УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 січня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №10000050

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 жовтня 2017 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Полтавка Первомайського району Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18.09.2009 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

- 15.06.2010 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, звільнився 21.09.2012 р.;

- 27.05.2015 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5 ( в режимі відео конференції з

Кропивницької установи виконання покарань №14)

захисник ОСОБА_6 ( в режимі відео конференції з

Первомайського міськрайонного суду Миколаївської

області)

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, закрито у зв`язку із відмовою потерпілої ОСОБА_8 від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.05.2015р. та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_5 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 28.04.2017 р. до 20.06.2017 р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та в період з 21.06.2017 р. до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 просять вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 невинуватим за ч.2 ст. 289 КК України.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 не погоджуються з кваліфікацією дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України та зазначають, що мопед, скутер чи моторолер, які оснащені двигуном об`ємом до 50 см. куб. не становлять предмет злочину, передбаченого ст. 289 КК України.
Тому вважають, що в даному випадку відсутній склад вказаного злочину та це дає правові підстави для кваліфікації такого діяння за ст. 185 КК України, тобто за вчинення крадіжки.

Крім того, зазначають, що обвинувачений не заволодів ключами від мопеду, а йому їх дав ОСОБА_9 . Це підтвердив також і потерпілий ОСОБА_10 , який пояснив суду, що він спілкувався з ОСОБА_9 і той йому повідомив, що саме він дав ключі від мопеду ОСОБА_5 . Свідки та обвинувачений підтвердили ту обставину, що мопед надавався для того, щоб поїхати за цигарками. Іншого доведено під час судового розгляду не було, а отже, свідчить про відсутність умислу на заволодіння мопедом на час отримання ключів.

На думку апелянтів, дії обвинуваченого підпадають під ознаки ст. 192 КК України, тобто заподіяння значної майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою за відсутністю ознак шахрайства. Але, з урахуванням того, що кваліфікуюча ознака ст. 192 КК України - це значна майнова шкода, що відповідно до примітки перевищує у 50 і більше разів неоподаткований мінімум, а вартість майнової шкоди по обвинувальному акту складає 13000 грн., то в діях обвинуваченого взагалі не має складу злочину.

Вказують, що суд не вірно виклав у вироку показання потерпілого ОСОБА_10 вказавши, що ОСОБА_9 повідомив, що мопед взяв обвинувачений. Насправді, ОСОБА_10 повідомив, що ОСОБА_9 сам надав ключі від мопеда обвинуваченому для поїздки за цигарками.

Також вказують, що ОСОБА_10 не може бути потерпілим, оскільки він не є власником мопеду. Вказаний мопед взагалі не був зареєстрований, тому відсутні підстави вважати, що ОСОБА_10 користувався мопедом правомірно, а за такого відсутня подія злочину.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 просить під час апеляційного розгляду дослідити в повному обсязі матеріали кримінального провадження, допитати всіх свідків та допитати його.

Вважає, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що за даним фактом слідчим ОСОБА_11 , 06.01.2017 р., до ЕРДР було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення за ч.1 ст. 190 КК України. А 13.01.2017 р., без жодних на те підстав, до ЕРДР було внесено інші відомості про вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст. 289 КК України, тобто за більш тяжким злочином. Суд розглянув та засудив його не за той злочин, який він вчинив, а за надуманим слідчим обвинуваченням, що є неприпустимим.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

06.03.2016 р., близько 13.00 години, ОСОБА_5 , проник у подвір`я домоволодіння своєї бабусі ОСОБА_8 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав металеві предмети, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 473,20 грн.

Такі дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України. У зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_8 від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, кримінальне провадження закрито.

Крім того, 05.01.2017 р., близько 12.00 год., ОСОБА_5 , перебуваючи в гостях у ОСОБА_10 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , зі своїм батьком, ОСОБА_12 та знайомим ОСОБА_9 , розпивав спиртні напої. Після чого ОСОБА_10 ліг відпочивати в сусідній кімнаті. ОСОБА_5 , знаючи, що у ОСОБА_10 наявний транспортний засіб (мопед), спитав дозволу у ОСОБА_9 , який тривалий час винаймає у ОСОБА_10 частину будинку, про поїздку за цигарками на мопеді останнього. Погодившись на пропозицію ОСОБА_5 , ОСОБА_9 надав обвинуваченому ключі від мопеду.

ОСОБА_5 , разом з батьком, виїхав з подвір`я та поїхав до магазину, де придбали цигарки. Після цього, ОСОБА_5 разом з батьком поїхали на мопеді до спільних знайомих, які мешкають в с. Станіславчик Первомайського району Миколаївської області. Там ОСОБА_5 залишив свого батька, а сам повернувся до м. Первомайська Миколаївської області.

05.01.2017 р., близько 18.00 год., на мобільний телефон ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_10 та повідомив останньому про те, що йому необхідно повернути мопед. ОСОБА_5 сказав, що найближчим часом він приїде. Проте, незаконно заволодівши мопедом марки «Suzuki Lets 4», діючи умисно, на протязі всієї ночі з 05.01.17р. по 06.01.17р. протиправно розпоряджався вказаним мопедом, при цьому не маючи наміру на повернення його власнику.

06.01.2017 р., близько 14.00 год., ОСОБА_5 на мопеді марки «Suzuki Lets 4», належному ОСОБА_10 , приїхав до ОСОБА_13 , який мешкає по АДРЕСА_4 та продав останньому не належний йому мопед. Таким чином, ОСОБА_14 своїми протиправними діями спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду в сумі 13000 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, та його дії кваліфіковані ч. 2 ст. 289 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_5 та доводи його захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Вирок суду в частині закриття кримінального провадження за ч.2 ст. 185 КК України не оскаржується, а тому вирок в цій частині у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядається.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

Так, суд першої інстанції повно дослідив надані сторонами кримінального провадження докази, надав їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, правильно встановив фактичні обставини справи і прийшов до вірного висновку про доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України - як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Доводам сторони захисту, аналогічним викладеним в апеляційній скарзі, суд першої інстанції дав належну оцінку і вірно вказав, що твердження сторони захисту про невірну кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч.2 ст. 289 КК України, є неприйнятними, оскільки, за вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, у тому числі шляхом обману або зловживання довірою потерпілої особи, законодавець передбачив спеціальну норму кримінального закону - статтю 289 КК України, яка має перевагу над загальною нормою кримінального закону - статтею 192 КК України, а тому належить застосувати спеціальну норму кримінального закону.
Також апеляційний суд вважає правильними висновки суду першої інстанції, що не ґрунтуються на вимогах закону доводи сторони захисту, що ОСОБА_10 не може бути потерпілим у даному кримінальному провадженні, а мопед не є транспортним засобом.

При цьому суд вірно зазначив, що потерпілий ОСОБА_10 , правомірно володів та користувався мопедом марки «Suzuki Lets 4», пославшись на Закон України № 3565-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо усунення надмірного державного регулювання у сфері автомобільних перевезень» від 05.07.2011р., в якому зазначено, що для правомірного користування і володіння транспортним засобом достатньо мати при собі лише свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, а в даному випадку талон, та посвідчення водія відповідної категорії. Жодних інших документів, що підтверджують право користування чи розпорядження транспортним засобом не потрібно.

Також суд вірно зазначив, що відповідно до п. 1.10. Правил дорожнього руху, транспортним засобом є пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів; мопед - це двоколісний транспортний засіб із робочим об`ємом двигуна до 50 куб. см або електродвигун потужністю до 4 кВт. Примітка до ст.286 КК України не містить виключення мопедів із переліку транспортних засобів у розумінні ст. 289 КК України.

Апеляційним судом не встановлено порушень судом першої інстанції норм діючого кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження та ухваленні оскаржуваного вироку.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції належним чином врахував тяжкість злочину, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого. Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд правильно визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Також врахувано, що ОСОБА_5 за вироком від 27.05.2015 р. засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, та на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Тому остаточне покарання правильно визначено за правилами ст. 71 КК України.

З огляду на наведене, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення поданих апеляційних скарг.

Судом першої інстанції, на підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_5 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 28.04.2017 р. до 20.06.2017 р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та в період з 21.06.2017 р. до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Однак, рішення суду у цій частині не ґрунтується на вимогах ч. 5 ст. 72 КК України та суперечить ст. 5 КК України, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього.

Є невірним висновок суду першої інстанції про те, що строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 р. до дня набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Оскільки ОСОБА_5 вчинив злочин до 20 червня 2017 року, тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Тому, в порядку ч.2 ст. 404 КПК України, на підставі ч.5 ст. 72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_5 слід зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання та до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,419,424, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 жовтня 2017 року у відношенні ОСОБА_5 змінити в частині застосування вимог ч.5 ст. 72 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 28 квітня 2017 року до 08 січня 2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3