КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 та у його інтересах адвоката ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 квітня 2017 року, стосовно:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької обл., громадянина України, українця, освіта середня, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-26.05.2003 р. Краматорським міським судом м.Краматорська Донецької області за ч.1 ст.121; ч.2 ст.185; ч.2 ст.186; ч.2 ст.187; ч.3 ст.296; ч.4 ст.296; ч.3 ст.289; ст.70 КК України до 10 років позбавлення волі;
-08.01.2008 р. Микитівським районним судом м.Горлівки Донецької області за ст.ст.391; 71 КК України до 6 років 4 місяців позбавлення волі;
-12.12.2014 р. Шевченківським районним судом м.Києва за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
-18.05.2015 р. Солом`янським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України і призначено покарання:
-за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - у виді 1 року позбавлення волі;

-за ч.2 ст.309 КК України - у виді 2 років позбавлення волі .

На підставі ст.70 КК України, визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років позбавлення волі.

Згідно ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_5 покарання по даному вироку частково приєднано невідбуте ним покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 18.05.2015 року та остаточно покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначено у виді позбавлення волі на строк 2 роки 7 місяців.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення судової експертизи у розмірі 1107 (одна тисяча сто сім) грн. 96 коп.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_5 07.10.2015 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись біля будинку №22-Г по вул. Симиренка в м. Києві, знайшов два поліетиленові кульки заповненні психотропною речовиною - амфетаміном (фенаміном), які останній поклав до лівої кишені своєї куртки, у яку він був одягнений, тим самим незаконно придбав та став незаконно зберігати при собі, без мети збуту, психотропну речовину - амфетамін (фенамін) у великих розмірах.

08.10.2015 р. приблизно о 01.10год., ОСОБА_5 знаходячись за адресою: м. Київ, бул. Ромена Ролана, 4-Б, був викритий працівниками міліції, після чого в ході поверхневого огляду в лівому кармані куртки, у яку він був одягнутий, було виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий кульок з пазовим замком, що містив вологу порошкоподібну речовину світло-бежевого кольору та прозорий поліетиленовий кульок з пазовим замком, що містив вологу пастоподібну речовину світло-бежевого кольору.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві №3160х від 28.10.2015р., надана на дослідження волога порошкоподібна речовина світло-бежевого кольору та волога пастоподібна речовина світло-бежевого кольору містять психотропну речовину амфетамін (фенамін). Маса амфетаміну в речовинах дорівнює 1,018 г. та 1,168 г. Загальна маса амфетаміну в речовинах становить 2,186 г.

Крім того, ОСОБА_5 26.11.2015, приблизно в 21 годину, прибув до торгового центру «Новус», розташованого по вул. Великій Кільцевій, 12 в м. Києві. Знаходячись в приміщенні торгівельного залу даного торгового центру, ОСОБА_5 вирішив вчинити крадіжку чужого майна, яке належить ТОВ «Новус». З метою виконання свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 , скориставшись тим, що за його діями ніхто з оточуючих не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, взяв з торгових полиць чуже майно, яке належить ТОВ «Новус Україна», а саме: мило «Сейфгард», в кількості 1 упаковка, вартістю 33,59 грн. (без ПДВ) та філе форелі охолоджене, вагою 0, 932 кг, вартістю 242,39грн. (без ПДВ), а всього майна на загальну суму 275,98 грн., яке поклав за ремінь штанів під куртку.

Маючи намір таємно викрасти дане чуже майно, яке належить ТОВ «Новус Україна», ОСОБА_5 приблизно о 21.30год., 26.11.2015р., виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме: винести чуже майно та розпорядитися ним, не розрахувавшись в касі, направився до виходу з торгівельного залу, однак довести злочин до кінця він не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони торгового центру «Новус» разом з наявним при ньому товаром.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, згідно якої просить оскаржуваний вирок скасувати, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_5 закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України не ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин даної справи, в основу обвинувального вироку судом покладені суперечливі показання свідків, висновки експерта, протоколи огляду місця події, які здобуті органом досудового розслідування з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства і, на думку сторони захисту, в силу ст.ст. 86, 89 та 95 КПК України є недопустимими.
Зазначає, що огляд місця події було проведено 08 жовтня 2015 року у період часу з 01-20 по 01-40 год. слідчим СВ Святошинського РУГУ МВС України в м. Києві в каб. № 34 ТВМ № 2 Святошинського РУГУ МВС України в м. Києві. При цьому у протоколі зазначено, що при зовнішньому огляді у ОСОБА_5 , який знаходився у вказаному кабінеті, у лівій кишені куртки виявлено та вилучено два пакета з пазовим замком, в яких знаходилась речовина білого кольору. На підставі проведеного огляду місця події 08 жовтня 2015 року дані про кримінальне правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Разом з тим, згідно ст. 237 КПК України огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення та захисник зауважує на те, що проведення огляду особи положеннями ст. 237 КПК України не передбаченого.
Провівши особистий обшук ОСОБА_5 в ході огляду місця події, слідчий порушив вимоги кримінального процесуального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Проте, суд першої інстанції на вказані порушення вимог кримінального процесуального закону уваги не звернув, не перевірив законність отримання доказової інформації у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 , поклавши в основу свого рішення докази, отримані з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом, що є істотним порушенням його вимог.
Стосовно обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст.15 ч. 2 ст.185 КК України, вину ОСОБА_5 у даному злочині суд обґрунтовує показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , протоколом огляду місця події від 26.11.2015 року, розпискою про прийняття товару № 1029; речовим доказом - CD диском із записом з камер відеоспостереження ТОВ «Новус Україна» ( т. 1 а.с. 183, 184).
Однак в цій частинісуд не звернув увагу на те, що товар, який належить потерпілому, вилучався в ОСОБА_5 за відсутності понятих, тобто з істотним порушенням вимог КПК України.
Таким чином, захисник вважає, що органом досудового розслідування не доказані обставини події кримінального правопорушення в частині обставин вчинення інкримінованого його підзахисному кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України, а також вид і розмір шкоди, завданої злочином.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_8 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
За змістом положень ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового засідання не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 як і на правильність кваліфікації їх дій за ч. 2 ст.15 ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 309 КК України.
Згідно показань наданими обвинуваченим в ході судового засідання суду першої інстанції ОСОБА_5 своєї вини у вчиненні злочинів, передбачених 2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України не визнав та суду показав, що вночі 08.10.2015 р. перебував біля будинку №4 по бул. Р.Ролана в м. Києві, де до нього підійшли працівники міліції, посадили в автомобіль та відвезли у райвідділ. В приміщенні райвідділу у відсутності понятих провели огляд, знайшли у задньому кармані джинсів один пакетик з білою речовиною, які йому не належить. Потім йому віддали пакетик, сказали покласти його до карману куртки, що він і зробив. В присутності понятих він особисто дістав пакет, який вилучили, при цьому сказав, що це належить йому, а в подальшому його відпустили. Всі документи, які складались він підписував, зауважень не висловлював, оскільки знав, що всі дії відбулись з порушеннями, забезпечити участь захисника не просив. Наркотичні засоби не вживає, на вул. Симиренка 22 пакетиків з наркотичною речовиною не знаходив.
Крім того, 26.11.2015 р. він зайшов до магазину «Новус», купив хліб, взяв рибу, але оскільки її вартість була приблизно 300 грн., а таких коштів у нього не було, поклав її і на касі розрахувався лише за хліб. На виході з магазину його зупинив охоронець, який перевірив чек та сказав, що він вкрав рибу.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_5 своєї вини у вчиненні злочинів, передбачених 2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України, його вина у вчиненні цих злочинів у повному обсязі доведена в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та підтверджується:

-показаннями свідка ОСОБА_13 наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, про те, що вночі, точної дати не пам`ятає, його запросили працівники поліції у якості понятого. Огляд відбувався в кабінеті в приміщенні відділку поліції, де були присутні ОСОБА_5 , слідчий, два оперативних співробітники, він та ще один понятий. Роз`яснили їх права, пояснили, що відбувається вилучення у ОСОБА_5 з карманів штанів чи куртки дістали пакетик з речовиною, обвинувачений пояснив, що це амфетамін. Скільки було пакетів не пам`ятає. Вилучений пакет запакували, опечатали, його підписали поняті. ОСОБА_5 зауважень не висловлював. Пояснював, що ця речовина належить йому, для власного вживання.

Показаннями свідка ОСОБА_14 наданими в суді першої інстанції про те, що восени 2015 року повертався вночі додому та був запрошений працівникам поліції у якості понятого. Зайшли у райвідділ, де у кабінеті був присутній ОСОБА_5 , у якого було вилучено прозорий пакетик із порошком, при ньому його було опечатано, можливо в ньому був ще один пакет. Пакет дістали з карману куртки обвинуваченого. Зауважень чи інших заяв ОСОБА_5 не висловлював, чи пояснював щось не пам`ятає.
Також висновки суду ґрунтуються на достатніх і допустимих доказах, в тому числі даних: протоколу огляду місця події від 08.10.2015, яким оглянуто приміщення службового кабінету №34 ТВМ №2 Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві по бул. Кольцова, 22 в м. Києві, де особа, яка представилась ОСОБА_5 добровільно дістав із лівої бокової кишені куртки та надав для огляду два пакетика із пазовим замком із білою речовиною у густому стані, при цьому зазначив, що в даних пакетиках знаходиться психотропна речовина, яку він знайшов та зберігав при собі без мети збуту (том 1 а.с.34); висновком експерта №3160х від 28.10.2015 р. відповідно до якого надана на дослідження волога порошкоподібна речовина світло-бежевого кольору та волога пастоподібна речовина світло-бежевого кольору містять психотропну речовину амфетамін (фенамін). Маса амфетаміну в речовинах дорівнює 1,018 г та 1,168 г. Загальна маса амфетаміну в речовинах становить 2,186 г. (том 1 с.37-39).

Щодо обвинувачення за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, вина обвинуваченого ОСОБА_5 підтверджується також:
-показаннями наданими в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_9 про те, що вона працює кондитером у ТЦ «Новус». Точної дати не пам`ятає, була запрошена працівниками поліції у якості понятої, було роз`яснено права, пояснили, що ОСОБА_5 намагався викрасти товар. Була свідком того, що обвинувачений у кабінеті охорони на прохання працівників поліції з-під куртки виклав на стіл кусок риби, з карману - мило, батон був оплачений через касу. Зауважень ОСОБА_5 не висловлював, жодних пояснень не давав; показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 про те, що він працює пекарем в магазині «Новус». Приблизно о 23.00год., точної дати не пам`ятає, охорона запросила його бути понятим, оскільки в магазині сталась крадіжка. Коли він підійшов разом з іншою понятою до кімнати охорони, то там знаходився обвинувачений, старший зміни охорони, наряд поліції. Спочатку вони стояли за порогом кімнати, але двері були відчинені. ОСОБА_5 дістав рибу, мило, можливо ще щось, підтвердив, що викрав їх з магазину. Звідки саме він дістав вказані предмети не знає. Протокол підписував, оскільки він відповідав дійсності;

-показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 про те, що в 2015р. працював охоронцем у ТЦ «Новус» та чергував біля кас. Точної дати не пам`ятає, його покликав старший зміни та разом з ОСОБА_5 і працівниками поліції вони пройшли до кабінету спостереження охорони, де на прохання працівників поліції обвинувачений дістав мило з карману, а також рибу з-за пояса.

Достовірність даних вищевказаних протоколів слідчих дій, а також правдивість показань свідків вказаних вище, під час проведення слідчих дій перевірені судом першої інстанції, а доводи захисника ОСОБА_6 про непричетність ОСОБА_5 до вчинення крадіжки, обґрунтовано визнані судом безпідставними.

Зокрема в оскаржуваному вироку, суд зазначив, що оцінюючі досліджені докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд визнає належними та допустимими доказами свідчення свідків та наявні в справі письмові докази, а їх сукупність такою, що доводить спрямованість умислу ОСОБА_5 на вчинення інкримінованих йому органом досудового розслідування злочинів.
Наведеним обставинам, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дав належну та об`єктивну оцінку, а висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.
Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 про те, що обвинувачення його ґрунтується на припущеннях, суперечливих показаннях, за відсутністю належних та допустимих доказах, неповному та необ`єктивному з`ясуванні судом обставин справи, колегія суддів вважає безпідставними,необґрунтованими і такими, що спростовуються показаннями свідків, а також оголошеними та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, яким суд першої інстанції дав належну та об`єктивну оцінку, про що змістовно та обґрунтовано зазначив в оскаржуваному вироку.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисних злочинів, має непогашену судимість, вчинив злочин в період іспитового строку, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, характеризується посередньо за місцем проживання, за місцем роботи характеризується позитивно.
Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 судом не встановлені, обставина, що обтяжує покарання визнано рецидив злочинів.

Враховуючи, зухвалий характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_5 представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання.
Призначене судом першої інстанції покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі є достатнім і справедливим, відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а тому підстав для скасування оскаржуваного вироку, колегія суддів також не вбачає.
З урахуванням вищевикладеного, підстав для скасування законного та обґрунтованого вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_5 , колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_5 засудженого за вчинення злочинів, передбачених за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

___________ ____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3