у користуванні ОСОБА_12 . В подальшому за допомогою викрадених ключів, відчинив двері автомобіля та проник в середину транспортного засобу. Вставивши ключ в замок запалювання, ОСОБА_6 завів двигун автомобіля і всупереч волі власника, заволодів згаданим автомобілем, поїхавши ним в особистих цілях.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції заступник прокурора Львівської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 16.07.2018 року, в якій просить даний вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити в частині призначеного покарання та виключити посилання на призначення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим засудити ОСОБА_6 до покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовківського районного суду від 08.02.2018 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 289 КК України та призначити за сукупністю вироків остаточне покарання у вигляді 5 років 3 місяці позбавлення волі без конфіскації майна.
На підтримання доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що зазначене судове рішення єнезаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Зазначає, що судом першої інстанції при винесенні 16.07.2018 року вироку стосовно ОСОБА_6 було безпідставно призначено покарання останньому окремо за двома епізодами злочинної діяльності, передбаченими однією частиною однієї статті КК України ч.2 ст. 185 КК України.
Вказує на те, що в ході перегляду судового рішення необхідно дати оцінку правильності призначення покарання в порядку ч.3 ст. 404, ч.1 ст. 405 КПК України та слід дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема дані, які характеризують особу обвинуваченого, оскільки такі досліджені судом першої інстанції не повністю.
Не погоджуючись з даним вироком суду, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Яворівського районного суду Львівської області від 16.07.2018 року скасувати і кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КК України у зв`язку з відсутністю доказів для доведення вини особи і вичерпанням можливості їх отримати. В частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України із призначенням покарання у вигляді 2 років позбавлення волі просить залишити без змін.
Відповідно до вимог ст. 71 КК України до призначеного покарання у вигляді 2 роки позбавлення волі приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 8.03.2013 року про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, ч.2 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці, якого ухвалою Дрогобицького районного суду Львівської області від 22.04.2016 року звільнено 04.05.2016 року умовно-достроково з невідбутим терміном 1 рік 5 місяців та 3 дні, призначивши остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді 2 роки 1 місяць позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_6 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання по вироку суду строк попереднього ув`язнення з 23.01.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вказує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки клопотанням сторони захисту про визнання доказів недопустимими, що призвело до незаконного засудження ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України.
Зазначає, що суд першої інстанції перед початком проведення допиту свідка ОСОБА_14 не привів останнього до відповідної присяги, що позбавило суд першої інстанції процесуального права робити будь-які висновки на основі показань такого свідка. Суд першої інстанції допустив факт присутності недопитаного свідка ОСОБА_15 під час допиту потерпілого ОСОБА_12 , що негативно вплинуло на об`єктивність висновків суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України.
Також наголосив на тому, що стороною обвинувачення як щодо проведення огляду автомобіля, так і щодо проведення огляду житла не було представлено відповідної ухвали про надання дозволу суду на проведення зазначених слідчих дій, а тому суд першої інстанції повинен був не брати до уваги зазначені докази у силу їх недопустимості (протокол огляду місця події, яким є автомобільна дорога у с. Чолгині, від 26.07.2016 року та фототаблиця до нього, протокол огляду місця події від 26.07.2016 року, яким є житлова квартира, яка знаходиться у м. Новояворівську). Також при затриманні ОСОБА_6 працівники поліції не повідомили про це негайно Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області, тому проведення слідчим обшуку особи, під час якого виявлено та вилучено мобільні телефони, відбулося з порушенням права особи на захист, атому дані докази є недопустимими. Що стосується слідчої дії - пред`явлення особи для впізнання, що мала місце 27.07.2016 року, то така проведена слідчим із суттєвим порушенням вимог ч.2 ст. 228 КПК України. Також, оскільки автомобіль марки «Фіат Добло» перебував на відповідальному зберіганні у його власника ОСОБА_13 , то відповідно стороною обвинувачення стороні захисту не відкривалася рухома річ зазначений автомобіль.
Щодо вартості телефону марки «Нокіа-люмія 520», то вказав, що довідка про вартість телефону не може слугувати належним доказом у цілях п.3 ч.1 ст. 91 КПК України.
Також зазначив, що суд першої інстанції відповідно до ч.5 ст. 72 КК України не зарахував ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 23.01.2017 року.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги прокурора та на заперечення доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , ОСОБА_16 та його захисника адвоката ОСОБА_17 , які підтримали доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга адвоката підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, по факту крадіжки мобільного телефону марки «Fly 1QOcta», вартістю 2 000 грн., у потерпілого ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.
Доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні даного кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, не оспорюється.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження по факту крадіжки мобільного телефону марки «Fly 1QOcta» у потерпілого ОСОБА_11 ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційних скарг, поданих прокурором та адвокатом ОСОБА_9 .

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованихйому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, щодо викрадення у потерпілого ОСОБА_12 мобільного телефону марки «Нокіа С1», вартістю 180 гривень, в якому знаходився стартовий пакет мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_1 , вартістю 20 гривень, мобільного телефону марки «Нокіа-люмія 520», ІМЕІ: НОМЕР_2 , вартістю 1100 гривень, зі стартовим пакетом мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_3 , вартістю 20 гривень, та незаконного заволодіння транспортним засобом марки «Фіат Добло», реєстраційний номер НОМЕР_4 , який на праві власності належить ОСОБА_13 , то такий відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.
Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 про безпідставність обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень щодо потерпілого ОСОБА_12 є безпідставними.
Заперечення вини обвинуваченим в судовому засіданні суду першої, а також і суду апеляційної інстанції, в сукупності з іншими зібраними у справі доказами суд першої інстанції належно оцінив ґрунтуючись на повному та всебічному розгляді всіх обставин провадження і правильно визнав його пояснення такими, що не відповідають дійсності та взяв за основу вироку показання потерпілого ОСОБА_12 , а також свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ОСОБА_22 та ОСОБА_14 , які також підтверджуються й іншими доказами.
Як безспірно встановлено судом, ОСОБА_6 вчинив саме таємне викрадення чужого майна двох мобільних телефонів у потерпілого ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 та незаконне заволодіння транспортним засобом марки «Фіат Добло», реєстраційний номер НОМЕР_4 , який на праві власності належить ОСОБА_13 .
Так, потерпілий ОСОБА_12 в суді першої інстанції ствердив, що перед виявленням ним викрадення двох телефонів та незаконного заволодіння транспортним засобом за місцем його проживання разом з обвинуваченим ОСОБА_6 розпивали спиртні напої у квартирі за місцем проживання потерпілого. Коли зранку 26 липня 2016 року, о 10 год., він заснув та прокинувся близько 15 год., то виявив відсутність ОСОБА_6 , а також втрату телефонів та відсутність транспортного засобу, який був припаркований біля багатоповерхового житлового будинку.
Поряд з цим свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_23 оперуповноважені Яворівського ВП ГУНП у Львівській області в судовому засіданні суду першої інстанції вказали, що 26.07.2016 року від чергового надійшло телефонне повідомлення про те, що у м. Новояворівську Яворівського району Львівської області відбулося незаконне заволодіння транспортним засобом марки «ФіатДобло», у вчиненні якого підозрюється громадянин ОСОБА_6 , житель с. Чолгині Яворівського району Львівської області. Після чого вони виїхали у с. Чолгині, де на узбіччі дороги виявили автомобіль «Фіат Добло», біля якого стояв ОСОБА_6 , який, побачивши їх, мав намір втекти, після чого вони його зупинили.
При перевірці справи не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий ОСОБА_12 та свідкий ОСОБА_21 та ОСОБА_23 могли обмовити обвинуваченого.
Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому діяння підтверджується і іншими доказами.
З врахуванням обставин кримінального правопорушення, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, з чим погоджується колегія суддів, що дії обвинуваченого були спрямовані натаємне викрадення чужого майна двох мобільних телефонів у потерпілого ОСОБА_12 та незаконне заволодіння транспортним засобом марки «Фіат Добло», реєстраційний номер НОМЕР_4 , який на праві власності належить ОСОБА_13 .
Доводи сторони захисту про непричетність обвинуваченого ОСОБА_6 до вчинення даних кримінальних правопорушень є безпідставними. Такі спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який ствердив, що викрадення даних мобільних телефонів, а також незаконне заволодіння належним йому транспортним засобом вчинив саме ОСОБА_6 .
Також колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд дав неправильну оцінку здобутим доказам, а інші докази не дослідив взагалі, що в основу вироку покладено припущення, не відповідають дійсності. Суд дослідив всі представлені докази, як зі сторони обвинувачення, так і сторони захисту. В основу обвинувального вироку покладено лише ті докази, які безпосередньо досліджувалися судом в ході розгляду провадження.
Що ж до доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про необхідність визнати неналежними доказами та такими, що отримані з порушенням норм КПК України, показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , протоколи огляду місць події від 26.07.2016 року, а також протоколи про визнання речовими доказами - мобільного телефону марки «Нокіа-люмія 520», ІМЕІ: НОМЕР_2 , протокол пред`явлення для впізнання ОСОБА_6 від 27.07.2016 року, а також постанову від 27.07.2016 року про визнання речовим доказом автомобіля марки «Фіат Добло», постанову про призначення судової-товарознавчої експертизи від 8.08.2016 року, висновок судової-товарознавчої експертизи автомобіля марки «Фіат Добло» від 26.08.2016 року, то такіколегія суддів вважає надуманими, оскільки суд першої інстанції дав таким належну оцінку, виходячи із встановлених по даному кримінальному провадженню обставинах. Будь-яких зауважень щодо проведення таких слідчих дій з порушенням вимог КПК з сторони захисту та самого обвинуваченого ОСОБА_6 безпосередньо після їх проведення не було заявлено.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про передачу речового доказу автомобіля марки «Фіат Добло» на відповідальне зберігання власнику ОСОБА_13 , а даний речовий доказ стороні захисту не відкривався, тому використання відомостей, які містяться у протоколах та постановах щодо нього, на думку захисника, не можуть бути допущені судом як доказ, то такі є безпідставними, оскільки передача даного речового доказу на відповідальне зберігання власнику узгоджується з положеннями ст. 100 КПК України, яка передбачає порядок зберігання речових доказів.
Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він безпосередньо дослідив за участю обвинуваченого і його захисника, та належно оцінив їх із дотриманням положень ст. 94 КК України. Докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст. 374 КПК України суд навів у вироку.
Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи двічі покарання ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, дії ОСОБА_6 по епізодах таємного викрадення чужого майна (крадіжка) від 24 червня 2016 року та 26 липня 2016 року кваліфіковано двічі за ч.2 ст. 185 КК України, як за сукупністю злочинів, та двічі призначено покарання. Однак в даному випадку мала місце повторність злочинів і покарання слід було призначати лише один раз за ч.2 ст. 185 КК України, з визначенням всіх кваліфікуючих ознак. Фактично призначивши покарання за кожен епізод окремо, суд порушив вимоги законодавства щодо порядку призначення покарання за обвинувачення, що визнано доведеним.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню при призначення покарання ОСОБА_6 .
На переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора є обгрунтованими, а тому вирок суду відповідно до ч.1 п.4 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає зміні в частині призначення покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів (відповідно до ст. 12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, є злочином середньої тяжкості та злочин, передбачений ч.2 ст. 289 КК України, є тяжким злочином), особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, вчинення ним злочину під час його умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі; щире каяття у вчиненні таємного викрадення майна (крадіжки) щодо потерпілого ОСОБА_24 , як обставини, яка пом`якшує покарання; вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, як обставину, яка обтяжує покарання; і вірно визначив йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України слід визначити ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання у виді п`яти років двох місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного судом покарання слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 8 лютого 2013 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України та визначити за сукупністю вироків остаточне покарання ОСОБА_6 у виді п`яти років трьох місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, то колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Положення ч.5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ (пряма дія Закону № 838-УІІІ).
Відповідно до вироку Яворівського районного суду Львівської області від 16 липня 2018 року ОСОБА_25 зараховано у відбуття покарання час перебування його під вартою лише з 26 липня 2016 року по 21 листопада 2016 року.
Разом з тим, ухвалою Яворівського районного суду Львівської області від 23 січня 2017 року зміненообвинуваченому ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні запобіжний захід з цілодобового домашнього арешту з носінням електронного засобу контролю на запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 з 23 січня 2017 року по 6 грудня 2018 року (день набрання вироком законної сили після перегляду його судом апеляційної інстанції) перебував в місцях попереднього ув`язнення з метою участі у судовому розгляді даного кримінального провадження, тому на підставі п.ґ ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) обвинуваченому слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 січня 2017 рокупо 6 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції зарахував обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання по даному вироку строк тримання обвинуваченого під домашнім арештом з розрахунку один день за день, тим самим вийшов за межі змісту ст. 72 КК України.

Так, ст. 72 КК України передбачено правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі. Дана норма поширюється лише при обранні обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає помилковим зарахування судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 строк тримання під домашнім арештом з 22 листопада 2016 року по 23 січня 2017 року, як запобіжного заходу, у строк відбування покарання по даному вироку.
Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 задоволити, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 16 липня 2018 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку суду покликання на призначення ОСОБА_6 покаранняу виді 2 (двох) років позбавлення волі за ч.2 ст. 185 КК України та покликання на зарахування строку тримання під домашнім арештом, як запобіжного заходу, у строк відбування покарання по даному вироку.

Вважати ОСОБА_6 цим вироком засудженим:

за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного судом покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 8 лютого 2013 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України та визначити за сукупністю вироків остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 січня 2017 року по 6 грудня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4