ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/587/19 Справа № 203/4147/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши 02 квітня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0002872 від 14 вересня 2017 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янське Дніпропетровської області, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі, з урахуванням її доповнення, захисник ОСОБА_8 порушує питання про скасування оскаржуваного вироку суду та ухвалення нового вироку, яким кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити йому покарання з урахуванням положень ст. ст. 69, 75, 76 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування оскаржуваного вироку в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю його ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалення у цій частині нового вироку, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
В іншій частині вирок суду - залишити без змін.
Оскаржуваним вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187 та ч. 1 ст. 263 КК України, і призначене йому покарання:
- за ч. 2 ст. 187 КК України - 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч.1 ст. 263 КК України - 3 роки позбавлення волі;
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередню - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання вирішено відраховувати з 14 вересня 2017 року.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 10000 гривень, в рахунок відшкодування моральної шкоди 30000 гривень.
Вирішені питання про процесуальні витрати та про речові докази.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 2017 року на шапку чорного кольору, типу «Балаклава», дві палиці зв`язані між собою типу «нунчаки», флеш-накопичувач в кількості 3 шт. - скасовано.
ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній у невстановлений в ході досудового розслідування час та у місці познайомився із невстановленою в ході досудового розслідування особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), яка запропонувала останньому вчинити розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, на що він дав свою згоду.
У подальшому, 14.09.2017, близько 13 год. 17 хв., ОСОБА_7 , реалізуючи попередню змову на вчинення розбійного нападу з невстановленою в ході досудового розслідування особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), з метою заволодіння чужим майном, із корисливою метою, знаходились у АДРЕСА_2 , куди в той час приїхав ОСОБА_10 зі своєю дружиною ОСОБА_11 .
Реалізуючи свою роль у вчиненні розбійного нападу групою осіб, поєднаному із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнає нападу, ОСОБА_7 разом із невстановленою в ході досудового розслідування особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), підбігли до ОСОБА_10 , де, відповідно до завчасно розподілених ролей, невстановлена в ході досудового розслідування особа (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), нанесла один удар кулаком правої руки в область голови цього потерпілого. В цей час ОСОБА_7 почав виривати з рук потерпілого поліетиленовий пакет, в якому знаходились грошові кошти, на що ОСОБА_10 чинив опір.
Невстановлена в ході досудового розслідування особа (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), дістала предмет, схожий на газовий балончик з хімічною речовиною, та застосувала його до потерпілого. Останній впав на землю разом з ОСОБА_7 , в цей час невстановлена в ході досудового розслідування особа (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), силою потягнула поліетиленовий пакет, в якому знаходились грошові кошти, від чого пакет розірвався, а грошові кошти розсипались на землю.
Після чого невстановлена в ході досудового розслідування особа (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), схопила частину грошових коштів з землі, та, усвідомлюючи що його дії є відкритими, залишила місце злочину у невідомому напрямку. В цей час потерпілий чинив опір ОСОБА_7 , який піднявся та, схопивши частину грошових коштів з землі, усвідомлюючи, що його дії є відкритими, намагався втекти з місця скоєння злочину, але його наздогнав ОСОБА_10 та повалив на землю, таким чином затримавши останнього неподалік від місця скоєння злочину. Таким чином, ОСОБА_7 та невстановлена в ході досудового розслідування особа (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), спричинили ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 10 000 грн.
Дії обвинуваченого у цій частині були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 2 ст. 187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, і з такою кваліфікацією погодився суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.
Крім того, 14.09.2017 року, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , близько 12 год. 20 хв. ОСОБА_7 дізнався від невстановленої під час досудового розслідування особи про те, що під деревом за вищевказаною адресою знаходиться предмет схожий на пістолет. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне придбання та носіння вогнепальної зброї ОСОБА_7 , знаходячись за вищевказаною адресою, підібрав предмет за зовнішніми ознаками схожий на пістолет, та поклав його за пояс своїх брюк та почав носити з собою.
14.09.2017 року, близько 13 год. 17 хв., ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Дніпро по пр. О.Поля, 107Г, після скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, почав втікати з місця злочину, і у цей час у нього з поясу випав предмет який є вогнепальною зброєю - гладкоствольним самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом з сигнального пістолета турецького виробництва «STALKER» моделі «2918 - S», заводський номер видалений, калібру 9 мм, шляхом видалення з каналу ствола захисного елементу та заглушування газовідвідного отвору, який ОСОБА_7 незаконно придбав та носив без передбаченого законом дозволу.
Дії обвинуваченого у цій частині були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 1 ст. 263 КК України за ознаками придбання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, і з такою кваліфікацією погодився суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, з урахуванням її доповнення, захисник ОСОБА_8 вказує, що кваліфікація дій ОСОБА_7 як розбою є помилковою з огляду на те, що єдиною підставою для цього було використання не встановленою особою - співучасником вчинення злочину предмету, схожого на газовий балончик із хімічною речовиною.
Разом із тим, істотні наслідки для потерпілого ОСОБА_10 від цього не настали, оскільки як в момент вчинення злочину та застосування до нього газового балончику, так і у подальшому останній вчиняв активні дії - чинив опір, затримав ОСОБА_7 та утримував його до прибуття працівників поліції, у той самий день брав участь у слідчих діях - допиті та впізнанні. Після скоєння щодо нього злочину до медичного закладу цей потерпілий не звертався, тілесні ушкодження в нього встановлені не були і він, з його слів, лише деякий час погано бачив на одне око.
Крім того, вказаний балончик вилучений не був, експертиза самого газу з метою встановлення його небезпечності для життя і здоров`я людини не проводилася, а отже посилання сторони обвинувачення на застосування до ОСОБА_12 насильства, небезпечного для його життя і здоров`я, є припущенням, що не має належного підґрунтя.
На думку захисника, у зв`язку із цим кваліфікацію дій ОСОБА_7 в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 187 КК України є помилковою, а правильно їх належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України.
Крім того вказує, що прокурори ОСОБА_9 та ОСОБА_13 не є належними прокурорами у даному кримінальному провадженні у розумінні ст. 37 КПК України з огляду на те, що наявна у матеріалах справи постанова від 14.09.2917 р. про призначення групи прокурорів у даному кримінальному провадженні ніким не підписана та в її резолютивні частині вказаний інший номер кримінального провадження, у зв`язку із чим результати процесуальних дій за участю вказаних прокурорів не можуть бути прийняті як докази.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор вказує, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає особі останнього та ступеню тяжкості вчиненого злочину.
Так, судом, на думку цього апелянта, не було достатньою мірою враховано, що ОСОБА_7 є особою, раніше неодноразово судимою за скоєння корисливих злочинів проти власності, веде антисоціальний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, у зв`язку з чим забезпечує власне існування шляхом протиправного заволодіння чужим майном.
Не було належним чином прийнято до уваги і те, що незаконне придбання і носіння вогнепальної зброї становить підвищену небезпеку для життя і здоров`я людей, майна, довкілля, а напад на потерпілого ОСОБА_10 , згідно показанням останнього, було вчинено всередині дня неподалік від середньої загальноосвітньої школи, і невідомо, якими могли бути наслідки, якщо б при цьому у дворі офісу опинилася б дитина.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора, що брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, наполягав, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував; обвинуваченого та його захисника, які на задоволенні апеляційної скарги захисника наполягали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.
Так, в апеляційних скаргах не оспорюються фактичні обставини скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого у цій частині, законність та справедливість за видом і розміром покарання, призначеного йому за вчинення цього злочину, у зв`язку з чим на підставі положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, вирок у цій частині не переглядається.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на те, що суд першої інстанції, в цілому правильно встановивши фактичні обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, у той же час не надав їм правильної оцінки в частині характеру та спрямованості насильства, застосованого до потерпілого ОСОБА_10 під час заволодіння його майном, що потягло помилкову кваліфікацію цього злочину за ч. 2 ст. 187 КК України.
Так, Касаційний кримінальний суд у складі Верховного суду у постанові від 31.07.2018 р. у справі № 405/3734/16-к вказав, що при розмежуванні грабежу та розбою належить враховувати як наслідки, що фактично настали в результаті застосування насильства до потерпілого, так і сам спосіб та характер дій винних осіб.
За загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, - це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Отже, в разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність та життя і здоров`я потерпілої особи.
При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту - життя і здоров`я особи.
Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу.
Як вбачається з встановлених судом першої інстанції фактичних обставин скоєння кримінального правопорушення, насильство, застосоване до потерпілого ОСОБА_10 під час заволодіння його майном, полягало у тому, що не встановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, нанесла цьому потерпілому один удар кулаком правої руки в область голови, а у подальшому, коли ОСОБА_10 почав чинити опір, та сама особа дістала предмет, схожий на газовий балончик з хімічною речовиною, та застосувала його до цього потерпілого.
При цьому ОСОБА_10 , згідно висновку судово-медичного експерта від 14.09.2017 р. № 3369е, були заподіяні легкі тілесні ушкодження, що мають незначні скороминущі наслідки, які мали вигляд саден та внутрішньо-шкіряних крововиливів і могли утворитися від дії тупого твердого предмету (предметів). Наявність будь-яких ушкоджень від дії хімічних речовин у потерпілого встановлена не була.
Аналізуючи наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що один удар кулаком правої руки в область голови, нанесений потерпілому ОСОБА_10 не встановленою особою співучасником скоєння злочину, який не потяг істотних наслідків і від якого в області голови потерпілого, згідно висновку судово-медичного експерта, не залишилося ушкоджень, - не може вважатися насильством, небезпечним для життя та здоров`я останнього.
Щодо обставин застосування при заволодінні майном ОСОБА_10 предмету, схожого на газовий балончик із хімічною речовиною, колегія суддів зважає на те, що судами касаційної інстанції, зокрема Верховним судом України в ухвалі від 06.06.2000 р. (Рішення Верховного Суду України, 2001 р.), неодноразово висловлювалася позиція про те, що сам по собі факт використання при нападі на особу газового балончику із отруйною речовиною дратівної дії не дає підстав для визнання такого нападу поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Як вбачається з фактичних обставин справи, у межах досудового розслідування предмет, схожий на газовий балончик, виявлений та вилучений не був, хімічна експертиза як самої цієї речі, так і слідів її використання, не проводилася, з пояснень ОСОБА_10 та висновку судово-медичного експерта від 14.09.2017 р. № 3369е не вбачається, що застосування до цього потерпілого вказаного предмету потягло будь-які істотні наслідки.
Крім того, предмет, схожий на газовий балончик, був використаний не встановленою особою лише один раз, незважаючи на наявність можливості продовжити його застосування.
Таким чином, факт використання при нападі на ОСОБА_10 отруйної речовини, небезпечної для життя і здоров`я цього потерпілого, а тим більше факт наявності у нападників умислу на застосування вказаної речовини у кількості, яка могла б призвести до заподіяння останньому тілесних ушкоджень, не є доведеними поза розумним сумнівом, у зв`язку з чим не можна погодитись із правильністю висновків суду першої інстанції про застосування до потерпілого ОСОБА_10 насильства, небезпечного для його життя чи здоров`я.
За викладених обставин колегія суддів приходить до висновку про передчасність кваліфікації дій ОСОБА_7 за цим епізодом за ч. 2 ст. 187 КК України та вважає, що їх належить правильно кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.
У зв`язку зі зменшенням обсягу обвинувачення, підлягає пом`якшенню і призначене ОСОБА_7 покарання. Обговорюючи питання про остаточний вид та розмір покарання, що підлягає призначенню ОСОБА_7 за вчинення цього злочину, колегія суддів приймає до уваги обставини, що підлягають врахуванню згідно ст. 65 КК України, а саме тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відповідно до ст. 12 КК України є тяжким умисним злочином; наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, якою судом було визнано щире каяття; відсутність обставин, що обтяжують його покарання; відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що останній характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за корисливий злочин.
Аналізуючи наведені обставини у сукупності, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у межах санкції вказаної частини статті закону України про кримінальну відповідальність у виді позбавлення волі строком на 5 років, що є рівно віддаленим як від мінімального, так і від максимального його розміру, та остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки вважає дане покарання покарання співмірним вчиненим ОСОБА_7 злочинам, законним та справедливим за видом і розміром, достатнім для виправлення цього обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Підстави для застосування при призначенні покарання цьому обвинуваченому положень ст. ст. 69, 75 КК України, як про це просить захисник в апеляційній скарзі, відсутні з огляду на те, що відносно ОСОБА_7 не вбачається наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та знижують ступень тяжкості вчинених злочинів достатньою мірою для призначення на підставі ст. 69 КК України більш м`якого покарання, ніж передбачене законом.
Крім того, ОСОБА_7 раніше був притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та відбув покарання у виді позбавлення волі, втім належних висновків для себе не зробив і, маючи не зняту та не погашену судимість, вчинив нові тяжкі умисні злочини, що, на думку колегії суддів, виключає можливість досягнення щодо нього мети кримінального судочинства без реального відбування ним призначеного покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності у ОСОБА_9 та ОСОБА_13 повноважень прокурорів у даному кримінальному провадженні колегія суддів оцінює критично з огляду на те, що вони спростовуються наявними в матеріалах справи документами - витягом з ЄРДР щодо кримінального провадження № 0002872 (т. 2 а.с. 1, 2), в якому вказані особи та ОСОБА_14 зазначені як прокурори у даному кримінальному провадженні, та постановою від 14.09.2017 р. за підписом керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_15 (т. 2 а.с. 7), якою призначена група прокурорів у складі ОСОБА_9 та ОСОБА_13 .
Наявне у резолютивній частині даної постанови посилання на номер кримінального провадження 0000135, з урахуванням змісту вступної та мотивувальної частин цього документу, належить вважати технічною помилкою при друкуванні його тексту, що було підтверджено прокурором у межах апеляційного розгляду та не спростовується іншими матеріалами справи.
У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, які в цілому полягають у застосуванні іншого принципу визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, - часткового складання покарань замість застосованого судом першої інстанції поглинення менш суворого покарання більш суворим, - колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення з огляду на те, що визначення такого принципу є дискреційним повноваженням суду, яке здійснюється ним на власний розсуд з урахуванням обставин, що мають значення.
Апеляційна скарга прокурора не містить посилання на обставини, що не були відомі суду першої інстанції або були залишені ним поза увагою, та ґрунтується виключно на переоцінці тих обставин, що були відомі суду, проаналізовані у вироку та достатньою мірою враховані при призначенні покарання відомостей про особу обвинуваченого, характер, суспільну небезпечність та тяжкість вчинених ним злочинів, фактичних обставини їх скоєння.
Натомість колегія суддів, погоджуючись із оскаржуваним вироком, вважає, що застосований судом першої інстанції принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим відповідає закону про кримінальну відповідальність, ґрунтується на обставинах, що мають значення, та є достатнім.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187 КК України, - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку висновки суду про кваліфікацію дій ОСОБА_16 за ч. 2 ст. 187 КК України та перекваліфікувати його дії у цій частині на ч. 2 ст. 186 КК України.
ОСОБА_16 вважати засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Вважати остаточно призначеним ОСОБА_16 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4