Номер провадження: 11-кп/813/361/19
Номер справи місцевого суду: 502/816/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.01.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 06.07.2017 року в кримінальному провадженні №0001082, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.11.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевченкове Кілійського району Одеської області, громадянина України, українця, освіта середня, одруженого, маючого на утриманні 4-х неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше судимого Кілійським районним судом Одеської області 11.04.2017 року за ч. 1 ст. 263 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді 5 ( п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кілійського районного суду Одеської області, від 11.04.2017 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято під варту в залі суду.
Строк покарання ОСОБА_7 рахується з дати ухвалення вироку та взяття під варту, з 06.07.2017 року.
Вироком районного суду також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат,-

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 22.11.2016 року, в денний час, маючи намір на незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , зірвав кущі дикоростучої рослини роду коноплі, які висіялись самосівом, та переніс їх додому, шляхом висушування та подрібнення виготовив наркотичний засіб - «канабіс», обіг якого заборонено, в особливо великому розмірі, загальною масою у висушеному стані 5476,44 г, який зберігав без мети збуту, для власного споживання.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в зв`язку з тим, що вирок ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазанчає, що в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України, вступна частина вироку не містить номер кримінального провадження, в зв`язку з чим вступну частину вироку необхідно доповнити та зазначити номер кримінального провадження, а саме №0001082 від 24.11.2016 р.

В частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурор зазначив, що суд неправильно застосував дію ч. 4 ст. 70 КК України та принцип часткового складання покарань з попереднім вироком від 11.04.2017 року. В зв`язку з чим вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі. З резолютивної частини вироку виключити покарання, призначене за ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів. Покарання, призначене обвинуваченому за вироком Кілійського районного суду Одеської області від 11.04.2017 року виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок Кілійського районного суду Одеської області від 06.07.2017 року скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції, посилаючись на те, що призначене покарання є занадто суворим, суд не встановив усіх обставин, що пом`якшують покарання, не було прийнято до уваги його щире каяття, суд порушив його право на захист, тому що в останньому судовому засіданні був відсутній його захисник.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; виступ обвинуваченого та його захисників, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, а саме: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого.

Частиною 1 статті 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винуватого, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винуватого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який віднесено до тяжких, особу винуватого, котрий за місцем проживання характеризувався позитивно, на обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має дружину, на утриманні чотирьох малолітніх дітей, постійне місце проживання, а також обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, районним судом не встановлено.

В зв`язку з цим, апеляційний суд вважає необгрунтованими доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що судом першої інстанції не прийнято до уваги всі обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

Разом з цим, наявність пом`якшуючих покарання обставин, визнаних судом першої інстанції, на думку апеляційного суду, було достатньою для застосування ст. 69 КК України та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 309 КК України.

З огляду на обставини, що пом`якшують покарання (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні чотирьох малолітніх дітей, перша судимість), та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також враховуючи дані про особу обвинувачено ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується позитивно, має міцні соціальні зв`язки, колегія суддів вважає, що ці обставини, в своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та свідчать, а призначене районним судом покарання є несправедливим та таким, що підлягає зміні.

В зв`язку з вищевикладеним, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок районного суду підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, та останньому необхідно призначити покарання, з застосуванням вимог ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в ч. 3 ст. 309 КК України, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Кілійського районного суду Одеської області від 11 квітня 2017 року було затверджено угоду між прокурором та ОСОБА_7 про визнання винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому узгоджене сторонами покарання у виді трьох років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік та покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.

Вироком Кілійського районного суду Одеської області від 6 липня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за те, що він 22 листопада 2016 року незаконно виготовив, придбав та зберігав наркотичні засоби без мети збуту, в особливо великих розмірах.

Вказаний наркотичний засіб був виявлений та вилучений у ОСОБА_7 10 грудня 2016 року під час обшуку за місцем його проживання, отже цей злочин вчинено ним до ухвалення вироку Кілійського районного суду Одеської області від 11 квітня 2017 року.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до постанови колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 27 березня 2018 року (справа № 754/2749/17), зазначено, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок Кілійського районного суду Одеської області від 11 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 підлягає самостійному виконанню, тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що у вироку в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України не зазначено номер кримінального провадження, в зв`язку з чим він підлягає зміні, апеляційний суд вважає такими, що не підлягають задоволенню, так як даною нормою КПК України передбачено, що у вступній частині вироку зазначають найменування (номер) кримінального провадження. Дослідженням матеріалів справи встановлено, що у вироку районного суду зазначено найменування кримінального провадження, що свідчить про дотримання вимог п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України.

Згідно матеріалів справи вироком Кілійського районного суду Одеської області від 06.07.2017 року ОСОБА_7 взятий під варту (т. 1 а. с. 125-130).

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 05.10.2017 року ОСОБА_7 звільнено з-під варти, в залі суду (т. 1 а. с. 175-179).

Таким чином, апеляційний суд вважає за необхідне, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону 2015 року), зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час перебування його під вартою в період з 06.07.2017 року по 05.10.2017 року із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 (призначивши йому покарання за ч. 3 ст. 309 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України) та зарахування в строк відбуття покарання обвинуваченого час перебування його під вартою. В решті вирок районного суду залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 06.07.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 11.04.2017 року щодо ОСОБА_7 відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України виконувати самостійно.
Строк виконання вироку вираховувати з 29.01.2019 року, взявши ОСОБА_7 під варту в залі суду.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час перебування його під вартою в період з 06.07.2017 року по 05.10.2017 року із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4