Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

16 травня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0002473 за апеляційною скаргою прокурора Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 10 вересня 2018 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Львів, де проживає за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, не працюючого, не маючого судимостей,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м.Львів, де проживає за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , одруженого, не працюючого, раніше судимого 27 березня 2017 року Залізничним районним судом м.Львова за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 10 вересня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без дозволу органу пробації; повідомляти органи пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в органи пробації.
Цим же вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України: невиїжджати за межі України без дозволу органу пробації; повідомляти органи пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в органи пробації.
Судом постановлено стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в дохід держави 3 575 грн. витрат на залучення експертів.
Також цим вироком вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

ОСОБА_5 та ОСОБА_11 визнані винними в тому, що 25 квітня 2018 року близько 22 год.30 хв., за попередньою змовою між собою, маючи спільний злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом підбору ключа до верхнього замка та пошкодження циліндричного механізму нижнього врізного замка, вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 , проникли всередину, звідки викрали мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 3», вартістю 1 993,03 гривень, наручний годинник марки «Apple Watch SERIES 3», вартістю 8 754,13 гривень, грошові кошти в сумі 1 200 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викладеним майном зникли, чим завдали потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду в загальному розмірі 11 947,16 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_10 просить скасувати вирок Рівненського міського суду Рівненської області стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким:
визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки;
визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що в оскаржуваному вироку належним чином необґрунтовано підстави для застосування ст.75 КК України при призначенні обвинуваченим покарання, а висновки суду про можливість їх виправлення без відбування покарання є помилковими.
Так, суд не врахував характеру, ступені суспільної небезпеки, тяжкості вчиненого злочину та даних про особу кожного з обвинувачених. Зокрема зазначив, що обвинувачені неодноразово вже притягались до кримінальної відповідальності, що стверджуються відповідними довідками Територіального сервісного центру Національної поліції, згідно яких ОСОБА_5 був засуджений 04.08.2002 р., 14.08.2009 р., 14.08.2017 р. вказані судимості погашені. ОСОБА_6 також був засуджений 18.02.2013 р. та 27.03.2017 р., при цьому, будучи засудженим за останнім вироком до покарання у виді штрафу, у довідці відсутні відомості про його сплату, що дає підстави вважати, що на момент вчинення ним злочину він мав непогашену судимість. Також на думку прокурора відсутність офіційного працевлаштування в обвинувачених свідчить що вони отримують засоби для існування від зайняття злочинною діяльністю. Окрім того, на системність та професійність дій обвинувачених вказує і спосіб скоєння злочину шляхом підбору ключа до верхнього замка та пошкодження циліндричного механізму нижнього замка вхідних дверей, наявність спеціально пристосованих знарядь для скоєння крадіжок з проникненням, які були виявлені на місці злочину в сумці підозрюваних.
Оскільки обвинувачені є жителями іншої області, що на його думку, свідчить про намір вчинити тяжкі злочини на території іншого регіону з метою ускладнення його розслідування, а також готувались до вчинення даного кримінального правопорушення, адже знали що потерпілий перебуває за кордоном.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги, обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про безпідставність апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, щодо відсутності підстав для її задоволення.

Згідно ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, кваліфікацію їх дій в апеляційній скарзі прокурор не оспорює та не заперечує.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, позбавлені підстав, виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з частиною 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційній повноваження суду визначаються також Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначив лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

При цьому, згідно зі статтею 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тобто, реалізуючи свої дискреційній повноваження, суд для вибору такого покарання повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, а ОСОБА_6 позбавлення волі на строк три роки шість місяців, та звільняючи кожного від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки з покладенням ряду обов`язків, врахував суспільну небезпеку вчиненого ними злочину та особи обвинувачених.

Зокрема судом було взято до уваги, що ОСОБА_5 позитивно характеризується за місцем проживання, судимостей не має та не перебуває на обліку у лікарів психіатра й нарколога. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування збитків потерпілому.

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , та звільняючи від його відбування покарання з випробуванням, місцевий суд врахував позитивну характеристику останнього за місцем проживання, не перебування на обліку у лікарів психіатра та нарколога. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування збитків потерпілому.

При цьому, як встановлено колегією суддів, на час вчинення інкримінованого злочину попередня судимість ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України була погашена. Так, ОСОБА_6 був засуджений 27 березня 2017 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. Згідно наданої засудженим під час апеляційного розгляду квитанції №30 АТ «Ощадбанк» ним було сплачено вказаний штраф 30 березня 2017 року.

За приписом п.5 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Стосовно доводів прокурора про наявність погашених судимостей в обвинуваченого ОСОБА_5 , колегія суддів зазначає наступне.

Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину. Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим.

Отже викладені в апеляційній скарзі доводи про те, що обвинувачені отримують засоби для існування від зайняття злочинною діяльністю, оскільки раніше були судимі, при цьому судимості погашені у ОСОБА_5 , а в ОСОБА_6 одна не погашена, колегія суддів визнає непереконливими і позбавленими підстав.

Також колегія суддів вважає безпідставними і такими, що не грунтуються на матеріалах даного провадження доводи апелянта щодо наміру вчинити тяжкий злочин на території іншого регіону саме з метою ускладнення його розслідування, оскільки жодного доказу щодо цього твердження надано не було..
Водночас колегія суддів зауважує, що обставин, які б обтяжували покарання обвинувачених, місцевим судом встановлено не було.

Крім того, приймаючи рішення про можливість виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства, тобто звільняючи їх від відбування призначеного покарання з випробуванням, місцевий суд врахував позицію потерпілого, який вказав, що не має до них претензій матеріального та морального характеру.

Таким чином, наведені обставини надали суду першої інстанції підстави для висновку, з яким погоджується і колегія суддів, про можливість звільнення засуджених від призначеного покарання, оскільки їх перевиховання та попередження вчинення ними нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства, однак в умовах контролю за їх поведінкою.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, постановленим з дотриманням вимог як кримінального процесуального закону, так і закону про кримінальну відповідальність, а тому підстав для його скасування та задоволення апеляційних вимог прокурора не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 10 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_10 - без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення до Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3