Зіньківський районний суд в Полтавській області
_________________________________________________________________________________
Справа № 530/562/19
Номер провадження 1-кс/530/157/19

У Х В А Л А
іменем України

08.05.2019 р. м.Зіньків

Слідчий суддя Зіньківського районного суду Полтавської області ОСОБА_1 , секретарі судового засідання ОСОБА_2 розглянувши матеріали клопотання слідчого слідчого відділення Зіньківського відділення поліції Гадяцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області капітана поліції ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до документів та їх вилучення по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000014 від 21.01.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України,-

ВСТАНОВИВ:
Слідчий слідчого відділення Зіньківського відділення поліції Гадяцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області капітан поліції ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Зіньківського районного суду Полтавської області з клопотанням про тимчасовий доступ до документів та їх вилучення.

Клопотання уповноважений слідчий обґрунтовує тим, що посадові особи ІНФОРМАЦІЯ_1 (код за ЄДРПОУ НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ), діючи за попередньою домовленістю із ФОП « ОСОБА_4 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ) та ФОП « ОСОБА_5 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_3 , АДРЕСА_3 ), зловживаючи своїм службовим становищем, внесли недостовірних відомості до актів виконаних робіт (форми КБ 2В) щодо обсягів робіт, по об`єкту - «реконструкція спортивного майданчика по АДРЕСА_1 .

У ході проведення досудового розслідування встановлено, що ФОП « ОСОБА_4 » проводив підрядні роботи на вказаному спортивному майданчику на підставі договорів підряду: №27 від 24.09.2018, №37 від 30.11.2019 та №47 від 14.12.2019, укладеними між ІНФОРМАЦІЯ_2 та ФОП « ОСОБА_4 ».

Проведеним оглядом місця події від 22.02.2019 на території спортивного майданчика у АДРЕСА_1 , встановити факт виконання підрядних робіт у повному обсязі не надалося можливим.

Разом з тим встановлено, що для здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час реконструкції об`єкта, ІНФОРМАЦІЯ_2 укладено із ФОП « ОСОБА_5 » договір №262 ТН від 07.11.2018 по організації технічного нагляду та виконання окремих функцій служби замовника на об`єкті.

У судовому засіданні слідчий клопотання підтримав та просив його задовольнити.

В свою чергу, на підставі положень ч. 2 та ч. 4 ст. 163 КПК України, слідчим суддею визнано за можливе провести судовий розгляд клопотання без участі представника особи у володінні, якої знаходяться речі і документи та прокурора.
Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався у ракурсі встановлених обставин із даного питання.
Слідчий суддя, перевіривши клопотання заявника на дотримання вимог Кримінального процесуального Кодексу України (далі - КПК), приходить до наступного.
Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ст. 1 КПК України).
Зокрема, питання застосування заходів забезпечення кримінального провадження, до яких відносяться і тимчасовий доступ до речей і документів регламентовані Главою 10 - заходи забезпечення кримінального провадження і підстави їх застосування та Главою 15 - тимчасовий доступ до речей і документів Кримінального процесуального Кодексу України (надалі - КПК України).
А саме, у випадку необхідності отримання тимчасового доступу до речей і документів, які містять банківську таємницю, що відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 162 КПК України, становить охоронювану законом таємницю, сторона кримінального провадження має право, згідно положень ст. 160 КПК України, звернутись до слідчого судді з клопотанням про такий тимчасовий доступ до речей і документів.
Таке клопотання має містити у собі наступні відомості: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження (ч. 2 ст. 160 КПК України).
При цьому, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання доступу до речей і документів з розпорядженням про можливості їх вилучення за умови, що сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що вони мають суттєве значення для встановлення важливих обставин, та можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, а без вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів (ч. 5, ч. 6 та ч. 7 ст. 163 КПК України).
Такий доступ здійснюється в порядку визначеному законом, а саме на підставі ухвали слідчого судді (ч. 1 ст. 132, ч. 2 ст. 159, ч. 6 ст. 163, ст. 164 КПК України), бо, інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками за рішенням суду (ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність»).
Та, в силу положень частин 3 та 5 ст. 132 КПК України передбачено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі щодо надання тимчасового доступу (п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України), сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються, а не просто вказати їх.
З урахуванням того, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч. 3 ст. 132 КПК України).
Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч. 4 ст. 132 КПК України).
У цій справі, заявник просячи доступ до указаних документів на підвердження доцільності його надання надає витяг з ЄРДР - 1, копію матеріалів - 5-24 (а.с.1) але не вказує, яких саме.
З клопотання про доступ слідує (дослівно цитуються судом мотиви заявника), що «разом з тим встановлено, що для здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час реконструкції об`єкта, ІНФОРМАЦІЯ_2 укладено із ФОП « ОСОБА_5 » договір №262 ТН від 07.11.2018 по організації технічного нагляду та виконання окремих функцій служби замовника на об`єкті».

Також даний договір №262 ТН від 07.11.2018 надано слідчим до матеріалів клопотання ( а.с.21). Теж саме указано і по відношення до інших матеріалів, як наслідок клопотання протиріч саме собі, адже фактично автор звернення просить доступ до того що і так має.
Джерело походження цих матеріалів не відоме, однак є дійсним факт їх наявності. Виникає питання навіщо надавати повторний доступ, у тому числі до додатків, для прикладу, які і так наявні, відповідь на це питання, клопотання не містить, як і на питання проте яке може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, звертається із клопотанням, якщо фактично запитувані дані і так відомі та наявні у запитувача в копіях.
Слід також відмітити, що подаючи звернення заявник має довести, у силу ст. 132 КПК України, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, однак для підтвердження цього факту узагалі жодних додатків не надано.
Тобто, у ході судового розгляду сторона обвинувачення не довела наявність достатніх підстав вважати, що відомості, які містяться у відшукуваних документах, можуть бути доказами під час судового розгляду цього провадження за ч. 2 ст. 367, ч. 4 ст. 190, ч.2 ст. 364-1 КК України з огляду на таке.
Діюче кримінальним процесуальним законодавством України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України).
Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом (ст. 95 КПК України).
Завданнями кримінального провадження є захист особи, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).
У цьому випадку, заявник уважає, що докази, які можуть бути здобуті під час доступу можуть містити у собі відомості, які можуть бути доказами під час судового розгляду, але, дана позиція заявника не кореспондується з нормами ст.ст. 2, 84, 95 того ж Кодексу, у світлі питання того, що саме підлягає доказування за ч. 1 ст. 366 КК України.
Таке, звернення у собі не містить чіткого розмежування, на те, що саме, доводить чи інший певний документ за ч. 1 ст. 366 КК України і чому установлення в інших спосіб обставин, які, начебто доводить цей документ, не є можливим.
Слідчий суддя не сприймає загальні формулювання указані заявником, так, як уважає, що у силу норм кримінального процесуального законодавства України, усе ж таки, автор звернення має у ньому указувати чітко найменування документу, те, яке він має значення у провадженні, і чому без його отримання не можливо установити ту інформацію, яку він власне доводить.
Це клопотання не містить у собі даних, які б давали достатні підстави вважати, які саме відомості містяться у тому, чи іншому відшукуваному документі, які дають достатні підставу уважати, що кожна з них окремо, чи у своїй сукупності, доводить ту, чи іншу обставину, що підлягає доказуванню у порядку ст. 91 КПК України, а тому не можна говорити проте, що, заявник довів, у ході судового розгляду, те, що ці документи можуть бути доказами, як і того, що без їх отримання не є можливим установити обставини визначені указаною статтею зазначеного Кодексу.
Указане позбавляє слідчого суддю можливості об`єктивно оцінити те, чи дійсно потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні та чи може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Тим паче, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК України).
Згідно ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.
При цьому, відмітка про засвідчення копії документа складається: зі слів "Згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії, яка проставляється нижче підпису. Якщо ж копії матеріалів, які подані, як додатки на підтвердження інформації відображеної у певному клопотанні складаються з кількох аркушів, вони мають бути прошнуровані нитками між собою, а на зворотному боці останнього аркуша - скріплені підписом уповноваженого працівника, засвідчені відбитком гербової печатки установи, із зазначенням кількості зшитих аркушів.
У цій ситуації, матеріали заявником, які подані, як докази обставин, на які він посилаються у клопотанні, узагалі жодним чином не засвідчений, а тому такі матеріали (документи), у розумінні ст. 99 КПК України, не можуть уважатися їх дублікатами.
Згідно ж позиції Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладеної у витягу з Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка ураховується слідчим суддею виходячи з норм Закону України «Про судоустрій і статус суддів», слідує, що окрему проблему становить подання слідчими та прокурорами разом з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів копій документів, в тому числі витягу з ЄРДР, які належним чином або взагалі не засвідчені, що позбавляє слідчого суддю можливості пересвідчитися в ідентичності цих документів, в той час, як інформація, що в них міститься, має суттєве значення під час розгляду клопотання цієї категорії та може істотно вплинути на висновки слідчого судді… Саме тому у подібних випадках, як указує ВССУ, необхідно постановляти ухвалу про відмову у задоволенні клопотання…
Слідчому судді не відомо, з яких підстав заявник віднісся так до формування свого звернення, однак слідчий суддя вимушений, у силу норм ст.ст. 22, 26 КПК України, розглянути таке звернення саме у межах даних наданих ним, та самих письмових тверджень про певні факти без їх реального підтвердження відповідними документами з цього питання.
Тим самим, на думку слідчого, заявник, не надав слідчому судді належних та допустимих доказів на підтвердження наявності у провадженні обставин регламентованих ч. 5 ст. 163 КПК України.
Також, слідчий суддя, відмічає, що у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена, у цьому випадку слідством, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що висунуте ним.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які обумовлюють доречність застосування такого типу заходу забезпечення кримінального провадження. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати доцільність тимчасового доступу доведеною поза розумним сумнівом, версія заявника має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до питання, яке є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії заявника. Наявність таких обставин, яким версія заявника не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії є підставою для розумного сумніву в доведеності доцільності застосування заходу забезпечення кримінального провадження.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія заявника була лише більш вірогідною за версію протилежну їй. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія, яка дає підстави для констатації факту доцільності застосування того, чи іншого заходу.
ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).
У цій ситуації, заявник висунувши указане твердження (наявність доцільності надання тимчасового доступу до документів), довести його «поза розумним сумнівом» не зміг.
За таких обставин, слідчий суддя дослідивши, матеріали клопотання, долучені до нього документи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язкувважає, що наявні у провадженні докази, передбачені параграфами 3-5 Глави 4 КПК України (показання, речові докази і документи, та інші) свідчать про те, що слідчим у судовому засіданні, у відповідності до вимог ч. 5 ст. 132 КПК України, не доведено обставин регламентованих ст.ст. 132, 165 того ж Кодексу.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст.131-132, 159, 163-166, 369-372 КПК України, -

У Х В А Л И В :
По клопотанню слідчого слідчого відділення Зіньківського відділення поліції Гадяцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області капітана поліції ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до документів та надати можливість вилучити відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Копію ухвали направити слідчому.

Слідчий суддя Зіньківського районного суду
Полтавської області ОСОБА_1