КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000893 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 12 листопада 2018 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Маркова-Волиця, Попільнянського р-ну, Житомирської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- вироком Вишгородського районного суд Київської області від 30 січня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, ухвалою Вишгородського районного суду від 21 листопада 2017 року скасовано іспитовий строк та направлено для відбування призначеного покарання за вироком суду від 30 січня 2017 року у виді позбавлення волі строком на 3 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 30 січня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 18 липня 2016 року, маючи прямий умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом з корисливих мотивів, близько 07.00 год. поїхав до свого знайомого ОСОБА_8 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , де в ході розмови з останнім, діючи умисно, шляхом зловживання довірою останнього, реалізуючи свій злочинний намір з метою особистого збагачення, під приводом тимчасового користування заволодів його автомобілем марки «OPEL VIVARO», білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 / 2002 року випуску. Після чого, отримавши від ОСОБА_8 ключі та технічний паспорт від автомобіля, поїхав на вказаному автомобілі до свого дому за адресою: АДРЕСА_3 , де 22 липня 2016 року близько 17.00 год. продав даний автомобіль, шляхом передачі ключів, транспортного засобу та технічного паспорту ОСОБА_9 , який проживає за адресою: АДРЕСА_4 за грошову винагороду в сумі 2000 доларів США.
Згідно висновку експерта № 55.2016 авто-товарознавчої експертизи встановлено, що середня ринкова вартість автомобіля марки, моделі «OPEL VIVARO», реєстраційний номер НОМЕР_1 , типу вантажний малотоннажний фургон - В, 2002 року випуску, станом на 18 липня 2016 року становить 120602, 57 грн.
Цим вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Київської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В резолютивній частині вироку визнати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 30 січня 2017 року, визначити ОСОБА_5 до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, заступник прокурора посилається на те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 судимий 30 січня 2017 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Ухвалою Вишгородського районного суду від 21 листопада 2017 року скасовано іспитовий строк та направлено ОСОБА_5 для відбування призначеного за вироком суду від 30 січня 2017 року у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Апелянт наголошує на тому, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_5 вчинив 18 липня 2016 року, тобто до його засудження 30 січня 2017 року.
Однак, як вказує апелянт, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 не дотримався положень, передбачених ч. 4 ст. 710 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягає застосуванню, та застосував положення ст. 71 КК України, яка не підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора з таких підстав.

Як свідчать дані журналу та аудіофіксації судового засідання в суді першої інстанції й зміст вироку, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши відповідно до положень ст. 22 КПК України принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, всебічно й повно дослідив усі фактичні обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, в їх сукупності та взаємозв`язку; вжив усіх можливих, передбачених процесуальним законом, заходів до їх встановлення; в повному обсязі перевірив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, яким дав належну оцінку в їх сукупності та у взаємозв`язку, на що вказує наведений у вироку розгорнутий та детальний аналіз доказів, які досліджені в судовому засіданні, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин встановлених судом.

Дії обвинуваченого за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, що завдало значної матеріальної шкоди.

Фактичні обставини кримінального правопорушення, як і кваліфікація дій обвинуваченого, прокурором в апеляційній скарзі не заперечується.

Також в апеляційній скарзі прокурора не заперечується висновки суду щодо виду та розміру покарання, призначеного ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Доводи прокурора щодо незаконності та необґрунтованості вироку суду відносно ОСОБА_5 зводяться до того, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягає застосуванню, та застосував положення ст. 71 КК України, яка не підлягає застосуванню, і такі доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає слушними.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Вишгородського районного суду Київської області від 30 січня 2017 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, ухвалою Вишгородського районного суду від 21 листопада 2017 року скасовано іспитовий строк та направлено для відбування призначеного покарання за вироком суду від 30 січня 2017 року у виді позбавлення волі строком на 3 роки (ас. 150-154).

Кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_5 засуджений вироком, який наразі оскаржується, вчинено 18 липня 2016 року, тобто, до постановлення вироку Вишгородським районним судом Київської області.

За таких обставин, на думку колегії суддів, ОСОБА_5 остаточне покарання слід було призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду, який наразі оскаржується, в частині призначення остаточно покарання обвинуваченому ОСОБА_5 на підставі ст. 71 КК України підлягає зміні, оскільки остаточне покарання повинно було бути призначене за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

При вирішенні питання призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_5 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає необхідним застосувати принцип часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Вишгородського районного суду Київської області від 30 січня 2017 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, з урахуванням того, що ухвалою Вишгородського районного суду від 21 листопада 2017 року ОСОБА_5 скасовано іспитовий строк та його направлено для відбування призначеного покарання за вироком суду від 30 січня 2017 року у виді позбавлення волі строком на 3 роки, та визначити остаточне покарання ОСОБА_5 за сукупністю злочинів у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, про що прохає і прокурор в апеляційній скарзі, і таке покарання, на думку колегії суддів, за своїм видом і розміромвідповідає вимогам закону, тобто, є обґрунтованим, справедливим і необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 12 листопада 2018 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України змінити в частині призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_5 засудженого за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Вишгородського районного суду Київської області від 30 січня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України, до остаточного покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_5 , який перебуває під вартою, в той же строк, з дня вручення її копії.

Судді:

_______________________ ____________________________ ___________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3