ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/430/19 Справа № 171/1531/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 24 квітня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження №0000724 від 08 липня 2018 року за апеляційними скаргами: прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зеленодольськ, Апостолівського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого повну середню освіту, не одруженого, дітей чи інших осіб на утриманні не маючого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12.07.2001 вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області за ст. 17, ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 140, 42 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, звільнений 04.02.2003 на підставі постанови Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, умовно - достроково не відбутий строк 1 рік 24 дні;
- 05.06.2007 вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, 28.12.2007 на підставі постанови Апеляційного суду Дніпропетровської області вирок скасовано, направлено на новий судовий розгляд;
- 23.10.2008 вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 1 рік 8 місяців, звільнений 16.12.2008 у зв`язку з відбуттям покарання;
- 08.11.2010 вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі, звільнений 22.01.2011 у зв`язку з відбуттям строку покарання;
- 02.11.2011 вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 31.05.2012 вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України повністю приєднано не відбутий строк 4 роки за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02.11.2011, остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі;
- 30.07.2018 вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2018 року змінити та вказати в резолютивній частині вироку абзац «відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону із змінами внесеними згідно із Законом № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення, а саме з 03 лютого 2017 року до 20 червня 2017 року, з 21 червня 2017 року до 07 травня 2018 року, з 27 липня 2018 по день набрання законної сили вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі». В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, кваліфікацію дій обвинуваченого, у той же час зазначає, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у незастосуванні положень ч. 5 ст. 72 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, а саме, з 03 лютого 2017 року по 07 травня 2018 року та з 27 липня 2018 року по день набрання законної сили вироку із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування зазначає, що не заперечуючи доведеність своєї вини у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу та способу вчинення злочину, вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України.
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

У відповідності до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання призначеного покарання покаранням, призначеним за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30 липня 2018 року за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Цивільні позови по справі не заявлено.
Процесуальні витрати на проведення експертиз відсутні.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, та за ч. 2 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно та останнього визнано винним за наступних обставин.
08.07.2018 о 11 годині 20 хвилин ОСОБА_7 , перебував навпроти аптеки «Мед-Сервіс», що розташована за адресою: Дніпропетровська область, Апостолівський район, місто Зеленодольськ, проспект Незалежності, 17. Знаходячись у вказаному місці, ОСОБА_7 помітив ОСОБА_10 , яка проходила біля аптеки «Мед-Сервіс» та у правій руці тримала жіночу сумочку. В цей же час у нього виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 цього ж дня, о 11 годині 30 хвилин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи відкрито, повторно, умисно із корисливих мотивів, підбіг до ОСОБА_10 та із вказаної сумочки витягнув чоловіче шкіряне портмоне марки «PETEK-1885» вартістю 620 гривень 80 копійок, в якому знаходилися грошові кошти у сумі 98 гривень 40 копійок, в цей час його дії були помічені ОСОБА_10 , яка зробила йому зауваження, після чого усвідомлюючи, що його злочинні дії помічені ОСОБА_10 , продовжив реалізовувати свій злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна та обернення на свою користь ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 719 гривень 20 копійок.
Також, 10.07.2018, приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 перебував біля входу на територію школи № 1, котра розташована за адресою: Дніпропетровська область, Апостолівський район, м. Зеленодольськ, вул. Спортивна, 3. Знаходячись у вказаному місці, ОСОБА_7 помітив спортивний велосипед марки «Profi», який був пристебнутий до паркану вищевказаної школи навісним замком. В цей же час у останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.
Після чого, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись біля вищевказаного велосипеду, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів за допомогою ручної пилки перерізав навісний замок та викрав спортивний велосипед марки «Profi», вартістю 2779 гривень 94 коп., який належить ОСОБА_11 , чим завдав останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму. Після цього, ОСОБА_7 з місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь.
Крім того, ОСОБА_7 22.07.2018, приблизно о 13 годині 45 хвилин, перебував біля магазину «Тополёк», котрий розташований біля будинку за адресою: Дніпропетровська область, Апостолівський район, м. Зеленодольськ, вул. Садова, 25. Знаходячись у вказаному місці, ОСОБА_7 помітив спортивний велосипед марки «Mountain», який знаходився біля вищевказаного магазину. В цей же час у останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.
Після чого, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись біля вищевказаного велосипеду, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів шляхом вільного доступу викрав спортивний велосипед марки «Mountain», вартістю 6781 гривень 12 коп., який належить ОСОБА_12 , чим завдав останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму. Після цього, ОСОБА_7 з місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь.
Крім того, ОСОБА_7 22.07.2018, приблизно о 21 годині 30 хвилин, перебував у під`їзді № 2 буд. АДРЕСА_2 . Знаходячись у вказаному місці, ОСОБА_7 помітив спортивний велосипед марки «Rogus», який знаходився на майданчику між 3 та 4 поверхом вищевказаного будинку. В цей же час у останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.
Після чого, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись біля вищевказаного велосипеду, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів шляхом вільного доступу викрав спортивний велосипед марки «Rogus», вартістю 2980 гривень 80 коп., який належить ОСОБА_13 , чим завдав останній матеріальної шкоди на вищевказану суму. Після цього, ОСОБА_7 з місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції та обвинуваченого та просив вирок залишити без змін, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

За положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, про необхідність зміни вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Частина 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон України № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
З вироку вбачається, що суд першої інстанції зарахував у строк покарання обвинуваченого ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 03 лютого 2017 року до 20 червня 2017 року з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 07 травня 2018 року, з 27 липня 2018 року з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі. Тобто судом першої інстанції було застосовано вимоги ч.5 ст. 72 КК України, як в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, так і в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Вирішуючи питання щодо застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, апеляційний суд керується ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31 кс 18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Згідно з висновком, викладеним у п. 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, у зв`язку з чим вирок суду в даній частині підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КК України.
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі - Закон України № 1402-VIII) висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора про необхідність зарахування в строк відбування покарання обвинуваченому час попереднього ув`язнення з 27 липня 2018 року по день набрання вироком законної сили, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню.
Пунктом 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду зазначено про те, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
В той час як з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 27 липня 2018 року, було задоволено клопотання слідчого Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області та застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в даному кримінальному провадженні (а.к.п. 69 т.1), тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, тому судом першої інстанції обґрунтовано було зараховано зазначений період попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У зв`язку з цим, виходячи з положень ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII та враховуючи вказаний вище висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду, апеляційний суд вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 необхідно змінити та зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 07 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України змінити.
Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 07 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції згідно Закону від 18.05.2017 р. № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення».
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4