ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/3189/19 Номер провадження 11-сс/814/343/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8
підозрюваної ОСОБА_9
розглянувши в у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 26 квітня 2019 року,

В С Т А Н О В И Л А :
Цією ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання прокурора відділу організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, прокурора прокуратури Дніпропетровської області радника юстиції ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту та щодо підозрюваної

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, громадянки України, з повною вищою освітою, головного державного ревізор-інспектора відділу ПДВ Лівобережного управління Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, одруженої, на утриманні має одну неповнолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимої

обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання з покладення обов`язків: з`являтись до слідчого, прокурора, суду за першим викликом; не відлучатися з м. Новомосковська, в якому вона проживає, без відповідного дозволу слідчого, прокурора; повідомляти слідчого, прокурора або суд про зміну місця свого мешкання; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Згідно матеріалів провадження прокурор звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту стосовно ОСОБА_9 . Клопотання мотивовано тим, що ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 364 КК України, а саме в тому, що ОСОБА_10 , будучи головним державним ревізор-інспектором відділу адміністрування ПДВ території обслуговування Новомосковської ОДПІ управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДФС у Дніпропетровській області, тобто службовою особою, зловживала службовим становищем з метою одержання за попередньою змовою групою осіб, будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, наявністю ризиків, передбачених у п.п. 2,3 ч. 1 ст. 177 КПК України та неможливістю інших більш м`яких запобіжних заходів запобігти цим ризикам.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_9 будучи головним державним ревізор-інспектором відділу адміністрування ПДВ території обслуговування Новомосковської ОДПІ управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДФС у Дніпропетровській області у 2017 році вчинила умисний злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.
Товариство з обмеженою відповідальністю «ІН ФУД» зареєстровано 15.04.2008 в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України (ЄДРПОУ), у зв`язку з чим присвоєно ідентифікаційний код суб`єкта підприємницької діяльності №21852766.

На податковий облік як платник податків ТОВ «ІН ФУД» взято в органі доходів та зборів Новомосковській ОДПІ ГУ ДФС у Дніпропетровській області.

ТОВ «ІН ФУД» являється платником податку на прибуток на загальних підставах, а також зареєстроване платником податку на додану вартість (далі ПДВ) на загальних підставах.

Основними видами господарської діяльності ТОВ «ІН ФУД» є виробництво інших харчових продуктів, не віднесених до інших угруповань (Код КВЕД 10.89); оптова торгівля молочними продуктами, яйцями, харчовими оліями та жирами (основний) (код КВЕД 46.33); неспеціалізована оптова торгівля (Код КВЕД 46.90) та інші, передбачені Статутом підприємства.

Відповідно до наказу Головного управління ДФС України в Дніпропетровській області від 06.11.2017 №6212-п призначено позапланову виїзну документальну перевірку ТОВ «ІН ФУД» достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на поточний рахунок відображеного у податковій декларації з ПДВ за вересень 2017 року, проведення якої доручено головному державному ревізору інспектору відділу адміністрування ПДВ території обслуговування Новомосковської ОДПІ управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_9 , контроль покладено на начальника зазначеного відділу ОСОБА_11 , які домовилися про спільне вчинення кримінального правопорушення.

Під час здійснення контрольних заходів щодо достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на поточний рахунок ТОВ «ІН ФУД» ОСОБА_9 , будучи головним державним інспектором відділу адміністрування ПДВ території обслуговування Новомосковської ОДПІ управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДФС України в Дніпропетровській області, спільно з начальником управління оподаткування юридичних осіб Новомосковської державної об`єднаної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області ОСОБА_11 встановила, що ТОВ«ІН ФУД» у період з 2016 по січень 2018 року укладено низку контрактів та договорів з іноземними контрагентами, зокрема: «ACTINI SAS» (республіка Франція), AMORINGO LTD (республіка Кіпр), LE.KO, OVOPOINT, S.L.U., PELBO SPA SOSIETA`A SOCIO UNICO, RIECKERMANN GMBH (Германія), TWINPACK SPECIAL PRODUKTS`` d.o.o., які головним бухгалтером ОСОБА_12 відображено по рахунку 632 «Розрахунки з іноземними постачальниками».

Зокрема, 13.06.2016 ТОВ «ІН ФУД» в особі директора ОСОБА_13 укладено договір №1604-IZP-20160613 з компанією «ACTINI SAS» (ParcdeMontigny 3 Maxilly, Evian-les-Bains, 74500 FRANCE, RCS94B344) на поставку обладнання для обробки рідкої фази яєчних продуктів: частина лінії обробки рідкої фази яєчних продуктів.

Відповідно до вказаного контракту Виконавець зобов`язаний вчасно поставити відповідне обладнання, перебувати на території Замовника, тобто на території України, приступити до робіт, здійснювати щоденний нагляд (контроль) за проведенням шеф-монтажних, пуско-налагоджувальних робіт шляхом внесення відповідних записів до журналів, виконати такі роботи, складати акти, іншу документацію, провести навчання спеціалістів Покупця щодо роботи на поставленому за вказаним контрактом обладнанні. Загальна сума контракту становить 4891000 євро.

Також 24.10.2016 директором ТОВ «ІН ФУД» ОСОБА_13 укладено з компанією «ACTINI SAS» сервісний контракт №1604-IZP-20160613-SITE, відповідно до умов якого компанія «ACTINI SAS», виконує аналогічні шеф-монтажні та пуско-налагоджувальні роботи поставленого обладнання у присутності представника ТОВ «ІН ФУД», проводить навчальні роботи на обладнанні спеціалістів Замовника. Загальна сума контракту становить 536000 євро. Відповідно до сервісного договору від 24.10.2016, однією з умов введення в експлуатацію обладнання є проведення навчання персоналу ТОВ «ІН ФУД».

28.10.2016 службовими особами ТОВ «ІН ФУД» складено платіжне доручення №3, на підставі якого 01.11.2016 перераховано кошти у сумі 116990 євро (326436,87 грн.) на рахунок «ACTINI SAS» як авансовий платіж на виконання сервісного контракту від 24.10.2016.

При цьому за першою подією перерахування грошових коштів 01.11.2016, підлягають нарахуванню податкові зобов`язання у сумі 653487 грн. (20% від 3267436,87 грн.) та обов`язковому відображенню в податковій декларації за листопад 2016 року.

У ході проведення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ«ІН ФУД» з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на поточний рахунок платника податків за вересень 2017 року ОСОБА_9 , будучи головним державним інспектором відділу адміністрування ПДВ території обслуговування Новомосковської ОДПІ управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДФС України в Дніпропетровській області, спільно з начальником управління оподаткування юридичних осіб Новомосковської державної об`єднаної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області ОСОБА_11 суцільним порядком перевірено наступні документи ТОВ «ІнФуд»: декларації ПДВ з додатками, платіжні документи, які засвідчують факт оплати за отримані товари (послуги), первинні бухгалтерські документи (угоди, контракти, вантажно митні декларації, товаро-транспортні накладні), відомості аналітичного обліку по рахункам: 10, 15, 26, 28, 631, 311, 642.

При цьому ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_11 використовували інформацію комп`ютерних баз даних та автоматизованих інформаційних систем державної податкової служби: АІС «Облік податків і платежів», «Система автоматизованого співставлення податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» в аналітичній системі АІС «Податковий блок», АС «ТАХ ІНФО», картка платника податків, АС «Розподіл платників податку на додану вартість за категоріями уваги», АРМ «Митниця», АІС «Звіт «Портал», АС «Перелік платників податків, які мають право на автоматичне бюджетне відшкодування ПДВ», АС «Перелік платників податків, які не мають право на автоматичне бюджетне відшкодування ПДВ», АІС «РПП» (реєстрація платників податків), АС «Співставлення реєстру виданих та отриманих податкових накладних та Єдиного реєстру податкових накладних», моніторинг реєстру платників ПДВ, АІС «Єдиний реєстр податкових накладних», електроні Реєстри виданих та отриманих податкових накладних, Система контролю за рухом (споживанням) товарів за даними УКТ ЗЕД та інше, у ході чого нею встановлено подачу до Новомосковської ОДПІ декларацій з ПДВ, в яких декларацій з ПДВ із відображенням розміру податкових зобов`язань по операціям з отримання послуг від нерезидентів без включення суми 653487 грн. перерахування грошових коштів «ACTINI SAS» за сервісним контрактом №1604-IZP-20160613-SITE коштів у сумі 116990 євро (3267436,87 грн.), а також, що податкова накладна на суму 653487 грн. не зареєстрована у Державному реєстрі податкових накладних, у зв`язку з чим незаконність визначення від`ємного значення за вересень 2017 року та суми, яка підлягає бюджетному відшкодуванні на рахунок підприємства 38360829 грн.

Таким чином, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_11 встановили, що заявлена платником податків сума бюджетного відшкодування на рахунок підприємства 38360829 грн. повинна бути зменшена на суму не сплачених у листопаді 2016 року податкових зобов`язань з ПДВ у сумі 653487 грн.

У подальшому, 01.12.2017 ОСОБА_9 за погодженням та на виконання вказівки ОСОБА_11 , достовірно знаючи про наявні порушення з боку ТОВ «ІН ФУД» з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість, тобто умисно, діючи в інтересах ТОВ «ІН ФУД» з використанням службового становища всупереч інтересам служби, у порушення п.п.19-1.1.6 п.19.1-1 ст.19-1, п.п. 54.3.2, п.54.3 ст. 54, п. 86.1, 86.10 ст. 86 Податкового кодексу України (у редакції від 01.12.2017) склали довідку №29788/04-36-12-15 про результати документальної позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «ІН ФУД» достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на поточний рахунок відображеного у податковій декларації з ПДВ за вересень 2017 року, в якій зазначила завідомо неправдиві відомості про не встановлення порушень достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість.

У подальшому на підставі довідки №29788/04-36-12-15 від 01.12.2017 та поданих декларацій з ПДВ та заявки про відшкодування від`ємного значення у листопаді 2017 року на поточний рахунок ТОВ «ІН ФУД» з Державного бюджету України незаконно перераховано грошові у сумі 38360829 грн. як відшкодування ПДВ.

Таким чином, у результаті умисних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_11 інтересам держави спричинено збитки у розмірі 653487 грн., що більш ніж у 816 разів перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (800 грн.), що є тяжкими наслідками.

24 квітня 2019 року ОСОБА_9 оголошено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України.

В своєму клопотанні прокурор просив слідчого суддю застосувати відносно підозрюваної запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Слідчий суддя прийшов до висновку, про відмову в задоволенні клопотання у зв`язку з відсутністю в клопотанні належного обґрунтування стороною обвинувачення обрання відносно підозрюваної запобіжного заходу саме у вигляді цілодобового домашнього арешту і відсутністю даних про негативний вплив підозрюваної з її сторони на процес кримінального провадження та обрав щодо ОСОБА_9 більш м`який запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Застосовуючи до підозрюваної ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання слідчий суддя, послався на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, який є тяжким злочином і за вчинення якого законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Крім того, слідчий суддя врахував наявність ризиків, передбачених п. 2,3 ч.1 ст. 177 КПК України, а саме те, що підозрювана ОСОБА_9 може знищити, сховати чи спотворити будь-які речі та документи, що мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а також незаконно впливати на свідків, інших підозрюваних у цьому кримінальному провадженні..

Не погоджуючись з судовим рішенням слідчого судді, прокурор відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді відносно підозрюваної ОСОБА_9 та ухвалити нову, якою задовольнити клопотання щодо обрання запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту підозрюваній ОСОБА_9 .

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, такою, що підлягає скасуванню. Зазначає, що обраний ОСОБА_9 запобіжний захід є не достатнім для запобігання ризикам незаконного впливу підозрюваної на свідків, інших підозрюваних, експертів у кримінальному провадженні, а також вживати заходи щодо знищення речей та документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки перебування підозрюваної ОСОБА_9 на роботі негативно вплине на хід досудового розслідування, дасть їй можливість спілкуватися з іншими причетними до вчинення злочину особами, що і вказує на наявність вказаних вище ризиків. Слідчим суддею вказані ризики не були в достатній мірі досліджені та враховані, залишено поза увагою і те, що вчинений злочин є тяжким відповідно до ч.4 ст.12 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, заперечення захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та підозрюваної ОСОБА_9 , які стверджували про законність та обґрунтованість ухвали слідчого судді, дослідивши матеріали додані до клопотання та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно ст. 177 КПК України запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворювати будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може вчинити дії, передбачені частиною першої цієї статті.

При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу враховуються обставини, передбачені ст. 178 КПК України.

Рішення слідчим суддею прийнято у відповідності до вищенаведених норм законодавства.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді клопотання прокурора не допущено.

Суддя з`ясував, що наведені у клопотанні дані свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 364 КК України. Як вбачається з ухвали слідчого судді, на основі наданих прокурором матеріалів, які обґрунтовують клопотання, слідчий суддя встановив, що орган досудового розслідування не обґрунтував та не довів, недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризиків визначених п.п.2,3 ч.1 ст. 177 КПК України за відсутності даних про негативний вплив підозрюваної з її сторони на процес кримінального провадження та обрав щодо ОСОБА_9 більш м`який запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Обґрунтовуючи свої висновки, слідчий суддя у відповідності до ч.1 ст.178 КПК України врахував тяжкість інкримінованого підозрюваній злочину, особу підозрюваної, яка має міцні соціальні зв`язки, а саме те, що вона має на утриманні неповнолітнього сина, матір похилого віку і позитивно характеризується за місцем роботи, її належну процесуальну поведінку та відсутністю будь-яких зауважень щодо процесуальної поведінки підозрюваної з боку органу досудового розслідування, оскільки остання не ухилялась від явки до слідчого для вручення підозри.

Крім того, для забезпечення виконання підозрюваною процесуальних обов`язків, слідчий суддя зобов`язав ОСОБА_9 прибувати до слідчого, прокурора, суду за першим викликом; не відлучатися з м. Новомосковську, в якому вона проживає, без відповідного дозволу слідчого, прокурора; повідомляти слідчого, прокурора або суд про зміну місця свого мешкання; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Колегія суддів погоджуються з таким рішенням слідчого судді та вважає, що прокурор не зміг довести суду виняткових обставин, які б виправдовували обмеження права підозрюваної на свободу та свідчили б про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Доводи апелянта про те, що суд не взяв до уваги всі обставини справи, що мають істотне значення для вирішення питання щодо застосування запобіжного заходу не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Що стосується тверджень прокурора про існування у даному кримінальному провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, то, відповідно до матеріалів провадження, слідчий суддя застосовуючи до підозрюваної ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, виходив саме з необхідності уникнення ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

Крім того, підставою для застосування саме такого запобіжного заходу щодо підозрюваної стало не відсутність у даному провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а недоведеність прокурором, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе їм запобігти, помилковість такого висновку слідчого судді прокурором під час розгляду справи в апеляційній інстанції не доведена.

З урахуванням викладеного, на думку колегії суддів, слідчий суддя дійшов правильного висновку про необхідність застосування до підозрюваної запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання з покладанням обов`язків визначених ст. 194 КПК України, оскільки встановлені судом обставини достатньо переконливо підтверджують достатність такого виду забезпечення кримінального провадження.

При апеляційному розгляді прокурором не надано будь яких доказів на підтвердження зазначеного в апеляційній скарзі, при цьому зазначивши, що підозрювана виконує всі процесуальні обов`язки, покладені на неї законом і судом.

Будь-яких порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали суду, не встановлено.

Ухвала суду є законною і обґрунтованою, а тому її необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 422 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 26 квітня 2019 року про відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту та застосуванні запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків передбачених ст. 194 КПК України щодо ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4