Справа №592/8270/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/116/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 10 липня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 20 лютого 1990 року Зарічним судом м. Суми за ст. ст. 81; 140 ч. ч. 2, 3 КК України (1960 року) до 2 років виправних робіт з утриманням 20% заробітку в дохід держави;

2) 6 квітня 1992 року Зарічним районним судом м. Суми за ст. ст. 229 6 ч. 2 КК України (1960 року) до 2 років позбавлення волі;

3) 29 травня 1996 року Зарічним районним судом м. Суми за ст. ст. 229 6 ч. 2; 44 КК України (1960 року) до 2 років позбавлення волі;

4) 12 січня 1999 року Зарічним районним судом м. Суми за ст. ст. 140 ч. 3; 145 ч. 1; 196 1 ч. 2; 229 6 ч. 2 КК України (1960 року) до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

5) 24 травня 2006 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. ст. 185 ч. 3; 309 ч. 2; 307 ч. 2; 317 ч. 2; 69; 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

6) 12 грудня 2013 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. ст. 309 ч. 2; 69 КК України до 1 року позбавлення волі;

7) 5 лютого 2014 року Ковпаківським райсудом м. Суми за ст. ст. 309 ч. 2; 69; 70 ч. 4 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі,

визнаний винуватим за ст. 309 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

визнаний невинуватим та виправданий за ст. 307 ч. 2 КК України, у зв`язку з не доведеністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 989,60 грн. в рахунок відшкодування судових витрат,

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд першої інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, за наступних обставин.

Згідно постанови про проведення оперативної закупки, від 23 березня 2017 року, та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, шляхом оперативної закупки, від 13 квітня 2017 року, для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів на території м. Суми 13 квітня 2017 року працівниками УПН ГУНП в Сумській області була проведена оперативна закупка особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» у ОСОБА_8

13 квітня 2017 року, близько 16 год. 27 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу буд. № 28 по вул. Праці у м. Суми, у порушення вимог щодо заборони обігу наркотичних засобів, діючи умисно, з корисливих спонукань, за власною ініціативою, попередньо домовившись, зустрівся з покупцем наркотичного засобу ОСОБА_9 , анкетні дані якого змінені, якому реалізував за 100 грн., отриманими ОСОБА_9 від працівників поліції для проведення оперативної закупки, медичний шприц з речовиною коричневого кольору, при цьому достовірно знаючи, що вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим». В подальшому вказаний медичний шприц з речовиною коричневого кольору ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції.

Відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/588е, від 28 квітня 2017 року, надана на дослідження речовина коричневого кольору в медичному шприці є наркотичним засобом, обіг якого заборонено ? «опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину 0,131 г.

Такі дії ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковані за ст. 307 ч. 2 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, кваліфікуючими ознаками якого є «вчинення кримінального правопорушення повторно», «вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені, ст. ст. 309, 317 КК України».

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ст. 307 ч. 2 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів вини ОСОБА_8 . Суд вказав, що з відеозаписів оперативної закупки, досліджених в судовому засіданні, не можна встановити хто саме збув наркотичний засіб свідку ОСОБА_9 . Явку свідка ОСОБА_9 до суду, сторона обвинувачення не змогла забезпечити, у зв?язку з чим судові засідання відкладалися 20 разів. Грошові кошти в сумі 100 грн., що вручалися свідку ОСОБА_9 для оперативної закупки наркотичного засобу у обвинуваченого вилучені не були. Протокол результатів контролю за вчиненням злочину підпису понятих не містить, що у своїй сукупності не дає можливості в категоричній формі стверджувати, що саме ОСОБА_8 збув ОСОБА_9 наркотичний засіб.

Крім того, як встановив суд, ОСОБА_8 у невстановленому місці та час, за обставин, які слідству встановити не вдалося, усвідомлюючи протиправність і незаконність свого діяння, діючи умисно, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який він зберігав у невстановленому в ході досудового розслідування місці.

13 червня 2017 року, в період часу з 15 год. 14 хв. по 15 год. 51 хв., у ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 у АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено медичний шприц, об`ємом 2,5 мл, із речовиною коричневого кольору, що є наркотичним засобом, обіг якого заборонено ? «опієм ацетильованим», маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,144 г.

На вирок суду надійшли апеляційні скарги від захисника та прокурора у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку суду, в частині засудження за ст. 309 ч. 2 КК України, через істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону. Свої апеляційні вимоги захисник обґрунтовує тим, що обшук 13 червня 2017 року у квартирі ОСОБА_8 проводився в межах іншого кримінального провадження, яке не було об?єднано з даним кримінальним провадженням. В протоколі обшуку, в порушення ст. 104 КПК України, не було зазначено всіх осіб, які приймали участь у проведенні обшуку. Крім того, матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів належності виявлено шприца за місцем проживання, саме ОСОБА_8 .

Захисник також вказує, що в обвинувальному акті, відносно ОСОБА_8 , обтяжуюча покарання обставина перебування в стані наркотичного сп?яніння, не міститься, а суд самостійно її визначив, чим вийшов за межі пред?явленого обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ставиться питання про скасування вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання через м`якість.

При цьому прокурор просить повторно дослідити докази у справі та ухвалити вирок судом апеляційної інстанції, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ст. 307 ч. 2 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією належного майна, крім житла, за ст. 309 ч. 2 КК України та призначити покарання виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією належного майна, крім житла.

Прокурор вказує на помилковість висновків суду стосовно недостатності доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 за ст. 307 ч. 2 КК України, оскільки матеріали негласних (розшукових) дій, у своїй сукупності доводять, що саме ОСОБА_8 збув особі, зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 13 квітня 2017 року наркотичний засіб.

Не погоджується прокурор і з висновками суду, що в протоколі аудіо відео контролю особи, від 13 квітня 2017 року, містяться виправлення дати з 3 квітня 2017 року на 3 травня 2017 року, оскільки такі виправлення ніяким чином не впливають на допустимість зазначеного доказу.

Також, прокурор зазначає, що оптичний диск з відеозаписом оперативної закупки обліковано, як таємний документ 30 березня 2017 року і він відповідає хронології проведення негласних (розшукових) слідчих дій, що на думку прокурора свідчить про допустимість цього доказу в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 за ст. 307 ч. 2 КК України.

Зазначає прокурор й проте, що саме з відеозапису аудіо відео контролю особи, встановлено появу в руках ОСОБА_9 шприца після потискання руки з ОСОБА_8 . При цьому, після зустрічі з ОСОБА_8 ОСОБА_9 прослідував до оперативних працівників поліції і видав їм шприц з наркотичною речовиною. Відеозапис увесь цей час вівся безперервно, а тому, виключно ОСОБА_8 міг передати шприц ОСОБА_9 .

Вказує прокурор й на те, що в порушення вимог ст. ст. 370; 374 КПК України, судом не було надано оцінку протоколу огляду майна, цінностей, грошових коштів, від 13 квітня 2017 року, протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів, від 13 квітня 2017 року, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, від 13 квітня 2017 року.

Зазначає прокурор й про призначення занадто м`якого покарання ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 2 КК України, яке, на думку прокурора, є явно не справедливим через м`якість, оскільки ОСОБА_8 має 7 судимостей, в тому числі і за зберігання та збут наркотичних засобів, не зайнятий суспільно корисною працею, що свідчить про антисоціальну спрямованість його поведінки.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку захисника ОСОБА_7 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про підтримку апеляційної скарги захисника та заперечення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та заперечення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора у кримінальному провадженні задоволенню підлягають частковому задоволенню.

Своє рішення в частині виправдання ОСОБА_8 за ст. 307 ч. 2 КК України суд мотивував тим, що працівники оперативного підрозділу ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 як свідки суду пояснили, що вони складали відповідні процесуальні документи щодо негласної слідчої (розшукової) дії, але самого факту збуту наркотичного засобу вони не бачили.

Вручені ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 100 грн. для закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 у останнього не вилучались, передача отриманого ОСОБА_9 від ОСОБА_8 шприца з наркотичним засобом оформлена протоколом про результати контролю за вчиненням злочину, в якому не зазначено наявність понятих і він не містить підпису особи, яка передала працівникам поліції отриману від ОСОБА_8 наркотичну речовину ОСОБА_9 , у протоколі не зазначено якою биркою та печаткою опечатано пакет в який поміщено медичний шприц та чиї підписи поставлені на бирці до пакету.

Суд вказав, що з відеозапису оперативно розшукового заходу не можливо однозначно ідентифікувати предмет, який ОСОБА_9 передає ОСОБА_8 в під`їзді будинку АДРЕСА_2 та супроводжує його передачу словами: «Візьми сотку» та просить прискорити виконання дій які за своїм змістом не розкриті цими словами. Відеозапис оперативно розшукових дій не дає можливості категорично стверджувати, що коли ОСОБА_9 наздогнав ОСОБА_8 , а той передав йому медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яку в подальшому ОСОБА_9 передав працівникам поліції, при цьому сторона обвинувачення не надала суду доказів, що передано було саме медичний шприц з наркотичним засобом «опієм ацетильованим» та не забезпечила допит судом свідка особи, зі зміненими анкетними даними, ОСОБА_9 .

За встановлених судом обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необхідності виправдування ОСОБА_8 за ст. 307 ч. 2 КК України, а тому доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні стосовно достатності доказів на доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, колегія суддів знаходить такими, що є недостатніми для такого висновку.

Допитаний судом ОСОБА_8 щодо обставин його обвинувачення за ст. 307 ч. 2 КК України, пояснив, що він вину наркотичного засобу не виготовляв і не збував, вказавши, що на відеозапису, дослідженого судом, не видно, що він отримує гроші і передає наркотичний засіб.

Допитані судом в якості свідків працівники оперативного підрозділу поліції, що веде боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , суду пояснили, що вони приймали участь в документуванні діяльності ОСОБА_13 по незаконному збуту наркотичних засобів та складали відповідні процесуальні документи протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів для закупки наркотичних засобів; протокол огляду майна, цінностей - грошових коштів. При цьому ОСОБА_11 складав протокол про результати контролю за вчиненням злочину та про результати аудіо відео контролю місця (за особою). Безпосередньо передачі грошових коштів або ж наркотичного засобу ОСОБА_8 . ОСОБА_9 ніхто з них не бачив.

Крім допиту обвинуваченого та оперативних працівників поліції судом першої інстанції було досліджено і інші докази: постанови про проведення оперативної закупки наркотичних засобів, від 23 березня 2017 року, судом було встановлено, що начальником УПН ГУНП в Сумській області, за погодженням з прокурором, було вирішено провести оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_8 , проведення якої доручити особі з зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 (а. п. 40 41); клопотання, від 23 березня 2017 року, про проведення оперативно розшукового заходу, що тимчасово обмежує права людини; ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Сумської області, від 28 березня 2017 року, про надання дозволу на проведення в оперативно розшуковій справі оперативного заходу: аудіо -, відео контролю за ОСОБА_8 терміном на 20 діб ( а. п. 34 37); висновок експерта № 19/119/7-2/588е, від 28 квітня 2017 року, згідно якого, надана на дослідження речовина коричневого кольору в медичному шприці є наркотичним засобом, обіг якого заборонено «опієм ацетильованим» масою в перерахунку на суху речовину 0,131 г ( а. п. 28 31); копію грошової купюри, яка використовувалася під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу (а. п. 44) та протокол про результати контролю за вчиненням злочину, від 13 квітня 2017 року, (а. п. 45).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вище зазначені докази, як кожен окремо так і всі у своїй сукупності, не підтверджують факту продажу ОСОБА_8 наркотичного засобу ОСОБА_9 .

Надані стороною обвинувачення оптичний диск з відеозаписом оперативно розшукового заходу підтверджує факт спілкування ОСОБА_9 з ОСОБА_8 в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , однак візуально з відеозапису не можливо встановити, що саме ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 та не можна спростувати пояснення ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_9 в цей момент, шляхом стискання його руки, тим самим привітався з ним. Спілкування супроводжується словами: «візьми сотку» та «ускорь процес». В той же час, суть розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 віде аудіо запис не відтворює, що не дає підстав для висновку, що саме у такий спосіб ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 шприц з наркотичним засобом.

Крім того, із відеозапису вбачається, що ОСОБА_9 йде за собою одягненою в темну куртку та темні штани, на голові якої мається головний убір чорного колоьору, однак вказана особа в об`єктив камери обличчям не потрапила, при цьому момент передачі шприца ОСОБА_9 також на відеозаписі відсутній, лише видно, як ОСОБА_9 після вітання з цією собою через деякий час демонструє медичний шприц з рідиною працівникам поліції

Суд першої інстанції, задовольнивши клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_9 , зобов`язав сторону обвинувачення забезпечити явку останнього, однак в період з 21 серпня 2017 року по 21 червня 2018 року, тобто за 10 місяців, прокурор так і не забезпечив явку цього свідка до суду.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази однозначно не вказують на причетність ОСОБА_8 до вчинення злочину передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора, що судом зроблено висновок, що виправлення в протоколі аудіо відео контролю особи, від 13 квітня 2017 року, впливають на його допустимість цього доказу в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 за ст. 307 ч. 2 КК України, оскільки суд першої інстанції досліджуючи даний доказ (а. п. 46) зробив висновок про наявність виправлень у цьому протоколі, як доказі, що повністю підтверджується матеріалами кримінального провадження, однак рішення про його не допустимість, в порядку ст. ст. 86; 87; 89 КПК України, суд не приймав.

Доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що оптичний диск з відеозаписом оперативної закупки обліковано як таємний документ 30 березня 2017 року і він відповідає хронології проведення негласних (розшукових) слідчих дій, колегія суддів знаходить такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження, оскільки з клопотання про проведення оперативно розшукового заходу, що тимчасово обмежує права людини (а. п. 36 37) вбачається, що клопотання було розглянуто слідчим суддею апеляційного суду Сумської області 28 березня 2017 року (а. п. 34 3 5), а постанова про проведення оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин була винесена 23 березня 2017 року (а. п. 40 41), оперативна закупка відбулася 13 квітня 2017 року (а. п. 42 45), а відеозапис самої оперативної закупки (а. п. 32) облікований 30 березня 2017 року в управлінні протидії наркозлочинності ГУНП в Сумській області, тобто диск з відеозаписом був отриманий до проведення самої оперативної закупки, що само по собі виключається.

Що стосується доводів прокурора про те, що в порушення вимог ст. ст. 370; 374 КПК України, судом не було надано оцінки: протоколу огляду майна, цінностей, грошових коштів, від 13 квітня 2017 року; протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів, від 13 квітня 2017 року; протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, від 13 квітня 2017 року, то колегія суддів знаходить їх необґрунтованими, оскільки судом було надано оцінку таким доказам, в т ому числі і протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, від 13 квітня 2017 року та копії грошової купюри, що була використана для оперативної закупки, яка є додатком до протоколу огляду майна, цінностей, грошових коштів, від 13 квітня 2017 року.

Колегія суддів погоджується з тим, що судом першої інстанції не було надано оцінку протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів, від 13 квітня 2017 року, однак вказане, на думку колегії суддів, в цілому не впливає на правильність висновків суду першої інстанції щодо недостатності доказів в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 за ст. 307 ч. 2 КК України.

Колегія суддів, аналізуючи апеляційні вимоги захисника з приводу безпідставного визнання винуватим ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 2 КК України, знаходить їх такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку судом зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення з посиланням на докази в підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Суд першої інстанції допитав ОСОБА_8 з приводу його обвинувачення за ст. 309 ч. 2 КК України, пояснень якого встановив, що 13 червня 2017 року його запросили працівники поліції до службового приміщення поліції де відібрали у нього наявні при ньому предмети, в тому числі і ключі від квартири де він мешкає у АДРЕСА_1 . Приблизно через 1,5 2 годині після цього, він разом з працівниками поліції прибув до квартири, де працівник поліції його ключами відкрив двері до квартири та виявив на шафі в кухні шприц з наркотичною речовиною. До вказаної речовини він не мав ніякого відношення, вважає, що шприц з наркотичною речовиною йому підкинули працівники поліції, які мали до обшуку ключі від його квартири. Його, ОСОБА_8 , після обшуку доставили до наркологічного диспансеру для встановлення факту вживання ним наркотичних засобів, але про результати огляду його не повідомили і про встановлення факту його перебування в стані наркотичного сп`яніння, викликаного вживання канабіоідами, він дізнався значно пізніше (а. п. 110 119).

Колегією суддів встановлено, що суд дослідив: протокол обшуку, від 13 червня 2017 року ( а. п. 53 55) та відеозапис перебігу обшуку (а. п. 56), що здійснювалися на підставі ухвали слідчого судді Ковпаківського райсуду м. Суми, від 26 травня 2017 року ( а. п. 52), з яких судом було встановлено, що під час обшуку в квартирі, де мешкає ОСОБА_8 , на шафі в кухні було вилучено медичний шприц з речовиною коричневого кольору. На відеозаписі зафіксовано, що двері до квартири відчиняє працівник поліції. В ході обшуку також було вилучено та направлено на експертизу, крім медичного шприца, фрагмент пластикової пляшки, наперсток з нашаруванням речовини бурого кольору та одну рослину схожу на рослину конолплі, яка росла в горщику на балконі. Протокол обшуку підписаний всіма його учасниками, ОСОБА_8 ніяких зауважень стосовно проведення обшуку в протоколі не робив, був присутній в кухні разом з понятими в момент вилучення з поверхні кухонної шафи медичного шприцу з рідиною коричневого кольору та в момент вилучення вигукнув фразу: «Навіщо ви це зробили, ви же знали, що у мене нічого немає!».

Відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/852е, від 29 червня 2017 року, надана на дослідження рідина в шприці є наркотичним засобом, обіг якого заборонено «опієм ацетильованим», маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,144 г (а. п. 58, 63).

Допитані судом свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 поняті під час обшуку квартири де проживав ОСОБА_8 , пояснили суду, що при вході до квартири ОСОБА_8 передав ключі працівнику поліції, який відкривав двері в квартиру. Під час обшуку було виявлено на шафі в кухні шприц з рідиною коричневого кольору. Перебіг обшуку фіксувався на відеокамеру.

Допитаний судом свідок ОСОБА_10 пояснив, що є керівником підрозділу поліції, який веде боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів. Дійсно перед проведення обшуку ОСОБА_8 запрошувався до службового приміщення поліції, доручення від слідчого на його, тобто ОСОБА_8 , запрошення до приміщення поліції, оперативний підрозділ не мав.

Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 оперативні співробітники підрозділу поліції, який веде боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів, пояснили суду, що вони приймали участь в проведенні обшуку в квартирі у ОСОБА_8 , де 13 червня 2018 року було виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною коричневого кольору, який був направлений на судову експертизу. Ключі від квартири ОСОБА_8 передав працівникам поліції при вході до під`їзду багатоповерхового будинку в квартирі якого він мешкає. Перебіг обшуку фіксувався на відеокамеру.

Із досліджених судом першої інстанції протоколу результатів медичного огляду на стан сп`яніння, від 13 червня 2017 року, (а. п. 111) та висновку судової психіатричної експертизи ОСОБА_8 (а. п. 120 - 122) вбачається, що в день проведення обшуку в квартирі ОСОБА_8 , останній знаходився в стані наркотичного сп`яніння викликаного вживанням канабоїдів.

За наведених обставин суд першої інстанції прийшов до висновку щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, однак колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції передчасним, виходячи з наступного.

Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачення ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 2 КК України фактично грунтується на доказах отриманих за результатами проведення обшуку 13 червня 2017 року, санкціонованого слідчим суддею Ковпаківського районного суду Сумської області, від 26 травня 2017 року (а. п. 52) та в рамках кримінального провадження, що здійснювалося відносно ОСОБА_8 за ст. 307 ч. 2 КК України.

Самому обшуку передувало затримання ОСОБА_8 13 червня 2017 року о 15 й год. 10 хв. (а. п. 105 107), з наступним вилученням у останнього сумки чорного кольору, мобільного телефону, пари шнурків, зв?язки ключів, запальнички, портсигару. При цьому, обшук 13 червня 2017 року (а. п. 53 56) розпочався 13 червня 2017 року о 15 й год. 14 хв., тобто фактично відразу після затримання ОСОБА_8 .

Із відеозапису до обшуку, від 13 червня 2017 року, вбачається, що обшук у ОСОБА_8 розпочинається із роз?яснення перед квартирою обвинуваченого слідчим загальної інформації обвинуваченому, зокрема, даних про учасників, змісту процесуальних прав і обов?язків, правову підставу для обшуку. Факту передачі ключів від квартири на відеозаписі обшуку не зафіксовано, хоча із пояснень допитаних судом понятих при обшуку свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вбачається, що обвинувачений передав ключі від квартири безпосередньо перед квартирою. Допитані у якості свідків працівники поліції присутні під час обшуку ОСОБА_11 .. Прокоф? ОСОБА_16 суду пояснили, що ключі від квартири у обвинуваченого вилучалися перед під?їздом будинку.

Таким чином, із наведених доказів вбачаються явні протиріччя стосовно часу і місця вилучення ключів від квартири обвинуваченого, при цьому судом першої інстанції не було встановлено, чи це мало місце вилучення у ОСОБА_8 ключів від його квартири біля квартири, чи біля під?їзду будинку, чи під час затримання ОСОБА_8 у службовому приміщенні поліції.

Колегія суддів вважає, що такий недолік судового розгляду не дає підстав для спростування твердження сторони захисту, що наркотичний засіб, що був виявлений та вилучений і місці проживання ОСОБА_8 , міг потрапити туди по мимо волі ОСОБА_8 .

При цьому, аналізувати зміст протоколу обшуку, не зрозуміло, яким чином у обвинуваченого ОСОБА_8 могли вилучатися ключі, які вже були вилучені під час затримання ОСОБА_8 разом із іншими речами?

Крім того, із пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 , наданих суду, вбачається, що останній вже перебував в будівлі поліції до обшуку, вказане повністю підтверджується поясненнями допитаного судом в якості свідка працівника поліції ОСОБА_10 керівника підрозділу, який веде боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів, який пояснив, що дійсно ОСОБА_8 запрошувався до службового кабінету приміщення поліції, при цьому жодного доручення слідчого для цього запрошення працівники оперативного підрозділу не мали, тобто відповідної правової підстави для перебування обвинуваченого у підрозділі поліції не було.

Із наявних матеріалів кримінального провадження вбачається, що єдиним підтвердженням законності проведення слідчих дій по вказаному кримінальному провадженні є витяг з ЄРДР (а. п. 39), однак вказаний витяг з ЄРДР стосується лише ст. 307 ч. 2 КК України, при цьому, даних про те, що до ЄРДР вносились відомості про кримінальне правопорушення за ст. 309 ч. 2 КК України, відносно ОСОБА_8 , та змінювалось повідомлення ОСОБА_8 про підозру, як за ст. 307 ч. 2 КК України, так і за ст. 309 ч. 2 КК України, матеріали кримінального провадження не містять.

Із реєстру матеріалів кримінального провадження (а. п. 7 12) вбачається, що дане кримінальне провадження - № 0001440 є об?єднаним з кримінальним провадженням № 0002328, при цьому об?єднаному кримінальному провадженню присвоєно номер 0001440. При цьому з матеріалів кримінального провадження не вбачається можливим встановити дані про кримінальне провадження № 0002328. а також встановити, чи проводилися в рамках цього кримінального провадження слідчі дії, приймалися процесуальні рішення, то що. Взагалі, матеріали кримінального провадження не містять даних про те, коли та за якою статтею чи статтями КК України обвинуваченому ОСОБА_8 було повідомлено про підозру, як за ст. 307 ч. 2 КК України, так і за ст. 309 ч. 2 КК України.

З урахуванням викладених протиріч та суперечностей наявних у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 2 КК України, є слушним клопотання захисника (а. п. 177 178), яке судом першої інстанції задоволено не було, щодо усунення суперечностей стосовно реального часу затримання ОСОБА_8 та встановлення причин запрошення оперативними працівниками ОСОБА_8 до службового приміщення поліції. З?ясування порушених перед судом першої інстанції питань у клопотанні захисника, на думку колегії суддів, сприяло б повному, об`єктивному з`ясуванню усіх обставин кримінального провадження та сприяло б усуненню суперечностей у справі, які допитом свідків у судовому засіданні та дослідженням доказів, усунені судом першої інстанції не були.

З вироку суду, в частині визнання ОСОБА_8 винуватим за ст. 309 ч. 2 КК України, вбачається, що вирок в цій частині містить посилання на докази, що істотно суперечать один одному щодо обставини встановлених судом першої інстанції. Оскільки вказані суперечності в доказах щодо встановлення винуватості ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 2 КК України, не були усунуті судом першої інстанції, то це є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 374 КПК України.

За наведених обставин істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, вирок суду, відповідно до ст. 412 ч. 1 КК України, не може вважатись законним, а тому він належить до скасування з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Скасовуючи частково вирок суду за наведених підстав, колегія суддів не вирішує апеляційні вимоги захисника щодо визнання ОСОБА_8 невинуватим за ст. 309 ч. 2 КК України та апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні щодо м?якості призначеного ОСОБА_8 покарання, оскільки призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, відповідно до ст. 415 ч. 2 КПК України, суд апеляційної інстанції, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. В той же час, колегія суддів вважає необхідним зауважити, що у випадку, коли суд першої інстанції за вказаних обставин обвинувачення ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 2 КК України, прийде до висновку про винуватість ОСОБА_8 за цим Законом України про кримінальну відповідальність, то призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, колегія суддів м`яким не вважає.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 415; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 10 липня 2018 року, відносно ОСОБА_8 , в частині виправдування ОСОБА_8 за ст. 307 ч. 2 КК України, залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, без задоволення.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 10 липня 2018 року, відносно ОСОБА_8 , в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 2 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд в цій частині обвинувачення ОСОБА_8 в суді першої інстанції іншим складом суду.

Ухвала може бути оскаржена, в частині залишення вироку суду без зміни, у касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3 х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4