Справа № 463/507/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/511/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши кримінальне провадження № 463/507/18 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 125 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9

за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 13 вересня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 13 вересня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання у виді 100 (сто) годин громадських робіт.
ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 23 грудня 2017 року приблизно о 19:30 год., перебуваючи у загальному коридорі житлового будинку АДРЕСА_2 , біля квартири АДРЕСА_3 , у групі із двома особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, під час конфлікту із потерпілим ОСОБА_11 , який виник на побутовому ґрунті, знаючи, що здоров`я будь-якої людини рівною мірою охороняється законом, а протиправне посягання на нього є кримінально караним, діючи цілеспрямовано, незаконно, протиправно, умисно, з метою завдання невизначеної шкоди здоров`ю ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний намір, наніс один удар головою в нижню губу, після чого ОСОБА_11 впав на підлогу, а ОСОБА_5 , продовжуючи свій злочинний умисел, спільно із двома особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, наносили хаотично удари ногами по тілу ОСОБА_11 . Внаслідок нанесених ударів потерпілому ОСОБА_11 було спричинено тілесні ушкодження у виді: закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, травми м`яких тканин обличчя, яка в подальшому ускладнилась запаленням другої вітки лівого трійничного нерва, синців на обличчі, на грудях, на руках, на правій нозі, крововиливів у білкову оболонку лівого ока, на обличчі зліва, на нижній губі, саден в ділянці лівого ока, на слизовій оболонці нижньої губи, на спині, які відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
На вирок суду прокурор та обвинувачений подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду щодо нього змінити в частині пом`якшення призначеного судом покарання та відмовити у задоволенні цивільного позову повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що умислу наносити тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_11 у нього не було, він лише захищав себе та свого діда, оскільки ОСОБА_11 у свою чергу наніс їм легкі тілесні ушкодження, що підтверджується висновками експертів №№ 2030, 2031 від 26 грудня 2017 року. При цьому суд взяв до уваги пояснення свідка ОСОБА_12 (дружини потерпілого) та ОСОБА_13 (тещі потерпілого), а пояснення свідків з його боку діда і баби ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також сусідів ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , оцінив критично. Не погоджується обвинувачений також з цивільним позовом, заявленим потерпілим, оскільки жодних документальних підтверджень завданої шкоди ним надано не було. Звертає увагу, що на даний момент Личаківським ВП ГУНП відкрито і здійснюється кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 про нанесення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_14 . Зазначає також, що при призначенні покарання судом не взято до уваги, що він працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується, до адміністративної чи кримінальної відповідальності не притягувався.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 28, ч.2 ст. 125 КК України, та призначити йому покарання у виді 150 (ста п`ятдесяти) годин громадських робіт.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд призначив ОСОБА_5 покарання, яке не передбачене санкцією ч. 2 ст. 125 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, санкцією ч. 2 ст. 125 КК України передбачено покарання у вигляді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
У ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 та заперечили апепляційну скаргу прокурора.
Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, покликаючись на викладені в ній мотиви та заперечив апеляційну скаргу ОСОБА_5 .
Заслухавши доповідь судді, сторони судового провадження, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково з таких підстав.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 125 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних і перевірених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку.

Так, у своїх показаннях, які є послідовними й достовірними, потерпілий ОСОБА_11 показав, що 23 грудня 2017 року приблизно о 19 год. 30 хв. він разом із дружиною ОСОБА_18 та трьома дітьми знаходились у гостях його тещі ОСОБА_19 за адресою: АДРЕСА_4 . Зокрема, він прибув за півгодини до події злочину, щоб забрати автомобілем свою сім`ю додому. Перебуваючи у квартирі тещі, він почув як у вхідні двері невідомі особи почали голосно стукали. Тоді його дружина пішла із дитиною на руках та відкрила їх. Надалі він почув на коридорі агресивні крики, у зв`язку з чим вийшов та побачив там четверо чоловік: обвинуваченого, а також ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_20 . Вказаних осіб він не знав, однак їх впізнала його теща. Він побачив як обвинувачений із його дідом кричали до його дружини. Після цього він вступився за дружину та став між ними, відтиснувши обвинуваченого від неї. Після цього ОСОБА_5 почав погрожувати, що є боксером та може вдарити. У цей час ОСОБА_14 намагався його вдарити зв`язкою ключів, а своїми ногами тиснув на вхідні двері у квартиру, де в дверях стояла його дружина із дитиною на руках. Переживаючи за дитину, він рукою відштовхнув діда від дверей. У відповідь обвинувачений вдарив його своєю головою в ділянку носа, від чого він впав на підлогу. Лежачи на землі, він бачив як ОСОБА_5 разом із ОСОБА_16 та ОСОБА_21 наносили хаотично йому удари по голові та тілу руками й ногами. Далі, будучи вже побитим, він почав кричати до дружини « ОСОБА_22 викликай поліцію», після чого обвинувачений із хлопцями перестали його бити. Далі вони дочекались працівників поліції, а він був змушений викликати швидку медичну допомогу. Внаслідок спричинених йому тілесних ушкоджень він не мав можливості виконувати професійні обов`язки, не ходив на роботу, змушений був займатись науковою роботою вдома.
Показання потерпілого узгоджуються з іншими доказами у справі, які підтверджують те, що мало місце заподіяння потерпілому ОСОБА_11 умисного легкого тілесного ушкодження і вчинене воно було саме обвинуваченим ОСОБА_5 , зокрема показаннями свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,

Крім того, із протоколу пред`явлення особи для впізнання від 26.01.2018 вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 в присутності понятих серед статистів за виразом обличчя та одягом впізнав ОСОБА_5 як особу, що завдала йому тілесні ушкодження.
Із протоколів проведення слідчого експерименту з фототаблицями від 27.12.2017 (за участю потерпілого ОСОБА_11 ), від 27.12.2017 (за участю свідка ОСОБА_19 ), від 27.12.2017 (за участю свідка ОСОБА_18 ), від 18.01.2018 (за участю обвинуваченого ОСОБА_5 ), від 18.01.2018 (за участю свідка ОСОБА_14 ) вбачається, що учасники зазначеної слідчої дії в присутності понятих на місці події показали про обставини вчиненого злочину, підтвердивши раніше дані показання.
Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 2032 від 17.01.2018 у ОСОБА_11 на момент проведення судово-медичної експертизи було виявлено синці на обличчі, на грудях, на руках, на правій нозі, крововиливи в білковій оболонці лівого ока, на обличчі зліва, на нижній губі, садна в ділянці лівого ока, на слизовій оболонці нижньої губи, на спині. В подальшому при обстеженні невропатологом, в період 27 грудня 2017 року 16 січня 2018 року, було встановлено діагноз: «Закрита черепно-мозкова травма. Струс головного мозку» і наслідки у вигляді післятравматичногї невропатії другої вітки лівого трійничного нерва. Отже, враховуючи вищесказане, у ОСОБА_11 мали місце: «Закрита черепно-мозкова травма у вигляді струсу головного мозку», травми м`яких тканин обличчя, яка в подальшому ускладнилась запаленням другої вітки лівого трійничного нерва, синці на обличчі, на грудях, на руках, на правій нозі, крововиливи в білковій оболонці лівого ока, на обличчі зліва, на нижній губі, садна в ділянці лівого ока, на слизовій оболонці нижньої губи, на спині. Вказані тілесні ушкодження утворилися від дії тупих предметів, могли виникнути 23.12.2017 і відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я. Враховуючи локалізацію тілесних ушкоджень, їх характер, не слід вважати можливим їх виникнення внаслідок одноразового падіння на площину з висоти власного росту і власноручно.
В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_5 не визнав себе винним в умисному заподіянні легких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 . При цьому він не заперечив наявність конфлікту з потерпілим ОСОБА_11 . Так обвинувачений ОСОБА_5 не заперечувала проти того, що він разом із дідом ОСОБА_14 спускаючись у підвальне приміщення будинку, побачили сміття біля підвального приміщення, тому вирішив зробити зауваження сусідам, щоб вони його прибрали, оскільки вирішив, що воно належить їм. Коли потеріплий ОСОБА_11 підійшов до нього та своєю рукою схопив його за горло, у відповідь він схопив його за одяг. Після цього його дід ОСОБА_14 вийшов, намагаючись їх розборонити, однак ОСОБА_11 своїм кулаком завдав два удари ОСОБА_14 в обличчя, а саме у скроню та в бороду. Зазначив, що він лише захищав свого дідуся та себе, а тому він головою штовхнув потерпілого ОСОБА_11 в ділянку грудної клітки чи голови, у відповідь ОСОБА_11 вдарив його у руку та ногу, а він завдав 2 удари по тулубу ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_23 став у куті та почав кругом себе розмахувати кулаками. Надалі до них прийшли перехожі, яких покликала його бабця ОСОБА_15 , а саме сусід ОСОБА_24 та ще один хлопець, які їх намагались розборонити, розвівши у різні сторони. Щоб останні також завдавали ударів потерпілому він не бачив. Звідки в останнього численні тілесні ушкодження не знає. Ствердив, що останній під час конфлікту не падав, однак був присів у куті, від чого йому невідомо.
Суд обґрунтовано взяв до уваги досліджені докази, оскільки не встановлено підстав вважати їх недостовірними.
Фактично обвинуваченим ОСОБА_5 не заперечується факт нанесення ним потерпілому тілесних ушкоджень, однак він вважає, що тілесні ушкодження були нанесені ним під час необхідної оборони, однак такі показання обвинуваченого ОСОБА_5 спростовується дослідженими судом доказами.
Так, за змістом ст.36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечних посягань шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає такої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених ст. 118, та 124 цього Кодексу.
Між тим, доказів застосування потерпілим щодо обвинуваченого дій, які б свідчили про реальне посягання на його життя, внаслідок яких ОСОБА_5 перебував у стані необхідної оборони чи міг перевищувати межі необхідної оборони, матеріали кримінального провадження не містять, і таких доказів не здобуто ні судом першої інстанції, ні при апеляційному розгляді справи.
Зокрема, до такого висновку суд першої інстанції дійшов, виходячи із встановлених судом обставин вчинення злочину, місця його вчинення при вході у квартиру, в якій перебував потерпілий із членами сім`ї, ініціатора конфлікту, оскільки саме обвинувачений прийшов у квартиру до потерпілого з конкретними претензіями, а також обстановки вчинення злочину, коли активними учасниками конфлікту в результаті якого потерпілому були спричинені тілесні ушкодження, окрім потерпілого та обвинуваченого, були ще двоє молодих осіб чоловічої статі, яким, на відміну від потерпілого, не було спричинено тілесних ушкоджень відповідної локалізації та тяжкості. Колегія суддів погоджується з таким твердженням суду першої інстанції.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 125 КК України, а твердження обвинуваченого щодо відсутності його вини в заподіянні ОСОБА_11 умисного тілесного ушкодження є необґрунтованими.
Суд підставно не взяв до уваги показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , й належним чином мотивував це у вироку.

Разом з тим, у вироку зазначено, що при обранні ОСОБА_14 покарання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, який є злочином невеликої тяжкості, дані про його особу, зокрема те, що він раніше не судимий, на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансері не перебуває, за місцем проживання згідно з характеристикою сусідів характеризуються позитивно, відповідно до характеристики ЛКП «Господар» посередньо, досудовою доповіддю органу пробації визначено низький ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення, низький ризик небезпеки для суспільства у тому числі для окремих осіб, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, а тому вважав за необхідне призначити ОСОБА_14 покарання у виді громадських робіт, що буде необхідним та достатнім для його виправлення та перевиховання.
Колегія суддів вважає, що при обранні ОСОБА_14 покарання у виді 100 (ста) годин громадських робіт судом першої інстанції не в повній мірі були дотримані вимоги ст.ст. 65, 66, 67 КК України і таке покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, а також судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно з роз`ясненнями, наданими в п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, в яких звернуто увагу судів на те, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Суд першої інстанції недостатньо врахував особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, позитивно характеризується, працює, вчинив злочин невеликої тяжкості, відсутність обтяжуючих обставин.
З огляду на вищезазначені обставини справи, особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що ОСОБА_14 слід пом`якшити призначене йому вироком суду покарання до штрафу.
На думку колегії суддів таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_14 та попередження нових злочинів.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, то колегія суддів вважає їх підставними.
Так, відповідно до п.1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Санкцією ч. 2 ст. 125 КК України передбачено покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправних робіт на строк до одного року, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до двох років.
Натомість, суд призначив ОСОБА_5 покарання у виді 100 годин громадських робіт, хоча санкцією вказаної статті не передбачено можливості призначення такого розміру покарання. При цьому, ні в мотивувальній, ні в резолютивній частині вироку судом не наведено даних про застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 125 КК України.
Ураховуючи те, що апеляційним судом задоволено апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_5 та пом`якшено останньому призначене покарання за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 13 вересня 2018 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_5 призначене покарання за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_25 ОСОБА_4