ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/3809/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/327/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.14 ч.2 ст.110 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 20.11.2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 20 листопада 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харків, громадянин України, з вищою освітою, одружений, маючий доньку, ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючий завідуючим складом ТОВ «Веза-Україна» та за сумісництвом завідуючим складом ТОВ «ССК ТМ», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.14 ч.2 ст.110 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання, з випробуванням з іспитовим строком в 1 (один) рік з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказаним вироком встановлено, що В березні 2014 року (більш точна дата слідством не встановлена) ОСОБА_7 , будучи прибічником проросійських поглядів та ідеї створення так званої «Новоросії» - не передбаченого чинним законодавством та не визнаного у світі квазідержавного утворення, фактично незалежного від України, створеного за рахунок територій Луганської та Донецької областей, на площі Свободи в м. Харкові познайомився із ОСОБА_9 , який назвався представником організації «Слатінське козацтво» та запропонував йому прийняти у ньому участь. Вказана організація була створена та очолена ОСОБА_9 , на території смт Слатине Дергачівського району Харківської області. При цьому, під час зустрічей членів козацької організації, які проводилися регулярно - не рідше одного разу на тиждень, ОСОБА_9 шляхом особистих виступів розповсюджував ідеї зміни діючої української влади шляхом насильства, незаконного, без проведення передбаченого ст. 73 Конституції України всеукраїнського референдуму, виходу зі складу України Харківської, Луганської та Донецької областей, пропагував погляди на створення за їх рахунок - «Донецької народної республіки» (далі - ДНР), «Луганської народної республіки» (далі - ЛНР) та «Харківської народної республіки» (далі - ХНР) та їх подальшого одностороннього визнання в якості фактично незалежних від України квазідержавних утворень. В подальшому ОСОБА_7 , підтримуючи ідеї, що розповсюджувались ОСОБА_9 систематично відвідував заняття з отримання військово-тактичних навичок, які здобувались під час гри у «страйкбол» під керівництвом ОСОБА_9 ОСОБА_9 , маючи на меті використовувати отримані членами групи навички військово-тактичної підготовки, отримані під час проведених під його керівництвом занять з гри у страйкбол, для вчинення дій, направлених відокремлення Харківської області від України та створення за рахунок її території так званої «Харківської народної республіки», зважаючи на необхідність закріплення навиків військово-тактичної підготовки, у другій половині серпня 2014 року (більш точна дата слідством не встановлена), запропонував членам вищевказаної групи здійснити виїзд на територію Російської Федерації, де прийняти участь у військовій підготовці із застосуванням справжньої зброї у збройному таборі на території РФ. З метою приховування справжньої мети виїзду групи до РФ, вказаний виїзд здійснювався членами групи невеликими групами під приводом виїзду нібито для участі у змаганнях з гри «страйкбол». При цьому, справжньою метою виїзду на територію РФ, було проведення навчання зі спеціальної військової, диверсійної підготовки членів групи на території діючої військової частини, яка розташована у Тамбовській області РФ, а отримані на тренуваннях навички планувалось використовувати на території України проти діючої української влади у ході здійснення ними диверсій, терористичних актів з метою приваблення уваги до ідей відокремлення східних територій України антиконституційним шляхом. За участь у проходженні військової, диверсійної підготовки на території військового табору Російської Федерації на її території членам групи була обіцяна матеріальна винагорода. Частина членів вищезазначеної групи, в тому числі і ОСОБА_7 , надали свою добровільну згоду на виїзд до Російської Федерації, чим була досягнута змова між членами групи на здійснення умисних дій, спрямованих на зміну меж територій або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України. Прибувши до м. Бєлгород, ОСОБА_9 повідомив всім присутнім, серед яких був і ОСОБА_7 , про цілі вказаної подорожі, а саме проходження спеціальної військової, диверсійної підготовки, з метою здійснення в подальшому дій направлених на відокремлення східних територій України, зокрема, Харківської області, в порушення порядку передбаченого Конституцією України. Достовірно усвідомлюючи, що вказані дії несуть протизаконний характер, можуть зашкодити безпеці України та мають на меті відокремлення від України східних областей та утворення на їх основі не передбачених чинним законодавством квазідержавних утворень, бажаючи настання відповідних наслідків ОСОБА_7 надав згоду на проходження відповідних тренувань. Далі, із м. Бєлгород вказана група була доставлена невстановленими особами до військового табору, розташованого в районі АДРЕСА_3 (приблизні географічні координати 52°40'49.2" північної широти 41 °3420.1" східної довготи). У період приблизно з 22.08.2014 по 06.09.2014 у вказаному таборі вищеперелічені особи під керівництвом невстановлених інструкторів пройшли навчання з вогневої, тактичної та медичної підготовки, а також мінно-підривної справи. Крім того, в період проходження зазначених курсів вони пройшли перевірку на поліграфі (детекторі брехні) на предмет їх співробітництва із правоохоронними органами України, підписали зобов`язання про нерозголошення відомостей стосовно проходження даних курсів, а також обрали собі псевдоніми-позивні. Зокрема, ОСОБА_7 на зазначених курсах проходив підготовку за військовою спеціальністю гранатометника та обрав собі позивний «Хосе». Наприкінці тренування представниками спецслужб РФ, за рекомендацією ОСОБА_9 , з метою полегшення здійснення противоправної діяльності на території України, було розділено всіх осіб з його організації на три підгрупи по 4-5 осіб, із розподіленням ролей, відповідно до освоюваної ними спеціалізації, при цьому ОСОБА_9 (позивний «Батя») був головним над всіма підгрупами. ОСОБА_7 був розподілений до підгрупи під керівництвом ОСОБА_10 - сина ОСОБА_9 , з позивним « ОСОБА_11 », до складу цієї підгрупи також входили наступні особи: ОСОБА_12 з позивним « ОСОБА_13 », ОСОБА_14 з позивним « ОСОБА_15 », ОСОБА_16 з позивним « ОСОБА_17 ». Крім того, в останній день ОСОБА_9 разом із представниками спецслужб РФ повідомив, що тренування завершені і тепер вони всі входять до складу розвідувально-диверсійної групи під його керівництвом, а також запропонував поїхати на схід України з метою прийняття участі в проведенні АТО на боці квазідержавних утворень «ДНР» та «ЛНР» або повернутись до м.Харкова, де проводити діяльність, спрямовану на відокремлення Харківської області від України та подальшого створення за рахунок її території «ХНР». Надалі, представник спецслужби РФ роздав всім обіцяну винагороду у розмірі 200 доларів США та 5000 російських рублів. Після цього, з тими хто виявив бажання повернутись до м. Харкова, представниками спецслужб РФ був проведений інструктаж з дотримання вимог конспірації, правил особистої безпеки, а також способів підтримання зв`язку. Після закінчення вищевказаних тренувань, отримавши навички диверсійно-підривної діяльності та досягнувши взаємної домовленості із членами своєї групи на вчинення умисних дій направлених на відокремлення території м. Харкова та Харківської області від України, 06.09.2014 р. ОСОБА_7 , із застосуванням методів конспірації, вирушив до місця своєї реєстрації та фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_4 . При цьому, ОСОБА_7 достовірно усвідомлював наявність між учасниками групи під керівництвом ОСОБА_9 , до складу якої він входив, діючої змови про вчинення дій, спрямованих на відокремлення східних територій України, зокрема, Харківської області, в порушення порядку передбаченого Конституцією України та приймав той факт, що після отримання відповідних вказівок, сил та засобів він разом із іншими членами групи буде вчинювати подальші дії направлені на відокремлення території м. Харкова та Харківської області від України. В подальшому, ОСОБА_7 , відповідно до раніше отриманих інструкцій, за допомогою можливостей соціальної мережі «Вконтакте», користуючись аккаунтом, зареєстрованим ним під вигаданим іменем - « ОСОБА_18 », з метою доведення свого злочинного умислу, направленого на вчинення дій, спрямованих на відокремлення території Харківської області від території України на порушення порядку встановленого Конституцією України з подальшим створенням за рахунок її територій квазідержавного утворення «Харківська Народна Республіка» підтримував тісний зв`язок із керівником групи ОСОБА_9 через його сина ОСОБА_10 , які явно розуміли, що він залишається членом групи, та у разі настання відповідних умов, буде разом з ними вчинювати противоправні діяння.

Не погодившись з рішенням районного суду захисник-адвокат ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 20 листопада 2017 року скасувати, а кримінальне провадження стосовно його підзахисного закрити.

В обгрунтування апеляційних вимог вказує на те, що вина ОСОБА_7 не підтверджується доказами зібраними по справі, а висновки суду щодо його винуватості не відповідають фактичним обставинам справи. Крім того посилається, що в ході судового розгляду не була встановлена подія злочину та склад злочину в діях його підзахисного, та судом було лише частково викладено підготовку у вигляді військових тренувань. Зазначає, що його підзахисний не підозрюючи про те, що він буде примушений проходити на території РФ військову підготовку, а не приймати участь у змаганнях, був вимушений погодитись на проходження цієї підготовки лише тому, що у нього були відібрані документи, а також він мав намір використати здобутті навики для захисту України. Після повернення в Україну його підзахисний добровільно припинив будь-які дії , які можливо розцінювати , як вчинені з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, або підготовку до цих дій, тому ОСОБА_7 повинен бути звільнений від кримінальної відповідальності в зв`язку з добровільною відмовою від скоєння злочину.

Окрім того захисник посилається на те, що в ході судового розгляду було порушено право обвинуваченого на захист , оскільки йому не було роз`яснено суті зміненого обвинувачення і належним чином не з`ясовано ставлення обвинуваченого до нього.

Заслухавши доповідь судді; пояснення захисника , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого , який також підтримав апеляційну скаргу ; думку прокурора , який просив вирок районного суду залишити без змін як законний та обґрунтований; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог закону при судовому розгляді та ухваленні вироку суд першої інстанції не дотримався.

Та , як вбачається з обвинувального акту, який надійшов до суду попередньо ОСОБА_7 обвинувачувався за ч.1 ст. 396 КК України а саме в умисних , активних діях , направлених на заздалегідь не обіцяне приховування особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України, вчиненого ОСОБА_9 .

В ході судового розгляду 12.09.17р. на підставі ст.ст. 338 , 341 КПК України змінив обвинувачення, відповідно до якого ОСОБА_7 обвинувачувався за ч.1 ст. 109 КК України а саме в діях , вчинених з метою насильницької зміни конституційного ладу та захоплення державної влади , а також змові про вчинення таких дій.

31 жовтня 2017 року прокурор на підставі ст.ст. 338 , 341 КПК України вдруге змінив обвинувачення, відповідно до якого ОСОБА_7 обвинувачувався за ч.1 ст. 14 , ч.2 ст. 110 КК України а саме в готуванні до вчинення умисних дій , вчинених з метою зміни меж території України на порушення порядку встановленого Конституцією України , за попередньою змовою групою осіб.(а.с.132-139)

Відповідно до ч.2 ст. 34 7 КПК України , судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про оголошення обвинувального акта в повному обсязі.

Далі , відповідно до ст. 348 КПК України, після оголошення обвинувачення головуючий роз`яснює обвинуваченому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.

Далі, якщо обвинувачений погодився дати показання, суд допитує його відповідно до ст. 351 КПК України.

При цьому , як вбачається з журналу судового засідання та звукозапису судового засідання змінений обвинувальний акт в судовому засіданні не оголошувався , його суть обвинуваченому не була роз`яснена.

В судовому засіданні 31.10.2017 р. копія зміненого обвинувального акту обвинувачення була вручена обвинуваченому , відповідно до вимог ч.4 ст. 338 КПК України оголошено перерву, а в наступному судовому засіданні 17.11.2017р. суд перейшов до судових дебатів (а.с. 141 , 156).

В ході промови прокурора в судових дебатах , в порушення ч.5 ст. 364 КПК України , не відновлюючи судовий розгляд , головуючий лише поцікавився у обвинуваченого чи визнає той провину і чи бажає надати пояснення, після чого промова прокурора і дебати були продовженні. Отже вимоги ст.ст. 347, 348 КПК України належним чином не були виконані , що природньо потягло грубе порушення права обвинуваченого на захист.

Таким чином були порушені не тільки вимоги зазначених норм КПК України , а й загальні засади кримінального провадження , передбачені ст. 7 КПК України , зокрема законність ; забезпечення права на захист; безпосередність дослідження показань, речей і документів; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; гласність і відкритість судового провадження.

Окрім того , відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку , у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Як вбачається з вироку дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст. 14 , ч.2 ст. 110 КК України а саме готування до вчинення дій , з метою зміни меж території України на порушення порядку встановленого Конституцією України , за попередньою змовою групою осіб.

З формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним не зрозуміло з якими саме особами ОСОБА_7 вступив в попередню змову на скоєння злочину , а саме : чи з ОСОБА_9 ; чи з групою осіб які під керівництвом ОСОБА_9 займались «страйкболом» та вирішили виїхати для військових навчань до РФ ; чи з учасникам групи яка була сформована після навчань до якої входили ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_16 .

З формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зрозуміло чи мається відносно встановлених та не встановлених осіб, з якими вступив в змову обвинувачений , відповідне виділене кримінальне провадження.

Також з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зрозуміло коли ОСОБА_7 та відповідні особи вступили в злочинну змову, оскільки вирок одночасно містить дані , що ОСОБА_7 та інші особи до виїзду до РФ погодились на проходження військового навчання у РФ з метою подальшого використання отриманих навичок у з метою зміни меж території України на порушення порядку встановленого Конституцією України і дані , що ОСОБА_9 повідомив про справжні цілі виїзду до РФ лише після перетину державного кордону , вже безпосередньо в м. Бєлгород.

Обвинувачення , визнане судом доведеним не містить часу закінчення злочину, або припинення злочину правоохоронними органами. Відповідно до вироку ОСОБА_7 після повернення на територію України з військового табору в РФ , продовжував через соціальну мережу підтримувати зв`язки з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , але до якого часу, і в зв`язку з чим спілкування було припинено в формулюванні обвинувачення не зазначено.

З пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 , наведених у вироку, після повернення в Україну він відмовився від пропозиції ОСОБА_9 поїхати в зону АТО , і припинив спілкування з ОСОБА_10 в травні 2016 року, коли видалив сторінку в соцмережі.

Оскільки захист посилається на добровільну відмову ОСОБА_7 при незакінченому злочині , тобто положення ст. 17 КК України , питання часу закінчення злочину та відповідні причини (викриття правоохоронними органами або добровільне припинення злочинної діяльності ) мають суттєве значення.

Відповідно до ст. 410 неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення,

Згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України, порушення судом першої інстанції вимог ст.ст.7, 91, 370, 347, 348, 364, 374 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до п.1, 3 ч.1 ст. 409 КПК України неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку суду першої інстанції .

За таких обставин апеляційна скарга захисника в цій частині є обґрунтованою і вирок районного суду слід скасувати.

Щодо прохання захисника про закриття кримінального провадження , то воно є необґрунтованим та передчасним.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Оскільки має місце неповнота судового розгляду , істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при дослідженні доказів і також порушення права обвинуваченого на захист в суді першої інстанції, а конкретних , передбачених ст. 284 КПК України, підстав (реабілітуючих або нереабілітуючих) , за яких на думку захисника провадження підлягає закриттю в резолютивній частині апеляційної скарги не наведено, колегія суддів вважає необхідним задовольнити скаргу захисника частково, скасувати вирок та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції .

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області стосовно ОСОБА_7 від 20 листопада 2017 року скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді-