ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/317/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 629/3853/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч. 1,2 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22 травня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 06.06.2012 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст. 121 ч. 1 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 30.06.2015 року за рішенням Жовтневого районного суду від 22.06.2015 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 місяць 13 днів;
- 01.08.2017 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеним за даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01.08.2017 року, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 296 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01.08.2017 року у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Вироком встановлено, що 01.01.2016 року близько 11.00 години ОСОБА_8 , знаходячись в будинку АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілій, і бажаючи їх настання, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з поверхні пічки таємно викрав телефон марки «Sаmsung SМ-G350Е Gаlаху Star Advance Duos», згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 262 від 16.01.2016 року вартістю 1687,00 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на вказану суму.
Крім того, 28.02.2016 року близько 16.30 години ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілій, і бажаючи їх настання, діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з кухонного столику таємно викрав мобільний телефон марки «Sаmsung» моделі «GТ-Е1080», згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 724 від 16.02.2017 року вартістю 150,00 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на вказану суму.
Крім того, 05.01.2018 року близько 00.10 години ОСОБА_8 , знаходячись в салоні автомобіля - таксі марки «ВАЗ -2115», д.н. НОМЕР_1 , який рухався з м-ну № 4 до вул. Павлоградської в м. Лозова Харківської області, помітив, що водій ОСОБА_11 поклав на передню панель салону автомобіля свій мобільний телефон марки «НTС desire 620g duos» та слідкуючи за дорогою, не звертав на нього уваги, після чого у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно «безпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливого мотиву, з метою самозбагачення, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно заволодів вказаним мобільним телефоном вартістю 1313,22 грн. Утримуючи при собі викрадене майно, коли автомобіль зупинився на узбіччі дороги напроти буд. № 48 по вул. Павлоградській в м. Лозова Харківської області, ОСОБА_8 з місця події зник та викраденим в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на вказану суму.
Крім того, 05.02.2018 року о 13.53 годині ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зайшов до магазину «Арго», який належить ФОП « ОСОБА_12 » та розташований за адресою: АДРЕСА_5 та маючи умисел на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, почав ображати нецензурною лайкою продавця ОСОБА_12 , а також своїми діями висловлював намір пошкодити термінал «Приватбанку», який знаходиться в приміщенні магазину, при цьому завдав одного удару рукою по дисплею даного терміналу, чим на деякий час порушив його нормальну роботу. Після цього, не реагуючи на зауваження продавця магазину та покупців, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на грубе порушення громадського порядку, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом, направленим на хуліганство, завдав одного удару ногою в створку вхідних дверей магазину, внаслідок чого пошкодив її скляну основу, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 1210,00 грн. та зіштовхнувши ОСОБА_12 руками в сторону, покинув приміщення магазину і зник у невідомому напрямку. Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_8 , продавці магазину вимушені були тимчасово зупинити роботу магазину та було порушено нормальну діяльність магазину.
Крім того, 20.05.2018 року близько 22.30 години ОСОБА_8 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливого мотиву, з метою самозбагачення, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно зі столу кімнати заволодів мобільним телефоном марки «Рrеstіgio Мuzе ВЗ Duо Вlасk» вартістю 1000,00 грн., в силіконовій накладці для телефону «Flоrеnсе 5XL blасk» вартістю 20,00 грн., після чого, утримуючи при собі викрадене майно, з місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим потерпілому ОСОБА_13 завдав майнової шкоди на загальну суму 1020,00 грн.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину, особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_14 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 1 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі; відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01.08.2017 року, призначити покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 296 КК України 2 роки обмеження волі; керуючись ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01.08.2017 р. у виді 9 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі. В обґрунтування скарги вказав, що судом невірно застосовано положення ст. 70 КК України, ОСОБА_8 у період часу з січня 2016 року по травень 2018 року скоїв ряд крадіжок чужого майна та хуліганство. Судом при призначенні покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, не враховано, що ОСОБА_8 вчинено дві крадіжки чужого майна (ч.ч. 1,2 ст. 185 КК України) до постановлення вироку суду від 01.08.2017 року та не призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, не застосовано правила, передбачені ч. 1 ст. 70 КК України. Вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає вимогам ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України. Також вказав, що судом недостатньо враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, збитки потерпілим не відшкодував, скоїв злочин у стані алкогольного сп`яніння, та призначив покарання, що є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляції; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності призначення покарання.
Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22 травня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; на підставі ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеним за даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01.08.2017 року, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 296 КК України у виді 2 років обмеження волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі; відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01.08.2017 року у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Пр цьому вказано, що оскільки обвинувачений ОСОБА_8 вчинив частину злочинів до ухвалення вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01.08.2017 року, а частину після, суд при призначенні покарання застосовує як ч. 4 ст. 70, так і ч. 1 ст. 71 КК України. Також при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд застосовує положення ч.1 ст. 70 КК України.
Також, міськрайонний суд врахував положення абз.2 п.20 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, згідно з якими за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається. У зв`язку з тим, що епізоди злочинної діяльності від 28.02.2016р. та від 05.01.2018р., 20.05.2018р. ОСОБА_8 вчиняв як до постановлення, так і після постановлення попереднього вироку, однак вони охоплюються єдиною кваліфікацією за ч.2 ст.185 КК України, тому за вказаний злочин обвинуваченому може бути призначено лише одне покарання.
Колегія суддів погоджується з даними висновками суду першої інстанції у зв`язку з їх законністю та обгрунтованістю.
Доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують правильність рішення міськрайонного суду щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків згідно з ч.ч. 1,4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України.
Щодо апеляційного доводу прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого та необхідність призначення більш суворого покарання, колегія суддів вказує на таке.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Судом першої інстанції враховані ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії невеликої та середньої тяжкості злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, в тому числі за вчинення корисливого злочину, кримінальні правопорушення, скоєні у 2018 році, вчинив в період іспитового строку, не працює, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.
Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття у скоєному.
Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченому, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів.
Оцінивши вказані дані, суд першої інстанції прийняв рішення про призначення ОСОБА_8 вказаного у вироку покарання за кожним із складів злочинів та остаточного покарання за сукупністю злочинів та вироків у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, з чим погоджується й апеляційний суд.
Підстав для призначення більш суворого покарання колегія суддів не вбачає у зв`язку з його справедливістю та відповідністю вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості, суспільної небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації. Призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Наведене спростовує доводи апеляції прокурора про призначення занадто м`якого покарання та неврахування даних про тяжкість вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого та наявності обставини, що обтяжує покарання, у зв`язку з чим вони задоволенню не підлягають.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об`єктивно, із додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, за результатами судового розгляду постановлено законне й обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги прокурора - немає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: