ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/905/19 Справа № 206/4381/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000764, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополя АР Крим, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останій раз 26 грудня 2013 року вироком Синельниківського міського суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 391 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини.

За вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання період часу попереднього ув`язнення, а саме з 26 травня 2015 року по 13 грудня 2018 року включно у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з 26 травня 2015 року.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 у рахунок відшкодування моральної шкоди 900 000 гривень.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у смт. Ювілейне Дніпропетровської області за обставин, викладених у вироку, розбію, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням в житло, а також у придбанні, зберіганні бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу
Як установив суд, ОСОБА_7 09 квітня 2015 року, перебуваючи поблизу ТРК «Караван», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, смт. Ювілейне, вул. Нижньодніпровська, 17 зустрівся з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, та з двома невстановленими у ході досудового розслідування чоловіками, яким запропонував прийняти участь в скоєнні розбійного нападу на ОСОБА_9 , при цьому учасники обмовили роль кожного у скоєнні злочину. ОСОБА_7 того ж дня з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, та двома невстановленими у ході досудового розслідування чоловіками на автомобілі «ВАЗ-21099» під керуванням особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, маючи при собі раніше підготовлені знаряддя злочину - маски з прорізами для очей, марлеву лікарську маску та зброю, а саме пістолет невстановленої марки, котрий належить ОСОБА_7 , направились у с. Дніпрове, садове товариство Дніпрове Дніпропетровської області, де мешкає громадянка ОСОБА_9 , з метою вчинення розбійного нападу.
Далі, близько 20 години 40 хвилин особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, прибув на вищезазначеному автомобілі з раніше знайомими ОСОБА_7 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та з двома невстановленими у ході досудового розслідування чоловіками прибув до будинку АДРЕСА_3 по вище зазначеній адресі з метою скоєння розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 .
У подальшому прибувши на дане місце, особа спільно з ОСОБА_7 та невстановлений у ході досудового розслідування чоловіком вийшли із автомобіля, на той момент у машині залишилася особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та другий невстановлений у ході досудового розслідування чоловік. У подальшому особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_7 зайшли за гаражне приміщення з метою спостереження за навколишньою обстановкою, а невстановлений у ході досудового розслідування чоловік залишився біля автомобіля. У той час потерпіла ОСОБА_9 побачивши з вікна кухонної кімнати двох раніше невідомих чоловіків та з метою встановлення мети їх приїзду вийшла на вулицю перед будинком, де ОСОБА_7 запитав у останньої, хто мешкає навпроти її будинку, на що потерпіла ОСОБА_9 повідомила останнього, що у даному будинку ніхто не проживає. Після чого ОСОБА_7 , наблизившись до потерпілої ОСОБА_9 , де своїми обома руками розвернув останню спиною до себе та своєю лівою рукою охопив потерпілу за область шиї, що спричинило удушення останньої та цією же рукою, а саме долонею закрив рота потерпілій ОСОБА_9 , далі правою рукою дістав із сумки вищезазначений пістолет невстановленої марки, який приставив в область правого боку поясниці потерпілій ОСОБА_9 ,. чим придушив її волю до опору, та почав заштовхувати потерпілу ОСОБА_9 всередину будинку. Спостерігаючи вищезазначені дії ОСОБА_7 , особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, сів у вищезазначений автомобіль, а невстановлений у ході досудового розслідування чоловік залишився стояти поруч із даним автомобілем, а в цей час особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись у автомобілі, одягнув марлеву лікарську маску, щоб бути не впізнаним під час скоєння злочину, а другий невстановлений у ході досудового розслідування чоловік, який увесь час знаходився у автомобілі, одягнув маску з трьома прорізами та окуляри з метою бути не впізнаним під час скоєння злочину, після чого останні вийшли з даного автомобіля та попрямували до вищезазначеного будинку, а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, залишилася у автомобілі, а поруч з автомобілем залишився вищевказаний невстановлений у ході досудового розслідування чоловік, з метою спостереження за обстановкою на вулиці та швидшого зникнення з місця вчинення кримінального правопорушення.
Далі ОСОБА_7 заштовхав потерпілу ОСОБА_9 всередину будинку, де штовхнув останню до холодильної камери, при цьому вимагаючи у потерпілої ОСОБА_9 грошові кошти, де у цей час особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, залишилася біля будинку, спостерігаючи за обстановкою, а співучасник кримінального правопорушення, у якого на голові була маска та окуляри, виявив, що потерпіла ОСОБА_9 натиснула на кнопку «виклику охорони» та повідомив ОСОБА_7 , котрий наблизившись до потерпілої своєю лівою рукою вибив з руки останньої вказану кнопку та наніс удар кулаком лівої руки в область грудної клітини праворуч потерпілій ОСОБА_9 та продовжуючи спричиняти тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_9 . ОСОБА_7 своєю лівою рукою схопив за передпліччя правої руки та наставивши пістолет невстановленої марки, який знаходився у нього в правій руці, а саме до фаланги великого пальця правої руки потерпілої та здійснив один постріл у фалангу пальця правої руки ОСОБА_9 , що у подальшому призвело до ампутації пальця потерпілої ОСОБА_9 , а невстановлений у ході досудового розслідування чоловік з метою бути не затриманим співробітниками охорони вибіг з вказаного будинку.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел ОСОБА_7 приставив пістолет потерпілій у область лівого стегна та здійснив другий постріл, що призвело до вогнепального поранення лівого стегна потерпілої ОСОБА_9 . У подальшому співучасник злочину ОСОБА_7 своєю лівою рукою схопив за одяг в області грудної клітини потерпілої ОСОБА_9 та з застосування фізичної сили повернув останню з права на ліво від себе та тримаючи пістолет у правій руці наніс прямий удар каналом ствола пістолету невстановленої марки у область грудної клітини потерпілій ОСОБА_9 , від зазначеного удару потерпіла ОСОБА_9 впала на крісло. Після чого ОСОБА_7 та особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, зникли з місця скоєння злочину у невідомому напрямку. У ході розбійного нападу потерпілій ОСОБА_9 злочинними діями ОСОБА_7 спричинено тілесні ушкодження, відноситься до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовлює тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більш як 21 день), та легких тілесних ушкоджень, як таке, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні(21 день).
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 , знаходячись за місцем мешкання, зберігав при собі гранату РГД-5, зеленого кольору з запалом, при цьому усвідомлюючи, що не має передбаченого законом дозволу на вказану вибухову речовину.
26 травня 2015 року в ході оперативно-розшукових заходів, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 погрожував співробітникам міліції застосувати дану вибухову речовину, що є небезпечною для життя чи здоров`я жителів даного будинку, в результаті чого в період часу з 15.45 години по 16.20 годину за вищезазначеною адресою за участі двох понятих співробітниками міліції у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено гранату РГД-5, зеленого кольору з запалом, яка відноситься до бойових припасів та вибухових речовин, яку він незаконно умисно зберігав при собі без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України просить зарахувати в строк відбуття покарання з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення два дні позбавлення волі період часу попереднього ув`язнення з 26 травня 2015 року по день постановлення ухвали апеляційного суду. В іншій частині просить вирок залишити без змін.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування до ОСОБА_7 надмірно суворого покарання.
Вказує, що судом першої інстанції не було в повній мірі взято до уваги, що ОСОБА_7 свою провину визнав повністю та щиросердно розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.
Обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити в частині рішення, прийнятого на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статті 374 КПК України. При цьому відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 в скоєнні ним злочинів, за які його засуджено, суд обґрунтував зібраними у справі доказами, які досліджені в судовому засіданні та яким суд дав належну оцінку, та в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 не заперечуються. Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України також ніким не оспорюється.
Усупереч твердженням захисника у скарзі призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50,65 КК України і воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував усі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що впливають на покарання. При призначенні покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним правопорушеннь, які згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких та тяжких кримінальних правопорушень, обставини скоєння кримінальних правопорушень, враховує особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває (т. 3 а.п. 119-120), характеризується за місцем ув`язнення відповідно до довідки посередньо (т. 3 а.п. 121), раніше неодноразово судимий, в тому числі за корисливі злочини. Суд також зазначив, що визнав обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , щире каяття. Суд врахував також обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - рецидив та вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Посилання захисника ОСОБА_6 на те, що ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочину та має позитивну характеристику за місцем проживання не є достатньою підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.
Отже, апеляційний суд не знайшов порушень судом першої інстанції вимог застосування закону про кримінальну відповідальність та підстав для застосування щодо ОСОБА_7 більш м`якого покарання.
З огляду на це наведені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не ґрунтуються на матеріалах справи, тому не підлягають задоволенню.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.
Аналізуючи у логічному та системному взаємозв`язку зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного захисником питання про зарахування в строк відбуття покарання з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення два дні позбавлення волі період часу попереднього ув`язнення з 26 травня 2015 року по день постановлення ухвали апеляційного суду, апеляційний суд виходить із наступного.
Згідно з ч. 6 ст. 368 КПК України обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Вирішуючи питання про застосування ст.ст. 4, 5, ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числа на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
У таких випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у злочинах, вчинених 09 квітня, 26 травня 2015 року, затриманий - 26 травня 2015 року.
Враховуючи зазначені обставини, а також положення ч.ч. 1, 4 ст. 5 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про зарахування ОСОБА_7 попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII).

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині рішення, прийнятого на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 26 травня 2015 року по 25 лютого 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4