ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №644/8738/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/252/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

15 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 22.09.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, громадянин України, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-22.12.2016р. Орджонікідзевського районного суду м.Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком 3 роки,

засуджений за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до вказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 22.12.2016р та остаточно призначено покарання 5(п`ять) років і шести місяців позбавлення волі.

Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов та вирішено доля процесуальних витрат і речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , 26.02.2017р. о 16год. 00хв., маючи злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу таємно проник до службового приміщення ТОВ «Богдан - Авто Харків» за адресою: м. Харків, пр. Московський 256«Г», де, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав комплект (VАS 6331 LIFT) для налаштування стенду виміру геометрії коліс, вартістю 57522грн. 29коп., та автомобільний акумулятор «ЕАS» з номером ТWТТТХК3995036, вартістю 1 740 гривень 12 копійок, що належить ТОВ «Богдан - Авто Харків». Після цього, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення намагався втекти, проте, не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони ТОВ «Богдан - Авто Харків».

У апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене йому покарання до мінімального розміру.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони захисту в підтримку поданої апеляційної скарги, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав вирок суду правомірним, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку (т.1 а.с.53-55) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, який позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України оскільки ОСОБА_8 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно.

Як вбачається з вироку, обвинуваченому ОСОБА_8 призначене остаточне покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, при цьому за попереднім вироком йому вже було призначене 5 років позбавлення волі, а остаточне покарання склало 5 років 6 місяців позбавлення волі, яке згідно ст.414 КПК України колегія суддів не може визнати явно несправедливим.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція не підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що ОСОБА_8 слід зарахувати весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

Керуючись пст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 22.09.2017р. відносно ОСОБА_8 без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 22.09.2017р. по 15.01.2019р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді