АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (відеоконференція)

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 09 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Чернівці Чернівецької області, українця, громадянина України, освіта середня, не працює, не одруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06.09.2007 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу в сумі 510,00 грн.;

- 21.08.2008 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 69, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 187, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. 27.05.2010 року звільнений з Чернівецького СІЗО зі зміною на виправні роботи з не відбутим строком 1 рік 7 місяців 26 днів з утриманням 20 % заробітку в дохід держави;

- 20.05.2011 року Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70, ч. 4 ст. 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі. 01.11.2012 року звільнений умовно-достроково, не відбутий строк покарання 11 місяців і 3 дні;

- 27.12.2017 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 та ч. 3 ст. 190 КК України, й призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 190 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено до відбуття покарання у виді 3 (трьох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27.12.2017 року у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, і остаточно призначено до відбування покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з 09.11.2018 року, зарахувавши строк попереднього ув`язнення з 13.04.2017 року по 14.04.2017 року включно з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі; та з 27.09.2017 року по 09.11.2018 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили вирішено залишити без змін у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 289 372,48 грн. та моральну шкоду в сумі 50 000,00 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 14 040,00 грн. та моральну шкоду в сумі 20 000,00 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення у справі судово-хімічної експертизи в сумі 1 041,04 грн., судово-технічної експертизи в сумі 395,48 грн., а всього на загальну суму 1 436,52 грн.

Вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 09.11.2018 року ОСОБА_7 засуджений за те, що він 28.12.2015 близько 20 години 00 хвилин, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , вчинив шахрайські дії, які виразилися в тому, що він умисно, незаконно, з корисливих спонукань, з метою власного збагачення, шляхом зловживання довірою своєї колишньої співмешканки ОСОБА_10 під приводом необхідності погашення неіснуючого у нього боргу ввів в оману та спонукав потерпілу до передачі йому грошових коштів, обіцяючи, що поверне їх протягом тижня, однак, не маючи наміру їх повертати, достовірно знаючи, що не має можливості виконати перед нею взятих на себе зобов`язань, заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_10 в сумі 500 доларів США, що згідно з курсом Національного Банку України станом на 28.12.2015 р. становить 11 568,74 гривень, які витратив на власні потреби, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Він же, 29.12.2015 близько 10 години 00 хвилин, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , продовжуючи свій злочинний умисел, вчинив шахрайські дії, які виразилися в тому, що він умисно, незаконно, з корисливих спонукань, з метою власного збагачення, шляхом зловживання довірою своєї колишньої співмешканки ОСОБА_10 , під приводом необхідності погашення неіснуючого у нього боргу, ввів в оману та спонукав потерпілу до передачі йому грошових коштів, обіцяючи, що поверне їх протягом тижня, однак, не маючи наміру їх повертати, достовірно знаючи, що не має можливості виконати перед нею взятих на себе зобов`язань, заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_10 в сумі 300,00 гривень, які витратив на власні потреби, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Він же, 30.12.2015 близько 09 години 00 хвилин, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , продовжуючи свій злочинний умисел, вчинив шахрайські дії, які виразилися в тому, що він умисно, незаконно, з корисливих спонукань, з метою власного збагачення, шляхом зловживання довірою своєї колишньої співмешканки ОСОБА_10 , під приводом необхідності погашення неіснуючого у нього боргу ввів в оману та спонукав потерпілу до передачі йому грошових коштів, обіцяючи, що поверне їх протягом тижня, однак, не маючи наміру їх повертати, достовірно знаючи, що не має можливості виконати перед нею взятих на себе зобов`язань, заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_10 в сумі 500,00 гривень, які витратив на власні потреби, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Він же, в період часу з жовтня 2016 року по квітень 2017 року, повторно, умисно, незаконно, з метою власного збагачення, перебуваючи на території м. Черкаси вчинив шахрайські дії відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за наступних обставин.

Так, в жовтні 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи на автомобільній стоянці, яка розташована біля перехрестя вулиці Пушкіна та бульвару Шевченка в м. Черкаси, більш точного часу та місця в ході досудового розслідування не встановлено, вчинив шахрайські дії, які виразилися в тому, що він умисно, незаконно, з корисливих спонукань, з метою власного збагачення, шляхом зловживання довірою свого малознайомого ОСОБА_9 , під приводом допомоги у вирішенні питання щодо отримання земельних ділянок на території м. Черкаси під розміщення на них автомобільних газозаправних станцій (АГЗС), ввів в оману та спонукав потерпілого до передачі йому грошових коштів, достовірно знаючи, що не має можливості виконати перед ним взятих на себе зобов`язань, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 в сумі 2000 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України станом на жовтень 2016 року становить 51 873,79 гривень, які витратив на власні потреби, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, в листопаді 2016 року, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, продовжуючи свій злочинний умисел, вчинив шахрайські дії, які виразилися в тому, що він умисно, незаконно, з корисливих спонукань, з метою власного збагачення, шляхом зловживання довірою свого малознайомого ОСОБА_9 , під приводом допомоги у вирішенні питання щодо отримання земельних ділянок на території м. Черкаси під розміщення на них автомобільних газозаправних станцій (АГЗС), ввів в оману та спонукав потерпілого до передачі йому грошових коштів, достовірно знаючи, що не має можливості виконати перед ним взятих на себе зобов`язань, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 в сумі 4000 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України станом на листопад 2016 року становить 105 382,72 гривень, які витратив на власні потреби, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, 07.11.2016, перебуваючи в м. Черкаси, більш точного часу та місця в ході досудового розслідування не встановлено, продовжуючи свій злочинний умисел, вчинив шахрайські дії, які виразилися в тому, що він умисно, незаконно, з корисливих спонукань, з метою власного збагачення, шляхом зловживання довірою свого малознайомого ОСОБА_9 , під приводом допомоги у вирішенні питання щодо отримання земельних ділянок на території м. Черкаси під розміщення на них автомобільних газозаправних станцій (АГЗС), ввів в оману та спонукав потерпілого до передачі йому грошових коштів, достовірно знаючи, що не має можливості виконати перед ним взятих на себе зобов`язань, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 в сумі 10 000,00 грн., які ОСОБА_9 перерахував з власного рахунку № НОМЕР_1 на рахунок № НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_7 , та які він витратив на власні потреби, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Він же, 23.11.2016, перебуваючи в м. Черкаси, більш точного часу та місця в ході досудового розслідування не встановлено, продовжуючи свій злочинний умисел, вчинив шахрайські дії, які виразилися в тому, що він, умисно, незаконно, з корисливих спонукань, з метою власного збагачення, шляхом зловживання довірою свого малознайомого ОСОБА_9 , під приводом допомоги у вирішенні питання щодо отримання земельних ділянок на території м. Черкаси під розміщення на них автомобільних газозаправних станцій (АГЗС), ввів в оману та спонукав потерпілого до передачі йому грошових коштів, достовірно знаючи, що не має можливості виконати перед ним взятих на себе зобов`язань, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 в сумі 10 000,00 грн., які ОСОБА_9 перерахував з власного банківського карткового рахунку AT «ТАКСОМБАНК» № НОМЕР_1 на картковий рахунок ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_7 , та які він витратив на власні потреби, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Він же, в грудні 2016 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на автодорозі сполученням Канів - Чигирин - Кременчук, а саме біля перехрестя, яке веде до с. Тубільці Черкаського району Черкаської області, продовжуючи свій злочинний умисел, вчинив шахрайські дії, які виразилися в тому, що він умисно, незаконно, з корисливих спонукань, з метою власного збагачення, шляхом зловживання довірою свого малознайомого ОСОБА_9 , під приводом допомоги у вирішенні питання щодо отримання земельних ділянок на території м. Черкаси під розміщення на них автомобільних газозаправних станцій (АГЗС), ввів в оману та спонукав потерпілого до передачі йому грошових коштів, достовірно знаючи, що не має можливості виконати перед ним взятих на себе зобов`язань, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 в сумі 65 000 російських рублів, що згідно курсу Національного Банку України станом на грудень 2016 року становить 29 323,50 гривень, які ОСОБА_7 передав батько потерпілого ОСОБА_11 на прохання свого сина ОСОБА_9 , та які ОСОБА_7 витратив на власні потреби, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Він же, в період часу з листопада 2016 року по грудень 2016 року, більш точного часу та місця в ході досудового розслідування не встановлено, продовжуючи свій злочинний умисел, вчинив шахрайські дії, які виразилися в тому, що він, умисно, незаконно, з корисливих спонукань, з метою власного збагачення, шляхом зловживання довірою свого малознайомого ОСОБА_9 , під приводом допомоги у вирішенні питання щодо отримання земельних ділянок на території м. Черкаси під розміщення на них автомобільних газозаправних станцій (АГЗС), ввів в оману та спонукав потерпілого до передачі йому грошових коштів, достовірно знаючи, що не має можливості виконати перед ним взятих на себе зобов`язань, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 в сумі 950 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України станом на листопад 2016 року становить 25 831,32 гривень, які ОСОБА_9 передавав водіями автобусів сполученням Київ - Черкаси, та які ОСОБА_7 витратив на власні потреби, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Він же, 29.12.2016, перебуваючи в м. Черкаси, більш точного часу та місця в ході досудового розслідування не встановлено, продовжуючи свій злочинний умисел, вчинив шахрайські дії, які виразилися в тому, що він, умисно, незаконно, з корисливих спонукань, з метою власного збагачення, шляхом зловживання довірою свого малознайомого ОСОБА_9 , під приводом допомоги у вирішенні питання щодо отримання земельних ділянок на території м. Черкаси під розміщення на них автомобільних газозаправних станцій (АГЗС), ввів в оману та спонукав потерпілого до передачі йому грошових коштів, достовірно знаючи, що не має можливості виконати перед ним взятих на себе зобов`язань, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 в сумі 9 300,00 грн., які ОСОБА_9 перерахував з банківського карткового рахунку AT «ТАСКОМБАНК» своєї колеги ОСОБА_12 на картковий рахунок ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , яким користувався ОСОБА_7 , та які він витратив на власні потреби, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Він же, 13 квітня 2017 року близько 14 години 30 хвилин, знаходячись у салоні автомобіля «VW PASSAT», державний номерний знак НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_9 , біля приміщення Центру надання адміністративних послуг у м. Черкаси, розташованого за адресою: Черкаська область, м. Черкаси, вулиця Благовісна, будинок 170, під час особистої зустрічі з ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний умисел, вчинив шахрайські дії, які виразилися у тому, що він умисно, незаконно, з корисливих спонукань, з метою власного збагачення, шляхом зловживання довірою свого малознайомого ОСОБА_9 , під приводом допомоги у вирішенні питання щодо отримання земельних ділянок на території м. Черкаси під розміщення на них автомобільних газозаправних станцій (АГЗС), ввів в оману та спонукав потерпілого до передачі йому грошових коштів, достовірно знаючи, що не має можливості виконати перед ним взятих на себе зобов`язань, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 в сумі 1000 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України станом на 13.04.2017 становить 26 875,67 гривень, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи всіх фактичних обставин справи, просить переглянути вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 09.11.2018 року та застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про попереднє ув`язнення» № 838-VIII, зарахувавши у строк відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення, що відповідає двом дням позбавлення волі, з 13.04.2017 року по 14.04.2017 року, та з 27.09.2017 року до набрання вироку суду першої інстанції законної сили.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали подану апеляційну скаргу з мотивів, які в ній зазначені.

Прокурор підтримав апеляцію частково. Вказав, що до обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року щодо періоду з 27.09.2017 року до набрання вироком суду першої інстанції законної сили. Тоді як період з 13.04.2017 року по 14.04.2017 року вже зарахований обвинуваченому оскаржуваним вироком за принципом «день за два».

Клопотань про дослідження чи повторне дослідження окремих доказів заявлено не було.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий.

Також при призначенні покарання судом враховано обставину, яка пом`якшує ОСОБА_7 покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

З огляду на встановлені під час судового розгляду обставини справи, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 на підставі ст. 70 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, і це покарання, на думку колегії суддів, з урахуванням всіх обставин справи, за своїм видом і розміром відповідає вимогам закону, тобто є обґрунтованим, справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, посилання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо зарахування йому в строк відбутого покарання строку попереднього ув`язнення з 27.09.2017 року до набрання вироку законної сили за принципом, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі, є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, за вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 засуджений до чотирьох років позбавлення волі. Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою. Строк покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з 09 листопада 2018 року, зарахувавши за принципом «день за два» строк попереднього ув`язнення з 13.04.2017 року по 14.04.2017 року включно, а період з 27.09.2017 року по 09.11.2018 року за принципом «день за день».

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» внесені зміни в частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України, якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно правового висновку, викладеного в Постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходу попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч. 2 ст. 75 КК України не допускається.

Враховуючи викладене, а також те, що злочини, за який було засуджено ОСОБА_7 вчинено ним до 20 червня 2017 року, і що до нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування останньому строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягають положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Тому апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, адже період з 13.04.2017 року по 14.04.2017 року включно вже був зарахований місцевим судом в оскаржуваному вироку за принципом «день за два».

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 09 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 27.09.2017 року по 15.01.2019 року включно з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :