Суддя ОСОБА_1
Справа № 644/5063/16-к
Провадження № 1-кп/644/29/19
Справа № 644/5063/16-к
ВИРОК
Іменем України

23 січня 2019 року.

Орджонікідзевський районний суд м. Харкова в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

за участі:

секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000360 від 11 квітня 2016 року по обвинуваченню:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, військовозобов`язаного, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції України в Харківській області № 27ос від 07.11.2015 року ОСОБА_5 займав посаду старшого слідчого Індустріального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м. Харків).

У відповідності до Доручення начальника СВ Індустріального (раніше Орджонікідзевського) відділу поліції ГУ НП в Харківській області (м. Харків) від 21 січня 2016 року ОСОБА_5 прийняв у своє провадження кримінальне провадженні № 0000220 від 21.01.2016, розпочате за фактом вилучення у ОСОБА_6 наркотичного засобу, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і в подальшому здійснював його досудове розслідування.

Під час проведення досудового розслідування слідчим ОСОБА_5 було встановлено, що ОСОБА_6 придбав насіння маку у торгівельному кіоску, розташованому поблизу станції метро «Пролетарська» в м. Харкові, в якому торгівельну діяльність здійснює приватний підприємець ОСОБА_7

21 березня 2016 року, в присутності захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_7 був допитаний слідчим ОСОБА_5 в якості свідка.

У кримінальному провадженні була призначена і проведена судово хімічна експертиза № 596 від 15 лютого 2016 року, відповідно до висновку якої вилучена у ОСОБА_6 речовина до наркотичних засобів і психотропних речовин не відноситься.

За наслідками проведених оперативно слідчих дій 02 квітня 2016 року слідчим ОСОБА_5 була винесена постанова про закриття кримінального провадження № 0000220 від 21 січня 2016 року у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, і в той же день відомості про закриття кримінального провадження були внесені до ЄРДР.

На початку травня 2016 року приватний підприємець ОСОБА_7 з власної ініціативи зателефонував ОСОБА_5 та поцікавився ходом і результатами проведеного досудового розслідування кримінального провадження, в якому він був допитаний в якості свідка.

Під час телефонної розмови з ОСОБА_7 у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 шляхом обману, і з метою його реалізації ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7 неправдиві відомості про те, що кримінальне провадження не закрито, та домовився про зустріч з ним на посту ДПС, розташованому на виїзді з міста Харкова в напрямку м. Чугуїв, де він чергував через день.

11 травня 2016 року близько 13 години, перебуваючи поблизу поста № 3 РДПС ГУНП в Харківській області, розташованого на 516 км. автодороги «Київ - Харків -Довжанський» за адресою: місто Харків, проспект Московський, 320, ОСОБА_5 зустрівся з ОСОБА_7 і запропонував йому передати йому грошові кошти у сумі 400 доларів США за не притягнення до кримінальної відповідальності за незаконний збут ОСОБА_6 наркотичного засобу та закриття кримінального провадження № 0000220 від 21 січня 2016 року, усвідомлюючи неможливість здійснення цього у зв`язку зі закриттям кримінального провадження 02 квітня 2016 року.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 шляхом обману, діючи з корисного мотиву, 13 травня 2016 приблизно об 11 годині 50 хвилин, перебуваючи на чергуванні у складі слідчо - оперативної групи Індустріального ВП ГУНП в Харківській області на посту № 3 РДПС ГУНП в Харківській області, розташованому на 516 км. автодороги «Київ - Харків - Довжанський» за адресою: місто Харків, проспект Московський, 320, ОСОБА_5 незаконно отримав від ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 400 доларів США, що за курсом НБУ станом на 13.05.2016 року дорівнювало 10125 гривням, за закриття кримінального провадження № 0000220 від 21 січня 2016 року, яке вже на той час ним було закрито ще 02 квітня 2016 року.

Безпосередньо після одержання від ОСОБА_7 грошових коштів, побачивши і зрозумівши, що до нього підходять співробітники правоохоронних органів, усвідомивши неможливість розпорядження отриманими грошовими коштами, ОСОБА_5 кинув їх на землю і не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки на місці вчинення злочину був затриманий працівниками правоохоронних органів.

В судовому засіданні обвинувачений свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав і пояснив, що на посаду слідчого Індустріального відділу поліції його призначили 07 листопада 2015 року без його згоди, оскільки при переводі з міліції/ у поліцію він подавав рапорт про призначення його начальником відділу. В його особовій справі є його рапорт про призначення на посаду слідчого, але він його ніколи в дійсності не писав і не подавав, а тому вважав, що функції слідчого Індустріального ВП ГУ НП в Харківській області не виконував. Після переведення до поліції він через день чергував на посту № 3 РДПС ГУ НП в Харківській області, а в інший час приймав процесуальні рішення у кримінальних провадженнях, які вже розслідував раніше. Нових кримінальних проваджень йому не давали.

В березні 2016 року за фактом вилучення у особи насіння маку СВ Індустріального ВП ГУ НП в Харківській області було порушено кримінальне провадження. Зазначена особа вказала, що придбала насіння маку у кіоску, який належав приватному підприємцю ОСОБА_7 . В межах розслідування було проведено огляд місця події кіоску приватного підприємця ОСОБА_7 , але нічого забороненого знайдено не було. Наступного дня в присутності адвоката він допитав ОСОБА_7 в якості свідка у кримінальному провадженні, відкритому за фактом незаконного обігу наркотичних засобів. Перспектив щодо притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності не було, тому більше він його не викликав і ніяких слідчих дій з ним не проводив. З цього часу ніяких контактів з ОСОБА_7 в нього не було. 02 квітня 2016 року кримінальне провадження ним було закрито і відомості про це внесені до ЄДРДР. Можливо, виключно з технічних причин, відомості про закриття кримінального провадження були внесені до ЄРДР зі застосуванням пароля доступу до ЄРДР начальника слідчого відділу ОСОБА_9 , що було звичайним явищем.
У квітні 2016 року, він випадково зустрівся з адвокатом ОСОБА_7 і повідомив йому, про закриття кримінального провадження. Адвокат попросив видати йому копію постанови про закриття провадження від 02 квітня 2016 року, і він йому пообіцяв її надати. Він ніколи не телефонував ОСОБА_7 , ОСОБА_7 сам йому зателефонував і спитав стосовно ходу кримінального провадження. Він повідомив ОСОБА_7 , що провадження не закрито і перебуває в його провадженні. Він не казав ОСОБА_7 , що йому буде пред`явлена підозра у вчиненні злочину. Вважав, що ОСОБА_7 провокував його на вчинення незаконних дій.
13 травня 2016 року ОСОБА_7 приїхав на блокпост. Перед цим він зателефонував, сказав, що під`їде. ОСОБА_7 сказав, що він приватний підприємець і йому проблеми не потрібні. ОСОБА_7 дав йому в руку гроші і пішов. Навіщо і за що ОСОБА_7 дав йому гроші, він не зрозумів. Він тримав гроші у руці, а потім кинув їх на землю. Коли він викинув гроші, до нього підбігли співробітники СБУ і затримали його. В нього «світилися» руки і карман, так як він у нього засовував руку.
Протягом розгляду справи обвинувачений змінив свої покази щодо обставин отримання грошових коштів від ОСОБА_7 і пояснив, що свідомо грошей від ОСОБА_7 не брав. Коли вони розмовляли, то несподівано ОСОБА_7 сказав, що в нього щось випало, начебто підняв те, що випало, і передав йому, що саме він не бавив, але узяв передане в руку, але потім кинув на землю. Вже коли кинув, то побачив, що це були грошові купюри доларів США.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні злочину, його вина у його вчиненні повністю доведена зібраними у кримінальному провадженні і дослідженими під час судового провадження доказами, а саме…
Показаннями свідка ОСОБА_10 , який пояснив суду, що він працює водієм у службі таксі. 13 травня 2016 року близько 08 години він перебував в автомобілі на паркові біля вул. Якименка в м. Харкові. До нього підійшов чоловік його сестри та запропонував бути понятим при передачі співробітнику поліції хабара, на що він погодився. Вони зайшли у будівлю СБУ, піднялися у кабінет, в якому перебував співробітник СБУ на ім`я ОСОБА_11 , заявник та інший понятий.
В їх присутності ОСОБА_11 помітив грошові купюри 400 доларів США шляхом розприскування рідини з балончика, переписав їх номери, зробив їх ксерокопії, склав відповідний протокол та зачитав їм. Вони розписалися у протоколі та о 13 годині поїхали до стаціонарного посту поліції, який розташований на виїзді з м. Харкова в напрямку м. Чугуєва. Зупинилися вони неподалік посту поліції та стали чекати в автомобілі. Через деякий час поїхали на пост, вийшли з автомобіля та підійшли до ОСОБА_5 , який був одягнений у форму співробітника поліції. Лівою рукою ОСОБА_5 тримав жезл, його права рука була у правій кишеню брюк, з якої він дістав гроші та кинув їх на землю. Факт передачі ОСОБА_5 грошей він не бачив.
Після цього, співробітники СБУ вилучили у ОСОБА_5 пістолет та вдягли на нього кайдани, хоча останній казав, що не знає чиї це гроші. Під час увімкнення працівниками СБУ лампи гроші, права рука та карман ОСОБА_5 світилися. З рук ОСОБА_5 зробили змиви, вилучили його мобільний телефон, ключі, посвідчення, зрізали кишеню з брюк та склали відповідні протоколи, в яких ОСОБА_5 розписуватися відмовився.
Показаннями свідка ОСОБА_12 , який пояснив суду, що 13 травня 2016 року його було запрошено до участі у перевірки заяви про отримання хабара співробітником поліції. Вранці він з працівником СБУ зайшов у будівлю СБУ, вони піднялися у кабінет, в якому перебував заявник ОСОБА_13 , який пояснив, що в Орджонікідзевському відділі поліції в нього вимагають хабар за закриття кримінальної справи. ОСОБА_13 надав 400 доларів США працівнику СБУ, який помітив грошові купюри шляхом розприскування рідини з балончика, переписав їх номери, зробив їх ксерокопії, склав відповідний протокол та зачитав його. Вони розписалися у протоколі, а гроші в їх присутності передали ОСОБА_13 .
Близько 12 години того ж дня вони виїхали до стаціонарного посту поліції, який розташований на виїзді з м. Харкова в напрямку м. Чугуєва, та стали чекати в автомобілі.
Через деякий час вони під`їхали безпосередньо на блокпост, де перебував ОСОБА_5 , який стояв біля шлагбауму та тримав праву руку у правій кишені брюк. Потім він її вийняв та кинув гроші на асфальт. Співробітники СБУ увімкнули відеокамеру і зробили змиви з рук ОСОБА_5 , вилучили його мобільний телефон, ключі, посвідчення, зрізали кишеню з брюк та склали відповідні протоколи, в яких ОСОБА_5 розписуватися відмовився.
Показаннями свідка ОСОБА_7 , який пояснив суду, що з 2013 року працює приватним підприємцем, здійснює роздрібну торгівлю кондитерськими виробами і кондитерським маком з торгового павільйону біля станції метро «Пролетарська» в м. Харкові. Час від часу до нього приходив оперуповноважений Індустріального (раніше Орджонікідзевського) відділу поліції ОСОБА_14 , який звинувачував його в тому, що він реалізує насіння маку, яке є наркотичним засобом, та вимагав платити йому за це по 3000 грн. на місяць., але він відмовлявся.
У березні 2016 року його викликав та допитував слідчий Індустріального відділу поліції ОСОБА_5 , який повідомив, що у відношенні нього порушено кримінальну справу за ч. 2 ст. 309 КК України. Він надав йому висновки експертів стосовно якості та складу насіння маку, яким він торгує, але ОСОБА_5 не звернув на них увагу і склав якийсь документ.
У квітні 2016 року він прийшов до прокуратури та звернувся з заявою, в якій повідомив про неправомірні дії оперуповноваженого ОСОБА_14 , внаслідок чого було порушено кримінальну справу. Оскільки він є членом антикорупційного комітету, заяву складав його керівник, а він її підписав та здав до прокуратури Харківської області.
В травні 2016 року він зателефонував ОСОБА_5 , який повідомив, що через день перебуває на чергуванні на стаціонарному посту ДАІ. Також він сказав, що кримінальна справа за ч. 2 ст. 309 КК України перебуває в його провадженні. Він приїхав на пост ДАІ та зустрівся з ОСОБА_5 , який запевнив, що ним проведені експертизи і його провина буде доведена, внаслідок чого він матиме проблеми. Після цього ОСОБА_5 почав вимагати передати йому 400 доларів США за закриття справи. Сам він ОСОБА_5 нічого не пропонував, сказав, що подумає.
Пізніше він повідомив ці обставини співробітнику прокуратури і 13 травня 2016 року приїхав до будівлі СБУ, де його зустрів чоловік на ім`я ОСОБА_11 та провів у кабінет на 5-му поверсі. У кабінеті був співробітник УВБ - ОСОБА_15 та двоє понятих, яким він все розповів та надав грошові кошти 4 купюри по 100 доларів США кожна.
Працівник СБУ помітив грошові купюри шляхом розприскування рідини з балончика, переписав їх номери, зробив їх ксерокопії, склав відповідний протокол та зачитав понятим. Вони розписалися у протоколі, а гроші в їх присутності передали йому.
Після цього він попрямував до поста ДАІ, де зустрівся з ОСОБА_5 , який сів в його автомобіль та підтвердив, що кримінальна справа перебуває у нього на розгляді. ОСОБА_16 повідомив, що закриє справу за 400 доларів США, частиною з яких поділиться з керівництвом.
Після цього вони вийшли у лісосмугу, де він передав ОСОБА_5 400 доларів США, а останній підтвердив, що закриє провадження у кримінальній справі, але зауважив, що ОСОБА_7 діє незаконно, оскільки він має експертизи. При цьому ОСОБА_5 взяв гроші в руки, але куди їх поклав, він не бачив.
Показаннями свідка ОСОБА_14 , який пояснив суду, що працює в Індустріальному ВП з 2006 року. На теперішній час займає посаду оперуповноваженого кримінальної поліції за загальнокримінальним напрямком.
На початку 2016 року певна особа купила насіння маку в кіоску біля станції метро «Пролетарська» та добровільно видала йому пакунок з маком, а він склав про це протокол та передав його разом з пакунком маку до чергової частини Індустріального ВП. Цей матеріал передали в провадження слідчого ОСОБА_5 , який вніс відповідні відомості до ЄРДР та призначив експертизу, за висновком якої мак містив макову соломку.
ОСОБА_7 належить торгівельний кіоск, розташований поблизу станції метро «Пролетарська». Після отримання від певної особи пакунку маку, він спілкувався з ОСОБА_7 з цього приводу та можливо запрошував його до відділу поліції. Йому відомо, що ОСОБА_7 був у слідчого ОСОБА_5 , але що вони робили він не знає. Ніяких коштів від ОСОБА_7 він ніколи не вимагав. Йому відомо, що ОСОБА_7 реалізовував макове насіння, яке містило в собі наркотичні речовини, за що громадські активісти громили його кіоск.
Показаннями свідка ОСОБА_9 , який пояснив суду, що на теперішній час він працює начальником Зміївського ВП, а станом на 2016 рік працював начальником СВ Індустріального ВП.
Йому відомо, що у 2016 році в провадженні слідчого ОСОБА_5 перебувало кримінальне провадження за ст. 309 КК України.
В травні 2016 році ОСОБА_5 затримали співробітники внутрішньої безпеки на блокпосту ДАІ. Яку посаду на той час займав ОСОБА_5 , йому не відомо, оскільки він перебував у відпустці. Чи було прийнято остаточне рішення у кримінальному провадженні за ст. 309 КК України, йому невідомо, коли ці відомості були внесені до ЄРДР, йому також невідомо, з ОСОБА_7 він не знайомий, постанову про закриття кримінального провадження він не затверджував, оскільки слідчий самостійна процесуальна фігура.
Показаннями свідка ОСОБА_8 , який пояснив суду, що працює адвокатом і 30 січня 2016 року уклав з ОСОБА_7 угоду про надання йому правової допомоги, у виконання якої у березні 2016 року здійснював захист ОСОБА_7 в Індустріальному (Орджонікідзевському) ВП. Він і ОСОБА_7 прибули до слідчого ОСОБА_5 , який в його присутності допитав ОСОБА_7 в якості свідка з приводу продажу маку з торгівельного кіоску. Жодних претензій до ОСОБА_7 з боку слідчого ОСОБА_5 не було, допит проводився у відповідності до вимог КПК України, ніяких порушень прав ОСОБА_7 слідчим допущено не було. Крім допиту в якості свідка за участю ОСОБА_7 ніяких інших слідчий дій не проводилося. В подальшому, він роз`яснив ОСОБА_7 , що постанова про закриття кримінального провадження йому не потрібна, оскільки він перебував у процесуальному статусі свідка. Наприкінці квітня 2016 року ОСОБА_8 припинив співпрацю з ОСОБА_7 , який не мав претензій до ОСОБА_5 , але мав претензії до оперуповноваженого ОСОБА_14 .
На час розірвання у квітні 2016 року договору про надання юридичних послуг ОСОБА_7 , ОСОБА_5 вже йому повідомив, що кримінальне провадження за ст. 309 КК України закрито, але відповідну постанову не надав, а надав її пізніше, після його письмового звернення.
Також свідок пояснив, що 25 березня 2016 року до нього надійшли матеріали з громадської організації стосовно неправомірних дій оперуповноваженого ОСОБА_14 . Він їх вивчив і направив до СБУ. Пізніше його з СБУ повідомили, що це не їх компетенція. Як йому стало відомо, на підставі вказаного звернення прокуратурою Харківської області до ЄРДР були внесені відомості щодо протиправних дій оперуповноваженого ОСОБА_14 .
Показаннями свідка ОСОБА_17 , який пояснив суду, що у травні 2016 року він виконував обов`язки начальника СВ Індустріального ВП. В останній день виконання обов`язків начальника СВ, 13 травня 2016 року о 13 годині, його повідомили про затримання слідчого ОСОБА_5 під час його чергування на блокпосту. Через деякий час два співробітника УВБ оглянули кабінет № 13, виявили в кабінеті на столі слідчого ОСОБА_5 кримінальне провадження за ст. 309 КК України. Підставою закриття провадження стало те, що вилучений мак не був наркотичним засобом. Кримінальне провадження співробітники УВБ не вилучили, через деякий час воно було направлено до УВБ.
Під час огляду кримінального провадження працівники УВБ склали протокол огляду, кримінальне провадження лежало на столі слідчого ОСОБА_5 , там же був витяг з ЄРДР про його закриття. Кримінальне провадження було підшито та на ньому був супровідний лист для направлення прокурору для перевірки.
Постанову про закриття кримінального провадження він особисто не бачив, але йому відомо, що провадження у справі було закрито приблизно за місяць до затримання ОСОБА_5 .
Крім вищенаведених доказів вина обвинуваченого у вчиненні злочину також підтверджується дослідженими в судовому засіданні документами, а саме…
Заявою ОСОБА_7 до Радника комітету по боротьбі із корупцією та організованою злочинністю ВГСГОУ «Народна Рада» ОСОБА_18 про вчинення ОСОБА_14 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України (том 2, а.с. 12).
Свідоцтвом платника єдиного податку серії Б № 208995, виданим ОСОБА_7 , про здійснення ним господарської діяльності за адресою: м. Харків, станція метро «Пролетарська» - ринок «Лосеве» (том 2, а.с. 13).
Висновком експертного дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 596 від 15 лютого 2016 року, відповідно до якого надане на дослідження насіння в упаковці з написом «СМАКотА…» є насіння рослин виду Мак снотворний (Papaver somniferum L.) і до наркотичних засобів та психотропних речовин не відноситься ( том 2, а.с.16, 17).
Висновком держаної санітарно епідеміологічної експертизи № 05.03.02-03/68880 від 12 листопада 2014 року, згідно з яким за результатами державної санітарно епідеміологічної експертизи насіння маку, за наданим заявником зразком, відповідає вимогам діючого санітарного законодавства України і за умови дотримання вимог цього висновку може бути використаний в заявленій сфері застосування. Висновок дійсний до 10 листопада 2019 року (том 2, а.с. 22-24).
Витягом з кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000360 від 11 квітня 2016 року, за заявою ОСОБА_7 про вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (том 2, а.с. 3).
Листом Заступника начальника Управління заступника начальника Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю № 70/14-4701 від 11 травня 2016 року, згідно з яким ОСОБА_5 користується номерами мобільного оператору ПрАТ «Київстар» НОМЕР_1 та НОМЕР_2 (том 2, а.с. 26).
Постановою прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури молодшого радника юстиції ОСОБА_19 від 12 травня 2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту, відповідно до якої доручено працівникам ГВ БКОЗ УСБ України в Харківській області здійснити огляд, помітку та вручення ОСОБА_7 заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр у сумі 400 доларів США (том 2, а.с. 30, 31).
Протоколом огляду, копіювання, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 13 травня 2016 року, згідно з яким під час огляду на копіювальному апараті виготовлено копії чотирьох грошових купюр номіналом 100 доларів США кожна серія та номер КВ № 91106383 N B2, серія та номер НВ № 00639658 R B2, серія та номер КВ № 93463681 L B2, серія та номер КВ № 37529268 М В2, помічені спеціальним люмінесцентним засобом «Светлячок-М» та вручені ОСОБА_7 (том 2 а.с. 32-34).
Ксерокопією чотирьох грошових купюр, номіналом 100 доларів США кожна (том 2, а.с. 35, 36).
Протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 13 травня 2016 року, згідно з яким 13 травня 2016 року о 12 годині 10 хвилин було затримано ОСОБА_5 (том 2, а.с. 37-40).
Протоколом обшуку затриманої особи від 13 травня 2016 року, відповідно до якого проведено обшук ОСОБА_5 , виготовлено три тампони, змочені у спиртовому розчині, один з яких поміщено у полімерний пакет без здійснення змивів, двома іншими тампонами здійснено змиви з правої та лівої руки ОСОБА_5 . Здійснено зріз з правого карману формених брюк ОСОБА_5 , вилучено службове посвідчення співробітника поліції, а також зв`язку ключів (том 2, а.с. 41-43).
Протоколом огляду місця події від 13 травня 2016 року, згідно з яким проведено огляд території, прилеглої до Поста № 3 РДПС ГУНП в Харківській області, розташованого на 516 км. автодороги «Київ-Харків-Довжанський» за адресою: м. Харків, пр. Московський, буд. 320, біля ближнього до двоповерхової споруди посту та проїжджої частини кута встановленої синьої палатки на асфальто бетонному покритті узбіччя дороги лежали чотири купюри номіналом по 100 доларів США кожна серія та номер КВ № 91106383 N B2, серія та номер НВ № 00639658 R B2, серія та номер КВ № 93463681 L B2, серія та номер КВ № 37529268 М В2, які під час освітлення спеціальною люмінесцентною лампою випромінювали світло зелений колір (том 2, а.с. 44-47).
Протоколом огляду місця події від 13 травня 2016 року, відповідно до якого співробітниками УВБ в Харківській області проведено огляд службового кабінету № 13, розташованого на другому поверсі у будинку № 160-а по вул. Л. Пастера в м. Харкові, де виявлено флеш накопичувач (ключ ЄРДР) у системному блоці та на столі слідчого ОСОБА_5 кримінальна справа № 0000220 від 21 січня 2016 року, в якій є витяг з ЄРДР про закриття кримінального провадження і два супроводжувальних листа з повідомленням прокурору про закриття кримінального провадження (том 2, а.с. 54-57).
Ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова № 646/4538/16-к; провадження № 1-кс/646/2512/2016 від 16 травня 2016 року про накладення арешту на речі, вилучені під час огляду місця події та проведення особистого обшуку 13 травня 2016 року у кримінальному провадженні № 0000360 від 11 квітня 2016 року, а саме: контрольний ватний тампон, ватний тампон зі змивами з правої руки ОСОБА_5 , ватний тампон зі змивами з лівої руки ОСОБА_5 , зріз з правого карману формених брюк ОСОБА_5 , службове посвідчення на ім`я ОСОБА_5 НОМЕР_3 , флеш накопичувач з паролем доступу до системи ЄРДР чорно - сріблястого кольору, заздалегідь ідентифіковані засоби грошові купюри в сумі 400 доларів США, номіналом по 100 доларів серія та номер КВ № 91106383 N B2, серія та номер НВ № 00639658 R B2, серія та номер КВ № 93463681 L B2, серія та номер КВ № 37529268 М В2 (том 2, а.с. 93, 94).
Висновком судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 5535 від 13 червня 2016 року, згідно з яким на поверхні ватних тампонів зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_5 , на поверхні фрагмента тканини чорного кольору (зріз кишені), на поверхні грошових купюр, загальною сумою 400 доларів США (серія та номер КВ № 91106383 N B2, серія та номер НВ № 00639658 R B2, серія та номер КВ № 93463681 L B2, серія та номер КВ № 37529268 М В2), на поверхні аркуша паперу білого кольору зі зразком спеціальної хімічної речовини є сліди спеціальної хімічної речовини. На поверхні контрольного ватного тампону слідів спеціальних хімічних речовин немає. Сліди спеціальної хімічної речовини, які виявлені на поверхні ватних тампонів зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_5 , на поверхні фрагмента тканини чорного кольору (зріз кишені), на поверхні грошових купюр, загальною сумою 400 доларів США (серія та номер КВ № 91106383 N B2, серія та номер НВ № 00639658 R B2, серія та номер КВ № 93463681 L B2, серія та номер КВ № 37529268 М В2) мають спільну родову належність як між собою, так і зі зразком спеціальної хімічної речовини, наданої для порівняння (том 2, а.с. 99-101).
Функціональними обов`язками слідчого СВ Орджонікідзевського ВП (м. Харків) ГУ НП в Харківській області ОСОБА_5 (том 2, а.с. 69).
Протоколом огляду предметів (документів) від 19 травня 2016 року, згідно з яким старшим слідчим другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_20 оглянуті матеріали кримінального провадження № 0000220 від 21 січня 2016 року в підшитому вигляді в 1 томі (том 2 а.с. 102, 103).
Протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо -, відео контролю особи стосовно ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000360 від 16 травня 2016 року (том 2, а.с. 170-174).
Протоколом про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: контроль за вчиненням злочину спеціальний слідчий експеримент від 16 травня 2016 року (том 2, а.с. 175, 176).
Відтвореними в судовому засіданні звукозаписами і продемонстрованими відеозаписами обставин кримінального провадження.
Висновком № 6252 судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео -, звукозапису від 10 червня 2016 року, відповідно до якого ОСОБА_5 брав участь у розмовах, зафіксованих на фрагментах відеофонограм №№ 1, 2. Слова (фрази, репліки), які йому належать в розмовах на цих відеофонограмах, позначені у додатку А як «Невід. 2». Програмно апаратними засобами дослідження відео -, фонограм, зафіксованих на картах пам`яті, наданих на дослідження, ознак монтажу, змін, переривань ні в момент запису, ні після нього не встановлено. Однак, визначити у категоричній формі чи піддавалися змінам надані записи, не представляється можливим у зв`язку з тим, що не визначена оригінальність цих записів. Маніпуляції з предметами відповідають зображеним сюжетам, сценам та темам перемов на всіх відеофонограмах. Визначити одночасність запису звуку та відео зображення на відеофонограмах №№ 1, 2 не представляється можливим через відсутність достатньої кількості візуального матеріалу, придатного для порівняльного дослідження, де не тільки чутно, але й видно обличчя дикторів, за артикуляцією яких можливо бути б судити про одночасність запису звуку та відео зображення (том 2, а.с. 182-190).
Постановою старшого слідчого другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області від 14 червня 2016 року про визнання у якості речових доказів контрольного ватного тампону, ватного тампону зі змивами з правої руки ОСОБА_5 , ватного тампону зі змивами з лівої руки ОСОБА_5 , зрізу з правого карману формених брюк ОСОБА_5 , службового посвідчення на ім`я ОСОБА_5 НОМЕР_3 , флеш накопичувача з паролем доступу до системи ЄРДР чорно сріблястого кольору, грошових коштів в сумі 400 доларів США, номіналом по 100 доларів США - серія та номер КВ № 91106383 N B2, серія та номер НВ № 00639658 R B2, серія та номер КВ № 93463681 L B2, серія та номер КВ № 37529268 М В2 (том 2, а.с. 198, 199).
Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 12 травня 2016 року, згідно якої прокуратурі Харківської області надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо -, відео контролю особи стосовно старшого слідчого СВ Орджонікідзевського ВП ГУНП в Харківській області майора поліції ОСОБА_5 в публічно доступних та недоступних місцях з метою фіксації розмов, рухів та дій останнього, пов`язаних з одержанням неправомірної вигоди, терміном на 40 (сорок) днів з моменту підписання ухвали (том 2, а.с. 234, 235).
Матеріалами кримінального провадження № 0000220 від 21 січня 2016 року (в копіях), а саме:
- рапортом оперуповноваженого Орджонікідзевського ВП ОСОБА_21 від 20 січня 2016 року, яким він повідомляв про зібрання матеріалу за фактом вилучення у громадянина ОСОБА_6 0,5 кг. макового насіння з частками рослинного походження (т. 3, а.с. 33);
- дорученням начальника СВ Орджонікідзевського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_9 від 21 січня 2016 року, яким старшому слідчому ОСОБА_5 було доручено провести досудове розслідування кримінального провадження за рапортом оперуповноваженого Орджонікідзевського ВП ОСОБА_21 (т. 3, а.с. 30);
- витягом з кримінального провадження № 0000220 від 21 січня 2016 року про внесення до ЄРДР відомостей про злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, за фактом виявлення працівниками поліції в ході особистого досмотру у гр. ОСОБА_22 пакету з маковим насінням, в якому також знаходилися крупиці речовини рослинного походження, і призначення для його досудового розслідування в якості слідчого ОСОБА_5 (т.3, а.с. 29);
- протоколом допиту слідчим ОСОБА_5 під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000220 від 21 січня 2016 року ОСОБА_7 в якості свідка (т. 3, а.с. 52);
- висновком судово хімічної експертизи № 596 від 15 лютого 2016 року, відповідно до якого вилучена у ОСОБА_6 речовина до наркотичних засобів і психотропних речовин не відноситься (т. 3, а.с. 68, 69);
- постановою слідчого СВ Індустріального ВП ГУНП в Харківській області майора поліції ОСОБА_5 від 02 квітня 2016 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 21 січня 2016 року за № 0000220, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (том 2, а.с. 1, т. 3, а.с. 73);
- витягом з кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000220 від 21 січня 2016 року, в якому наслідком його розслідування вказано закриття кримінального провадження на підставі ч. 1 ст. 284 КПК України 02 квітня 2016 року (том 2, а.с. 2, 219);
- скріншотом про рух кримінального провадження № 0000220, відповідно до якого начальником СВ Індустріального ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_9 до ЄРДР були внесені відомості: 21 січня 2016 року про реєстрацію кримінального провадження № 0000220; 21 січня 2016 року про прийняття до провадження; 02 квітня 2016 року о 09 годині 21 хвилина про закриття провадження за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України (том 2, а.с. 218).
Оцінивши зібрані під час кримінального провадження і досліджені в судовому провадженні докази, суд вважає, що дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Кваліфікуючи дії обвинуваченого, суд виходить з доведеності стороною обвинувачення належними, допустимими та достатніми доказами факту незаконного заволодіння обвинуваченим ОСОБА_5 грошовими коштами ОСОБА_7 .

Разом з тим, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, суд вважає не вірною, так як вона не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження.

На підставі показів допитаних в судовому засіданні в якості свідків начальника СВ Індустріального ВП ОСОБА_9 , в.о. начальника СВ Індустріального ВП ОСОБА_17 , адвоката ОСОБА_8 , про те, що про закриття слідчим ОСОБА_5 кримінального провадження, в якому ОСОБА_7 був допитаний в якості свідка, їм стало відомо ще у квітні 2016 року, та документів: копій постанови слідчого СВ Індустріального ВП ГУНП в Харківській області майора поліції ОСОБА_5 від 02 квітня 2016 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 21 січня 2016 року за № 0000220; витягу з кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000220 від 21 січня 2016 року, в якому наслідком його розслідування вказано закриття кримінального провадження на підставі ч. 1 ст. 284 КПК України 02 квітня 2016 року; скріншоту про рух кримінального провадження № 0000220, відповідно до якого 02 квітня 2016 року о 09 годині 21 хвилина до ЄРДР були внесені відомості про закриття кримінального провадження № 0000220 від 21 січня 2016 року за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, суд вважає факт закриття обвинуваченим ОСОБА_5 кримінального провадження № 0000220 від 21 січня 2016 року саме 02 квітня 2016 року доведеним належними та допустимими доказами поза межами розумного сумніву, оскільки ці докази не викликають у суду сумніву щодо своєї об`єктивності, гармонійно співвідносяться між собою, доповнюють один одного, надані стороною обвинувачення і не спростовуються іншими доказами у справі.
Та обставина, що відомості про закриття кримінального провадження були внесені до ЄРДР зі застосуванням пароля доступу до системи ЄРДР начальника СВ Індустріального ВП ОСОБА_9 жодним чином не спростовує висновку суду про повну доведеність факту закриття кримінального провадження № 0000220 саме 02 квітня 2016 року, оскільки зі застосуванням того ж самого пароля в ЄРДР була здійснена реєстрація кримінального провадження № 0000220 і внесені відомості про прийняття його в провадження слідчим ОСОБА_5 (т. 2, а.с. 2, 218, 219).

Суд критично оцінює відомості, які містяться в протоколі огляду місця події службового кабінету № 13 Індустріального ВП ГУ ПН в Харківській області від 13 травня 2016 року, оскільки протокол не містить даних про обставини відкриття цього службового приміщення до його огляду та цілісність відбитку печатки слідчого на його вхідних дверях, що не виключає можливості стороннього втручання, в тому числі і в матеріали кримінального провадження № 0000220, яке перебувало на робочому столі слідчого ОСОБА_5 , містило в собі витяг з ЄРДР з відомостями про його закриття 02 квітня 2016 року та два супроводжувальних листа на ім`я прокурора з повідомленням про закриття кримінального провадження, але з незрозумілих причин не містило самої постанови про закриття кримінального провадження (т. 2, а.с. 54 57).

Таким чином, суд дійшов висновку, що на момент отримання від ОСОБА_7 грошових коштів обвинувачений ОСОБА_5 не був наділений повноваженнями щодо проведення досудового розслідування кримінального провадження № 0000220 від 21 січня 2016 року, оскільки воно було закрито і в його провадженні не перебувало, про що ОСОБА_5 було достеменно відомо. На той час ОСОБА_5 вже не мав можливості, з використанням свого службового становища, вчинити чи не вчинити жодних дій в інтересах ОСОБА_7 , а тому не являвся суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), суд виходить з того, що шахрайство є злочином з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.
Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення шахрайства.
Згідно зч. 2 ст. 15 КК замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 виконав усі дії, які вважав необхідними для заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 , проте злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки відразу після передачі грошей обвинувачений був затриманий на місці вчинення злочину, що позбавило його можливості розпорядитися отриманими грошима.
Таким чином, нормативне визначення закінченого злочину в поєднанні з фактичними обставинами кримінального провадження, дають підстави дійти висновку про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_5 не утворюють закінченого шахрайства, а мають кваліфікуватися як закінчений замах на шахрайство, оскільки обвинувачений не мав реальної можливості розпорядитися грошовими коштами на свій розсуд.
При призначенні обвинуваченому міри покарання, суд враховує характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, конкретні обставини його вчинення і відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем служби та проживання характеризується позитивно, на теперішній час не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, сім`ю та на утриманні хворих літнього батька та неповнолітню дитину.

Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, що призначається обвинуваченому, суд не вбачає.

Суд вважає, що для виправлення обвинуваченого, а також з метою запобігання можливості вчинення ним нових злочинів, йому слід призначити покарання у вигляді обмеження волі.

З обвинуваченого підлягають стягненню на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин в розмірі 2643 грн. і за проведення судової криміналістичної експертиза матеріалів та засобів відео -, звукозапису в розмірі 3524 грн.

Відповідно до положень ч. 9 ст. 100 КПК України речові докази: контрольний ватний тампон, ватний тампон зі змивами з правої руки ОСОБА_5 , ватний тампон зі змивами з лівої руки ОСОБА_5 , зріз з правого карману формених брюк ОСОБА_5 , слід знищити; службове посвідчення на ім`я ОСОБА_5 НОМЕР_3 , флеш накопичувач з паролем доступу до системи ЄРДР чорно сріблястого кольору, слід повернути ГУ НП в Харківській області; грошові кошти в сумі 400 доларів США, номіналом по 100 доларів США, серія та номер КВ № 91106383 N B2, серія та номер НВ № 00639658 R B2, серія та номер КВ № 93463681 L B2, серія та номер КВ № 37529268 М В2, слід повернути ОСОБА_7 .
Керуючись ст. ст. 373, 374 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, та призначити йому за вчинений злочин покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави (код доходів 24060300, р/р 0005, код банку 37999680, МФО 851011, УДКСУ в Комінтернівському районі м. Харкова) судові витрати в розмірі 6167 грн.

Речові докази, що знаходяться на зберіганні в камері для зберігання речових доказів прокуратури Харківської області: контрольний ватний тампон, ватний тампон зі змивами з правої руки ОСОБА_5 , ватний тампон зі змивами з лівої руки ОСОБА_5 , зріз з правого карману формених брюк ОСОБА_5 , - знищити; службове посвідчення на ім`я ОСОБА_5 НОМЕР_3 , флеш накопичувач з паролем доступу до системи ЄРДР чорно сріблястого кольору, - повернути ГУ НП в Харківській області; грошові кошти в сумі 400 доларів США, номіналом по 100 доларів США, серія та номер КВ № 91106383 N B2, серія та номер НВ № 00639658 R B2, серія та номер КВ № 93463681 L B2, серія та номер КВ № 37529268 М В2, - повернути ОСОБА_7 .

Строк відбування ОСОБА_5 призначеного покарання рахувати з дня його прибуття в установу Кримінально-виконавчої служби для відбування покарання.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 у відбування покарання строк тримання його під вартою з 13 травня 2016 року до 16 травня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за чотири дні обмеження волі.

До набрання вироком законної сили обраний у відношенні обвинуваченого ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 43500 грн. - залишити без змін, після набрання вироком законної сили суму застави повернути ОСОБА_5 .

Копію вироку вручити прокурору, захиснику і обвинуваченому негайно після його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Харківської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги через районний суд.

Суддя: ОСОБА_1