Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

27 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0009316 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки с. Вишняківка Красногвардійського району, Республіка Крим, громадянки України, що зареєстрована за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимої,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженки м. Тернополя, громадянки України,

без зареєстрованого місця проживання, що проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , не судимої,

які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 11 січня 2019 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 11.01.2019 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, і кожній з обвинувачених призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

________________________________

Справа № 11-кп/824/1253/2019
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_9
Доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на них покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про істотне порушення органом досудового розслідування та судом вимог кримінального процесуального закону, що виразилося у порушенні права обвинувачених на захист, гарантованого Конституцією України.

При цьому захисник цитує положення ст.ст.48, 49, 52 КПК України, якими визначено порядок залучення захисника та передбачено обов`язкову участь захисника, і підсумовує, що суд, ухвалюючи вирок, порушив право на захист, навів у вироку невмотивовані, взаємовиключні та суперечливі висновки, а також не вчинив процесуальні дії для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги; доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою вчинили замах на крадіжку майна, що належить ТОВ Епіцентр, за наступних обставин.

18 листопада 2018 року близько 16 години 40 хвилин ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , знаходячись у магазині Епіцентр, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Полярна, 20-д, реалізовуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою між собою, переконались, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, взяли з полиць товари загальною вартістю 1 080 гривень 56 копійок, а саме: зубну пасту Professional SPLAT, дві декорації сніжинка артикул 11523059, декорацію гірлянда із сніжок артикул 11541254, дві пари шкарпеток чоловічих, рушник, чоботи зимові чоловічі утеплені, гель Гірське джерело, плівку захисну малярну, ущільнювач самоклеючий, очисник для склокерамічних поверхонь Glutoclean, які поклали до своїх сумочок, минули лінію кас, не розрахувавшись, і направились до виходу з магазину. Однак злочин ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки вони були зупинені працівниками охорони.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції відповідає.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, процедура судового розгляду відбувалася у відповідності до положень Глави 28 КПК України.

Після відкриття судового засідання, повідомлення про повне фіксування судового розгляду технічними засобами, оголошення складу суду і роз`яснення права відводу, головуючим було з`ясовано, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 отримали пам`ятку про права та обов`язки, які їм зрозумілі, і клопотання у них відсутні. При цьому на запитання суду обвинувачені відповіли, що захисник їм не потрібен.

Вказані обставини відображені в журналі судового засідання, а також зафіксовані на технічному носії інформації за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Після закінчення підготовчих дій та оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта суд, з`ясувавши, що обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зрозуміло, вони визнають себе винними і бажають давати показання, допитав їх і за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, згідно з ч.3 ст.349 КПК України. При цьому суд переконався, що вони правильно розуміють зміст цих обставин, що немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив наслідки дослідження доказів у цьому порядку, зокрема, відсутність у подальшому права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій кожної з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, оскільки особи виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від їх волі, є вірною.

Висловлюючи свої доводи на підтримку апеляційної скарги, обвинувачені пояснили, що порушення права на захист виразилося в тому, що на вимогу слідчого, який запевнив їх у тому, що їм буде призначено покарання у виді штрафу, бажаючи, щоб досудове розслідування та судовий розгляд закінчилися якнайшвидше, вони підписали документи про відмову від захисника і процесуальному керівнику повідомили, що захисник їм не потрібний. В судовому засіданні в суді першої інстанції пам`ятки про права та обов`язки вони отримали, але не читали, оскільки не є фахівцями в галузі права, самостійно захисника не залучили і клопотання про залучення захисника за призначенням не заявляли, а тому вважають, що суд повинен був сам запропонувати їм захисника. Обвинувачені не заперечували, що, дійсно, вчинили замах на крадіжку, і вважали б вирок справедливим у разі призначення їм покарання у виді штрафу, як їм пообіцяв слідчий.

Доводи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про те, що вони відмовилися від захисника на вимогу слідчого з огляду на обіцяне покарання колегія суддів вважає надуманими, оскільки обвинувачені усвідомлювали, що призначення покарання не відноситься до компетенції слідчого органу Національної поліції.

Про порушення права на захист під час досудового розслідування суду першої інстанції вони не повідомляли і їх твердження про те, що суд не запропонував їм залучити захисника також не відповідають дійсності і спростовуються звукозаписом.

Згідно з ст.48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

Згідно з ст.49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо:

1) відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;

2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно;

3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

Згідно з ч.1 ст.53 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.

Оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 самостійно захисника не залучили, маючи таку можливість, адже запобіжний захід щодо них не обирався, суду повідомили, що захисника не потребують, і участь захисника у цьому кримінальному провадженні відповідно до вимог ст.52 КПК України не є обов`язковою, відтак, у суду і не виникало обов`язку залучати захисника за призначенням. Обставини кримінального провадження, яке не є складним, позиція обвинувачених, які вину у пред`явленому обвинуваченні визнали повністю, також не вимагали участі захисника.

Такі дії обвинувачених та суду першої інстанції повністю відповідають загальним засадам кримінального провадження, зокрема, диспозитивності, яка згідно з ст.26 КПК України полягає у тому, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Колегія суддів вважає, що позиція ОСОБА_7 та ОСОБА_8 переконливо свідчить лише про їх незгоду з вироком суду в частині призначеного покарання. Отже, право обвинувачених на захист порушено не було.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі захисника, що суд у вироку навів невмотивовані, взаємовиключні та суперечливі висновки, не вчинив процесуальні дії для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, то вони є формальними, оскільки суть нібито вчинених судом порушень, які б могли бути перевірені судом апеляційної інстанції, захисник ні в апеляційній скарзі, ні, висловлюючи свої доводи, не навів.
Не встановлено колегією суддів й інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну чи скасування вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, суд відповідно до вимог ст.ст.65, 68 КК України врахував ступінь тяжкості злочину, ступінь здійснення злочинного наміру, особи винних, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують. Правильними є і висновки про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання, а тому суд звільнив їх від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, про що у вироку навів ґрунтовні мотиви, визначивши мінімально можливий іспитовий строк.

Отже, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, і підстави для задоволення апеляційної скарги захисника відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 11 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3