Дата документу 15.11.2018 Справа № 315/593/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №315/593/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/346/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2018 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Полтавка Гуляйпільського району Запорізької області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 27 листопада 2014 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт,

- 17 листопада 2015 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, з застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, 07 березня 2017 року ухвалою Гуляйпільського районного суду Запорізької області скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено для відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, під вартою з 17 березня 2017 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новомихайлівка Чернігівського району Запорізької області, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, працюючого мийником ПП «Ізмайлова», який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 02 листопада 2017 року, яким його визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 17 листопада 2015 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна; ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.

До обвинуваченого ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання постановлено рахувати з 02 листопада 2017 року.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції, яка діяла до 21 червня 2017 року) в період з 17 березня 2017 року по 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 5123 грн.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавка-1» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1400 грн.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

Вирок щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку не оскаржено.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вищевказаний вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання, а також зарахувати на підставі ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком чинності.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про його особу, а також те, що він визнав вину, розкаявся.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , будучи засудженим 17 листопада 2015 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за скоєння злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, до 4 років позбавлення волі та звільнений від відбування призначеного судом покарання з застосуванням ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, належних для себе висновків не зробив, на шлях виправлення не став і в період звільнення від відбування покарання з випробуванням скоїв ряд злочинів.

Так, 02 квітня 2016 року близько 03 години 30 хвилин в с. Полтавка Гуляйпільського району Запорізької області ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, таємно проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_9 , де шляхом злому навісного замку на воротах гаража, таємно проник у гараж даного домоволодіння, де знаходився мотоцикл марки МТ1036, реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 2430,43 грн, належний ОСОБА_9 , та таємно заволодів ним шляхом встановлення контролю та переміщення транспортного засобу за межі території домоволодіння.

Крім того, 02 квітня 2016 року близько 03 години 30 хвилин в с.Полтавка Гуляйпільського району Запорізької області ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у гаражі домоволодіння АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_9 , керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, таємно викрав належні ОСОБА_9 бензомоторну пилку Мотор-Січ 270 вартістю 2198 грн, кутову шліфувальну машину УШМ-90125 вартістю 723 грн., електродриль Ритм ДЭУ вартістю 673 грн, одну металеву каністру ємкістю 20 літрів вартістю 355 грн, зарядний пристрій потужністю 6 та 12 V для зарядки акумулятора Оріон PW160 вартістю 464 грн, дюралевий котел вагою 20 кг вартістю 17 грн за 1 кг на загальну вартість 340 грн, ручний металевий насос вартістю 77 грн, 20 літрів бензину марки А-92 вартістю 18,50 грн за 1 літр пального на загальну вартість 370 грн, чим завдав ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 5200 грн.

Крім того, 21 вересня 2016 року близько 21 години 30 хвилин в с.Полтавка Гуляйпільського району Запорізької області ОСОБА_6 , знаходячись в домоволодінні, розташованому по вул. Свердлова, вступивши в попередню змову про викрадення чужого майна з ОСОБА_7 , керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, а ОСОБА_7 , керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи разом таємно шляхом вільного доступу проникли на охороняєму частково огороджену територію току ТОВ Полтавка-1, розташованого по вул. Степна 7, звідки таємно викрали насіння соняшника загальною вагою 200 кг, яке помістили у 8 мішків, за ціною 7 грн за 1 кг на загальною вартістю 1400 грн, чим завдали ТОВ Полтавка-1 матеріальні збитки на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого та просила зарахувати попереднє ув`язнення обвинуваченого до набрання вироком законної сили із розрахунку день за два, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених судом з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, і на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 ніким з учасників провадження не оспорюється.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Мотивуючи свій висновок про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше двічі судимий за вчинення корисливих злочинів, щиро покаявся та активно сприяв розкриттю злочинів, що визнано судом в якості обставини, що пом`якшує покарання.

Разом з тим, обвинувачений за місцем проживання характеризується негативно. Нові три епізоди корисливих злочинів ним вчинено в період іспитового строку, призначеного за попереднім вироком, що свідчить про небажання обвинуваченого ОСОБА_6 ставати на шлях виправлення та перевиховання. Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , є рецидив злочинів, вчинення злочину щодо особи похилого віку та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Обвинуваченому ОСОБА_6 за більш тяжкий злочин судом призначено мінімально можливе покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.289 КК України, а покарання, призначене за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, є наближеним до мінімально можливого, і таке покарання, на думку колегії суддів, не можна визнати занадто суворим.

При цьому колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, оскільки застосування положень ст.69 КК України обов`язково має відбуватись з урахуванням особи винного. Проте наявність двох непогашених судимостей ОСОБА_6 і вчинення ним нових корисливих злочинів однозначно свідчать про недоцільність призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої законом.

Крім того, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочини в період іспитового строку за попереднім вироком, суд обґрунтовано призначив йому остаточне покарання за правилами ст.71 КК. При цьому суд лише частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, та призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. А тому строк остаточно призначеного судом покарання також не можна визнати занадто суворим.

Разом з тим, вимога обвинуваченого про зарахування йому в строк покарання періоду його попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили є обґрунтованою та підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Згідно з матеріалами провадження судом першої інстанції при ухваленні вироку застосовано відносно обвинуваченого ОСОБА_6 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року та зараховано йому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 17 березня 2017 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон №2046-VIII від 18 травня 2017 року погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17.

У зв`язку з наведеним, застосовуючи положення ст.8 Конституції України, норми якої є нормами прямої дії, а також виходячи із загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зміни оскаржуваного вироку і вважає за необхідне зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 у період з 22 червня 2017 року по 15 листопада 2018 року включно на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 02 листопада 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання період його попереднього ув`язнення з 22 червня 2017 року по 15 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, але з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4