Справа № 133/17/18
Провадження №11-кп/801/519/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001012 від 07.10.2017,
за апеляційною скаргою прокурора Калинівської місцевої прокуратури на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 25 січня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петралевичі Слонимського району Гродненської області Республіки Білорусь, громадянина Білорусії, білоруса, не одруженого, з неповною загальною освітою, не працюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , не депутата, раніше судимого: 25.01.2018 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 ст. ст. 75, 76 КК України до трьох років позбавлення волі з іспитовим строком два роки; 28.09.2018 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71, 72 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі,
- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 25 січня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 вересня 2018року і остаточно за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох ) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з 25 січня 2019 року.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, покарання відбуте за попереднім вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 28.09.2018, з 25 червня 2018 року по день постановлення даного вироку.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу обрано тримання під вартою.
Процесуальні витрати у кримінальному провадженні за проведення судової експертизи у розмірі 198 (сто дев`яносто вісім) грн. 00 коп. стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави.
Речові докази: мобільний телефон марки «SAMSUNG» серії «GALAXY J 7» модель «SM-J700H/DS (SEK)», у корпусі білого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 - залишено у користуванні власника ОСОБА_8 .
Судом встановлено, що ОСОБА_7 06.10.2017 близько 12-20 год., перебуваючи в магазині одягу, що за адресою: м. Козятин, вул. Грушевського, 35 Вінницької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення, розуміючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, діючи свідомо та умисно, повторно, непомітно для присутніх викрав мобільний телефон марки «SAMSUNG» серії «GALAXY J 7» модель «SM-J700H/DS (SEK)», у корпусі білого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартість якого відповідно до висновку експерта становить 3784,53 грн., всередині якого знаходилась сім карта «Lifecell» 093-000-2761, вартість якої відповідно до довідки вартості становить 40 грн., на рахунку якої коштів не було, та на екрані якого було наклеєне захисне скло, вартість якого відповідно до довідки вартості становить 350,00 грн., який знаходився в силіконовому чохлі, вартість якого відповідно до довідки вартості становить 200,00 грн., що належить ОСОБА_8 , якого остання залишила на столі. Викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 4374, 53 грн.
Судом кваліфіковані такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Калинівської місцевої прокуратури просить вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 25 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 - змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі та відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 28.09.2018, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, а в решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, обрав спосіб призначення остаточного покарання, який не передбачено нормами ст. 70 КК України, а саме часткового приєднання покарання за попереднім вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 вересня 2018 року, тобто обрав спосіб, який фактично передбачений ст. 71 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник адвокат ОСОБА_9 та потерпіла ОСОБА_8 повідомлені належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, тому відповідно до вимог ст. 405 КПК України кримінальне провадження розглянуто у їх відсутність. Підстави передбачені ч. 4 ст. 401 КПК України для обов`язкового виклику обвинуваченого у судове засідання для участі в апеляційному розгляді відсутні, оскільки в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення його становища, його участь судом не визнана обов`язковою та клопотання про це від обвинуваченого не надходило.
Окрім того, від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 надійшла заява про розгляд апеляційної скарги без його участі, проти задоволення вимог апеляційної скарги не заперечує.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до вимог статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом першої інстанції доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону на підставі п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст. ст. 412, 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції у апеляційному порядку.
Зокрема, колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що застосовуючи правила ч. 4 ст. 70 КК України, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками.
Проте, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції обрав спосіб призначення остаточного покарання, який не передбачено нормами ст. 70 КК України, а саме часткового приєднання покарання за попереднім вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 вересня 2018 року, тобто обрав спосіб, який фактично передбачений ст. 71 КК України.
Окрім цього, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими с статті 72 КК України.
Разом з тим, суд першої інстанції вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність не дотримався, тому відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку суду в апеляційному порядку.
При цьому, апеляційним судом також враховано і те, що така зміна вироку не погіршує правового становища обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 409, 412, 413, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора Калинівської місцевої прокуратури задовольнити.
Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 25 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
Залишити призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 28.09.2018, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
В решті вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 25 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом: