ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/9936/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/107/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 286 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
представника потерпілої - адвоката: ОСОБА_9
потерпілої: ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000362 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16.07.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, Херсонської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 286 ч.1 КК України, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 286 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК УкраїниОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 52 000 грн. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 18.07.2016 року близько 19.30 години у порушення вимог п. 2.1.а), 2.9 а) Правил дорожнього руху України, не маючи посвідчення водія, яке не отримував у встановленому законом порядку, перебуваючи під впливом наркотичних речовин, керував технічно справним автомобілем ВАЗ-21099, р.н. НОМЕР_1 , здійснював рух по другорядній дорозі вул. Кости Хетагурова зі сторони вул. Фонвізіна в напрямку вул. Некрасова в м. Херсоні та при виїзді на головну дорогу вул. Некрасова, проявив неуважність та безпечність до дорожньої обстановки, яка склалася в порушення вимог п. п. 2.3. б), 16.11 Правил дорожнього руху України, не надав перевагу у русі автомобілю GEELY GC2, р.н. НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка рухалась головною дорогою вул. Некрасова, зі сторони вул. Нестерова у напрямку проспекту 200 років Херсона, внаслідок чого допустив зіткнення з транспортним засобом останньої.

Унаслідок даної дорожньо - транспортної пригоди водію автомобіля GEELY GC2, р.н. НОМЕР_2 ОСОБА_10 спричинено середньої тяжкості тілесні ушкодження за критерієм тривалості розладу здоров`я.

Вказані наслідки знаходяться в причинному зв`язку з грубим порушенням зі сторони водія автомобіля автомобілем ВАЗ-21099, р.н. НОМЕР_1 ОСОБА_7 вимог Правил дорожнього руху України, а саме:

?п. 2.1. а), згідно з яким водій механічного транспортного засобу повинен мати при собі посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії;

?п. 2.9. а), згідно з яким водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин;

?п. 2.3. б), згідно з яким для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі;

?п. 16.11., згідно з яким на перехресті нерівнозначних доріг водій транспортного засобу, що рухається по другорядній дорозі, повинен дати дорогу транспортним засобам, які наближаються до даного перехрещення проїзних частин по головній дорозі, незалежно від напрямку їх подальшого руху.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду в частині вирішення цивільного позову змінити в зв`язку з істотним порушенням КПК, відмовити потерпілій ОСОБА_10 у задоволенні її позовних вимог про відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд, при вирішенні цивільного позову в частині відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди допустив порушення вимог ст. 370, 374 КПК, свої висновки належним чином не мотивував, не зазначив, які докази прийняв до уваги, та обґрунтував своє рішення недопустимими доказами, порушивши вимоги ст. 91, 92 КПК щодо оцінки доказів.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікації злочинних дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на вчинення ОСОБА_7 злочину у стані наркотичного сп`яніння як на обтяжуючу покарання обставину та вказати у резолютивній частині вироку, що відповідно до ст. 76 КК України (у ред. Закону від 2009 року) на ОСОБА_7 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд вказав на вчинення ОСОБА_7 злочину у стані наркотичного сп`яніння, що є об`єктивної стороною цього злочину, тому вказана ознака не може повторно враховуватись як обставина, що обтяжує покарання. Крім того, злочин, передбачений ч. 1 ст. 286 КК України, обвинуваченим скоєно до внесення змін Законом України №1492-VIII від 07.06.2016 року до ст. 76 КК України, тому судом при постановленні вироку стосовно ОСОБА_7 допущено неправильне застосування вимог кримінального закону, а саме вимог ст. 76 КК України у новій редакції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу адвоката, а щодо апеляційної скарги прокурора просили відмовити в задоволенні, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області, апеляційну скаргу адвоката просила відхилити, потерпілої та її представника, які поклалися на розсуд суду, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України ґрунтуються на досліджених судом доказах і апелянтами не оскаржуються, а тому апеляційним судом відповідно до вимог ст. 404 КПК України не перевіряються.

Дії обвинуваченого судом вірно кваліфіковані за ч.1 ст. 286 КК України, тобто порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило середньої тяжкості тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_10 .

Оцінюючи вимоги апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України.

Відповідно до ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» при розгляді кримінальної справи суд зобов`язаний на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв`язку між вчиненим і шкодою, що настала, а також, чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи, і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам. Вирішуючи при постановленні вироку питання про відшкодування матеріальної шкоди, суд має керуватися відповідними нормами цивільного або іншого законодавства, які регулюють майнову відповідальність за заподіяну злочином шкоду.

Як вбачається з вироку, вимоги ст.ст.128, 129, 374 КПК України при вирішенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 судом було проігноровано.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 128 КПК форма та зміст позовної заяви, поданої у рамках кримінального судочинства, повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства.

В матеріалах провадження наявні три позовних заяви потерпілої ОСОБА_10 :

1) від 15.09.2016 року про відшкодування моральної шкоди в сумі 75 000 грн., судових витрат в сумі 12 000 грн та судового збору в розмірі 750 грн. (а.п. 16);

2) від 17.08.2017 року про відшкодування матеріальних збитків в сумі 107 000 грн. (100-102);

3) два останні аркуші позовної заяви від 11.08.2017 року про відшкодування матеріальної шкоди на ремонт автомобіля в сумі 65 000 грн., судових витрат на прибуття до суду в розмірі 25 000 грн., судових витрат на правову допомогу в сумі 17 000 грн. (а.п. 103-104).

В судовому засіданні 16.05.2018 року представник потерпілої підтримав позовні вимоги про відшкодування матеріальної шкоди на ремонт автомобіля в сумі 65 000 грн., судових витрат на прибуття до суду в розмірі 25 000 грн., судових витрат на правову допомогу в сумі 17 000 грн.

Розглядаючи ці вимоги, суд не звернув уваги на те, що два аркуші, які надійшли на електронну пошту суду, в яких йдеться про відшкодування матеріальної шкоди на ремонт автомобіля в сумі 65 000 грн., судових витрат потерпілої на прибуття до суду в розмірі 25 000 грн. та судових витрат на правову допомогу в сумі 17 000 грн. (а.п. 103-104) взагалі не є процесуальним документом, а лише витягом з нього, тому не могли бути у такому виді прийняті судом до розгляду.

Таким чином, суд розглянув позовну заяву потерпілої ОСОБА_10 , яка не відповідає вимогам ЦПК України, та жодним чином не мотивував свого рішення при вирішенні цивільного позову, чим допустив істотне порушення вимог ст. 370 КПК.

Більш того, суд допустив суперечності у власних висновках, вказавши у мотивувальній частині вироку про необхідність задоволення цивільного позову на суму 52419 грн., а в резолютивній частині присудив до стягнення з ОСОБА_7 на користь потерпілої 52 000 грн. матеріальної шкоди.

Вирок суду взагалі не містить правових підстав для задоволення позову; обґрунтування розміру стягнутої шкоди з посиланням на докази, мотивів з яких суд виходив, визнаючи надані потерпілою докази належними та допустимими.

Крім того, прийнявши до розгляду вказані вимоги потерпілої суд, вирішивши питання щодо відшкодування матеріальної шкоди на відновлення автомобіля, з незрозумілих міркувань не розглянув решту позовних вимог, зокрема про стягнення судових витрат на прибуття до суду в розмірі 25 000 грн., судових витрат на правову допомогу в сумі 17 000 грн, які були підтримані в судовому засіданні 16.05.2018 представником потерпілої і від яких потерпіла, як вбачається зі змісту адресованих нею суду заяв, не відмовлялась (а.п. 140, 143), чим допустив неповноту та однобічність судового розгляду.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст.ст.370, 128, 129, 374 КПК України є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення в частині вирішення цивільного позову.

Отже, з врахуванням наявності передбачених п. 1, 3, ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст.412 КПК України підстав для скасування судового рішення, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в частині розгляду цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 в порядку цивільного судочинства.

Враховуючи зазначене, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 підлягає задоволенню частково.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів виходить з наступного.

Посилаючись в апеляційній скарзі на положення ч. 1 ст. 67 КК України прокурор констатує порушення судом вимог кримінального закону, а саме заборони враховувати при призначенні покарання обставину вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння, яка одночасно є ознакою злочину.

Частиною 4 статті 67 КК України встановлено, що якщо обставина, яка обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Разом з цим, вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння не є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого частиною 1 статті 286 КК України, тому посилання прокурора на безпідставне врахування цієї обставини як такої, що обтяжує покарання з огляду на положення ч. 4 ст. 67 КК, колегія суддів визнає безпідставним.

Виходячи з викладеного, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону, зокрема положень ст. 76 КК колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 286 ч. 1 КК України 18.07.2016 року. На момент вчинення кримінального правопорушення діяла ст. 76 КК України в редакції Закону України № 1254-VI від 14.04.2009).

В цій редакції норма ч. 1 ст. 76 КК викладена наступним чином:

У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на засудженого такі обов`язки:

1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;

2) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

3) повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

4) періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію;

5) пройти курс лікування від алкоголізму, наркоманії або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд, застосовуючи положення ст. 75 та 76 КК України поклав на ОСОБА_7 два обов`язки, передбачені ст. 76 КК періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, що передбачено в ст. 76 КК в редакції Закону України № 1254-VI від 14.04.2009, тобто правильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

При цьому суд не вказав, в якій редакції він застосував вказану норму, тому твердження прокурора про те, що суд застосував положення ч. 1 ст. 76 КК саме в редакції Закону № 1492-VIII від 07.09.2016 року є безпідставними.

Таким чином, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч. 1 ст. 76 КК є необґрунтованими.

Більш того, вимагаючи зміни вироку в частині покладених на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, в апеляційній скарзі прокурор просить ухвалою апеляційного суду покласти такі ж саме обв`язки, які застосував суд першої інстанції, що є нелогічним, оскільки з цих вимог є незрозумілим, які порушення допустив суд при застосуванні вказаної норми кримінального закону.

Таким чином, апеляційні вимоги прокурора про зміну вироку через неправильне застосування редакції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч. 1 ст. 76 КК задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 407, п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16.07.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 про стягнення матеріальної та моральної шкоди скасувати і призначити новий судовий розгляд цивільного позову ОСОБА_10 в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2