Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/6/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.01.2019 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 , ( в режимі відеоконференції),
підозрюваного ОСОБА_8 , ( в режимі відеоконференції),
представника потерпілого ОСОБА_9 , ( в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16.12.2018 року, якою стосовно,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Онуфріївка, Кіровоградської області, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, проходить службу в Національній поліції України з 21 грудня 2015 року на посаді інспектора роти № 1 батальйону патрульної поліції в місті Кременчук управління патрульної поліції в Полтавській області Департаменту патрульної поліції, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, з покладенням на нього обов`язків передбачених п.п. 1,2,3 ч.5 ст. 194 КПК України,
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16.12.2018 року, відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_8 та застосовано до останнього запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, з покладенням на нього обов`язків передбачених п.п. 1,2,3 ч. 5 ст. 194 КПК України.
Обґрунтовуючи своє рішення, слідчий суддя зазначила, що оцінюючи зібрані органом досудового розслідування докази, на даний час можливо обґрунтовано стверджувати про причетність підозрюваного ОСОБА_8 до незаконного заволодіння транспортним засобом та наявність підстав для застосування до нього обмежувальних заходів .
Разом з тим, встановлені в судовому засіданні дані щодо особи підозрюваного, наявність у нього зареєстрованого місця проживання, наявність міцних соціальних зв`язків, позитивні характеристики, та також встановлено, що під час розгляду клопотання стороною обвинувачення не доведено обставини, передбачені пунктом 3 ч. 1 ст. 194 КПК України, які б свідчили про недостатність застосування до підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме можливість переховування від органів досудового розслідування або суду.
Врахувавши те, що стороною обвинувачення були доведені обставини, передбачені пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 194 КПК України, а тому, згідно ч. 3 ст. 194 КПК України слідчий суддя прийшов до висновку за можливе застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Не погоджуючись з вказаним рішенням слідчого судді, прокурор у кримінальному провадженні, подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Свої вимоги мотивує тим, що слідчим суддею при розгляді даного клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_8 не враховано ризики, передбачені п.п.1,2,3 ч.1 ст. 177 КПК України, а саме: можливості підозрюваним переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-які із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка у цьому ж кримінальному провадженні.

Прокурор зазначає, що підозрюваний ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, за який відповідно до ч.2 ст. 289 КК України, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.184 КПК України під час досудового розслідування встановлено наявність ризиків, передбачених у п.п.1,2,3 ч. 1 ст. 177 КПК України та в обґрунтування застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 покладається необхідність запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду, спробам знищити, сховати або спотворити будь-які із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а також незаконно впливати на потерпілого, свідка у цьому ж кримінальному провадженні.

Відмова суду в обранні запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб не зможе в повному обсязі забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також не зможе запобігти спробам підозрюваного переховуватись від органів досудового розслідування та суду, знищити, сховати або спотворити будь-які із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а також незаконно впливати на потерпілого, свідка у цьому ж кримінальному провадженні та перешкоджає забезпеченню швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду, а тому вважає, що ухвала від 16.12.2018 року суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Підозрюваний ОСОБА_8 , в своїй апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді відносно нього скасувати та постановити нову ухвалу, якою у застосуванні будь-якого запобіжного заходу відносно нього відмовити.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що поза увагою слідчого судді залишилась та обставина, що як на момент внесення слідчим клопотання, так і на момент його вирішення слідчим суддею він проходив і зараз проходить службу в органах Національної поліції України на посаді інспектора роти № 1 батальйону патрульної поліції в м. Кременчук управління патрульної поліції в Полтавській області Департаменту патрульної поліції. Вказана обставина була достовірна відома групі слідчих ще в момент його затримання 14 грудня 2018 року о 8 год., про що свідчить зміст протоколу від 14.12.2018 року затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину.

В силу зазначеного згідно зі ст. 216 КПК України кримінальне провадження щодо нього має розслідуватись слідчим органів державного бюро розслідувань. Проте, фактично до слідчого судді з клопотанням про обрання запобіжного заходу звернувся не слідчий органів державного бюро розслідувань, а слідчий органів Національної поліції, якому не є підслідним злочин, вчинений працівником правоохоронного органу (поставлений в провину в повідомленні про підозру).

Крім того, оскаржувана ухвала слідчого судді не є достатньо мотивованою та обґрунтованою. Посилання слідчого судді на те, що наразі можливо вважати доведеним лише ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: можливість переховуватись від органів досудового розслідування або суду, має характер виключно припущення. На жоден доказ слідчий суддя при цьому не послався, як і не навів конкретні обставини, які дозволяли б про це стверджувати.

За таких обставин, ОСОБА_8 вважає, що за правилами ч. 2 ст. 194 КПК України слідчий суддя зобов`язаний був постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу.

Крім того, слідчий суддя не взяв до уваги ту обставину, що у зв`язку з необхідністю відбуття ним до місця несення служби у м. Кременчук згідно графіку він має відбувати (відлучатись) із смт Онуфріївка. Необхідність покладення на нього саме обов`язку не відлучатися із смт Онуфріївка без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді, суду залежно від стадії кримінального провадження, в ухвалі слідчого судді жодним чином не мотивовано.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги підозрюваного в повному обсязі, підозрюваного ОСОБА_8 , його захисника та представника потерпілого, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та у повному обсязі підтримали апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_8 , дослідивши матеріали клопотання слідчого, які були надані районним судом, проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу підозрюваного необхідно задовольнити виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Відповідно до ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 ст. 194 КПК України: під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ч. 2 ст. 194 КПК України: слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Слід зазначити, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.

Як убачається з матеріалів наданих до апеляційного суду, вказаних вимог закону слідчий суддя під час розгляду клопотання слідчого не дотримався.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування клопотання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий посилався на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України; наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ч. ст.177 КПК України, які на переконання слідчого, свідчать про недостатність застосування до ОСОБА_8 більш м`яких запобіжних заходів, аніж тримання під вартою, а саме: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-які речі, які зберегли на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, тобто мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідків, у цьому ж кримінальному провадженні.

Вирішуючи клопотання слідчого по суті, слідчим суддею в обґрунтування наявності обґрунтованої підозри ОСОБА_8 враховано зібрані досудовим слідством докази причетності підозрюваного до вчинення злочину, а саме:

1)витяг з ЄРДР, з якого вбачається що 14 грудня 2018 року ОСОБА_10 повідомив про вчинений злочин, а саме заволодіння транспортним засобом із застосуванням щодо потерпілого насильства, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я, а саме автомобілем марки УАЗ, модель 469Б, реєстраційний номер НОМЕР_1 ;

2) протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 14 грудня 2018 року;

3) протокол огляду місця події від 14 грудня 2018 року, згідно якого місцем огляду є вулиця Вокзальна в с. Павлиш, Онуфріївського району, Кіровоградської області;

4)протокол допиту потерпілого ОСОБА_10 від 14 грудня 2018 року;

5)копія довіреності від 31 січня 2012 року, видана ОСОБА_11 , якою він уповноважив ОСОБА_12 або ОСОБА_13 укладати правочини щодо розпорядження належним йому на підставі свідоцтва про реєстрацію ТЗ серії НОМЕР_2 транспортним засобом марки УАЗ, модель 469Б, реєстраційний номер НОМЕР_1 ;

6)інформація Територіального сервісного центру № 3542 від 14 грудня 2018 року про те, що згідно бази даних НАІС Єдиного державного реєстру МВС України та АІС «Компан-Україна» автомобіль марки УАЗ 469Б, д.н.з. НОМЕР_1 зареєстрований за громадянином ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

7)протокол проведення слідчого експерименту із застосуванням відеозапису за участю потерпілого ОСОБА_10 від 14 грудня 2018 року;

8)протокол допиту свідка ОСОБА_14 від 14 грудня 2018 року, який є начальником СКР Онуфріївського ВП та свідчив про те, що ним вживалися заходи щодо реєстрації повідомлення ОСОБА_15 про вчинення відносно нього злочину та заходи, направлені на встановлення місцезнаходження викраденого автомобіля та підозрюваних осіб;

9) протокол огляду місця події від 14 грудня 2018 року, а саме місцевості біля будівлі по вул. Козачий Шлях, 2а в сел. Онуфріївка Кіровоградської області, в ході якого було виявлено та вилучено автомобіль марки УАЗ 469Б, д.н.з. НОМЕР_3 ;

10) протокол допиту підозрюваного від 14 грудня 2018 року, у якому він не визнав своєї вини у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та заперечив свою причетність до вчинення злочину;

11) протоколи допиту свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 від 14 грудня 2018 року, які свідчили про те, що вранці 14 грудня 2018 року в приміщенні ангару по вул. Козачий шлях в сел. Онуфріївка Кіровоградської області вони бачили ОСОБА_8 та виявили автомобіль марки УАЗ 469Б, якого там раніше не було.

Разом з цим, слідчим суддею залишено поза увагою покази потерпілого ОСОБА_10 , наданих ним у судовому засіданні, відповідно до яких він повідомив суду, що підозрюваного він не знає. На впізнання йому особу підозрюваного не пред`являли, на даний час він його не впізнає і вказати, чи бачив він його раніше, не може. Претензій до підозрюваного не має, тілесних ушкоджень він йому не наносив. Свої показання, дані слідчому 14 грудня 2018 року в частині нанесення йому тілесних ушкоджень підозрюваними, не підтримує. Прізвище « ОСОБА_18 » під час допиту йому повідомив сам слідчий, він особи з таким прізвищем не знає. А щодо розбіжностей у свої показах слідчому та в судому засіданні пояснив тим, що 14 грудня 2018 року вранці, невдовзі перед зустріччю з ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , йому сторонні особи нанесли удар в око, від якого йому паморочилося. В судовому засіданні він дає об`єктивні показання, жодного впливу з боку будь яких осіб на нього чинилося.

Тобто, на переконання колегії суддів, слідчий суддя в наявність обґрунтованої підозри висунутої ОСОБА_8 врахував виключно письмові докази зібрані органом досудового розслідування, проте належним чином не врахував покази потерпілого та не надав їм належної оцінки, який був на місці подій та які він надав безпосередньо у судовому засіданні.

На думку колегії суддів, покази надані потерпілим, спростовують обґрунтованість підозри висунутої ОСОБА_8 , а письмові докази, навіть у своїй сукупності не дають достатніх підстав вважати, що ОСОБА_8 міг вчинити злочин передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, а тому слідчий суддя, зобов`язаний був постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, оскільки під час розгляду клопотання прокурором не доведено наявність всіх обставин, передбачених частиною першою статті 194 КПК України.

Таким чином, слідчим суддею допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що у свою чергу є підставою для скасування судового рішення.

Доводи підозрюваного та його захисника щодо відсутності обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, колегія суддів вважає слушними, оскільки перевіркою матеріалів клопотання слідчого встановлено, що надані органом досудового розслідування письмові докази у обґрунтування підозри висунутої ОСОБА_8 не доводять мовною мірою її «обґрунтованості» у розумінні достатності «поза розумним сумнівом» вважати, що особа вчинила або причетна до вчинення злочину.

Так, такі письмові докази як: витяг з ЄРДР, відповідно до якого 14 грудня 2018 року ОСОБА_10 повідомив про вчинений злочин; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 14 грудня 2018 року; протокол допиту потерпілого ОСОБА_10 від 14 грудня 2018 року; протокол проведення слідчого експерименту із застосуванням відеозапису за участю потерпілого ОСОБА_10 від 14 грудня 2018 року повною мірою спростовуються показами потерпілого ОСОБА_10 наданих ним у судовому засіданні.

Інші письмові докази надані органом досудового розслідування такі, як: протокол огляду місця події від 14 грудня 2018 року, згідно якого місцем огляду є вулиця Вокзальна в с. Павлиш, Онуфріївського району, Кіровоградської області; копія довіреності від 31 січня 2012 року, видана ОСОБА_11 , якою він уповноважив ОСОБА_12 або ОСОБА_13 укладати правочини щодо розпорядження належним йому на підставі свідоцтва про реєстрацію ТЗ серії НОМЕР_2 транспортним засобом, марки УАЗ, модель 469Б, реєстраційний номер НОМЕР_1 ; інформація Територіального сервісного центру № 3542 від 14 грудня 2018 року про те, що згідно бази даних НАІС Єдиного державного реєстру МВС України та АІС «Компан-Україна» автомобіль марки УАЗ 469Б, д.н.з. НОМЕР_1 зареєстрований за громадянином ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; протокол допиту свідка ОСОБА_14 від 14 грудня 2018 року, який є начальником СКР Онуфріївського ВП та свідчив про те, що ним вживалися заходи щодо реєстрації повідомлення ОСОБА_15 про вчинення відносно нього злочину та заходи, направлені на встановлення місцезнаходження викраденого автомобіля та підозрюваних осіб; протокол огляду місця події від 14 грудня 2018 року, а саме місцевості біля будівлі по вул. Козачий Шлях, 2а в сел. Онуфріївка, Кіровоградської області, в ході якого було виявлено та вилучено автомобіль марки УАЗ 469Б, д.н.з. НОМЕР_3 взагалі не містять доказів, які об`єктивно пов`язують підозрюваного із злочином, вчиненим відносно потерпілого ОСОБА_10 .

Відповідно до протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_8 від 14 грудня 2018 року, останній не визнав своєї вини у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та заперечив свою причетність до його вчинення.

Будь-яких інших переконливих доказів на підтвердження причетності ОСОБА_8 до інкримінованого злочину стороною обвинувачення не надано, а тому апеляційна скарга підозрюваного у повному обсязі підлягає до задоволення.

Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.2004 р. у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30.08.1998 р. у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.

Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги підозрюваного, про те, що відповідно до ст. 216 КПК України кримінальне провадження щодо нього має розслідуватись слідчим органів державного бюро розслідувань, але до слідчого судді з клопотанням про обрання запобіжного заходу звернувся слідчий органів Національної поліції, якому не є підслідним злочин про підозру у вчиненні якого повідомлено працівнику правоохоронного органу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу ОСОБА_8 необхідно задовольнити, а клопотання слідчого, як і апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення.

Керуючись ст. 376 ч.2, 177, 183, 405, 407, 409, 422 КПК України, апеляційний суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора, залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_8 , задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16.12.2018 року, стосовно ОСОБА_8 , скасувати.
У клопотанні слідчого СВ Світловодського ВП ГУНП в Кіровоградській області про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_8 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2