ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 січня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 ,захисника ОСОБА_6 ,обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційну скаргу заступника керівника Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 на вирок Глибоцького районного суду м.Чернівці від 16 листопада 2018 року у кримінальному провадженні №0000169 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Байраки та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, по національності румуна, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше в силу ст.89 КК України не судимого, обвинуваченого за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Глибоцького районного суду м.Чернівці від 16 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України та ч.2 ст.289 КК України і йому призначене покарання: за ч. 3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70КК України шляхом поглинення менш суворого

покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання

призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 10 жовтня 2018 року та остаточно до відбуття призначено ОСОБА_7

покарання у виді 4-х (чотирьох) років і 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

Провадження№11-кп/822/37/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9 Категорія:ч.3ст.185,ч.2ст.289 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга заступника керівника Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 у якій апелянт, не оспорюючи доведеності винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просить скасувати вирок в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Апелянт посилається на те, що суд безпідставно, за відсутності необхідної кількості пом`якшуючих обставин, призначив обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням вимог ст.69 КК України, не врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного,який притягувався до кримінальної відповідальності. Також невірно застосував положення ст. 71 КК України та призначив покарання за сукупністю вироків, а натомість повинен був призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, оскільки злочини були вчинені обвинуваченим до ухвалення вироку Герцаївським районним судом Чернівецької області від 10.10.2018 року.Окрім того,вирок не містить у резолютивній частині рішення щодо конфіскації майна,яка передбачена санкцією ч.2 ст.289 КК України

Просив ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України п`ять років позбавлення волі, без конфіскації майна; ч. 3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі,на підставі ч. 1 ст. 70КК України за сукупністю злочинів- п`ять років позбавлення волі, без конфіскації майна та на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 10 жовтня 2018 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років і одного місяця позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та його захисника,які частково погодились із доводами прокурора,дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та перевіривши її доводи,колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 17 липня 2018 року біля 16 години 00 хвилин зайшов на територію приватного господарства у с. Могилівка Герцаївського району Чернівецької області, що належить ОСОБА_10 , у якому тривалий час ніхто не проживає. Після цього через вікно проник до будинку,де незаконно заволодів моторолером марки «G-MAX» моделі «MOTOJET», 2008 року випуску вартістю 4 265,15 грн.,що належав ОСОБА_10 , виштовхав його з будинку та поїхав на ньому додому у с. Хряцька Герцаївського району Чернівецької області, де зберігав та використовував транспортний засіб до 09 серпня 2018 року, коли його було виявлено працівниками поліції у ході проведення обшуку.

Крім цього, 16 серпня 2018 року близько 10 години 00 хвилин ОСОБА_7 прийшов до господарства ОСОБА_11 у с. Хряцька Герцаївського району Чернівецької області та повторно, через вікно проник до житлового будинку,звідки викрав майно ОСОБА_11 на суму 1560 гривень:пляшку лікеру «Лімончело», 0,7 літра, вартістю 200 гривень, шість пачок печива вартістю 20 гривень кожна, дві пачки крекера вартістю 20 гривень кожна, скляні окуляри вартістю 1000 гривень та дві пачки соєвого молока по 1л. вартістю 100 гривень кожна.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Судова колегія вважає, що районний суд, повно, об`єктивно і всебічно дослідивши надані сторонами докази, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, що йому інкриміновані та дав вірну юридичну оцінку діям обвинуваченого.

У цій частині вирок районного суду апелянтом не оспорюється, а тому судова колегія не наводить доводів на підтвердження таких висновків суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість застосування ст.69 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, судова колегія вважає безпідставними, виходячи з наступного.

У відповідності з вимогами ст.65 КК України, п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»(зі змінами) при призначенні покарання у кожному конкретному випадку суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини справи, а також обставини ,що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобігання нових злочинів.

Згідно положень ст.69 КК України суд, встановивши наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції частини статті за цей злочин.

Таких вимог при призначенні виду та строку покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України районний суд дотримався у повній мірі.

Так,суд врахував, що цей злочин є тяжким.

Разом із тим, суд правильно зважив ,що ОСОБА_7 повністю визнав вину у скоєному, щиро розкаявся та претензії з боку потерпілої відсутні, і такі обставини пом`якшують покарання.

При цьому,за змістом ч.2 ст.66 КК України, суд, призначаючи покарання може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті, а тому доводи прокурора щодо неправильності визначення судом обставин,які пом`якшують покарання,необгрунтовані.

Зважив суд і на дані про особу обвинуваченого, який раніше в силу ст.89 КК України не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

За фактичними обставинами, обвинувачений заволодів транспортним засобом-мопедом вартістю 4265 грн., який потерпілій повернуто,що характеризує ступінь фактичної тяжкості скоєного діяння.

Згідно характеристики місця попереднього ув`язнення, ОСОБА_7 залучається до робіт, пов`язаних із виробництвом та впорядкуванням території ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор».

Обставин, які би обтяжували покарання, судом не встановлено.

Врахувавши викладене, районний суд прийшов до правильного висновку, що такі обставини у сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину та обгрунтовано застосував вимоги ст.69 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 289 КК України.

Проте, ухвалюючи щодо ОСОБА_7 вирок за ч. 2 ст. 289 КК України, суд помилково не вказав у резолютивній частині рішення про щодо додаткового покарання у виді конфіскації майна,на що звертав увагу прокурор у апеляційній скарзі.

Зазначене додаткове покарання,згідно санкції статті,є альтернативним та судова колегія,зважаючи на фактичні обставини справи, не вбачає підстав для його застосування,а тому вирок суду слід змінити в цій частині ,доповнивши вказівкою про те,що основне покарання за ч.2 ст.289 КК України слід призначити без додаткового-конфіскації майна.

Доводи апелянта про те, що при призначенні покарання районний суд застосував закон,який не підлягав застосуванню-ст. 71 КК України- є слушними.

Згідно ч.1 ст.71 КК України,якщо засуджений після постановлення вироку,але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин,суд до покарання,призначеного за новим вироком,повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому,відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочини, за які засуджено ОСОБА_7 вироком Глибоцького районного суду від 16 листопада 2018 року, були вчинені ним до постановлення вироку Герцаївським районним судом Чернівецької області 10 жовтня 2018 року , тому суд першої інстанції повинен був призначити остаточне покарання обвинуваченому із застосуванням правил ст. 70 ч.4 КК України,а не ст.71 КК України.

Отже, судова колегія вважає,що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків із застосуванням положень ст.71 КК України слід змінити відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2ч.1ст.413 КПК України,оскільки судом був застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 ,418 , 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Глибоцького районного суду м. Чернівці від 16 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4(чотири) роки позбавлення волі,без конфіскації майна; за ч. 3 ст.185 КК України на 3(три) роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим- на 4(чотири) роки позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 10 жовтня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4(чотирьох) років 4(чотирьох) місяців позбавлення волі,без конфіскації майна.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим- у той же строк з дня отримання її копії.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3