ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/27/19 Справа № 204/5315/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0001651, № 0001619,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця в м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого останній раз:

- 27.06.2017 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 332 ч.2, 309 ч.2, 70, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 28.07.2017 року по відбуттю строку покарання;

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання, якщо засуджений протягом 3 років іспитового строку, не вчинить нового злочину та виконає покладенні на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави відповідні кошти за проведення експертиз.

Також вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він в невстановлений час, 02 серпня 2017 року, повторно, без мети збуту, на центральному автовокзалі, розташованому по вул. Курчатова, 10 в м. Дніпро, знайшов, підібрав і таким чином незаконно придбав, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який став зберігати при собі, без мети збуту.

Після того, близько 11 години 05 хвилин 02 серпня 2017 року, біля будинку № 24 по пр. Пушкіна в м. Дніпро, працівники поліції в ході огляду речей обвинуваченого виявили та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, масою 13,463 г, що в перерахунку на суху речовину складає 11,772 г..

Крім цього, ОСОБА_7 , невстановлений час, 04 серпня 2017 року, в повторно, в парку «Пам`яті та примирення», розташованому по пр. С.Нігояна в м. Дніпро, знайшов, підібрав і таким чином незаконно придбав, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який став зберігати при собі, та в тай же день, близько 13 години 05 хвилин, поблизу будинку № 15-а по вул. Щепкіна в м. Дніпро, працівники поліції в ході огляду речей обвинуваченого виявили та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, масою 8, 188 г, що в перерахунку на суху речовину складає 7,369 г., який він умисно, повторно, незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі :

- прокурор просить вирок, в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати, та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В іншій частині, - вирок залишити без змін.

Вважає, що суд необґрунтовано застосував положення ст. 75 КК України, оскільки обвинувачений раніше вже вчиняв ряд умисних злочинів, за які був засуджений до позбавлення волі.

Крім того, будучи звільненим із зали суду за відбуттям покарання 28.07.2017 року, він 02 та 04 серпня 2017 року, тобто через 5 та 7 днів знову вчинив два нових умисних злочини, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, що на думку апелянта, свідчить про відсутність наміру стати на шлях виправлення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та пояснив, що вину в інкримінованого йому злочині він не визнає, та під час судового розгляду в суді першої інстанції також не визнавав, наркотичний засіб не знаходив та не зберігав, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Судовий розгляд кримінального провадження, відповідно до вимог ч.1 ст. 337 КПК України, повинен проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повинно бути враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному проваджені. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, (журналу судового засідання та звукозапису судового розгляду) обвинуваченим ОСОБА_7 в судовому засіданні від 10 жовтня 2017 року не було визнано вину в повному обсязі, але в супереч ст. 349 КПК України суд першої інстанції не дотримався вимог вище наведеної статті, та прийняв рішення не досліджувати докази по кримінальному провадженню. Тим самим, суд порушив вимоги ст. 349 КПК та не роз`яснив обвинуваченому вимоги ст. 349 КПК України, не з`ясував, чи правильно він розуміє зміст усіх зазначених обставин, не переконався, що визнання їх є добровільним, та не роз`яснив сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку (технічна запис судового розгляду).

У судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заявив, що йому суд належно не роз`яснював вимоги ст.349 КПК та він не визнавав свою вину.

Таким чином, всупереч положенням ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджуючи доказів на підтвердження вини обвинуваченого, суд першої інстанції обмежив процесуальні права обвинуваченого, у тому числі право на захист.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.cт. 20, 24 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч.1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року ЗУ «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2,4,7 та 11 до Конвенції», говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить порушення вимог вказаної вище статті кримінального процесуального закону, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, згідно з якими до загальних засад відноситься забезпечення права на захист, тоді як обвинувачені безпідставно були обмежені у реалізації свого права на захист при проведенні судового слідства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений ним вирок з викладених вище підстав підлягає скасуванню.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Під час нового розгляду суду слід врахувати викладене, належним чином дослідити усі обставини кримінального провадження, та прийняти законне й обгрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4