ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/254/19 Справа № 201/5695/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2018 року у кримінальному провадженні № 0001144, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в с. Чорнотисів Виноградівського району Закарпатської області, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 18.12.2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.125 КК України до 160 годин громадських робіт,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,-

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст. 186 КК України, у виді п`яти років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України, звільнено від покарання з іспитовим строком три роки і покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Вирішено питання з речовими доказами та стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави грошові кошти пов`язані із залученням експерта.

При обставинах встановлених судому першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним за те, що він 13.05.2018 року о 15-25 годині знаходячись за адресою: м. Дніпро, вул. Сергія Єфремова, біля будинку № 5, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, вчинене повторно, помітив ОСОБА_10 який проходив поблизу будинку № 5 по вулиці Сергія Єфремова та визначив майно вказаного чоловіка як об`єкт свого посягання. Після чого, підійшовши до ОСОБА_10 впритул, реалізуючи свій умисел направлений на заволодіння чужим майном, діючи умисно, відкрито, повторно, з корисливих мотивів, шляхом ривку вихопив у ОСОБА_10 з правої кишені штанів гаманець в якому були грошові кошти, а саме: 8000,00 українських гривень та 620,00 доларів США (що станом на 13.05.2018 року згідно офіційного курсу НБУ складає 16 182,00 українських гривень).

Потерпілий ОСОБА_10 зробив зауваження ОСОБА_7 , на що останній у відповідь, продовжуючи свої дії, завдав ОСОБА_10 один удар правою рукою стиснутою в кулак в область обличчя, від якого потерпілий втратив рівновагу та впав на землю, тим самим заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді: синців, саден та внутрішньо-шкіряних крововиливів лівої половини обличчя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Далі ОСОБА_7 , знаходячись у вказаному місці у вказаний час, користуючись безпорадним станом ОСОБА_10 усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, продовжуючи реалізацію свого умислу направленого на відкрите заволодіння чужим майном, діючи повторно, дістав з лівої зовнішньої кишені одягненої на потерпілому куртці мобільний телефон марки «Apple iPhone 6 (32 Gb)» вартістю 10 579,00 грн. та доводячи свій умисел до кінця покинув місце вчинення злочину чим отримав можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки та на підставі ч.ч.1, 4 ст. 71 КК України, з урахуванням ст. 72 КК України, остаточно призначити чотири роки три дні позбавлення волі та у вироку зазначити обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, оскільки обвинувачений раніше був засуджений вироком Бабушкінським районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2017 року за ч.1 ст. 125 КК України, до 160 годин громадських робіт та не виконавши 28 годин громадських робіт вчинив новий злочин, тому прокурор вважає, що суд повинен був застосувати положення вимог ч.1,ч.4 ст. 71 КК України та не призначати покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Крім того прокурор вказує, що суд безпідставно не визнав обтяжуючою обставиною рецидив злочину, який зазначений в обвинувальному акті.

Позиція учасників апеляційного процесу.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 погодилися з апеляційною скаргою прокурора.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь головуючого судді, вислухавши пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.
Правильність встановлення фактичних обставин в кримінальному провадженню, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюються та відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України не є предметом перегляду в апеляційній інстанції.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком
Із матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2017 року за ч.1 ст. 125 КК України, до покарання у виді сто шестидесяти годин громадських робіт. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено цим вироком, він вчинив 13 травня 2018 року і невідбута частина покарання за вироком від 18 грудня 2017 року складає двадцять вісім годин, що підтверджується повідомленням Соборного районного сектору Центального МВ м. Дніпра Південно- Східного МРУ ВКПП МЮ від 25.05.2018 року (Т.1 а.с. 67).

Судом 1 інстанції при призначені покарання не було взято до уваги роз`яснення, які містяться у п. п.25 та 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання відповідно до якого за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування покарання основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту частину будь - якого основного покарання.
В той же час суд в порушення вимог ст.ст. 71 та 72 КК України не призначив покарання обвинуваченому за сукупністю вироків, а тільки призначив покарання за ч.2 ст. 186 КК України, тому апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора, що судом 1 інстанції не застосовано закон, який підлягає застосуванню, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Апеляційний суд також вважає обґрунтованими доводи прокурора, що суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, не врахувавши особу ОСОБА_7 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, скоїв тяжкий злочин в період невідбутого покарання. Разом з тим, рішення про застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не мотивовано, не зазначено які саме дані про особу та інші обставини суд врахував, дійшовши висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.
Посилання суду, що у ОСОБА_7 є на утриманні четверо дітей, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки із наданих копій свідоцтв про народження дітей, останній не значиться їх батьком.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України необхідно скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Апеляційний суд призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, злочин скоїв в період невідбутого покарання за попереднім вироком, не працює.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, передбаченою п.1 ч.1 ст. 66 КК України, апеляційний суд визнає активне сприяння розкриттю злочину.
Обставиною, яка обтяжує покарання, передбаченою п. 1 ч.1 ст. 67 КК України, апеляційний суд визнає рецидив злочину.
Таким чином, враховуючи обставини справи, особу ОСОБА_7 , суд приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України та відповідно до ст. 71 КК України з урахуванням положень ст. 72 КК України приєднати невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2017 року із розрахунку вісім годин громадських робіт на один день позбавлення волі.
Апеляційний суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості вчиненого злочину і справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419, 420 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2018 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч.1, ч.4 ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати невітбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2017 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні волі строком на чотири роки три дні.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок вступає в законну силу в день ухвалення, але може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4