Номер провадження: 11-кп/785/1102/18
Номер справи місцевого суду: 521/7635/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 13.07.2018 року про відмову в задоволенні клопотання (подання) старшого інспектора Малиновського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, з середньою освітою, офіційно не працюючого, перебуває в цивільному шлюбі, має на утриманні малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-27.11.2005 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

-09.11.2017 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений від відбування призначеного покарання на підставі ЗУ «Про амністію у 2016 році»,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_7 ,-

встановив:
1. Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Старший інспектор Малиновського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_9 04.05.2018 року звернулась до Малиновського районного суду м. Одеси з клопотанням про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для відбування призначеного покарання.

Клопотання мотивоване тим, що ОСОБА_7 з 05.05.2016 року по теперішній час перебуває на обліку Малиновського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області.

17.05.2016 року громадянин ОСОБА_7 прибув до ДУ «Центр пробації» для постановки на облік. При першому відвідуванні з ним була проведена профілактична бесіда, засуджений дав підписку про те, що йому розяснено порядок та умови звільнення від відбування покарання з випробуванням та він був попереджений про відповідальність за ухилення від виконання обов`язків, покладених на нього судом, систематичного притягнення до адміністративної відповідальності та скоєння нового злочину під час іспитового строку. В той же час ОСОБА_7 була винесена постанова про встановлення днів явки на реєстрацію (1-й вівторок кожного місяця), з яким засуджений був ознайомлений під підпис.

05.12.2017 року засуджений ОСОБА_7 не зявився на реєстрацію, документів, які б підтверджували поважну причину неявки до ДУ «Центр пробації» не надав. Внаслідок чого йому 06.12.2017 року було винесено застереження у вигляді письмового попередження, була проведена бесіда індивідульно-профілактичного характеру та засуджений попереджений про відповідальність за подальше порушення обов`язків, покладених на нього судом.

З моменту ухвалення вироку по теперішній час згідно даних АІПС «АРМОР» засуджений ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності не притягувався.

Засуджений ОСОБА_7 під час іспитового строку, а саме 23.08.2017 року, скоїв новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та 09.11.2017 року був засуджений вироком Малиновського районного суду м. Одеси до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі п. В ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 було звільнено від відбування призначеного покарання.

2. Зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі прокурор просить зазначену ухвалу районного суду скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання старшого інспектора Малиновського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для відбування призначеного покарання.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що засудженим ОСОБА_7 під час іспитового строку було вчинено новий злочин, тому, відповідно до вимог ч. 3 ст. 78 КК України, ОСОБА_7 повинно бути призначено покарання за правилами, передбаченими ст. ст. 71, 72 КК України. Звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання, на підставі п. В ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», жодним чином не спростовує факт вчинення ним нового злочину.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, та інших учасників судового провадження
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; засудженого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив ухвалу суду першої інстанції залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1. Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод
Стаття 6. Право на справедливий суд

1. Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.

2. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;

b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;

c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя;

d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення;

e) якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.

4.2. Кримінальний процесуальний кодекс України
Стаття 2. Завдання кримінального провадження

1. Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення

1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

2. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

3. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

4. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 404. Межі перегляду судом апеляційної інстанції

1. Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

2. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

3. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

4. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

5. Позиція апеляційного суду
5.1. Щодо меж розгляду справи судом апеляційної інстанції
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

5.2. Щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону

Згідно положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 3 статті 539 КПК України передбачено, що клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України , фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Частиною 6 ст. 107 КПК України, передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Пунктом 7 частини 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Дослідженням матеріалів справи, а саме журналу судового засідання від 13.07.2018 року встановлено, що розгляд клопотання (подання) старшого інспектора Малиновського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для відбування призначеного покарання проводився без фіксації судового провадження, а аудіодиск, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, до матеріалів справи не долучено.

Зазначене вище істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

6. Висновки за результатами розгляду апеляційних вимог
З огляду на викладене та з урахуванням положень ст. ст. 7, 9 КПК України, колегія суддів, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України, вказане порушення, з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування ухвали та призначення нового судового розгляду клопотання (подання) старшого інспектора Малиновського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для відбування призначеного покарання в тому ж суді першої інстанції в іншому складі, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 13.07.2018 року про відмову в задоволенні клопотання (подання) старшого інспектора Малиновського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для відбування призначеного покарання скасувати, призначити новий розгляд клопотання (подання) старшого інспектора Малиновського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для відбування призначеного покарання в тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4