ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/566/19 Справа № 191/3007/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000742 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 16 травня 2017 року Синельниківським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків, 06 грудня 2017 року звільнений від відбуття призначеного покарання на підставі застосування п. в ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів та виключити у вступній частині вироку посилання на судимість за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2013 року; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Таким чином, суд першої інстанції у вироку безпідставно врахував в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, оскільки ця обставина є такою, що впливає на кваліфікацію дій, а тому суд застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Посилається на те, що у вступній частині вироку суд зазначає, що ОСОБА_8 судимий вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2013 року за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. ст. 70, 75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, із випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків, однак, відповідно до п. 1 ст. 89 КК України вказана судимість ОСОБА_8 знята та погашена.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, восени 2017 року ОСОБА_8 , точної дати під час проведення досудового розслідування не встановлено, знаходячись у лісосмузі поблизу м. Синельникове Дніпропетровської області, побачив дикорослі кущі рослин роду коноплі та зірвав верхів`я дикорослих кущів рослини роду коноплі, після чого переніс вказані рослини до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , де подрібнив верхів`я листя рослин та розложив їх для сушіння, тим самим повторно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено. Після цього ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання, подрібнену ним суху речовину рослинного походження розмістив по пакункам, чим став незаконно зберігати в період з осені 2017 року до 06 червня 2018 року.
06 червня 2018 року в період часу з 14 години 45 хвилин до 17 години 04 хвилини поліцейськими Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 за вищевказаною адресою, під час проведення якого у господарському приміщенні виявлено паперовий пакунок, в якому виявлено суху речовину рослинного походження зеленого кольору. Також при обшуку було виявлено на зовнішній стіні господарського приміщення фрагменти верхівкових частин рослинного походження, ззовні схожих на рослини коноплі, в кількості 2 штук; паперовий згорток, в якому знаходився поліетиленовий прозорий пакет, перев`язаний по центру зеленою липкою стрічкою, в якому знаходилася подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження; на підвіконні цього приміщення виявлено паперовий пакунок, в якому виявлено п`ять згортків різних розмірів, при детальному огляді встановлено, що три паперових згортки містять сухі подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору.
Вищезазначені речі поміщено у пакети та опечатано речовини рослинного походження зеленого кольору та сіро-зеленого кольору, масою 23,878 гр, що є канабісом, який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 21,551 гр.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Оскільки, судом дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, то суд безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочину.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не врахував наведені обставини, внаслідок чого, в порушення вимог закону, врахував обвинуваченому рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи зазначене, на підставі ч. 4 ст. 67 КК України, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочинів.
Також доводи прокурора щодо виключення із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_8 за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2013 року, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.
Згідно із п.1 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
З матеріалів провадження вбачається, що судимість ОСОБА_8 за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2013 року знята та погашена, а тому посилання на неї у вступній частині вироку є зайвим, та підлягає виключенню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.
Виключити у вступній частині вироку посилання на судимість за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2013 року.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4