Справа № 459/2793/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/170/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 459/2793/14-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червонограда Львівської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 29 листопада 2016 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 29 листопада 2016 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_5 покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 21.09.2015 та призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: з 16.04.2014 до 02.12.2014 та з 20.01.2016 по день набрання вироком законної сили. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 6000 (шість тисяч) грн відшкодування майнової шкоди та 3000 (три тисячі) грн відшкодування моральної шкоди. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 2 400 (дві тисячі чотириста) грн відшкодування майнової шкоди та 500 (п`ятсот) грн відшкодування моральної шкоди. Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно звироком ОСОБА_5 визнаний винним в тому, що він 24 березня 2014 року близько 18:30 год., ОСОБА_5 діючи повторно, використовуючи знайдену ним пластикову банківську картку "ОщадБанк", яка належала ОСОБА_12 , та була викрадена у нього 17.03.2014 року невстановленими особами, шляхом використання пін-коду, з метою викрадення наявних на ній грошових коштів, користуючись банкоматом «ПриватБанк», що по просп. Шевченка, 4 у м. Червонограді, Львівської області, через пластикову картку, зняв з банківського рахунку грошові кошти в сумі 100 грн, після чого з місця вчинення злочину втік. Маючи намір продовжити знімати грошові кошти з чужої банківської картки, ОСОБА_5 , цього ж дня о 19:00 год., користуючись банкоматом «ОщадБанк», що по вул. Шептицького,4 у м. Червонограді, Львівської області, через пластикову картку, зняв із банківського рахунку потерпілого грошові кошти в сумі 1400 грн., після чого позбувшись знайденої банківської картки з місця вчинення злочину втік, спричинивши при цьому потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 1500 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.
28 березня 2014 року близько 20 год. 00 хв. ОСОБА_5 , знаходячись на території спортивного стадіону школи № 10 м. Червонограда Львівської області, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, спільно з невстановленою досудовим слідством та судом особою, з метою особистого збагачення, вирішили заволодіти майном ОСОБА_13 . Здійснюючи свій злочинний задум, направлений на особисте збагачення за рахунок відкритого викрадення чужого майна, діючи згідно розподілених ролей, за мовчазною згодою, невстановлена особа, використовуючи фактор несподіваності, наніс ОСОБА_13 удар рукою в ліву частину обличчя, внаслідок якого останній впав на землю. Використовуючи безпорадний стан потерпілого ОСОБА_13 , який знаходився на землі, ОСОБА_5 зняв із пальця руки потерпілого золоту обручку, та з кишені штанів витяг мобільний телефон марки «Samsung GT-S61», в якому знаходилась картка мобільного оператора «Лайф» вартістю 10 грн на грошовому рахунку якої знаходилися кошти в сумі 2 грн та картка мобільного оператора «Діджус» вартістю 25 грн, на грошовому рахунку якої знаходилися гроші в сумі 6 грн., відкрито заволодів ним, помістивши його собі у кишеню, після чого з місця вчинення злочину втекли, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядились ним на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_5 та невстановлена особа спричинили ОСОБА_13 матеріальні збитки на загальну суму 1 923 грн.
31 березня 2014 року близько 17:30 хв., ОСОБА_5 , перебуваючи на території дитячого містечка, що на вул. Шептицького в м. Червонограді, Львівської області, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, наблизившись до незнайомої йому ОСОБА_10 , використовуючи фактор несподіваності, шляхом ривка, відкрито викрав із шиї останньої золотий ланцюжок із кулоном, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки на суму 6000 грн.
03 квітня 2014 року близько 14:00 хв., ОСОБА_5 , знаходячись поблизу магазину «Гравіс», що на вул. В.Стуса, 22 в м. Червонограді, Львівської області, діючи повторно, в групі осіб, спільно із особою, щодо якої триває досудове слідство, з метою заволодіння чужим майном для особистого збагачення, шляхом обману, попросили у потерпілого ОСОБА_14 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, мобільний телефон, щоб зателефонувати. Потерпілий ОСОБА_14 добровільно надав два мобільні телефони «Нокіа1280», «HTC Desire». Отримавши вказані мобільні телефони ОСОБА_5 та особа, щодо якої триває досудове слідство, втекли, тим самим заволоділи належними ОСОБА_14 мобільним телефоном марки «Нокіа1280» ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 500 грн, в якому знаходилася SIM-карта оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 10 грн із абонентським з онульованим грошовим рахунком та мобільним телефоном марки «HTC Desire» ІМЕІ НОМЕР_2 вартістю 2500 грн, в якому знаходилася SIM-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 10 грн з онульованим грошовим рахунком, якими розпорядились на власний розсуд. Потерпілому спричиненні матеріальні збитки на суму 3020грн.
11 квітня 2014 року близько 19:00 год., ОСОБА_5 , перебуваючи на території автовокзалу м. Червонограда, Львівської області, що на вул. Сокальська, 3, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, наблизившись до незнайомої йому ОСОБА_11 , використовуючи фактор несподіваності, шляхом ривка, відкрито викрав із шиї останньої золотий ланцюжок, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 2400 грн.
Крім цього, 16 квітня 2014 року близько 16:00 хв., ОСОБА_5 , діючи повторно, знаходячись на вул. Шашкевича, 9 в м. Червонограді, Львівської області, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою відкритого заволодіння чужим майном, наблизившись до незнайомої йому ОСОБА_15 , шляхом ривка, відкрито викрав із шиї останньої золотий ланцюжок із золотим кулоном на якому зображена «Божа Матір», після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальні збитки на суму 7000 грн.
Не погоджуючись з вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 29 листопада 2016 року захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити рішення, яким закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 .
Апелянт з оскаржуваним вироком не погоджується та вважає його незаконним, необґрунтованим, не вмотивованим та ухваленим на підставі недопустимих доказів, що згідно із ст.ст. 409, 412, 417 КПК України, є підставою для скасування вироку та закриття провадження у справі.
Захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі покликається на те, що Червоноградський міський суд Львівської області за епізодами 19.05.2015 ухвалив вирок щодо ОСОБА_5 , визнавши обвинуваченого винним та засудивши його за вчинення вищевказаних кримінальних правопорушень, однак ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 30.11.2015 вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 19.05.2015 в частині засудження ОСОБА_5 був скасований, а кримінальне провадження направлено на новий судовий розгляд. Звертає увагу, що судом першої інстанції не враховано більшості порушень, зазначених в ухвалі апеляційного суду, зокрема щодо невиконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України.
На думку апелянта, суд першої інстанції знову ухвалив вирок в частині засудження ОСОБА_5 на основі недопустимих доказів. Так, в ухвалі апеляційного суду Львівської області від 19.05.2015 зазначено, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог КПК, а саме органом досудового розслідування не виконано вимоги ст. 290 КПК України. Тому, апеляційний суд вказав, що розгляд справи необхідно розпочати із підготовчого судового засідання і на цій стадії кримінального процесу вирішити питання, щодо відкриття матеріалів кримінального провадження. Проте, суд першої інстанції при повторному розгляді справи, на такі висновки апеляційного суду уваги не звернув та вказав в ухвалі, що сторона вже знайома із доказами обвинувачення. Хоча жодних дій, щодо відкриття матеріалів кримінального провадження органом обвинувачення, досудового розслідування вчинено не було.
Суд першої інстанції, у оскаржуваному вироку в силу вимог ст. 87 КПК України, визнав недопустимими фактично усі письмові докази по кримінальному провадженню, але не у зв`язку з їх невідкриттям стороні захисту та обвинуваченому, а у зв`язку із грубим порушенням процесуальних вимог КПК під час їх збирання та процесуального оформлення. Проте, покладаючись виключно на показання потерпілих, визнав винуватим ОСОБА_5 за епізодами, у яких потерпілими є ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .
Незважаючи на те, що усі протоколи пред`явлення особи для впізнання були визнані недопустимими доказами, а потерпілі не знали обвинуваченого ОСОБА_5 , суд першої інстанції розцінив показання вказаних потерпілих як достатні.
Захисник також звертає увагу на те, що показання потерпілих ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 також не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а тому такі також не могли братись до уваги та покладатись в основу обґрунтування обвинувального вироку.
Окрім цього, захисник вважає, що суд необґрунтовано визнав належними доказами роздруківку із карткового рахунку потерпілого ОСОБА_26 , а також відеозапис із камери спостереження банкомату «Ощадбанк», на якому на думку суду кошти знімає обвинувачений ОСОБА_5 , хоча із відеозапису не видно, що це був саме він.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційну скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , яка частково підтримала апеляційну скаргу захисника, просила вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційних скарг.
Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.
Згідно з п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до положень ст. 290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін, а отже і ч. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини неодноразово наголошував Європейський суд з прав людини (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини, рішення від 23 вересня 2014 року, справа «Моісеєв проти Росії», рішення від 09 жовтня 2008 року, справа «Фуше проти Франції, рішення від 18 березня 1997 року).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 30 листопада 2015 року вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 19 травня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасовано, а кримінальне провадження щодо нього направлено на новий судовий розгляд в суд першої інстанції з мотивів порушення місцевим судом вимог ст. 290 КПК України.

Так, у матеріалах кримінального провадження наявний протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 12 червня 2014 року, з якого вбачається, що ОСОБА_5 з матеріалами ознайомився 12 червня 2014 року та не мав додаткових заяв та клопотань. Щодо захисника ОСОБА_5 то в протоколі є відмітка про те, що він відмовився від ознайомлення.

У судовому засіданні слідчий ОСОБА_27 , який проводив досудове слідство в цьому кримінальному провадженні пояснив, що ОСОБА_5 у дійсності з матеріалами кримінального провадження був ознайомлений 13 червня 2014 року, хоча у відповідному протоколі дата вказана «12 червня 2014 року», тобто в даному випадку ним була допущена механічна помилка. Зазначає, що захисника ОСОБА_8 він повідомив про відкриття матеріалів кримінального провадження в телефонному режимі 12 червня 2014 року, що зафіксовано в журналі обліку викликів та повідомлень Червоноградського МВ ГУМВСУ у Львівській області, але захисник свого права не використав, тому був складений протокол про його відмову
Разом з тим, захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні суду апеляційної інстанції заперечив показання слідчого та стверджував, що слідчий не повідомляв його про відкриття матеріалів кримінального провадженні взагалі, і відомостей про це в матеріалах кримінального провадження також немає.
Ухвалюючи вирок від 29 листопада 2016 року Червоноградський районний суд Львівської області вказівки апеляційного суду щодо наявних порушень вимог ст. 290 КПК України не виконав. Натомість, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що оскільки сторона захисту вже ознайомлена з доказами сторони обвинувачення, то фактично відбулося відкриття матеріалів кримінального провадження, а тому не має підстав визнавати усі докази недопустимими.

Зі змісту вищевказаних положень ст. 290 КПК України вбачається, що відкриття матеріалів кримінального провадження відбувається саме на стадії досудового розслідування до моменту направлення обвинувального акту на розгляд суду (за виключенням випадків, прямо передбачених кримінальним процесуальним законом).

А тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_5 допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки судове рішення не відповідає вимогам закону й допущене порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника, то призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваг одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вищевикладені істотні порушення кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити обставини справи, перевірити відповідність обвинувального акту вимогам закону, а також врахувати ті обставини, які були викладені захисником в апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 29 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити в Червоноградському міському суді Львівської області новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3