МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/197/19 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000511 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 21 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Привілля Каланчацького району Херсонської області, громадянина України, неодруженого, раніше судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 21 листопада 2016 року змінити та ухвалити вирок, яким призначити покарання у виді 5 років позбавленні волі із застосуванням статті 75 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 21 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Ухвалено:
строк відбуття покарання рахувати з моменту фактичного затримання.
стягнути на користь держави судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі 703 грн. 68 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Вважає вирок суду надмірно суворим.
Зазначає, що матеріальні збитки відшкодовано в повному обсязі, претензій з боку потерпілого не має, вину він визнав у повному обсязі та щиро розкаявся.
Вказує, що суд не врахував, що він працює з потерпілим і раніше брав у нього автомобіль.
На думку апелянта, його перебування у стані алкогольного сп`яніння нічим не підтверджено.
Також, апелянт наголошує, що суд повинен був застосувати відносно нього статтю 75 КК України.
Вказує, що не бажав настання матеріальних збитків потерпілому, не заволодівав його автомобілем з метою отримання матеріальної вигоди.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що 11 липня 2016 року близько 07.00 год., він, перебуваючи на території подвір`я за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, повторно, переслідуючи злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів автомобілем марки «ВАЗ 21053», д.н.з. НОМЕР_1 , що перебуває у користуванні ОСОБА_8 , вартість якого становить 37106 гривень 21 копійка.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.

Згідно вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, відповідно до вимог частини 4 статті 107 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК України) є обов`язковим фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Проте, відтворення фонограми з робочої копії запису судових засідань місцевого суду від 18 листопада та 21 листопада 2016 року, а також з архівної копії, наданої суду апеляційної інстанції судом першої інстанції, є неможливим.

Відповідно до даних журналів судового засідання, які містяться в матеріалах кримінального провадження від 18 листопада та 21 листопада 2016 року (а.п. 47, 49), під час судового розгляду даного кримінального провадження відбувалося з`ясування обсягу дослідження доказів, порядок їх дослідження, застосування положень частини 3 статті 349 КПК України, дослідження доказів, проведення судових дебатів, надання останнього слова обвинуваченому та вихід суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення вироку та його оголошення.

Неможливість відтворення фонограми вказаних судових засідань, позбавляє суд апеляційної інстанції процесуальної можливості перевірити доводи викладені обвинуваченим в апеляційній скарзі та є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог пункту 7 частини 2 статті 412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що, в силу вимог пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України, є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням викладеного, оскаржуваний вирок, на підставі пункту 3 частини 1 статті 409, пункту 7 частини 2 статті 412 КПК України, підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та, згідно пунктом 1 частини 1 статті 415 КПК України, призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів частини 2 статті 415 КПК України.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження, перевірити доводи викладені обвинуваченим в апеляційній скарзі та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись статтями 376, 404, 407, 409, 412, 415, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 21 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: