Справа № 148/2282/16-к
Провадження №11-кп/801/40/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, матеріали кримінального провадження №0000585 за апеляційними скаргами: обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_14 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11 квітня 2018 року, яким,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:
- 19.04.1980 року Ленінським районним судом міста Вінниця за ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 215-3, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки з конфіскацією майна;
-22.12.1997 року Вінницьким обласним судом за ч.3 ст.140, ч.2 ст.142, ст.42, ст.93 п.«А» КК України (в редакції 1960 року) до виняткової міри покарання розстрілу, Указом Президента України про помилування від 29.03.1999 року змінено покарання на 20 років позбавлення волі; 11.05.2016 року звільнений по відбуттю строку покарання,
визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 12 років з конфіскацією майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015 року) ОСОБА_12 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 22.09.2016 року по день набрання вироком законної сили,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Михайлів Рязанської області, Російська Федерація, жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:
-19.11.1982 року Баштанським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.81 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців, звільнений 20.04.1983 року по «Наказу про амністію»;
-13.11.1989 року Шепетівським народним судом Хмельницької області за ч.3 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки з конфіскацією майна, звільнений 1993 року по відбуттю строку покарання;
-13.01.1994 року Братським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді позбавлення волі строком 7 років з конфіскацією майна, 26.08.1998 року застосовано «Закон Країни про амністію» скорочено невідбуту частину покарання, 07.09.1999 року звільнений по відбуттю стоку покарання;
-26.07.2000 року Снігурівським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.141, ч.3 ст.186, ч.2 ст.142, ч.2 ст.198-2, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді позбавлення волі строком 9 років 6 місяців з конфіскацією майна;
-26.07.2000 року Снігурівським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.142, ч.2 ст.140, ч.2 ст.198-2, ч.2 ст. 41, ч.1 ст.145, ч.3 ст.141, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді позбавлення волі строком 10 років з конфіскацією майна, 12.11.2001 року переглянуто вирок Центральним районним судом м. Миколаєва та засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.142, ч.3 ст.186, ч.2 ст.142, ч.2 ст.198-2, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді позбавлення волі строком 9 років 6 місяців;
-24.10.2007 року Баштанським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 115 КК України до 9 років позбавлення волі, 27.05.2016 року звільнений по відбуттю строку покарання;

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 12 років з конфіскацією майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015 року) ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 22.09.2016 року по день набрання вироком законної сили,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. П`ятихатки Великоолександрівського району Херсонської області, жителя АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з середньою освітою, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 10 років з конфіскацією майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015 року) ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 22.09.2016 року по день набрання вироком законної сили,

в с т а н о в и в :

22.09.2016 року, біля 15 години 30 хвилин, ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 попередньо домовившись між собою про вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном та будучи об`єднані єдиним злочинним умислом, діючи спільно, умисно, з корисливих мотивів через незамкнені двері, проникли до будинку АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_15 , де в одній із кімнат перебували господарка будинку ОСОБА_15 та її донька інвалід дитинства 1 групи ОСОБА_16 .

Реалізуючи єдиний злочинний умисел щодо вчинення нападу, ОСОБА_12 , погрожуючи предметом зовні схожим на пістолет, який він приніс з собою, почав вимагати гроші у ОСОБА_15 . В свою чергу ОСОБА_10 підійшов до ОСОБА_16 та умисно застосовуючи погрозу застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_16 , яка внаслідок хвороби перебувала у безпорадному стані, приставив до її шиї ножа та почав вимагати гроші. ОСОБА_15 , злякавшись за життя своєї дочки та своє життя сприйнявши погрози як реальні, пішла на кухню та взявши з шухляди гроші в сумі біля 4000 гривень, передала їх ОСОБА_12 . Після чого, ОСОБА_10 діючи умисно, застосовуючи погрози застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я, продовжив вимагати гроші у ОСОБА_16 та ОСОБА_15 . Отримавши відповідь про відсутність грошей ОСОБА_10 залишивши ОСОБА_16 , підійшов до ОСОБА_15 та застосовуючи насильство, діючи умисно наніс їй один удар рукою в область обличчя, від чого остання впала на підлогу, а ОСОБА_10 продовжив наносити їй удари ногами та руками по різним частинам тіла, спричинивши при цьому ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин, синців в області голови, обличчя, лівої сідниці, а також синця та садни на слизовій оболонці зі сторони порожнини рота верхньої губи зліва, які згідно висновку експерта №132 від 23.09.2016 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я.

ОСОБА_11 , діючи спільно, на виконання єдиного умислу, в свою чергу підійшов до дивана, де сиділа ОСОБА_16 , яка внаслідок хвороби перебувала в безпорадному стані, та діючи умисно, в ході нападу, заволодів її мобільним телефоном "Sumsung GT-C3592», мобільним телефоном «НТС 516 Dual 7», ноутбуком «Satellite A660-15В» та грошовими коштами в сумі 7400 гривень, які знайшов в шухляді меблевої стінки. ОСОБА_12 в свою чергу заволодів мобільним телефоном «Sumsung С250» належним ОСОБА_15 .

Таким чином ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 діючи спільно, в ході нападу застосовуючи погрози застосування насильства небезпечного для життя в момент заподіяння, а саме, погрожуючи ножем та предметом схожим на пістолет заволоділи майном ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та грошовими коштами, належними останнім в сумі 11400 гривень, чим спричинили потерпілим матеріальної шкоди на суму 11400 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та закрити провадження у справі за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що доказів його винуватості у вчиненні інкримінованого злочине не здобуто.

Суд першої інстанції при дослідженні доказів не надав належної оцінки протоколу огляду місця події який був складений раніше о 17:00 год., чим надійшла заява (17:35 год.) потерпілої в райвідділ поліції. Також свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції пояснила, що фотографії їй пред`являлись лише після 2 тижнів вчинення злочину.

Обвинувачений зазначає, що порушено його право на захист, яке виразилось у ненаданні йому судом першої інстанції за його клопотанням ксерокопій вказаних ним сторінок матеріалів провадження після проголошення оскаржуваного вироку.

В апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_12 просять скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції у зв`язку із невідповідністю висновків суду викладених у оскаржуваному вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, провадження у справі закрити, та звільнити їх з-під варти із зали суду, мотивуючи свої вимоги тим, що розбійний напад вони не скоювали, в будинку потерпілих не були, ножем нікому не погрожували, із оскаржуваного вироку суду першої інстанції не зрозуміло хто їх із потерпілих та свідків впізнав відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання, і чому тільки через 15 діб було проведено їх впізнання потерпілою ОСОБА_18 , під час досудового слідства та в суді першої інстанції не встановлено кому належать вилучені з місця події два сліди взуття з підлоги кімнати №3 та №6, судом першої інстанції також не взято до уваги той факт, що протокол огляду території домоволодіння №28 від 22.09.2016 року проведено раніше (17:00 год.) ніж надійшло повідомлення про злочин до оператора лінії №102 22.09.2016 року о 17:35 год.

Адвокат ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді першої інстанції вичерпаністю можливості їх отримати, та ухвалити нове рішення про закриття кримінального провадження відносно останнього, змінивши йому запобіжний захід та звільнити його з під варти із зали суду, мотивуючи свої вимоги тим, що процесуальні документи органом досудового розслідування зібрані з порушеннями кримінального процесуального законодавства.

Протокол огляду місця події від 22.09.2016 року який проведений без ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення огляду будинку, крім того із даного протоколу вбачається, що огляд будинку здійснювався з 17:99 год. 20.20 год., тоді як реєстрація повідомлення про злочин відносно ОСОБА_15 та її доньки ОСОБА_16 надійшло до чергового Тульчинського ВП Немирівського відділу ГУНП у Вінницькій області 22.09.2016 року о 17:39 год; постанова про визначення речових доказів від 23.09.2016 року складена на підставі недопустимого доказу протоколу огляду автомобіля 22.09.2016 року; протокол огляду місця події автомобіля «Ніссан Альмера» від 22.09.2016 року складений без дозволу власника або особи в користуванні якого він знаходиться, тобто обвинуваченого ОСОБА_12 та без ухвали слідчого судді вважає недопустимими доказами.

З процесуальним порушенням здобуті докази, а саме протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 23.09.2016 року, протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 06.10.2016 року, оскільки свідок ОСОБА_17 не вказує за якими саме ознаками вона впізнає особу, її особливості, а зазначає лише, що впізнає особу по формі обличчя, які суттєво різняться, крім того потерпіла ОСОБА_15 в судовому засіданні повідомила, що впізнання пред`явлених осіб відбулося у відсутності понятих.

Стороні захисту не відкривалися речі, які визнані речовими доказами відповідно до яких були складені протоколи огляду місця подій від 22.09.2016 року; протоколи отримання зразків для експертизи від 23.09.2016 року; постанови про визначення речовими доказами від 22.09.2016 року, 23.09.2016 року, 10.10.2016 року, 14.10.2016 року, 21.10.2016 року, 26.10.2016 року, 01.11.2016 року (3 штуки), а також висновки експертів №№132,1285,1284,138, 917 Д, 1363, 424 Б, 425-Х, що досліджували певні речі, в яких зазначено вилучені під час слідчих дій докази та їх доручення. Вказані процесуальні докази є недопустимими та суд узагалі не має права посилатися на будь-які докази, які не були досліджені в суді першої інстанції.

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях останнього складу злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що вина останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину базується лише на показах потерпілої ОСОБА_15 .

Висновок судово-одорологічної експертизи №138 від 13.102.106 року та висновок судово-трасологічної експертиз (дактилоскопічні дослідження) №917-Д від 21.10.2016 року є недопустимими доказами, оскільки у відповідності до вимог ст.87 КПК України біологічні зразки підозрюваних, які направлялись на дослідження вказаних експертів були вилучені з порушенням норм встановлених в діючому КПК України.

В переліку письмових доказів, на які посилається сторона обвинувачення, є в наявності лише протокол від 23.09.2016 року про отримання біологічних зразків для проведення експертиз, однак не має самої постанови прокурора (звукозапис судового засідання від 20.12.2016 року прокурор повідомив, що постанови про відібрання зразків для експертного дослідження відсутні).

Протоколи пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 23.09.2016 року та від 06.10.2016 року, які суд прийняв як беззаперечний доказ вини обвинувачених, проведені із свідком ОСОБА_17 та потерпілими ОСОБА_19 також не можуть бути визнані допустимими доказами.

Невірним є висновок суду першої інстанції про наявність в діях обвинувачених саме розбійного нападу, зокрема - заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, оскільки не доведено жодним доказом, що вказані тілесні ушкодження були небезпечними для життя в момент їх вчинення, в контексті постанови Пленуму Верховного Суду України від №10 від 06.11.2009 року.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження відносно останнього, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального провадження, об`єктивно не з`ясував всіх обставин, не навів належні та допустимі підстави не прийняття до уваги клопотання сторони захисту щодо визнання недопустимих доказів.

Протокол огляду місця події від 22.09.2016 року проводився без участі спеціалістів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , тому що вони не зазначені в протоколі ОМП, крім того, час проведення даного огляду 17:00 год. до 20:20 год. не співпадає з часом повідомлення по телефону оператора лінії 102 о 17:35 хв. про вчинення кримінального правопорушення, про яке повідомив ОСОБА_22 , крім того, слідчий ОСОБА_23 , який склав вказаний протокол виїхав на місце події лише о 17:39 год.

Суд першої інстанції у оскаржуваному вироку зазначив, що обвинувачені не заперечували про те, що з автомобіля ОСОБА_12 було вилучено речі, які належать потерпілим, та які були викрадені під час розбою (а.с.11 вироку), при цьому судом першої інстанції визнано недопустимими доказами предмети та речі, які були вилучені з автомобіля ОСОБА_12 внаслідок того, що огляд здійснювався з порушенням вимог ст.30 Конституції України та ст.233 КПК України, а тому суд першої інстанції в порушенням вимог ч.2 ст.86 та ст.94 КПК України посилається на недопустимі докази, як на підтвердження вини ОСОБА_11 .

Протоколи пред`явлення особи для впізнання від 23.09.2016 року (т.1 а.с.136-138), від 23.09.2016 року (т.1 а.с.146-148), від 06.10.2016 року (т.1 а.с.201-203) не відповідають вимогам ст.288 КПК України, в зв`язку з тим, що особи які зображені на фотознімках мають різкі відмінності між собою.

Свідок ОСОБА_17 не вказує за якими саме ознаками вона впізнає особу, її особливості, а зазначає лише, що впізнає по формі обличчя, які суттєво різняться.

Протокол отримання зразків для експертизи від 23.09.2016 року складений слідчим СВ Тульчинського ВП Немирівського ВП ГУНП у Вінницькій області л-т поліції ОСОБА_24 , що порушує вимоги ч.ч.2,3 ст.241 КПК України.

Відомості, які містяться в протоколах огляду місця події від 22.09.2016 року; протоколи отримання зразків для експертизи від 23.09.2016 року, постановах про визнання речовими доказами від 22.09.2016 року, 23.09.2016 року, 10.10.2016 року, 14.10.2016 року, 21.10.2016 року, 26.10.2016 року, 01.11.2016 року (3 штуки), а також висновки експертів №№132,1285,1284,138, 917 Д, 1363, 424 Б, 425-Х, не можуть бути допущені судом першої інстанції як докази, оскільки стороні захисту не відкривалися самі речі які визнанні речовими доказами по справі, що унеможливило їх огляд.

Прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_14 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_11 з підстав невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, мотивуючи свої вимоги тим, що останній раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння корисливих злочинів, засуджувався до реальної міри покарання. Крім того, не дивлячись на це, ОСОБА_11 вчинив особливо тяжкий корисливий злочин та не розкаявся у вчиненому, що свідчить про його особливу суспільну небезпеку та небажання стати на шлях виправлення.

Заслухавши обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , які підтримали вимоги викладені в апеляційних скаргах та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача та заперечив проти апеляційних скарг обвинувачених та захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , адвокатів ОСОБА_13 ОСОБА_7 ОСОБА_8 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_14 слід залишити без задоволення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказані вимоги закону, як вважає колегія суддів, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 були дотримані.
Викладені у вироку висновки про винність ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у оскаржуваному вироці доказами, яким суд дав всебічну і об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.

Так висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_11 ОСОБА_12 , ОСОБА_10 кожного з них за ч.3 ст.187 КК України підтверджуються:
-показами потерпілої ОСОБА_25 , яка в суді першої інстанції пояснила, що обвинувачених вона запам`ятала, оскільки було денне освітлення та вона добре роздивилася їхні обличчя. 22.09.2016 року біля 15:30 години до її будинку зайшли троє чоловіків. Вона попросила їх вийти та пригрозила викликати поліцію, після чого ОСОБА_12 погрожуючи пістолетом, почав вимагав гроші, а ОСОБА_10 приставивши до шиї її доньки ніж, вимагав гроші. Сприйнявши погрози та побоюючись за життя своєї доньки та своє життя, вона віддала ОСОБА_12 4000 гривень. ОСОБА_11 шукав по кімнаті речі і забрав ноутбук та два мобільних телефони. ОСОБА_10 вдарив її доньку по голові та почав наносити удари ногами по тілу. В кімнаті із шафи обвинувачені забрали кошти в сумі 7400 гривень. Після того як обвинувачені вийшли з будинку, вона почула як завівся двигун автомобіля;

-показами свідка ОСОБА_17 , яка в суді першої інстанції пояснила, що вона працює в магазині в селі Сокільці, яке розташоване поряд із селом Печера, вона бачила як троє чоловіків зайшли в магазин та купили вино, консерви, сигарети, поводилися як звичайні покупці, до магазину приїхали на автомобілі та зупинилися біля вікна магазину. Ввечері приїхали працівники поліції, які запитували чи вона впізнає людей, зображених на фотокартках, які їй пред`явили в присутності понятих, таким чином їй стало відомо, що в сусідньому селі пограбували жінку. В суді першої інстанції свідок ОСОБА_17 спростувала твердження обвинувачених, що ОСОБА_10 з ОСОБА_11 заходили удвох до магазину, де вона працює, а в подальшому зустрілись з ОСОБА_12 . Так свідок наполягала, що до магазину в обідній час заходили саме троє обвинувачених;

- протоколом огляду місця події від 22.09.2016 року з фото таблицею до нього, відповідно до якого оглянуто територію домоволодіння АДРЕСА_4 , зафіксовано обстановку на місці вчинення злочину та виявлено і вилучено два сліди взуття з підлоги кімнати №3, 1 слід взуття з підлоги кімнати № 6, 2 змиви із кімнати №6: з шафи та дерев`яних дверцят тумби із дзеркалом; 3 змиви із вхідних дверей кімнати №4, із вхідних дверей кімнати №5, із шухляд дерев`яної шафи кімнати №5; запахові сліди із вхідних дверей будинку, а саме ручки; запахові сліди із ручки вхідних дверей до кімнати №6; 2 змиви із дерев`яної шафи кімнати №3: один із ручки шафи, 1 із шухляди даної шафи; 4 сліди пальців рук (1- із дерев`яної шафи кімнати №3, 1 із вхідних дверей до кімнати №6, 1 із вхідних дверей до кімнати №5, 1- із дверей шафи кімнати №5), 2 сліди долоні із вхідних дверей: один із вхідних дверей до кімнати №5, другий із дверей шафи кімнати №6) (т.1 а.с. 109-114);

- протоколом огляду місця події від 22.09.2016 року з фото таблицею до нього, згідно яких оглянуто територію біля магазину «Калинка» в с. Сокілець (т.1 а.с. 115-117);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.09.2016 року відповідно до яких свідок ОСОБА_17 впізнала особу на фото №1, як ту, яка з двома невідомими особами 22.09.2016 року приїжджала до магазину «Калинка» в с. Сокілець на автомобілі іноземного виробництва світло-зеленого кольору (т.1 а.с. 130-132);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.09.2016 року відповідно до яких свідок ОСОБА_17 впізнала особу на фото №3, як ту, яка з двома невідомими особами 22.09.2016 року приїжджала до магазину «Калинка» в с. Сокілець на автомобілі іноземного виробництва світло-зеленого кольору (т.1 а.с. 133-135);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.09.2016 року відповідно до яких свідок ОСОБА_17 впізнала особу на фото №1, як ту, яка з двома невідомими особами 22.09.2016 року приїжджала до магазину «Калинка» в с. Сокілець на автомобілі іноземного виробництва світло-зеленого кольору (т.1 а.с.136-138);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.09.2016 року відповідно до яких потерпіла ОСОБА_15 впізнала особу на фото №3, як ту, яка серед трьох невідомих їй осіб 22.09.2016 року вчинила відносно неї злочин (т.1 а.с.140-142);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.09.2016 року відповідно до яких потерпіла ОСОБА_15 впізнала особу на фото №1 зліва, як ту, яка серед трьох невідомих їй осіб 22.09.2016 року вчинила відносно неї злочин (т.1 а.с.143-145);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 23.09.2016 року, відповідно до яких потерпіла ОСОБА_15 впізнала особу на фото №2, як ту, яка серед трьох невідомих їй осіб 22.09.2016 року вчинила відносно неї злочин (т.1 а.с. 146-148);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.10.2016 року, відповідно до яких потерпіла ОСОБА_16 впізнала особу на фото №4, як ту, яка серед трьох невідомих їй осіб 22.09.2016 року вчинила відносно неї злочин (т.1 а.с. 201-203);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.10.2016 року, відповідно до яких потерпіла ОСОБА_16 впізнала особу на фото №4, як ту, яка серед трьох невідомих їй осіб 22.09.2016 року вчинила відносно неї злочин (т.1 а.с. 204-206);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 06.10.2016 року, відповідно до яких потерпіла ОСОБА_16 впізнала особу на фото №4, як ту, яка серед трьох невідомих їй осіб 22.09.2016 року вчинила відносно неї злочин (т.1 а.с. 207-209).

- висновком судово-медичної експертизи №132 від 23.09.2016 року, відповідно до яких у гр. ОСОБА_15 мали місце тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин, синців в області голови, обличчя, лівої сідниці, а також синця та садни на слизовій оболонці зі сторони порожнини рота верхньої губи зліва, які виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), що могло бути в термін і за обставин, на які вказує обстежена і по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я (т.1 а.с. 150);

- висновком судово-одорологічної експертизи №138 від 13.10.2016 року, відповідно до яких зразки запаху, надані на дослідження вилучені: з поверхні ручки дверей кімнати №6, з поверхні ручки вхідних дверей будинку - наявні та придатні для ідентифікації. Зразки запаху, надані на дослідження, відібрані у гр. ОСОБА_10 , у гр. ОСОБА_12 та у гр. ОСОБА_11 - наявні, придатні для порівняльної ідентифікації. При порівнянні зразків запаху вилучених при огляді місця події з поверхні ручки дверей кімнати № НОМЕР_1 та з поверхні ручки вхідних дверей будинку, зі зразками запаху відібраними у гр. ОСОБА_10 , у гр. ОСОБА_12 та у гр. ОСОБА_11 , в ході дослідження встановлено, що зразки запаху вилучені з поверхні ручки дверей кімнати № НОМЕР_1 та з поверхні ручки вхідних дверей будинку мають - спільне джерело походження зі зразками запаху відібраними у гр. ОСОБА_10 , у гр. ОСОБА_12 та у гр. ОСОБА_11 (т.1 а.с. 234-253);

- висновком судово-трасологічної експертизи (дактилоскопічні дослідження) № 917-Д від 21.10.2016 року, згідно яких один слід долоні руки розмірами 34x69 мм та три сліди пальців рук найбільшими розмірами по вісях 15x20 мм, 15x20 мм, 13x25 вилучених 22.09.2016 під час огляду приміщення будинку гр. ОСОБА_15 по АДРЕСА_4 , придатні для ідентифікації за ними особи, а сліди папілярних узорів рук розмірами 36x39 мм, 10x14 мм непридатні для ідентифікації за ними особи. Слід долоні руки розмірами 34x69 мм залишений долонею правої руки ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , слід пальця руки розмірами 15x25 мм залишений вказівним пальцем правої руки ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , слід пальця руки розмірами 15x20 мм залишений безіменним пальцем правої руки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , слід пальця розмірами 13x25 мм залишений вказівним пальцем правої руки ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (т.2 а.с. 4-14).

Частиною першою статті 84 КПК України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст.85 КПК України).

Виходячи з вимог ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Частиною першою статті 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до рішення Конституційного суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного справедливого рішення у справі.

Таким чином, на підставі досліджених доказів, ОСОБА_26 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 обґрунтовано визнано винуватими у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я осіб, які зазнали нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, а дії обвинувачених правильно кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України.

Сторона захисту наполягає на недоведеності, що тілесні ушкодження були небезпечними для життя в момент їх спричинення, однак, доводи апеляційної скарги сторони захисту з цього приводу - є необґрунтованими.

Як встановлено доказами у даному кримінальному провадженні, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я осіб, які зазнали нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло напад на потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 з метою заволодіння чужим майном.

Вилучення речей потерпілих з автомобіля, на якому пересувались обвинувачені останніми не заперечувалось. Не заперечувалось і те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 знаходились біля домоволодіння потерпілих.

Також є встановленими доказами кримінального провадження та береться до уваги як суттєве для правильності вирішення питання кваліфікації дій обвинуваченого наступне.

З урахуванням правозастосовної судової практики, під проникненням слід розуміти вторгнення у житло, інше приміщення чи сховище з метою вчинення крадіжки, грабежу чи розбою. Воно може здійснюватися як таємно, так і відкрито, як з подоланням перешкод або опору людей, так і безперешкодно, шляхом обману, тощо. Спосіб проникнення значення для кваліфікації не має. Факт входження, потрапляння у приміщення чи поява у ньому іншим способом у поєднанні з іншими зовнішніми поведінковими проявами дають можливість визначити об`єктивну сторону суспільно небезпечного діяння.

Ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення. Адже у тому разі, коли особа під впливом свого корисливого мотиву утвердилася в намірі заволодіти чужим майном, вона обирає механізм злочинної поведінки, який включає в себе етапи, зокрема мотивації злочину, планування посягання, вибір шляхів досягнення цілі, прогнозування ризиків та можливих наслідків тощо.

Якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення. (Висновки Верховного Суду України, викладені у рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої п.1 ч.1 ст. 400-12 КПК України 1960 року, за II півріччя 2012 р.; судовий прецедент - постанова Верховного Суду України від 15 листопада 2012 р. у справі N 5-15 кс 12).

ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 були біля будинка потерпілих, мали при собі ніж, запах вилучений з місця події є ідентичним із запахом, вилученим із зразків, наданих обвинуваченими, що підтверджується дослідженим в суді першої інстанції висновком висновком судово-одорологічної експертизи №138 від 13.10.2016 року.

Відібрання зразків запаху у обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 відібрані добровільно за їхньою згодою.

У подальшому, потрапивши до житла ОСОБА_15 , застосовуючи принесений із собою ніж та предмет, схожий на пістолет, застосовуючи погрозу застосування насильства, небезпечне для життя та здоровя потерпілих (погрози ножем ОСОБА_16 , погрози предметом, схожим на пістолет та нанесення ОСОБА_15 ударів), вчинили за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло напад на ОСОБА_15 та її доньку ОСОБА_16 , яка є інвалідом дитинства 1 групи та обмежена у пересуванні, з метою заволодіння грошовими коштами, що знаходилися в будинку потерпілих, а також майном потерпілих.

Під час нападу на потерпілу ОСОБА_16 , яка є інвалідом дитинства та перебувала у безпорадному стані застосовано ніж, якого ОСОБА_10 приклав до шиї потерпілої ОСОБА_16 , а до потерпілої ОСОБА_15 застосовано фізичне насильство (удари ногами) та погрози предметом, схожим на пістолет, що вказує на погрозу застосування до потерпілих фізичного насильства, небезпечного для здоров`я та життя.

Враховуючи вище наведені обставини, колегія суддів суддів вважає, що дії обвинувачених ОСОБА_26 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 за ч.3 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я осіб, які зазнали нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло є правильними.

Таким чином, доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_14 свого підтвердження не знайшли.

Твердження обвинувачених ОСОБА_26 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , а також захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , про те, що заява потерпілої про вчинення злочину надійшла о 17:35 год. а протокол огляду місця події складено о 17:00 год., що не можна вважати допустимим доказом його винуватості, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки невірно вказаний у протоколі час це є технічною опискою, про що було зазначено і у оскаржуваному вироці суду першої інстанції. Згідно протоколів огляду місця події від 22.09.2016 року слідчими СВ Тульчинського відділення поліції Немирівського відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області ОСОБА_27 та ОСОБА_28 в присутності двох понятих, проведено огляд місця події. Підставою для проведення огляду було повідомлення потерпілої ОСОБА_15 про вчинення відносно неї та її дочки розбійного нападу. Оглядом встановлено, що місцем події являється домоволодіння потерпілої ОСОБА_15 , де обвинувачені вчинили на ОСОБА_15 та її доньку розбійний напад.

Згідно вимог ст.233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

В матеріалів провадження наявна заява потерпілої про надання дозволу на проведення огляду її помешкання (т. 1 а.с. 126). ). При цьому від власників будь-яких зауважень щодо огляду не надходило. За наявності добровільної згоди на огляд працівниками поліції домогосподарств, який відбувся за участі власників, колегія суддів погоджується з висновком суду щодо допустимості зазначеного доказу, оскільки дозвіл слідчого судді (на що акцентує увагу сторона захисту) як форма речення про дозвіл на проникнення до житла чи іншого володіння особи з метою проведення огляду є обов`язковим у випадку, коли власник добровільної згоди на проведення не надав.

Відповідно до висновку судово-одорологічної експертизи №138 від 13.10.2016 року зразки запаху, надані на дослідження, відібрані у ОСОБА_26 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 за добровільною згодою останніх.

Отже, отримані докази - протоколи огляду місця події та похідні від нього висновки експертиз, вилучені матеріали біологічного походження та речові докази є допустимими.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_26 про порушення права на захист, яке виразилось у ненаданні йому за його клопотанням ксерокопій вказаних ним сторінок матеріалів провадження після проголошення вироку він подав клопотання до суду першої інстанції для надіслання йому ксерокопій вказаних ним сторінок матеріалів провадження, колегія суддів вважає це не порушенням права на захист, оскільки у матеріалах провадження наявна заява ОСОБА_26 про ознайомлення із матеріалами справи із його особистим підписом, яким засвідчено, що з матеріалами справи його було ознайомлено в повному об`ємі (т.3 а.с. 175). Аналогічні заяви з підписами про повне ознайомлення з матеріалами написані також і обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_12 (т.3 а.с.179,186).

Щодо твердження обвинуваченого ОСОБА_26 про те, що він у скоєному зізнався під тиском працівників правоохоронних органів спростовується матеріалами кримінального провадження, оскільки обвинувачений ОСОБА_26 в суді першої інстанції давав показання в присутності свого захисника, однак ні під час досудового розслідування, ні в суді першої інстанції ні ним, ні його захисником не було заявлено, в усній чи письмовій формі, про здійснення на нього будь-якого тиску зі сторони працівників поліції. Будь-які об`єктивні дані про застосування працівниками поліції чи слідчим недозволених методів слідства відсутні, переконливих доказів застосування таких методів не наведено і в апеляційній скарзі.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_10 у судовому засіданні про застосування працівниками правоохоронних органів відносно нього фізичного та психологічного тиску нічим не підтверджується. В суді першої інстанції ОСОБА_10 зазначав про зникнення у нього коштів після затримання його працівниками поліції. Ні про який тиск з боку співробітників поліції він не зазначав.

Твердження обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_12 про те, що розбійний напад вони не скоювали, в будинку потерпілих не були, спростовуються показаннями потерпілої, яка упізнала обвинувачених при пред`явленні їй фотознімків для впізнання осіб, вчинивши відносно неї та її дочки розбійний напад. Цих самих осіб упізнала під час досудового розслідування також і свідок ОСОБА_17 , про що повідомила в суді першої інстанції. А саме ОСОБА_17 пояснювала, що слідчим їй було пред`явлено фотографії для впізнання осіб, яких вона бачила у магазині в день вчинення розбійного нападу на ОСОБА_15 , 23.09.2016 року, на наступний день після вчинення розбійного нападу серед пред`явлених їй фотографії, вона упізнала осіб, які заходили у магазин, де вона працює в той день, цими особами виявились обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Щодо того, що ОСОБА_11 в апеляційній скарзі зазначає, що ОСОБА_17 пояснила в суді першої інстанції, що фотографії їй пред`являлись після 2 тижнів вчинення злочину, то суд їх не приймає до уваги, оскільки в матеріалах є протокол з датою 23.09.2016 року з особистим підписом свідка ОСОБА_17 .А також спростовуються висновком судово-одорологічної експертизи №138 від 13.10.2016 року, відповідно до якого зразки запахів, вилучених при огляді місця події з поверхні ручки дверей кімнати №6 та з поверхні ручки вхідних дверей будинку мають спільне джерело походження зі зразками запаху відібраними у гр. ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 (т.1 а.с.234-253).

Щодо доводів адвоката ОСОБА_13 про те, що огляд місця події - автомобіля «Ніссан Альмера» проводився 22.09.2016 року без дозволу власника або особи в користуванні якого він знаходиться, тобто ОСОБА_12 , то суд вважає їх вірними. Судом першої інстанції даний доказ був визнаний недопустимим, оскільки письмовий дозвіл ОСОБА_29 , який проживає в іншій області на значній відстані від місця огляду автомобіля, що оглядався у вечірній час 22.09.2016 р., має сумнівне походження, не відомо шлях надходження даної заяви до органів досудового розслідування, відсутня інформація в ЄРДР щодо даного доказу, а також відсутні відомості на підставі яких документів встановлено особу, яка надала даний дозвіл від імені ОСОБА_29 , що свідчить про недопустимість використання даного доказу та свідчить про проведення огляду автомобіля 22.09.2016 року «NISSAN» Almera, державний номерний знак НОМЕР_2 , без законних на те підстав, з порушенням вимог ст.30 Конституції України та вимог ст.233 КПК України.

Враховуючи недопустимими вищевказаний доказ, суд першої інстанції визнав усі докази, зібрані на підставі проведення такої слідчої дії як проведення огляду автомобіля «NISSAN» Almera, державний номерний знак НОМЕР_2 , також недопустимими в розумінні ч.1 ст. 87 КПК України, оскільки вони є похідними, а відповідно отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому суд не може прийняти до уваги як «плід отруєного дерева» за практикою ЄСПЛ такі докази на підтвердження вини обвинувачених у вчинені інкримінованого злочину, зокрема :

- постанову про призначення судово-товарознавчої експертизи від 25.10.2016 року та висновку судово-товарознавчої експертизи №1363 від 27.10.2016 року (т.2 а.с.17-21);

- постанову про призначення експертизи холодної зброї від 27.10.2016 року та висновок експертизи №425-Х від 01.11.2016 року (т.2 а.с. 24, 35-40);

- постанову про призначення судово-балістичної експертизи від 27.10.2016 року та судово-балістичну експертизу №424-Б від 01.11.2016 року (т.2 а.с. 26-31);

- постанову про визнання речових доказів та приєднання їх до матеріалів кримінальної справи від 01.11.2016 року (т.2 а.с.32);

- постанову про визнання речових доказів та приєднання їх до матеріалів кримінальної справи від 01.11.2016 року (т.2 а.с.41);

- постанову про визнання речових доказів та приєднання їх до матеріалів кримінальної справи від 01.11.2016 року (т.2 а.с.42);

- постанову про визнання речових доказів від 23.09.2016 року автомобіля марки «Ніссан Альмера» (т.1 а.с.139);

- постанову слідчого про призначення судово-товарознавчої експертизи від 22.09.2016 року (т.1 а.с. 158, 160);

- висновок судово-товарознавчої експертизи №1285 від 04.10.2016 року (т.1 а.с. 212-220);

- висновок судово-товарознавчої експертизи №1284 від 06.10.2016 року (т.1 а.с. 223-227);

- протокол пред`явлення речей для впізнання від 10.10.2016 року (т.1 а.с. 228-230);

- постанову слідчого від 10.10.2016 року про визнання речових доказів та приєднання їх до матеріалів кримінальної справи (т.1 а.с. 231).

З цим погоджується і колегія суддів.

Адвокат ОСОБА_7 у апеляційній скарзі зазначає, що висновок судово-одорологічної експертизи №138 від 13.10.2016 року та висновок судово-трасологічної експертиз (дактилоскопічні дослідження) №917-Д від 21.10.2016 року слід визнати не допустимими та неналежними через вилучення з порушенням норм встановлених в діючому КПК України біологічних зразків підозрюваних, які направлялись на дослідження вказаних експертів.

Суд вважає недоведеною та необґрунтованою позицію сторони захисту щодо недопустимості в якості доказу в даному провадженні висновків експертиз, оскільки у обвинувачених були відібрані біологічні зразки, останні знали про проведення експертних досліджень цих зразків, поставили свої підписи в протоколах відібрання зразків, зразки відбирались у присутності понятих. Відповідно до висновку судово-одорологічної експертизи №138 від 13.10.2016 року зразки запаху, надані на дослідження, відібрані у ОСОБА_26 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 за їх добровільною згодою. Крім того, в ході судового розгляду кримінального провадження стороною захисту не заявлялись клопотання про призначення повторних чи додаткових експертиз та про неповноту проведених експертних досліджень, обвинувачені будь-яких заяв про недобровільне відібрання у них зразків запаху не подавали, матеріали провадження їх не містять.

Не заслуговують на увагу твердження адвоката ОСОБА_8 про те, що протоколи пред`явлення особи для впізнання від 23.09.2016 року (т.1 а.с.136-138), від 23.09.2016 року (т.1 а.с.146-148), від 06.10.2016 року (т.1 а.с.201-203) не відповідають вимогам ст.288 КПК України, в зв`язку з тим, що особи які зображені на фотознімках мають різкі відмінності між собою.

Суд вважає необґрунтованою позицію сторони захисту про недопустимість таких доказів як протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками через їх невідповідність вимогам ст.288 КПК України, а саме через пред`явлення фотознімків осіб, несхожих за рисами обличчя, віком та зачісками, оскільки така думка сторони захисту є надуманою та суб`єктивною.

Стверджуючи про недопустимість в якості доказу протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання, апелянт залишив поза увагою положення ч.6 ст.228 КПК України, яка передбачає у разі необхідності проведення впізнання за фотознімками.

Сама процедура впізнання в повному обсязі відповідала вимогам ч.7 ст.228 КПК України. Потерпілій та свідку було пред`явлено чотири кольорових фотознімки із зображенням осіб чоловічої статі, які не мають різких відмінностей в одязі, кольорі волосся, в той же час, мають спільні риси у зачісці, формі та розташуванні вух, рисах обличчя. Під час слідчої дії потерпіла та свідок пояснили за якими ознаками упізнали чоловіків, що вчинили розбійний напад. Посилання апелянта на те, що свідок чітко не зазначила прикмети осіб, вчинивших напад, а лише форму обличчя, є недоречними, оскільки відповідно вказаної процесуальної дії, особи на інших фотознімках тієї ж статі, не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню, що відповідає вимогам ст.228 КПК України.

З урахуванням того, що протокол пред`явлення фотознімків для впізнання та сама процедура впізнання відповідають положенням ст.228 КПК України, суд першої інстанції вірно прийняв його дані до уваги під час прийняття рішення та надав йому вірну оцінку у сукупності з іншими доказами по справі.

Щодо тверджень адвоката ОСОБА_8 про те, що відомості, які містяться в протоколах огляду місця події від 22.09.2016 року; протоколи отримання зразків для експертизи від 23.09.2016 року, постановах про визнання речовими доказами від 22.09.2016 року, 23.09.2016 року, 10.10.2016 року, 14.10.2016 року, 21.10.2016 року, 26.10.2016 року, 01.11.2016 року (3 штуки), а також висновки експертів №№132,1285,1284,138, 917-Д, 1363, 424 Б, 425-Х, не можуть бути допущені судом першої інстанції як докази, оскільки стороні захисту не відкривалися самі речі які визнанні речовими доказами по справі, що унеможливило їх огляд, то судом першої інстанції дані обставини досліджувались.

Так, у матеріалах провадження наявні розписки учасників кримінального провадження про відкриття їм матеріалів кримінального провадження. Захисниками під час судового розгляду в суді першої інстанції не подавались клопотання про дослідження в судовому засіданні речових доказів.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, про невідповідність призначеного покарання обвинуваченомуу ОСОБА_11 через його м`якість, колегія суддів приходить до наступних висновків.

В ч.2 ст.65 КК України зазначено «Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Обираючи підсудному покарання, суд виходить із встановленої ст.50 КК України його мети - кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості (ст.372 КПК України) .

Що стосується призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , то на думку колегії суддів, воно призначене судом відповідно до вимог ст.ст.65-67 КК України, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину (особливо тяжкий), відсутність обставин, що пом`якшують покарання, не визнання вини, особу винного, який в силу ст.89 КК України не судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, а також врахував обставину, що відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_11 - вчинення злочину щодо особи похилого віку та щодо особи що перебуває в безпорадному стані.

Враховуючи вище наведені обставини, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання за своїм видом та мірою є достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_11 як особи, що представляє підвищену суспільну небезпеку, лише за умови ізоляції його від суспільства.

На суд покладається обов`язок відповідно до вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до цієї ж статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників кримінального провадження.

Таким чином, з огляду на вищенаведені обставини, будь-яких істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б тягнули за собою скасування чи зміну оскаржуваного вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає та вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, з огляду на що всі апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , адвокатів ОСОБА_13 ОСОБА_7 ОСОБА_8 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_14 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11 квітня 2018 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим які тримаються під вартою в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом