Дата документу 21.11.2018 Справа № 335/7404/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 335/7404/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/334/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 21 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 травня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України,

Встановлені вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 травня 2018 року обставини:
6 травня 2016 р. приблизно о 12:50 год. ОСОБА_7 , знаходячись по вулиці Сталеварів, буд. 15, в місті Запоріжжі, маючи умисел поновити себе на посаді директора товариства з обмеженою відповідальністю «Профтаксі 1» (далі за текстом ТОВ «Профтаксі 1»), з якої був звільнений наказом № 129к від 7 серпня 2015 р. за власним бажанням на підставі ст. 38 Кодексу законів про працю України, шляхом звернення до товариства з обмеженою відповідальністю «Укрвізит», що не було обізнано про злочинні наміри ОСОБА_7 , незаконно виготовив підроблену печатку ТОВ «Профтаксі 1» () з метою її використання на документі розпорядженні вих. № 20/05/16 від 20 травня 2016 р., згідно з яким ОСОБА_7 поновлює свої повноваження директора ТОВ «Профтаксі 1» з 28 травня 2016 р. та звільняє заступника ОСОБА_9 від виконання обов`язків директора з 28 травня 2016 р., позбавляє його права підпису.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 травня 2018 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь державного бюджету витрати на залучення експерта при проведенні експертизи № 4-142 від 17.05.2017 в розмірі 4 948 (чотири тисячі дев`ятсот сорок вісім) гривень 00 копійок.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , не погоджуючись із оскаржуваним вироком, вказує на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Посилається на те, що судом в мотивувальній частині вироку не зазначено форму вини та мотив вчинення кримінального правопорушення, та вважає, що відсутність умислу в діях ОСОБА_7 виключає наявність складу злочину в його діях. Крім того, зазначає про те, що судом не проаналізовано та не оцінено те, що 17.12.2003 року ОСОБА_7 обраний на посаду директора ТОВ «Профтаксі 1» Протоколом №1 Загальних зборів; 01.07.2015 року ним адресовано засновникам ТОВ «Профтаксі 1» заяву про звільнення; пояснення свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які підтвердили, що ОСОБА_7 працював до 07.08.2015 року, та також пояснення самого обвинуваченого, який наприкінці квітня - травні 2016 року після консультацій з юристом переконався, що до звільнення у встановленому законом порядку рішенням загальних зборів ТОВ та внесення інформації про це в ЄДР, він вважається керівником підприємства та підписантом, тому діяв в межах закону, не міг уявити, що такі дії спричинять або можуть спричинити суспільно небезпечні наслідки та не бажав їх настання.Зазначає, що суд повністю проігнорував вищенаведене, не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та не зазначивши мотиви з яких він не бере їх до уваги. Також вказує на відсутність жодних наслідків.Просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити.

7 листопада 2018 року на адресу апеляційного суду надійшло клопотання ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності внаслідок зміни обстановки, вказуючи на те, що кримінальне правопорушення, відноситься до злочинів невеликої тяжкості, вчинено ним вперше, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність тяжких наслідків, позитивні характеристики за місцем роботи, на обліках ЗОНД, ЗПНД не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, вважає, що на теперішній час його можна визнати особою, що перестала бути суспільно небезпечною, оскільки, він та обстановка навколо нього зазнали таких змін, що унеможливлюють вчинення нового злочину. Крім того, зазначає, що з 15 червня 2018 року по теперішній час працює в ТОВ «Співдружність» на посаді менеджера (управителя) з постачання з окладом згідно штатного розпису - 4000 грн., за місцем роботи характеризуюсь виключно позитивно, його діями жодним особам (юридичним чи фізичним) не було завдано будь-якого матеріального збитку чи моральної шкоди і жодних претензій з цього приводу ніким не заявлено. Вважає, що на теперішній час він особисто не ставить будь-якої загрози для суспільства, держави чи окремих фізичних та юридичних осіб. Також і обстановка навколо нього зазнала певних змін, що унеможливлюють вчинення нового злочину. Просить звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України в зв`язку зі зміною обстановки, а кримінальне провадження закрити.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, захисника, обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу та клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, яке просили розглянути разом з апеляційною скаргою, думку прокурора, який висловив заперечення вимогам апеляційної скарги та просив розглядати клопотання обвинуваченого з дотриманням вимог ст. 48 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України.

При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , висловлюючи своє відношення до інкримінованого злочину, зазначав про не визнання провини і пояснював, що дійсно 1 липня 2015 р. написав заяву про звільнення з посади директора ТОВ «Профтаксі 1» за власним бажанням, 7 серпня 2015 р. підписав наказ про своє звільнення та призначення виконувача обов`язки директора ОСОБА_9 , отримав розрахунок та трудову книжку, але продовжував значитися в Єдиному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (далі за текстом Реєстр) як директор ТОВ «Профтаксі 1» до 1 червня 2016 р. В той час він вирішив влаштуватись на військову службу, але його реєстрація як директора ТОВ «Профтаксі 1» перешкоджала вступити на військову службу. Тоді наприкінці квітня 2016 р. або у травні 2016 р. після консультацій з юристом, він вирішив зробити печатку ТОВ «Профтаксі 1» та поновити себе на посаді директора цього підприємства. Він звернувся з цього питання до ТОВ «Укрвізит», яке перевірило Реєстр, в якому ОСОБА_7 значився директором, і виготовило йому печатку, він склав наказ про поновлення себе на роботі, до якої не приступив, оскільки двері підприємства були зачинені, із ним ніхто не спілкувався. 1 червня 2016 р. він побачив в Реєстрі, що директором ТОВ «Профтаксі 1» значиться вже ОСОБА_9 Пов`язував дане кримінальне провадження із перешкоджанням його господарській діяльності.
Натомість, у судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 зазначив про визнання провини та щиро покаявся у вчиненому.

Разом з цим, з урахуванням позиції захисника, апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 .

Доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника з приводу відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України, спростовуються дослідженими доказами.

Факт звільнення ОСОБА_7 за власним бажанням з посади директора ТОВ «Профтаксі 1» з 8 серпня 2015 р., про що було видано відповідний наказ від 7 серпня 2015 р., покладення виконання обов`язків директора Товариства на ОСОБА_9 , отримання обвинуваченим розрахунку при звільненні та трудової книжки підтверджуються показами свідків: ОСОБА_12 , який працював начальником відділу кадрів ТОВ «Профтаксі 1», касира ТОВ «Профтаксі 1» ОСОБА_13 та директора ТОВ «Профтаксі 1» ОСОБА_9 .
Пояснення вказаних свідків узгоджуються з письмовими доказами, а саме:

- заявою ОСОБА_7 від 1 липня 2017 р., поданої на адресу засновників ТОВ «Профтаксі 1», згідно якої останній просив звільнити його за власним бажанням з посади директора вказаного товариства із проведенням аудиту фінансово-господарської діяльності підприємства (т. 1 а.п. 185);
- наказом директора ТОВ «Профтаксі 1» ОСОБА_7 № 129к від 7 серпня 2015 р. «З особового складу», за яким ОСОБА_7 склав з себе повноваження директора ТОВ «Профтаксі 1» з 7 серпня 2015 р. за власним бажанням, виконання обов`язків директора поклав на заступника ОСОБА_9 з 8 серпня 2015 р. Копію наказу ОСОБА_7 отримав 7 серпня 2015 р., про що міститься його підпис на наказі (т. 1 а.п. 186);
- актами приймання-передачі документів від 20, 22 липня 2015 р., згідно якому ОСОБА_7 передав, а ОСОБА_9 прийняв документи фінансово-господарської діяльності ТОВ «Профтаксі 1», а також печатку підприємства (т. 1 а.с. 187197);
- витягом з журналу реєстрації трудових книжок ТОВ «Профтаксі 1», згідно якого 7 серпня 2015 р. ОСОБА_7 отримав трудову книжку (т. 2 а.п. 3235);
- відомістю на виплату грошей № ВЗП-000019, згідно якої 7 серпня 2015 р. зі ОСОБА_7 було проведено розрахунок (т. 2 а.п. 37).
При цьому колегія суддів розділяє позицію місцевого суду щодо помилки в даті видачі наказу про звільнення ОСОБА_7 , зазначеної в обвинувальному акті, оскільки це не суперечить змісту вищезазначеного наказу і дана обставина не впливає на обсяг обвинувачення, що визнаний місцевим судом доведеним, а також не спростовує факту звільнення ОСОБА_7 з посади директора ТОВ «Профтаксі 1» саме 7 серпня 2015 р.
Отже, наведене у своїй сукупності спростовує версію сторони захисту щодо не доведення факту звільнення ОСОБА_7 7 серпня 2015 року з посади директора ТОВ «Профтаксі 1» та початку виконання ОСОБА_9 обов`язків директора даного товариства.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що ОСОБА_7 , будучі звільненим з посади директора ТОВ «Профтаксі 1» відповідно до наказу № 129к від 7 серпня 2015 р., шляхом звернення до товариства з обмеженою відповідальністю «Укрвізит» виготовив печатку товариства з обмеженою відповідальністю «Профтаксі 1» (), чим вчинив підроблення печатки ТОВ «Профтаксі 1» з метою її використання на документі розпорядженні вих. № 20/05/16 від 20 травня 2016 р.
Згідно з видатковою накладною ТОВ «Укрвізит» № ОУ-0000113 від 6 травня 2016 р. та чеком від 6 травня 2016 р. ОСОБА_7 отримав виготовлену круглу печатку, за що оплатив 192,00 гривні. Відповідно до змісту видаткової накладної, одержувачем печатки є ТОВ «Профтаксі 1» через ОСОБА_7 .
Вказане підтверджується речовим доказом печаткою ТОВ «Профтаксі 1», виготовленою на замовлення ОСОБА_7 товариством з обмеженою відповідальністю «Укрвізит», відтиск якої знайшов відображення на розпорядженні від 20 травня 2016 р. вих. № 20/05/16, за підписом ОСОБА_7 оригінал якого міститься в матеріалах даного кримінального провадження (т. 1 а.п. 144), що був вилучений в ході проведення тимчасового доступу 30 березня 2017 р. в ТОВ «Профтаксі 1» на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 березня 2017 р. (т. 1 а.п. 177), згідно з протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 30 березня 2017 р. (т. 1 а.п. 178183), та була вилучена у ОСОБА_7 в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем його проживання: АДРЕСА_2 , що підтверджується протоколом обшуку від 28 вересня 2016 р. (т. 1 а.п. 138, 139143).
Разом з цим, самим обвинуваченим ОСОБА_7 не оспорюється факт виготовлення печатки ТОВ «Профтаксі 1» на його замовлення.
Крім того, згідно заяви від 12 вересня 2016 р. за № 102, якою директор ТОВ «Профтаксі 1» ОСОБА_9 звернувся до Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області про вчинення злочину, 24 травня 2016 р. на адресу ТОВ «Профтаксі 1» надійшов рекомендований лист, в якому знаходилось, в тому числі, розпорядження від 20 травня 2016 р., підписане ОСОБА_7 про відновлення його повноважень як директора з використанням печатки підприємства (т. 1 а.п. 8384), що підтвердив у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 .
Вищенаведене узгоджується з пунктом 4 висновку експерта Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 4-142 від 17 травня 2017 р., відбитки печаток ТОВ «Профтаксі 1», що розташовані в графі «директор підпис ОСОБА_7 » документів «распоряжение от 20.05.2016 исх. № 20/05/16» та «лист от 1.06.2016 исх. № 1/06/16», вилучених під час проведення тимчасового доступу 30 березня 2017 р., виконані круглою печаткою «Товариство з обмеженою відповідальністю * Україна м. Запоріжжя * «Профтаксі 1» 32692224», яка була вилучена під час обшуку у ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 (т. 1 а.п. 117130).
Таким чином, суд першої інстанції, дотримавшись вимог закону, проаналізувавши докази з точки зору їх достатності, допустимості та належності, обґрунтовано прийшов до висновку про наявність переконливих доказів, які вказують на винуватість ОСОБА_7 , що не спростовує сам обвинувачений під час апеляційного розгляду.
Суд першої інстанції ретельно перевірив доводи сторони захисту про незаконне звільнення ОСОБА_7 з посади директора ТОВ «Профтаксі 1» та цілком аргументовано, з посиланням на досліджені докази, спростував дане твердження і прийшов до висновку про вчинення останнім вищевказаного кримінального правопорушення.

Власноруч подана заява про звільнення за власним бажанням поряд із подальшими діями обвинуваченого, спрямованими на поновлення себе у посаді директора та надання статусу лігітимності (т.1 а.с. 144, 146, 147) свідчать про усвідомлення ОСОБА_7 звільнення з займаної посади, припинення трудових відносин із Товариством і відсутність законних підстав для здійснення будь-яких дій від імені ТОВ «Профтаксі 1».
Одночасно з цього приводу суд звертає увагу на те, що вирішення питань, пов`язаних із трудовими відносинами із ТОВ «Профтаксі 1» у законний спосіб у порядку цивільного судочинства обвинувачений не порушував.
Зміст оскаржуваного висновку засвідчує, що суд першої інстанції надав ґрунтовні та вичерпні відповіді на усі доводи сторони захисту, які є аналогічними викладеним у апеляційній скарзі. З наведеними місцевим судом висновками на спростування доводів обвинуваченого та його захисника погоджується і апеляційна інстанція.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ґрунтуються на належних, допустимих та достовірних доказах, які між собою взаємозв`язані і є достатніми, обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку, є такими, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи адвоката ОСОБА_8 щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, необґрунтованими.
Доводи апеляційної скарги сторони захисту не вказують на порушення судом при розгляді кримінального провадження вимог матеріального чи процесуального права.
Що стосується клопотання обвинуваченого про звільнення останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки з зазначених у клопотання підстав: зміни обстановки навколо ОСОБА_7 та втрати ним суспільної небезпеки, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п.7 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23 грудня 2005 року та вимог ст.48 КК України передбачені дві самостійні підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності: втрата суспільної небезпечності внаслідок зміни обстановки на час розслідування чи розгляду справи в суді або діянням, або особою, яка його вчинила.

Для застосування ст.48 КК України необхідно встановити: по-перше, що після вчинення певного злочину обстановка змінилася таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним; по-друге, що особу можна визнати такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину.

Висновок про таку можливість здійснюється на основі соціальної, психологічної, кримінально-правової характеристики даної особи, а також оточуючої її обстановки, тобто зовнішніх щодо даної особи умов. Встановлення даної обстановки має значення для оцінки її зміни і впливу на суспільну небезпечність особи під час розслідування або розгляду справи в суді.

Таким чином, обов`язковому з`ясуванню підлягають дані щодо обстановки, яка існувала на момент вчинення злочину, та в чому полягала її зміна на час судового розгляду провадження.

Законослухняна поведінка обвинуваченого, рівно як і визнання провини та щиросердне розкаяння можуть бути визнані судом обставинами, що пом`якшують покарання, але ніяк не підставою для звільнення від кримінальної відповідальності вищевказаних підстав.

Під час розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції сторона захисту клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки не заявляла.

Районний суд, не дивлячись на невизнання обвинуваченим провини у інкримінованому злочині, при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував висловлений останнім жаль з приводу вчиненого та розуміння ним шкідливості протиправної поведінки, відсутність обтяжуючих покарання обставин і призначив покарання у виді обмеження волі на мінімальний строк, передбачений ст.61 КК України і санкцією ч.1 ст. 358 КК України, вмотивувавши неможливість призначення альтернативних видів покарання, а позитивні відомості відносно особистості ОСОБА_7 покладенні в основу висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття реального покарання шляхом звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Згідно наданої при апеляційному розгляді довідки, обвинувачений працює, займає посаду менеджера (управителя) в ТОВ «СПІВДРУЖНІСТЬ».

В свою чергу апеляційний суд переконаний, що діяння, яке інкримінується обвинуваченому не втратило своєї суспільної небезпечності, оскільки об`єктом інкримінованого злочину є нормальна діяльність органів державної влади, органів самоврядування, підприємств, установ, організацій, а також може завдати істотної шкоди правам і законнім інтересам фізичних та юридичних осіб, прияти вчиненню інших більш тяжких злочинів.

Характер таких змін має бути пов`язаний з усуненням обставин, що сприяли вчиненню злочину, і свідчити на користь висновку про усунення можливості вчинення особою злочину в майбутньому.

Враховуючи наведені положення закону, колегія суддів вважає, що після вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину, обстановка не змінилась таким чином, щоб вчинене ним діяння, як і його особу можна було визнати такими, що перестали бути суспільно небезпечними.

Зважаючи на те, що стороною захисту не наведені переконливі аргументи на підтвердження змін, що унеможливлюють вчинення ОСОБА_7 нового злочину, відповідне клопотання не підлягає задоволенню, а зазначені ініціатором клопотання обставини існували і раніше та були враховані судом при призначення покарання.

Наведені вище обставини засвідчують законність, обґрунтованість і вмотивованість оскаржуваного вироку, істотні порушення вимог КПК України не встановлені, що виключає задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4