КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №752/249/15-кГоловуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/67/2018
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду міста Києві кримінальне провадження №0006037 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 29 липня 2015 року

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 29 липня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він 22.07.2014 року об 11 год., перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , незаконно придбав за 40 тис. грн. у невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечні наркотичні засоби - канабіс та смолу канабісу, які переніс до місця свого проживання у квартиру АДРЕСА_3 . В подальшому частину вказаних наркотичних засобів, а саме - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 35,09 г. та смолу канабісу, маса якого становить 77,01 г., став незаконно зберігати за місцем помешкання з метою збуту, а іншу частину незаконно перевіз з метою збуту до буд. АДРЕСА_4 , де його було затримано працівниками міліції. Під час поверхневого огляду ОСОБА_7 працівники міліції виявили та вилучили особливо небезпечні наркотичні засоби - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 268,07 г, та смолу канабісу, маса якого становить 1, 85 г.

Не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (статтей 69, 75 і 77 КК України) та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції за відсутності передбачених законом підстав ОСОБА_7 призначено більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, оскільки серед обставин, які суд визнав такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого, може бути враховано лише щире каяття, що є недостатнім для застосування положень ст.69 КК України.

В той же час, з позиції прокурора, визнані судом обставини перебування на утриманні обвинуваченого непрацездатної особи та наявність тяжкого захворювання, не є такими, що пом`якшують його покарання, оскільки лише характеризують особу винного та його сімейний стан.

Крім цього, прокурор вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ст.75 КК України та звільнено обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням, оскільки вчинений ОСОБА_7 злочин, відповідно до положень ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність як вчинених діянь, так і особи обвинуваченого.

З позиції прокурора, наведені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування ним покарання.

Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна обвинуваченого, яке є обов`язковим додатковим покаранням по ч.2 ст.307 КК України.

За результатами апеляційного розгляду просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців з конфіскацією майна.

В поданих запереченнях захисник обвинуваченого просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення, зазначаючи, що суд першої інстанції, застосувавши положення статтей 69 та 75 КК України, врахував усі обставини, які є необхідними та достатніми як для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, так і для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги і вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали судового провадження, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Всебічно, повно й об`єктивно дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів на предмет достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах, та правильно кваліфікував його дії за вказаними ознаками по ч.2 ст.307 КК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому покарання призначається у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який навчався на заочному відділенні навчально-наукового інституту Національної академії внутрішніх справ України, за місцем навчання та проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, пройшов курс лікування у Київській міській наркологічній лікарні «Соціотерапія» з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання канабіноїдів, вживання зі шкідливими наслідками; працює фінансовим консультантом в товаристві з обмеженою відповідальністю «Аструм-Лайф», де характеризується позитивно.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття, наявність на утриманні непрацездатної бабусі, 1946 року народження, та наявність тяжкого захворювання у обвинуваченого.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Суд першої інстанції визнав за можливе застосувати положення ст.69 КК України і призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі нижче нижчої межі, передбаченої законом, оскільки вважає, що встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Суд також звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, оскільки визнав, що таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення винного та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції на законних підставах застосував положення ст.69 КК України та призначив ОСОБА_7 основне покарання нижче нижчої межі, ніж передбачене в санкції ч.2 ст.307 цього Кодексу, оскільки таке покарання буде відповідати принципам законності та справедливості.

Разом із цим, колегія суддів вважає, що суд за відсутності передбачених законом підстав звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням.

Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно положень ст.75 КК України якщо суд крім випадків засудження за корупційний злочин при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше пяти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За вироком суду ОСОБА_7 вчинив злочин, який законом віднесений до категорії тяжких, а саме незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах, що, як вірно вказує прокурор, свідчить про підвищену суспільну небезпечність як вчинених діянь, так і особи обвинуваченого.

В заперечення таких доводів апеляційної скарги стороною захисту надано документи на підтвердження працевлаштування ОСОБА_7 , його позитивну характеристику за місцем проживання, а також довідку № 708/51 від 30.10.2018 КНП «Консультативно-діагностичного центру» Печерського району міста Києва про те, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходиться на обліку по вагітності. За поясненням самої ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , останній є батьком майбутньої дитини. Проте, за повідомленням директора КНП «Консультативно-діагностичного центру» Печерського району міста Києва, ОСОБА_9 на обліку в центрі не перебуває, а зазначена вище довідка не видавалася. У зв`язку з цим суд не бере дані цієї довідки до уваги.

Інших даних, які б свідчили про зниження суспільної небезпечності вчиненого злочину та можливість виправлення ОСОБА_7 в умовах без ізоляції від суспільства, стороною захисту не надано та судом апеляційної інстанції не встановлено.

З урахуванням цього колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним, оскільки не забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Оскільки судом апеляційної інстанції визнано неправильним рішення суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням, ОСОБА_7 також необхідно призначити додаткове покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.307 КК України у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме за відсутності передбачених законом підстав звільнив особу від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, вирок суду підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 29 липня 2015, ухвалений щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк п`ять років, з конфіскації всього майна, яке є його власністю.

Строк відбування покарання обраховувати з моменту затримання ОСОБА_7 у зв`язку з виконанням вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_______________ _________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4