Постанова
Іменем України
08 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 202/6818/16-к
провадження № 51-2620 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000164 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржуються.

Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасовано. Постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винною у тому, що вона за попередньою змовою з ОСОБА_7 у листопаді 2015 року за місцем свого проживання, відповідно до розробленого та узгодженого між собою плану, розміщувала у мережі Інтернет на сайті «http//www.olx.ua» оголошення про продаж побутових товарів, яких не мала в наявності і не планувала замовляти для подальшої поставки, та після виходу на зв`язок особи, що бажає придбати вказаний в оголошенні товар, переконувала її сплатити на вказаний нею картковий банківський рахунок повну передплату вартості замовленого товару, частину вартості або вартість поштової доставки товару. Отримані від замовників гроші ОСОБА_7 та ОСОБА_6 присвоювали та витрачали на особисті потреби, не виконуючи домовленостей із замовниками щодо поставки вказаного в оголошенні товару.
Своїми незаконними діями обвинувачені спричинили матеріальну шкоду потерпілим: ОСОБА_8 у розмірі 400 грн., ОСОБА_9 в розмірі 300 грн., ОСОБА_10 у розмірі 841,50 грн., ОСОБА_11 у розмірі 4000 грн., ОСОБА_12 у розмірі 490 грн., ОСОБА_13 у розмірі 200 грн., ОСОБА_14 у розмірі 833,85 грн., ОСОБА_15 у розмірі 350 грн., ОСОБА_16 у розмірі 2700 грн., ОСОБА_17 в розмірі 1500 грн., ОСОБА_18 у розмірі 900 грн., ОСОБА_19 в розмірі 500,31 грн., ОСОБА_20 у розмірі 1295 грн., ОСОБА_21 у розмірі 1201,72 грн., ОСОБА_22 у розмірі 1206 грн., ОСОБА_23 у розмірі 1250 грн., ОСОБА_24 в розмірі 1480 грн., ОСОБА_25 у розмірі 392 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить вирок апеляційного суду змінити та звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання у виді позбавлення волі. Прокурор зазначає, що апеляційний суд при призначенні ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України порушив вимоги кримінального процесуального закону, вийшов за межі апеляційних вимог, оскільки, за твердженням прокурора, в апеляційній скарзі не порушувалося питання про скасування вироку місцевого суду з підстав м`якості призначеного покарання, а лише вказувалося про незастосування місцевим судом ч. 3 ст. 61 КК України. Оскільки на даний час інші більш м`які види покарання, які передбачені санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, до ОСОБА_6 застосовувати не можна, то прокурор стверджує, що засуджену слід звільнити від призначеного покарання.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримала скаргу в повному обсязі.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікацію її дій, вказує на порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону внаслідок того, що суд вийшов за межі апеляційних вимог прокурора та призначив засудженій покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, чим необґрунтовано погіршив її становище.

З такими доводами колегія суддів погодитися не може.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише в разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З апеляційної скарги прокурора вбачається, що він вказував на неправильне застосування місцевим судом щодо ОСОБА_6 закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення їй за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, яке їй не може бути призначено в силу ч. 3 ст. 61 КК України. За таких обставин прокурор просив скасувати вирок місцевого суду в частині призначеного засудженій покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Тобто, в апеляційній скарзі прокурора ставилося питання про застосування до засудженої більш суворого за своїм видом і розміром покарання. Цю позицію прокурор підтвердив і в судовому засіданні. Суд апеляційної інстанції погодився із доводами прокурора та задовольнив його скаргу частково, постановив свій вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців та звільнив її на підставі ст. 75 КК України від відбування цього покарання.
Апеляція це спеціальна форма звернення до апеляційного суду, який є вищою інстанцією, яка переглядає рішення судів першої інстанції.
Стаття 396 КПК України встановлює вимоги до апеляційної скарги , поряд з іншим, в апеляційній скарзі обов`язково зазначаються вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу, та їх обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення.
Апеляційна скарга- це документ, який сприймається і оцінюється судом в цілому , враховуючи вимоги та їх обгрунтування.
За таких обставин твердження у касаційній скарзі прокурора про те, що в апеляції не порушувалося питання про погіршення становища засудженої та застосування до неї більш суворого покарання є надуманими. Так само некоректним є посилання у касаційній скарзі прокурора на неможливість призначення ОСОБА_6 іншого, більш м`якого за своїм видом покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 190 КК України (у виді штрафу або виправних робіт), оскільки з матеріалів справи вбачається, що жодним із учасників судового провадження такого питання не порушувалося. Тому підстав говорити про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність у даному провадженні Суд не вбачає.

Вирок апеляційного суду є достатньо мотивованим та в повній мірі відповідає вимогам ст. 420 КПК України. Покарання засудженій призначено відповідно до вимог статей 50, 65 КК України, воно враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини скоєного та дані про особу винної. Таке покарання відповідає загальним засадам призначення покарання та принципу його індивідуалізації.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_26