Справа № 286/431/19
У Х В А Л А

08 лютого 2019 року м. Овруч

Слідчий суддя Овруцького районного суду в Житомирській області ОСОБА_1 ,

з секретарем ОСОБА_2 ,

з участю слідчого ОСОБА_3 ,

розглянувши клопотання слідчого СВ Овруцького ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей і документів , -

ВСТАНОВИВ :

У поданому до суду клопотанні слідчий СВ Овруцького ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області просить надати йому та ряду визначених працівників Овруцького ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області тимчасовий доступ до документів, а саме: до інформації, яка знаходиться в оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ( АДРЕСА_1 ), по абонентських номерах НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 ; ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( АДРЕСА_2 ) по абонентському номеру НОМЕР_8 , тобто отримання роздруківки щодо вхідних і вихідних з`єднань абонентських номерів з 01.01.2016 по час надання інформації із зазначенням виду, дати, часу, тривалості з`єднання, ІМЕІ мобільних терміналів, номерів абонентів, з прив`язкою до базових станцій, із зазначенням їх адрес, шляхом її вилучення.

Крім того, просить виклик представників підприємства, у володінні яких знаходиться інформація, до якої потрібен тимчасовий доступ, не здійснювати у зв`язку із можливістю зміни або знищення речей і документів, а також зобов`язати ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » виготовити на паперовому та електронному носії (диск, флешкарта тощо) зазначені документи, що містять наведену інформацію.

Клопотання слідчий мотивує тим, що у провадженні СВ Овруцького ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області розслідується кримінальне провадження, відомості якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000986 від 7 червня 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого частиною 4 статті 190 Кримінального кодексу України.

Досудовим розслідуванням встановлено що 07.06.2017 невстановлена особа в м. Коростені по вул. І. Франка шляхом обману заволоділа автомобілем «Хюндай Грандер», д.н.з. НОМЕР_9 , вартістю 520000 гривень,чим заподіяли ОСОБА_5 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення - ч.4 ст.190 КК України та підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

В ході розслідування даного кримінального провадження виникла необхідність у перевірці достовірності показів учасників даного кримінального провадження, за допомогою аналізу роздруківок з`єднань абонентських номерів, які належить потерпілій ОСОБА_5 , яка користується сім картою мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_1 , потерпілому ОСОБА_6 , який користується сім картою мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_2 , свідка ОСОБА_7 , яка користується сім картою мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_3 , свідка ОСОБА_8 , який користується сім картою мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_4 , свідка ОСОБА_9 , який користується сім картою мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_5 , свідка ОСОБА_10 , який користується сім-картою мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_6 , свідка ОСОБА_11 , який користується сім картою мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_7 , свідка ОСОБА_12 , який користується сім картою мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » НОМЕР_8 .

З метою з`ясування повних обставин вчинення вказаного кримінального правопорушення, виникла необхідність в отриманні тимчасового доступу до інформації, яка знаходиться у оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », щодо вхідних і вихідних з`єднань абонентських номерів: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , у оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » НОМЕР_8 , здійснених у період з 01.01.2016 по час надання інформації з зазначенням виду, дати, часу, тривалості з`єднання, ІМЕІ мобільних терміналів, номерів абонентів, з прив`язкою до базових станцій, із зазначенням їх адрес.

Вказані дані можуть бути використані з метою встановлення особи злочинця; осіб, яким відомі обставини вчинення кримінального правопорушення.

Документи та речі, які містять вказану інформацію, перебувають у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », і самі по собі та у сукупності з іншими речами та документами, що містяться у матеріалах кримінального провадження, мають суттєве значення для встановлення зазначених фактичних даних.

У інший спосіб встановити вказані обставини у ході досудового розслідування не представляється можливим.

На підставі положень ч.2 ст. 163 КПК України особи, у володінні яких знаходиться запитувана інформація, в судове засідання не викликалися.

В судовому засіданні слідчий клопотання підтримав з мотивів наведених у ньому та просить його задовольнити.

Вивчивши клопотання та додані до нього копії матеріалів кримінального провадження №0000986 від 07.06.2017, вислухавши пояснення слідчого, слідчий суддя приходить до висновку про відмову у задоволенні клопотання з огляду на наступне.

В судовому засіданні встановлено, що 07.06.2017 відомості про те, що 07.06.2017 невстановлена особа в м. Коростені по вул. І. Франка шляхом обману заволоділа автомобілем «Хюндай Грандер», д.н.з. НОМЕР_9 , вартістю 520000 гривень,чим заподіяла ОСОБА_5 матеріальну шкоду на вищевказану суму було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000986 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, що підтверджується витягом з кримінального провадження.

Зазначений витяг з кримінального провадження свідчить про його формування 06.02.2019 та містить інформацію про орган досудового розслідування, яким визначено Овруцьке відділення поліції Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області, зокрема слідчих останнього: ОСОБА_3 та ОСОБА_13 ..

Слідчий ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснив, що дане кримінальне провадження перебуває у них близько тижня. Причини зміни підслідності йому не відомі. Будь-які процесуальні документи надати він також не може.

До клопотання долучено лише копію протоколу допиту свідка ОСОБА_8 від 30.01.2018, з якого вбачається, що останній повідомляв інформацію по автомобілю, який є предметом злочину, зокрема про передачу останнього ОСОБА_11 в кінці 2016 року.

Слідчий суддя враховує, що завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади таємниці спілкування. У відповідності до вимог ст. 14 КПК України втручання в таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках передбачених цим Кодексом.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Відповідно до ч.1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Положеннями ст. 132 КПК України передбачено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Статтею ст.162 КПК України, передбачено спеціальний порядок доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, а саме отримання судового дозволу на підставі вмотивованого клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів.

Згідно з п.7 ч.1 ст.162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить: інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Абонент - споживач телекомунікаційних послуг, який їх отримує на умовах договору, котрий пе6редачає підключення кінцевого обладнання, що перебуває в його власності або користуванні, до телекомунікаційної мережі.

У зв`язку з можливістю такого широкого доступу до інформації про особу на практиці існує проблема меж співвідношення процесуальної дії тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, та можливості проведення певних видів негласних слідчих (розшукових) дій.

Зокрема, у ст.159 та п.7 ч.1 ст.162 КПК України, передбачено такий захід забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до документів, які знаходяться в операторів та провайдерів телекомунікацій та містять інформацію про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалість, зміст (вихідні чи вхідні з`єднання, SMS, MMS тощо), маршрути передавання, а ст.ст.263 та 268 КПК України, передбачено такі негласні слідчі (розшукові) дії, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу відповідно. Зазначені процесуальні дії слід відмежовувати таким чином: дії, передбачені ст.ст. 263 та 268 КПК, є негласними слідчими (розшуковими) діями, дозвіл на проведення яких надає слідчий суддя суду апеляційної інстанції. Інформація щодо цих дій згідно із ЗУ "Про державну таємницю" та п.п. 4.12.4 і 4.12.5 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом СБ України від 12.08.2005 № 440, містить відомості, що становлять державну таємницю. Водночас дії, передбачені ст.159, п.7 ч.1 ст.162 КПК України, є заходами забезпечення кримінального провадження, дозвіл на застосування яких надає слідчий суддя суду першої інстанції, при цьому відомості щодо таких дій не становлять державної таємниці, а належать до охоронюваної законом таємниці. Тимчасовий доступ надається до документів, які містять інформацію про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалість, зміст (вихідні чи вхідні з`єднання, SMS, MMS тощо), маршрути передавання тощо і не дають можливості втрутитися у приватне спілкування, тобто отримати доступ до змісту інформації, що передається. А зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст.263 КПК України) є різновидом втручання у приватне спілкування, оскільки здійснюється доступ до змісту повідомлень будь-якого виду та інформації, що передається особою під час зв`язку. У ст.ст.159, 162 КПК України передбачено отримання слідчим (прокурором) інформації про зв`язок, що відбувся в минулому (постфактум), у тому числі про місцезнаходження радіоелектронного засобу у певний день та час. Водночас визначена у ст.268 КПК України, негласна слідча (розшукова) дія - установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу - передбачає локалізацію (моніторинг) місцезнаходження радіоелектронного засобу в режимі реального часу (тобто дає змогу отримати інформацію про те, де перебуває відповідний засіб на момент спостереження за ним, визначити маршрут його перебування).

Крім того, слідчий суддя враховує, що у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005), Європейський суд з прав людини зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

У цьому контексті слід відзначити, що стороною кримінального провадження не надано доказів обґрунтованої підозри потерпілих у даному кримінальному провадженні, ряду свідків у скоєнні злочину, передбаченого ст. 384 КК України, і надання тимчасового доступу до інформації відносно номерів їх телефонів може призвести до порушення основоположних прав і свобод зазначених осіб при відсутності доказів їх причетності до вчинення кримінального правопорушення, що розслідується.

За таких обставин, враховуючи встановлені факти та правовідносини; норми права, що їх регулюють; не доведення стороною кримінального провадження, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи ряду осіб, про який ідеться в клопотанні, слідчий суддя приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення клопотання.

Керуючись ст.ст. 159, 160, 162, 163, 309, 376 КПК України, слідчий суддя -

УХВАЛИВ:

В задоволенні клопотання слідчого СВ Овруцького ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_3 , погодженого прокурором Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей і документів відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1