Справа № 446/450/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/313/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та начальника Кам`янка-Бузького відділу Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 22 червня 2018 року стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.125 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

його захисника адвоката ОСОБА_9 ,

потерпілих: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч. 1 ст.121 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.1 ст.125 КК України у вигляді громадських робіт на строк 120 (сто двадцять) годин;

за ч.1 ст.121 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточну міру покарання ОСОБА_6 визначено у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього, відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, обов`язки, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 залишено без розгляду.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 15 листопада 2015 року близько 00 год. 30 хв., перебуваючи на сходовій площадці шостого поверху будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин умисно наніс ОСОБА_12 один удар невстановленим слідством предметом в область правого ока. Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 25/16 від 21.01.2016 року у ОСОБА_12 виявлено наступні тілесні ушкодження: контузія правого, травматична катаракта, частковий гемофтальм правого ока, артифакія, авітрія правого ока, які ускладнились зниженням зору на праве око 0,05 (зір до травми на праве око у ОСОБА_12 був 0,9). Травма правого ока у ОСОБА_12 є наслідком дії тупого предмету з обмеженою поверхнею на ділянку правого ока, відноситься до тяжкого тілесного ушкодження по ознаці стійкої втрати працездатності не менше, як на одну третину. По даних огляду судово-медичного експерта від 09.12.2015 року, при якому на шкірних покровах та слизових оболонках правого ока ушкоджень не було виявлено, визначити час спричинення травм правого ока у ОСОБА_12 немає можливості. Враховуючи дані матеріалів кримінального провадження, не виключено, що травма правого ока у ОСОБА_12 могла бути причинена 15.11.2015 року. По даних огляду судово-медичного експерта, медичних документів та матеріалів кримінального провадження категорично визначити, яким саме тупим предметом була спричинена травма правого ока, немає можливості у зв`язку з відсутністю індивідуальних ознак ушкодження. Травма правого ока у ОСОБА_12 у вигляді контузії правого ока, травматичної катаракти, часткового гемофтальму, артифакії, авітрії, не характерна для утворення внаслідок вільного падіння з попереднім прискоренням на тверду площину з висоти власного росту. При падінні на площину, як правило, утворюються ушкодження на виступаючих частинах лицевої частини голови (лобна, вилична ділянка, ділянка носа та підборіддя), яких у ОСОБА_12 не виявлено.
Крім того, 15 листопада 2015 року близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи на цій же сходовій площадці шостого поверху будинку АДРЕСА_2 після спричинених тілесних ушкоджень ОСОБА_12 на ґрунті особистих неприязних відносин умисно наніс тілесні ушкодження його товаришу ОСОБА_10 , а саме: спричинив декілька ударів невстановленим слідством предметом в область голови та плечей зліва. Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 181/2015 від 20.11.2015 року у ОСОБА_10 при судово-медичній експертизі було виявлено синці на голові, на обличчі, на правій та лівій руці, на спині, які утворилися від дії тупих твердих предметів, могли виникнути від ударів гумовою палицею, на що вказує потерпілий 15 листопада 2015 року та відносяться до легкого тілесного ушкодження.
Не погоджуючись з даним вироком, обвинувачений ОСОБА_6 та начальник Кам`янка-Бузького відділу Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 22 червня 2018 року стосовно нього скасувати та закрити провадження у справі.

Апеляційні вимоги обвинувачений мотивує тим, що суд у вироку формально перерахував докази, якими він підтверджує його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч. 1 ст.121 КК України, проте усупереч ст.94 КПК України не дав цим доказам оцінки з точки зору їх належності та допустимості.

Зокрема, обвинувачений звертає увагу на те, що на підтвердження його вини суд першої інстанції покликався на показання потерпілого ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_12 , які були допитаними в судовому засіданні без приведення їх до присяги.

Окрім цього, апелянт покликається й на те, що висновок експерта не ґрунтується ані на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо, ані на відомостях, які стали відомі під час дослідження матеріалів кримінального провадження, а тому, на його думку, експертиза є недопустимим доказом.

Також обвинувачений звертає увагу й на те, що всупереч вимогам ст.358 КПК України, судом не було досліджено та оголошено відомостей, що містяться у медичних документах, які покладені в основу висновків судово-медичної експертизи.

На його переконання, всупереч вимогам ст.93, ст.101 КПК України, слідчим не було зібрано у встановленому законом порядку жодних медичних документів та відповідно не надано їх експертам для проведення експертизи.

Прокурор у провадженні - начальник Кам`янка-Бузького відділу Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 22 червня 2018 року стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст.75 КК України, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ч.1 ст.125 КК України, та призначити йому покарання: - за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч.1 ст.125 КК України у виді 120 годин громадських робіт. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального та процесуального законів, не врахував і не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочинів і даним про особу обвинуваченого, та дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, й належних і достатніх мотивів прийняття такого рішення не навів.

Зокрема, прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції не зазначив, які з наведених обставин, у тому числі дані про особу обвинуваченого, дають підстави стверджувати про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства з відповідним контролем за ним.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, який заперечив апеляційні вимоги обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника на підтримання поданої апеляційної скарги, думку потерпілих, прослухавши звукозаписи судових засідань, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться у показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків передбачених законом.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.

Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині першій статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом

Відповідно до положень ч.1 ст. 358 КПК України дослідження документів полягає в тому, що долучені до матеріалів кримінального провадження документи, головуючий оголошує їх у судовому засіданні (якщо лише частина документа має значення для кримінального провадження, оголошується лише ця частина) та пред`являє для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності (їх суперечливості, потреби в роз`ясненні, доповненні, наявності сумнівів у їх дійсності тощо) свідкам, експертам та спеціалістам, тобто іншим учасникам кримінального провадження, які можуть брати участь у судовому розгляді.

Таким чином, під час судового розгляду безпосереднє дослідження доказів, в тому числі і документів, є обов`язком суду, і лише після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку на обґрунтування своїх висновків.

Як убачається з журналу судового засідання та змісту запису судового засідання від 21.06.2018 року, зробленого за допомогою технічного засобу, судом першої інстанції безпосередньо не було досліджено письмові матеріали кримінального провадження, зокрема головуючий обмежився оголошенням назви таких документів, що є у провадженні, не розкривши їх змісту.

Окрім цього, згідно з положеннями кримінального процесуального закону, після дослідження висновку експерта суд за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою має право викликати експерта до суду для допиту з приводу роз`яснення (уточнення та доповнення) висновку. Допит експерта спрямований на роз`яснення термінології, окремих формулювань, з`ясування методу дослідження, уточнення компетенції експерта, пояснення розбіжностей між обсягом поставлених запитань і висновками експерта, на з`ясування суперечностей між висновком експерта й іншими наявними в кримінальному провадженні доказами або між декількома висновками, які проводилися щодо одного й того ж предмета чи питання дослідження.

У результаті прослуховування аудіозапису судових засідань суду першої інстанції було встановлено, що не дослідивши висновків експертиз, головуючий суддя за клопотанням сторони захисту провів допит експерта, тим самим не з`ясував який саме висновок у кримінальному провадженні та в якій його частині потребує роз`яснення експертом.

Отже, на переконання колегії суддів апеляційного суду, суд на обґрунтування своїх висновків щодо винності обвинуваченого послався на докази (документи), які не були предметом безпосереднього дослідження суду під час судового розгляду як кожного окремо, так і в їх сукупності, таким чином ґрунтуються на неперевірених доказах, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Ураховуючи, що письмові докази не були предметом безпосереднього дослідження суду, хоча були відомі на момент ухвалення судового рішення, апеляційний суд позбавлений можливості їх дослідити, оскільки це суперечитиме вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України.

У силу ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд установлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню. До процесуальних джерел доказів належать, зокрема й показання.

Згідно з положеннями ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 353 КПК перед допитом потерпілого головуючий встановлює відомості про його особу і з`ясовує стосунки потерпілого з обвинуваченим. Крім того, головуючий з`ясовує, чи отримав потерпілий пам`ятку про права та обов`язки потерпілого, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також попереджає його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

Допит потерпілого проводиться з додержанням правил частин 2, 3, 5 - 14 ст. 352 вказаного Кодексу, частина друга якої передбачає обов`язкове приведення цього учасника кримінального провадження до присяги.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції не було дотримано з огляду на таке.

Так, згідно з даними на носію інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовано перебіг судового засідання у суді першої інстанції, під час допиту 18.10.2018 року потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , показання яких покладені в основу обвинувального вироку, головуючий не з`ясовував, чи отримали потерпілі пам`ятку про права та обов`язки потерпілого, чи зрозумілі вони їм, та останні не були приведені до присяги, на що звертає сторона захисту під час апеляційного перегляду.

Окрім цього, як вбачається з матеріалів справи, а саме ухвали про залучення ОСОБА_11 до участі в кримінальному провадженні в якості потерпілої (т.1 а.с.п.236) така не підписана суддею ОСОБА_1 , натомість на ній проставлений факсимільний підпис судді.

Факсимільний підпис є відтворенням підпису за допомогою печатки або штампа, який проставляється у передбачених випадках довіреною особою. Поряд з тим кримінальний процесуальний закон вимагає наявності власноручного підпису головуючого і не допускає використання факсимільного відтворення підпису на судових рішеннях.

Проставлення на ухвалі факсимільного підпису може свідчити про те, що таке рішення виготовлене не суддею, а іншою особою, й відповідно виникають обґрунтовані сумніви у його законності.

З огляду на те, що висновок суду першої інстанції зроблений без належної перевірки та оцінки всієї сукупності доказів, отриманих як під час досудового розслідування, так і судового розгляду, та ґрунтується на неперевірених доказах щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності, в результаті чого порушено загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, а саме безпосередність дослідження доказів, колегія суддів апеляційного суду приходить до переконання, що оскаржуваний вирок прийнятий з істотним порушенням кримінального процесуального закону, відтак такий підлягає скасуванню в повному обсязі з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки вирок скасовується з наведених підстав, а провадження направляється на новий судовий розгляд, тому решта доводів апеляційних скарг, зокрема і в частині міри призначеного покарання, колегією суддів по суті не вирішуються.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, з зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та начальника Кам`янка-Бузького відділу Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 22 червня 2018 року стосовно ОСОБА_6 скасувати.
Призначити в Кам`янка-Бузькому районному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.125 КК України.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4