ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 627/939/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/195/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 18 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 18 грудня 2017 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Козіївка Краснокутського району Харківської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, тимчасово не працюючий, неодружений, який має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , всилу ст. 89 КК України судимостей не має,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 2 роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи чи навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, попередньо змовившись з ОСОБА_10 , розробили злочинний план, направлений на таємне викрадення чужого майна: непідготовленої нафти, яка транспортується охоронюваним нафтопроводом «Козіївка-Сидоричі», що належить ПАТ «Укрнафта» НГВУ «Охтирканафтогаз» по території Краснокутського району Харківської області.
Згідно розробленого плану ОСОБА_7 та ОСОБА_10 повинні були організувати виготовлення незаконної врізки в трубі нафтопроводу «Козіївка - Сидоричі», яка в подальшому була б замаскована, та до неї був приєднаний відвід зі шлангу з вентелем. Через вказаний шланг викрадена непідготовлена нафта набиралася б до ємкості спеціального транспортного засобу, яким вивозилась до заздалегідь облаштованого місця відстою, де переливалась у більшу ємкість та потім вивозилась для подальшого продажу.
На виконання злочинного плану, у проміжок часу з листопада 2012 року по грудень 2012 року, точний час у ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 оплатну співучасть у вчинені вищевказаного злочину, яка полягала у слідкуванні за навколишньою обстановкою в районі нафтопроводу «Козіївка - Сидоричі», щоб у випадку виявлення небезпеки, яка могла вплинути на виконання злочинного плану, повідомити про це усіх осіб, на що отримав згоду останніх, таким чином ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 вступили в злочинну змову, направлену на таємне викрадення чужого майна. Для більш оперативного та конспіративного інформування ОСОБА_10 видав ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 мобільні телефони, за допомогою яких останні, у випадку появи підозрілих автомобілів та осіб, повідомляли б йому про небезпеку.
Крім того, продовжуючи реалізацію злочинного плану, в грудні 2012 року, більш точної дати у ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у змові з невстановленими в ході досудового розслідування та судового розгляду особами, організували виготовлення незаконної врізки на проміжку між 6-м та 7-м кілометрами охоронюваного нафтопроводу «Козіївка - Сидоричі» за допомогою якого транспортується непідготовлена нафта з родовищ ЦВНГ НГВУ «Охтирканафтогаз» в районі с.Основинці Краснокутського району Харківської області. Під час виготовлення врізки, у нічний час, ОСОБА_10 відвозив на автомобілі ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 в район с. Основинці Краснокутського району Харківської області, де вказував останнім місця, розташовані по периметру майбутнього місця несанкціонованої врізки, звідки ті спостерігали за навколишньою обстановкою та, у разі появи небезпеки, повинні були сповістити про це ОСОБА_10 ..
Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 підшукали спеціальний автотранспорт: АТЗ КАМАЗ 43101, державний номер НОМЕР_1 , із причепом, державний номер 94-95 XI; MAN, державний номер НОМЕР_2 , з причепом - цистерною SHLA, державний номер НОМЕР_3 ; КРАЗ, державний номер НОМЕР_4 , прилаштований для перевезення нафтопродуктів, та місце на якому повинен був здійснюватись відстій вказаного автотранспорту, задіяного при викраденні нафтопродуктів.
В першій половині січня 2013 року, ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_14 оплатну співучасть у викраденні нафтопродуктів. Останній повинен був охороняти місце відстоювання спеціального автотранспорту за адресою: АДРЕСА_3 , та під час доставки нафтопродуктів на вказану територію перекачувати їх у більшу автоцистерну.
Продовжуючи реалізацію злочинного наміру, у нічний час, в середині січня 2013 року, більш точна дата в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлена, ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_14 та повідомив його, що треба прибути за адресою: пров.Кузнєчний,2, с.Козіївка Краснокутського району Харківської області, де останній під`єднав до автоцистерни SHLA, державний номер НОМЕР_3 , шланг від помпи та охороняв територію в очікуванні прибуття автомобіля АТЗ КАМАЗ 43101, державний номер НОМЕР_1 , з викраденими нафтопродуктами. Після цього ОСОБА_10 організував доставку в район с.Основинці Краснокутського району Харківської області ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які прослідували на раніше обговорені місця, розташовані по периметру від несанкціонованої врізки до охоронюваного нафтопроводу «Козіївка - Сидоричі», між 6-м та 7-м кілометрами, розташованого на території с.Основинці Краснокутського району Харківської області, де стали спостерігати за навколишньою обстановкою, щоб у разі виникнення небезпеки повідомити про це по телефону ОСОБА_10 .. Після чого, невстановлені в ході досудового розслідування та судового розгляду особи, на автомобілі АТЗ КАМАЗ 43101, державний номер НОМЕР_1 , прослідували до місця несанкціонованої врізки, де за допомогою під`єднаного шлангу перелили до автоцистерни сиру нафту, яка транспортувалась вищевказаним нафтопроводом та належала ПАТ «Укранафта», та перевезли її за адресою: АДРЕСА_3 , де ОСОБА_14 перекачав її до автоцистерни SHLA, державний номер НОМЕР_3 . Таким чином, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також невстановлені в ході досудового розслідування та судового розгляду особи, викрали 9821 л сирої нафти.
Продовжуючи свій злочинний намір, 29.01.2013 року, у нічний час, ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_14 та повідомив його, що треба прибути за адресою: АДРЕСА_3 , де останній під`єднав до автоцистерни SHLA, державний номер НОМЕР_3 , шланг від помпи та охороняв територію в очікуванні прибуття автомобіля КАМАЗ з викраденим нафтопродуктами. Після цього ОСОБА_10 організував доставку в район с.Основинці Краснокутського району Харківської області ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які прослідували на раніше обговорені місця, розташовані по периметру від несанкціонованої врізки до охоронюваного нафтопроводу «Козіївка - Сидоричі», між 6-м та 7-м кілометрами, розташованого на території с.Основинці Краснокутського району Харківської області, де стали спостерігати за навколишньою обстановкою, щоб у разі виникнення небезпеки повідомити про це по телефону ОСОБА_10 .. В цей час ОСОБА_15 та невстановлена в ході досудового розслідування та судового розгляду особа, на автомобілі АТЗ КАМАЗ 43101, державний номер НОМЕР_1 , із причепом, державний номер НОМЕР_5 , прослідували до місця несанкціонованої врізки, де за допомогою під`єднаного шлангу перелили до автоцистерн сиру нафту, яка транспортувалась вищевказаним нафтопроводом та належала ПАТ «Укранафта». Під час цього автомобіль АТЗ КАМАЗ 43101, державний номер НОМЕР_1 , із причепом, державний номер НОМЕР_5 , були затримані працівниками служби охорони, а ОСОБА_15 та невстановленій особі вдалося втекти з місця вчинення злочину, так як під час руху автомобіля служби безпеки, останній був помічений ОСОБА_12 , який сповістив про це ОСОБА_10 ..
Таким чином, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не вдалось довести свій злочинний намір до кінця по причинам, які не залежали від їх волі. Під час огляду місця події, 30.01.2013 року, працівниками міліції був затриманий автомобіль АТЗ КАМАЗ 43101, державний номер НОМЕР_1 , із причепом, державний номер НОМЕР_5 , в якому знаходилась сира нафта, що належала ПАТ «Укрнафта», об`ємом 13209 л.
У разі, якщо б останнім вдалось довести свій злочинний намір до кінця, ними було б викрадено сирої нафти загальним об`ємом 15,522 тони, вартістю 7388 гривень за тону, та ПАТ «Укрнафта» був би завданий матеріальний збиток на загальну суму 114 676,54 гривень.
Цим же вироком ОСОБА_7 по інкримінованому кримінальному правопорушенню за ч.2 ст. 15 , ч.3 ст. 185 КК України по епізоду замаху на крадіжку чужого майна за період з кінця 2011 р. по липень 2012 року , було виправдано , в зв`язку з невстановленням достатніх доказів для його винуватості в суді , на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України .

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, допитати у якості свідка ОСОБА_16 та дослідити протоколи огляду місця: події від 17.09.2012 року, проведені поблизу автомобільної дороги в с.Полкова-Микитівка Богодухівського району та від 12.07.2013 року за адресою: АДРЕСА_4 , висновки судово-дактилоскопічної експертизи №8 та №9 від 31.01.2013 та №10 від 04.02.2013

Вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 18.12.2017 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого ОСОБА_7 внаслідок м`якості, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодами вчиненими за період з кінця 2011 по липень 2012 року та за період з листопада 2012 року по грудень 2012 року) та призначити покарання: за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднати частину невідбутого покарання за вироком Краснокутського районного суду від 30.10.2009 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування вимог вказує на те, що судом не надано належної оцінки даним про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких кримінальних правопорушень, неодноразово не з`являвся на судові засідання без поважних причин, чим проявляв неповагу до правосуддя, вчиненим злочином ОСОБА_7 спричинив шкоду на суму 114676 грн. 54 кой., яка є значною та не відшкодував її потерпілим навіть частково, що свідчить про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого.

Вважає, що призначене судом ОСОБА_7 покарання за епізодом, вчиненим в проміжок часу з кінця 2011 року по липень 2012 року, є достатнім за розміром, проте звільнення його від відбування даного покарання на підставі ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, тяжкості вчиненого злочину, є несправедливим і недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, та судом при призначенні покарання неправильно застосований кримінальний закон, а саме: застосовано закон, який не підлягав застосуванню - положення ст. 75 КК України.

Крім того вказує, що судом не допитано в якості свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які під час досудового розслідування чітко вказували на ОСОБА_7 як на особу, яка в період з кінця 2011 року по липень 2012 року вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15-ч.3 ст. 185 КК України.

Зазначає, що суд приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 за епізодом замаху на викрадення чужого майна за період з 2011 по липень 2012 року, не надав належну оцінку всім без виключення доказам, у тому числі показанням свідка ОСОБА_16 , які підтверджують винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину, взагалі не зазначивши в тексті вироку про обставини, які повідомив свідок.

Вважає, що судом першої інстанції обставини вчинення ОСОБА_7 епізоду замаху на викрадення чужого майна за період з кінця 2011 року по липень 2012 року досліджено, однобічно та з порушеннями вимог чинного законодавства.

Крім того вказує, що ОСОБА_7 судимий 30.10.2009 року Краснокутським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 342 КК України до 5 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, у випадку визнання його винним у вчиненні злочину за епізодом замаху на викрадення цього майна за період з 2011 по липень 2012 року, остаточне покарання йому має бути призначено за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу частково , вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд; думку обвинуваченого та захисника щодо законності і обґрунтованості оскаржуваного вироку, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

За змістом положень ч.1 ст. 404 КПК України слідує, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Дані вимоги процесуального закону судом першої інстанції були порушені.
Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.
Вимога законності у кримінальному провадженні України поширюється не лише на законність суду, який уповноважений здійснювати судовий розгляд у кримінальних справах, а включає в себе й законність складу суду в конкретному судовому провадженні.
Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Як вбачаться з відомостей матеріалів кримінального провадження та змісту звукозапису судового засідання від 29 червня 2016 року (т.1 арк.145-146, 147), судом першої інстанції 29 червня 2016 року було завершено судовий розгляд за цим кримінальним провадженням, проведено судові дебати, надано обвинуваченому право звернутися до суду з останнім словом, ухвалено та проголошено вирок стосовно ОСОБА_7 .
Про ці обставини прокурор, який приймав участь при апеляційному розгляді, також зазначив в своїй промові.
Разом з цим, після проголошення вироку судом було продовжено судовий розгляд та нове судове засідання за цим провадженням стосовно ОСОБА_7 було призначено і проведено 29 вересня 2016 року (т.1 арк.149, 150, 151).
Після проведення судового розгляду , судом у тому ж складі було ухвалено вирок стосовно ОСОБА_7 18 грудня 2017 року.
Згідно вимог п.4 ч.1 ст.75, ч.2 ст.76 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості, а також він не може брати участь у новому провадженні, якщо раніше брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
Колегія суддів бере до уваги зазначені вимоги кримінального процесуального закону та вважає, що наявність відомостей про ухвалення судом першої інстанції у складі судді ОСОБА_1 вироку від 29 червня 2016 року стосовно ОСОБА_7 свідчить про те, що цей же склад суду не мав права і підстав для продовження розгляду цього кримінального провадження та ухвалення нового вироку за наслідками цього розгляду.
Порушення положень, визначених ст. ст. 75, 76 та ч. 1 ст. 464 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону - ухваленням судового рішення незаконним складом суду (п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України).
Відповідно до п.2 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді, належить вважати істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
Отже, наявність встановлених істотних порушень вимог КПК України процесуально унеможливлює розгляд апеляційних вимог прокурора щодо необхідності ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги прокурора.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить ретельно перевірити та дослідити апеляційні доводи прокурора щодо обґрунтованості часткового виправдання ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням та м`якості призначеного обвинуваченому покарання, а також дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 18 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді