Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" грудня 2018 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участі сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_3 ,

потерпілої ОСОБА_4 ,

захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

провівши в приміщені суду в м. Києві відкрите підготовче судове засідання на підставі обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000238 від 12 квітня 2018 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Сєвєродонецька, Луганської області, громадянки України, з вищою освітою, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365-2, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 362 КК України,

ВСТАНОВИВ:

28 серпня 2018 року до Дніпровського районного суду м. Києва з Генеральної прокуратури України надійшло кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365-2, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 362 КК України.
28.08.2018 року згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365-2, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 362 КК України було передано судді ОСОБА_1 .
Під час підготовчого судового засідання прокурор вважав за можливе призначення справи до судового розгляду, оскільки під час досудового розслідування були дотримані вимоги кримінального процесуального закону та обвинувальний акт складено з дотриманням вимог ст. 291 КПК України, крім того посилався на відсутність підстав для закриття кримінального провадження чи повернення обвинувального акту.

Потерпіла ОСОБА_4 зазначила, що у неї немає будь-яких претензій морального та матеріального характеру до обвинуваченої, її звернення до правоохоронних органів щодо порушення її прав ОСОБА_7 є помилковим, а тому відмовляється від підтримання обвинувачення та просить закрити кримінальне провадження відповідно до вимог ст. 477 КПК України.

Захисники обвинуваченої адвокати ОСОБА_5 , ОСОБА_6 вважали, що наявні підстави для закриття кримінального провадження у зв`язку з відмовою потерпілої від підтримання обвинувачення.
Обвинувачена ОСОБА_7 підтримала своїх захисників.
Заслухавши думку учасників кримінального провадження, вивчивши обвинувальний акт з додатками, суд приходить до висновку, що обвинувальний акт з додатками підлягає поверненню прокурору з наступних підстав.
Згідно з п. 13 ч.1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 цього Кодексу.
Формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення, тощо.
Обвинувачення повинно бути конкретним, без будь-яких суперечностей та зрозумілим, з метою уникнення порушення права обвинуваченого на захист і це чітко визначено національним законодавством в тому числі і рішенням Європейського суду з прав людини, на які правомірно послався суд першої інстанції, повертаючи обвинувальний акт прокурору.
Всупереч викладеному, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 , при викладенні фактичних обставин кримінального провадження та самого обвинувачення, йдеться не лише про обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, а фактично, викладаються дії ОСОБА_8 , а саме «будучи фактичним власником створених для здійснення будівництва підприємств та керуючи їх діяльністю, ОСОБА_8 , починаючи з 2005 року до теперішнього часу, здійснює самовільне зайняття земельних ділянок на території м. Києва та самовільне будівництво будівель (житлових, офісних та торгово-розважальних комплексів) на них за відсутності належних документів на користування земельними ділянками, їх забудову та/або з порушенням вимог отриманих дозвільних документів, підробкою останніх. Усвідомлюючи, що вчинення вищевказаних злочинів самостійно здійснити не може, ОСОБА_8 розробив план злочинної діяльності, підібрав та залучив співорганізаторів, виконавців та пособників, в тому числі службових осіб підконтрольних йому підприємств, яких з метою недопущення притягнення до відповідальності постійно змінював, розподілив між ними злочинні ролі та шляхом інструктування, координації дій співучасників у формі наказів та доручень здійснював керування вчиненням злочинів, тобто створив організовану групу».
Такий виклад фактичних обставин суперечить вимогам КПК України щодо прав сторін кримінального провадження, так як у даному випадку ОСОБА_9 не є стороною даного кримінального провадження, його статус взагалі, виходячи зі змісту обвинувального акту та додатків до нього, не визначений, відомості про засудження та виділення матеріалів кримінального провадження щодо останнього в окреме провадження немає, то в даному випадку посилання на конкретну особу ОСОБА_8 та зазначення його у якості організатора злочину, співучасть у якому інкримінована ОСОБА_7 без пред`явлення першому обвинувачення порушує закріплену у ст. 62 Конституції України та у ст. 17 КПК України презумпцію невинуватості в частині права ОСОБА_8 на поводження із ним, до встановлення його вини обвинувальним вироком суду, як із невинуватою особою та є неприпустимим.
Так, згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується в умисному вчиненні в складі організованої групи кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365-2 КК України, тобто у зловживанні своїми повноваженнями нотаріуса, який не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність з наданням публічних послуг, державним реєстратором, що спричинили тяжкі наслідки, повторно, та в умисному вчиненні в складі організованої групи кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 362 КК України, тобто несанкціонованій зміні інформації, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї, повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Відповідно ч. 3 ст. 28 КК України, злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.
Із цього випливає, що для організованої групи потрібна участь трьох чи більше осіб, які відповідають вимогам суб`єкта злочину, поряд з цим у викладі обвинувачення щодо ОСОБА_7 відсутня інформації щодо осіб, які собою складають організовану групу, їх кількість. Організована група повинна також характеризуватися такою ознакою, як розподіл функцій учасників групи. Це може бути як розподіл з точки зору ст. 27 КК України, коли крім виконавців, співучасниками злочину є організатор, підбурювач, пособник, так і розподіл технічних функцій учинення злочину співвиконавцями чи іншими співучасниками. Для наявності організованої групи потрібно, щоб план її діяльності був відомий усім учасникам групи.
При цьому, згідно Постанови Пленуму ВСУ від 23.12.2005 року № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» визначено, що суди мають досліджувати докази не лише стосовно конкретних злочинів, а й щодо тих ознак, які вказують на їх вчинення саме організованою групою чи злочинною організацією, - щодо виду об`єднання, мети його створення і плану злочинної діяльності, тривалості існування, матеріальної бази, кількісного складу, вербування нових членів, структури та ієрархії об`єднання, наявності в нього корупційних зв`язків, існування певних правил поведінки його членів, розподілу між ними функцій тощо. У мотивувальній частині вироку необхідно наводити дані про те, коли саме і протягом якого часу було утворено організовану групу чи злочинну організацію, як довго вона функціонувала, відомості про організаторів об`єднання та характер стосунків, які склалися між ними і членами останнього. Організовану групу слід вважати утвореною з моменту досягнення її учасниками домовленості про вчинення першого злочину за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності. При цьому вступ особи до організованої групи чи злочинної організації (участь у ній) означає надання цією особою згоди на участь у такому об`єднанні за умови, що вона усвідомлювала факт його існування і підтвердила певними діями реальність своїх намірів.

Разом з тим, при формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 у складі організованої групи органом досудового розслідування взагалі не було викладено обвинувачення за ознаками вчинення кримінального правопорушення організованою групою. Так, зазначаючи в правовій кваліфікації про вчинення обвинуваченою злочинів в складі організованої групи, органом досудового розслідування не було зазначено конкретного часу, місця, обставин, за яких така група була створена, розподіл ролей співучасників, а також інші необхідні відомості. Окрім іншого формулювання обвинувачення також не містить даних щодо надання ОСОБА_7 згоди на участь в організованій групі та усвідомлення нею самого факту існування організованої групи у складі якої вона, за твердженням органу досудового розслідування, діяла та які саме функції у складі організованої групи вчиняла, не зазначено вид співучасті.
Обвинувальний акт в частині викладення фактичних обставин та формулювання обвинувачення не містить визначення місця вчинення особою дій, які утворюють склад закінченого злочину за ознаками ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365-2, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 362 КК України в кожному випадку окремо, не зазначено про неможливість встановлення місця та часу вчинення таких дій.

А тому суд вважає, що зазначений недолік щодо неповноти та невідповідності диспозиції ст. 365-2, ст. 362 України, за якими висунуте ОСОБА_7 обвинувачення фактично прирівнюється до його відсутності, оскільки не відповідає Закону України про кримінальну відповідальність.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, суд, згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Європейський суд з прав людини у справі Абрамян проти Росії від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту а п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 р. у справі Камасінскі проти Австрії № 9783/82, п.79). Крім того, Суд констатував, що положення підпункту а п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду ( рішення від 25.03.1999 р. у справі Пелісьє та Сассі проти Франції, п.52).

З урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку, що прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону зазначеній особі фактично не висунуто обвинувачення у вчиненні відповідних злочинів, що унеможливлює судовий розгляд кримінального провадження та можливість забезпечення справедливого судового розгляду відповідно до Європейської Конвенції з прав людини, у зв`язку з чим обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору через його невідповідність вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Зазначені фактичні дані не є новими, відомі і на період досудового розслідування.

За таких умов, обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування, на підставі п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України підлягають поверненню прокурору, як такі, що не відповідають вимогам закону.

Що стосується клопотання потерпілої про закриття кримінального провадження у зв`язку з її відмовою від обвинувачення, яке підтримано стороною захисту, то суд вважає зазначити наступне, оскільки обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору з підстав істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, суд позбавлений можливості прийняти рішення про закриття провадження у справі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення у кримінальному провадженні в формі приватного обвинувачення.

З урахуванням викладеного, керуючись ст. 291, 314, 369 КПК України, суд

постановив:

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000238 від 12 квітня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365-2, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 362 КК України та додані до нього документи, повернути прокурору відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 , для виконання вимог зазначених в мотивувальній частині ухвали.
Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом семи днів з моменту її проголошення через Дніпровський районний суд м. Києва.

Суддя: ОСОБА_11