Справа №592/8769/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/12/18 Суддя-доповідач - Матус
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" листопада 2018 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 06 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ухта Російської Федерації, мешканця АДРЕСА_1

раніше судимого:

1) 19.09.1986 року за ч. 4 ст. 140, 17; ч. 4 ст. 140; 42 КК України (1960 р.) до 5 років позбавлення волі;

2) 21.01.1999 року за ч. 2 ст. 140 КК України (1960 року) до 1 року позбавлення волі;

3) 18.08.2000 року за ч. 2 ст. 140, 17; ч. 2 ст. 140; 42 КК України (1960 року) до 1 року позбавлення волі;

4) 03.06.2002 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 262 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

5) 10.02.2006 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

6) 20.09.2010 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі;

7) 16.09.2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

8) 21.05.2015 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання;

- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 527 грн. 76 коп..

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком, 21 серпня 2016 року о 17 год. 00 хв., ОСОБА_7 , зайшов до опікового відділення СОКЛ, на вул. Троїцькій, 48 в м. Суми та таємно викрав з ліжка в палаті № 8 належний потерпілій ОСОБА_9 планшет «EXPLAY MiniTV 3G» з картою пам`яті загальною вартістю 1205 грн..

Крім того, 26 вересня 2016 року близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 з метою отримання гуманітарної допомоги зайшов до приміщення церкви «Ковчег» на вул. Привокзальній 2 в м. Суми де таємно повторно викрав з парт в учбовому класі № 82 належний ОСОБА_10 мобільний телефон «IPhone 5s Silver GB» з СІМ-картою та грошима на рахунку загальною вартістю 6033 грн., а також належний ОСОБА_11 мобільний телефон «Samsung G360H» з картою пам`яті, СІМ-картою та грошима на рахунку загальною вартістю 2384 грн..

У поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 21.05.2015 року і остаточно до відбування призначити 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_7 визнав свою вину лише під впливом доказів, зібраних органом досудового розслідування, обставини, що пом`якшують покарання в сукупності не є достатніми для призначення покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті та звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання. Також вказує, що не перебування ОСОБА_7 на обліках у диспансерах, його похилий вік та відшкодування шкоди, заподіяної злочином не є обставинами, що пом`якшують покарання. Зазначає, що ОСОБА_7 раніше був неодноразово засуджений до реального позбавлення волі, проте належних висновків не зробив і знову вчинив новий умисний злочин під час умовно-дострокового звільнення.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, яка частково підтримала подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який погодився з вироком суду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку, а також правильність юридичної кваліфікації дій ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі не оспорюються і апеляційним судом в порядку ст. 404 КПК України не перевіряються.

Дії ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України кваліфіковані вірно.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання визнання вини, не перебування на обліках у диспансерах, відшкодування шкоди, а також те, що ОСОБА_7 є особою похилого віку, не можна прийняти до уваги, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Крім того, не можна прийняти до уваги посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 визнав свою вину лише під впливом доказів, зібраних досудовим слідством, а шкоду відшкодував не добровільно, оскільки сам ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що по обох епізодах крадіжок він в день скоєння цих крадіжок, після звернення працівників поліції, відразу визнавав свою вину та повертав викрадені речі, а прокурор не надав доказів, що спростовують такі пояснення.

Разом з тим, незважаючи на положення ст. 337 КПК України про те, що судовий розгляд проводиться лише щодо особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд врахував рецидив злочину у якості обставини, що обтяжує призначене покарання, про що не зазначено в обвинувальному акті.

Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року № 7, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 182 КК України, тобто за таємне викрадення майна, вчинене повторно. Він має не зняті та не погашені судимості за ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року (крадіжка індивідуального майна громадян, що завдала значної шкоди потерпілому, вчинена повторно), ч.ч. 1-3 ст. 185, ч. 1 ст. 262 КК України.

Відповідно до ч. 1 примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу, тобто всі злочини за які ОСОБА_7 засуджувався раніше утворюють повторність зі злочинами, за які його засуджено цим вироком, а тому рецидив злочинів не може ще раз враховуватися при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.

Таким чином суд, враховуючи у якості обставини, яка обтяжує призначене покарання рецидив злочину, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Також колегія суддів не може прийняти до уваги доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_7 вчинив злочин під час умовно-дострокового звільнення, а тому йому має бути призначене покарання за сукупністю вироків.

З довідки про звільнення серії КИВ № 15773 від 04.05.2016 року (а.п. 94-95) вбачається, що ОСОБА_7 відбував покарання в установах Державної кримінально-виконавчої служби з 10 липня 2014 року по 04 травня 2016 року, звідки звільнений умовно-достроково на 3 місяці 3 дні. Таким чином, строк умовно-дострокового звільнення ОСОБА_7 закінчився 07 серпня 2016 року, тобто до вчинення ним першого із злочинів, за які його засуджено.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даних про його особу. Зокрема, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував, і це знайшло своє відображення у вироку, повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, задовільну характеристику за місцем відбування покарання, похилий вік обвинуваченого, поганий стан здоров`я, повне відшкодування заподіяної злочинами шкоди та що потерпілі не наполягають на призначенні суворого покарання.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в межах санкції статті кримінального закону за вказані злочини, у вчиненні яких ОСОБА_7 визнаний винуватим, в повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і даним про його особу, є обґрунтованим та справедливим.

Разом з тим, судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із застосуванням ст.75 КК України, не було в повній мірі враховано особу винного, конкретні обставини справи та ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Судом першої інстанції належним чином не враховано те, що ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин, маючи сім непогашених судимостей за попередніми вироками, за якими його було засуджено за викрадення чужого майна у закладах охорони здоров`я до покарань у виді позбавлення волі. Новий злочин ОСОБА_7 вчинив на 14 день після закінчення строку умовно-дострокового звільнення. Вказане свідчить про те, що обвинувачений належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, а тому його виправлення і перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, належним чином не вмотивований, що призвело до необґрунтованого звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Отже, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, відповідно до якої обвинувачений був звільнений судом від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Відповідно до ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таким чином, з огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок місцевого суду, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 06 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Виключити з мотивувальної частини вироку визнання судом обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

В решті вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 06 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4