Справа № 132/1118/18
Провадження №11-кп/801/56/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 січня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 25 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Калинівка Вінницької області, українець, громадянин України, неодружений, із середньою освітою, не працюючий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 06.02.2018 за ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України з призначенням покарання у вигляді 2 (двох) місяців арешту та на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 6 лютого 2018 року і шляхом їх часткового складання з переводом менш суворого виду покарання більш суворим згідно ст.72 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі;
початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 29 березня 2018 року, тобто з моменту затримання ОСОБА_8 за попереднім вироком,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення ним наступного.

Так, ОСОБА_8 , будучи засудженим 16 червня 2014 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч.2 ст.187 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі та звільнений 28 грудня 2016 року умовно-достроково з Черкаської ВК № 62 на підставі постанови Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20 грудня 2016 року, невідбутий термін покарання 1 рік 3 місяці 4 дні, а також 06 лютого 2018 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на шлях виправлення не став та знову вчинив новий умисний злочин. Так, за систематичне порушення громадського порядку, ведення антигромадського способу життя та зловживання спиртними напоями ОСОБА_8 постановою Калинівського районного суду Вінницької області від 17 травня 2017 року № 750/1296/15-к встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік із застосуванням до нього наступних обмежень: не залишати свого помешкання, тобто заборонити вихід з дому з 22.00 год. до 06.00 год. наступного дня; заборонити перебування в кафе, барах та інших закладах торгівлі, де продаються спиртні напої на розлив; заборонити виїзд за межі Калинівського району Вінницької області без спеціального дозволу начальника Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області; з`являтись на відмітку до Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області кожну 1, 2, 3, 4 суботу місяця з 09.00год. до 11.00 год. та реєструватись у відповідному журналі. Однак, ОСОБА_8 , будучи письмово ознайомлений з даною постановою, з метою ухилення від адміністративного нагляду, без поважних на те причин, з 08 по 24 березня 2018 року самовільно та умисно, з метою уникнення обмежень, встановлених постановою Калинівського районного суду Вінницької області, залишив місце свого постійного проживання та впродовж вказаного терміну перебував в селі Косаківка Липовецького району Вінницької області, працюючи садівником у приватного підприємця ОСОБА_9 , у зв`язку з чим був відсутній під час перевірок працівниками Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області, у нічний час за місцем свого проживання, 10, 14, 16, 18 та 21 березня 2018 року, а відповідно до реєстраційного листа контролю з журналу відмітки адміністративно-піднаглядних в період з 10 лютого по 17 березня 2018 року жодного разу не прибув у встановлений судом термін до Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області на відмітку, чим вчинив порушення правил адміністративного нагляду.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_7 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, порушує питання про зміну вироку в частині призначення остаточного покарання за сукупністю вироків через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 395 КК України на 2 місяці арешту, на підставі ст. 71, ст. 72 КК України вважати остаточне покарання ОСОБА_8 визначеним за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 06.02.2016 у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі, початок строку відбування покарання рахувати з 26 квітня 2018 року.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Суд, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ст. 395 КК України є вірною.

При призначенні ОСОБА_8 покарання у межах санкції ст. 395 КК України суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття та обставину, що його обтяжує рецидив злочину, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він негативно характеризується, неодружений, офіційно не працює, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме в частині призначення остаточного покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий, востаннє вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 06.02.2018 за ч.2, ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК України, ОСОБА_8 вчинив у період з 10 лютого по 21 березня 2018 року, тобто після ухвалення відносно нього попереднього вироку Калинівського районного суду від 06.02.2018.

За правилами ч.1 ст. 71 КК України та роз`яснень, які містяться у п.п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного і додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_8 29.03.2018 був затриманий на виконання попереднього вироку Калинівського районного суду від 06.02.2018 та його направлено для відбуття покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

З 29.03.2018 по 25.04.2018 ОСОБА_8 вже відбував покарання, призначене за попереднім вироком, а тому цей строк повинен був бути врахований при визначенні невідбутої частини покарання.

Разом з тим, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України невірно визначив невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Калинівського районного суду від 06.02.2018 та фактично повністю приєднав покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, не врахувавши, що частина цього покарання вже була відбута обвинуваченим.

У такому разі суд мав призначити ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України шляхом повного або часткового приєднання лише невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яка на день ухвалення вироку Калинівського районного суду від 25 квітня 2018 року становила 3 роки 5 місяців 3 дні позбавлення волі.

Крім цього, судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що також є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Так, відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування обвинуваченим покарання з 29.03.2018.

В порушення вищезазначених вимог у резолютивній частині вироку суд першої інстанції невірно визначив початок строку відбування покарання з 29.03.2018.

Оскільки запобіжний захід у виді тримання під вартою у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 не обирався, а його затримано 29.03.2018 на виконання попереднього вироку і строк з цього дня та по день ухвалення вироку Калинівського районного суду від 25.04.2018 враховується при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Враховуючи, що остаточне покарання ОСОБА_8 необхідно призначити на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового чи повного приєднання невідбутого строку покарання за попереднім вироком, тому початок строку відбування покарання ОСОБА_8 у цьому провадженні має рахуватись з дня ухвалення нового вироку 25.04.2018.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 25 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ст. 395 КК України на 2 місяці арешту.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України вважати остаточне покарання ОСОБА_8 визначеним за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 6 лютого 2016 року у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з 25 квітня 2018 року.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом: