АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/765/18 Справа № 712/5413/17 Категорія: ч.1 ст.187 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів при секретаріОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченогоОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 23 жовтня 2017р., яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Черкаси, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку 2015 р.н., працюючого ТОВ «Фірма Ортіс», зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого 01.03.2016 року Соснівським РС м.Черкаси за ст.185 ч.2 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік. Звільнений 02.03.2017 року постановою Соснівського РС м.Черкаси в зв`язку з закінченням іспитового строку, відповідно до вимог ст.89 КК України судимість вважається погашеною

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України і призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахується з 23.10.2017 року, зарахувавши термін тримання під вартою з 05.04.2017 року по 23.10.2017 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 термін його перебування в СІЗО з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення і перебування його в СІЗО як 2 дні відбування покарання, що на момент постановлення вироку, згідно перерахунку становить 1 (один) рік 1 (один) місяць 6 (шість) днів позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

Цивільний позов не заявлено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Держави процесуальні витрати за проведення по справі експертизи в сумі 351,84 грн..

Вирішена доля речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України.

Ухвалою Соснівського районного суду м.Черкаси від 01 листопада 2017 року внесено виправлення у вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 23 жовтня 2017 року і вважати вірним третій абзац резолютивної частини вироку.

Строк відбування покарання рахувати з 23.10.2017 року, зарахувавши термін попереднього ув`язнення з 05.04.2017 року по 20.06.2017 року включно, з урахуванням ч.5 ст.72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі та становить 4 (чотири) місяці 30 (днів) позбавлення волі, та з 21.06.2017 року по 23.10.2017 року відповідно до ч.5 ст.72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 1 день позбавлення волі.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , 05.04.2017 року близько 04-10 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу перехрестя вул. Вернигори і вул. Смілянська в м.Черкаси вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я ОСОБА_10 , 1956 р.н. та заволодів майном останнього при наступних обставинах. Так, у вказаний час та місці ОСОБА_8 помітив незнайомого йому чоловіка, яким виявився ОСОБА_10 , що вийшов з приміщення «Лото Екстрим», що знаходиться за адресою: м.Черкаси вул. Вернигори, 9 поблизу перехр. вул. Вернигори та вул. Смілянська в м.Черкаси та пішов до вказаного місця. Після чого, ОСОБА_8 , з метою відкритого викрадення чужого майна, наздогнав ОСОБА_10 та раптово напав на нього, а саме, взявши ніж почав погрожувати потерпілому та вимагати у нього особисті речі, після того як ОСОБА_10 відмовив ОСОБА_8 , останній відкрито, умисно, з корисливих мотивів заволодів майном, що належить потерпілому, а саме забрав із кишені потерпілого мобільний телефон «Нокіа 1280», вартість якого згідно висновку експерта № 4/734 від 12.04.2017 року становить 90,80 грн., після чого наніс три удари в область голови та повалив вказаного чоловіка на землю, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді рани правої брови, крововиливу обличчя, травматичного набряку лівого променево зап`ясного суглобу, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, заволодів майном на суму 90,80 грн., чим завдав потерпілому шкоди на вказану суму і з викраденим з місця вчинення злочину зник.

Не погоджуючись з даним рішенням, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати в повному об`ємі вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 23 жовтня 2017 та постановити новий вирок, яким визнати невинуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та виправдати його і звільнити з під варти. В обґрунтування своїх апеляційних вимог апелянт вказував на те, що вирок місцевого суду відносно нього є незаконним внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні,

фактичним обставинам кримінального провадження та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Висновки місцевого суду про доведеність обвинувачення ґрунтуються на припущеннях, протиріччях, не відповідають дійсності, без надання належної правової оцінки показів обвинуваченого, які він давав із самого початку досудового розслідування, та без врахування наступного: - неможливості допиту потерпілого ОСОБА_10 для встановлення об`єктивної істини у справі; - відсутності прямих доказів (свідків), які могли б об`єктивно стверджувати про здійснення обвинуваченим розбійного нападу по відношенню до потерпілого; - з показів свідків у справі випливає, що потерпілий міг давати неправдиві показання, так як перебував у скрутному матеріальному становищі, та міг створити вигідну для себе ситуацію заздалегідь розуміючи подальший розвиток подій; - протиріччя показань наданих свідками та потерпілим під час розслідування; - недостатності обґрунтованих доказів для кваліфікації скоєного правопорушення за ч.1 ст.187 КК України. Крім того, місцевим судом не враховано, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не містять об`єктивної інформації про те, що обвинувачений погрожував потерпілому ножем, вони лише вказують, що це зі слів потерпілого. Крім того, наведені свідки є працівниками поліції, тому об`єктивно відтворити подію, опираючись на показання працівників поліції, вважає не є можливим. Також суд не врахував, що з показів свідка ОСОБА_13 потерпілий постійно говорив неправду, постійно вживав алкоголь та грав на автоматах, де програвав всі зароблені гроші і тому постійно був у боргах. Крім того, потерпілий йому розповів, як знайомому, що його побили, але він нічого не казав про погрозу ножем. Крім того, з цих показів вбачається, що працівники поліції відібрали у потерпілого сумку з товаром в якій були кава та чай. З показів свідка ОСОБА_14 також не вбачається будь-якої доказової інформації стосовно погрози ножем. З даних висновку експерта № 02-01/593 від 05.04.2017 вбачається, що ушкодження, які були завдані потерпілому відносяться до категорії легких, що не спричинили розлад здоров`я, з чого, на думку обвинуваченого, можна зробити висновок про кваліфікацію дій обвинуваченого лише за ст.125 КК України, а не 187 КК України. Стосовно викрадення телефону у потерпілого, то ніяких об`єктивних доказів, на думку обвинуваченого, окрім неправдивих показів потерпілого не встановлено. Свідчення стосовно купівлі цього телефону у потерпілого за 50 грн. суд до уваги не взяв, не навівши у своєму рішенні обґрунтованих підстав. Свідок ОСОБА_15 в судовому провадженні взагалі допитана не була. Отже, на думку обвинуваченого, сукупність викладених фактичних обставин, що стосується оскарження вироку від 23.10.2017 Соснівського районного суду м. Черкаси надає змогу дійти обґрунтованого висновку, що суд першої інстанції діючи упереджено та однобічно, вдаючись до викривлення обставин справи, сформувавши свої висновки які не відповідають фактичним обставинам справи та мають явний обвинувальний ухил, умисно засудив ОСОБА_8 до 5 років позбавлення волі за ст.187 ч.1 КК України не маючи для цього достатніх, об`єктивних та обґрунтованих доказів і не визнавши при цьому таку пом`якшуючу обставину як наявність на утриманні малолітньої дитини. Окрім того, при призначенні покарання, суд першої інстанції проігнорував норми ст.58 Конституції України, які є нормами прямої дії, та не застосував закон зворотної дії до визначення строку відбутого ОСОБА_8 покарання з 05.04.2017 до 23.10.2017 не зарахувавши його перебування під вартою у перерахунку день за два у відповідності до ч.5 ст.72 КК України, діючої на момент його затримання, яка враховуючи закон зворотної дії в часі пом`якшує його становище і тому в обов`язковому порядку повинна бути застосована.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 23.10.2017 через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким визнати невинуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, виправдати його та звільнити з під варти. В обґрунтування своїх апеляційних вимог апелянт вказував на те, що вирок Соснівського районного суду від 23.10.2017 є незаконним через невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Апелянт зазначає, що, на його думку, вирок суду ґрунтується на припущеннях, оскільки про вказані у мотивувальній частині вироку фактичні обставини кримінального правопорушення ніхто із допитаних судом свідків не зазначав, потерпілий ОСОБА_10 у судовому засіданні допитаний не був, так як помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .2017, а серед письмових матеріалів справи, досліджених судом, такі обставини відсутні. У самому вироку суду містяться суттєві протиріччя. Зокрема, суд першої інстанції, прийшов до переконання про вчинення ОСОБА_8 нападу із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , надавши оцінку даним висновку експерта № 02-01/593 від 05.04.2017, але ж у самому висновку експерта чітко зазначено, що «виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження не є небезпечними для життя і здоров`я як в момент заподіяння так і в своєму клінічному протіканні». Якщо суд «впевнений» у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, то можливо треба було посилатися на погрозу застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, маючи на увазі погрозу ножем? Напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я, та напад з погрозою застосування такого насильства, - різні речі з точки зору кваліфікації кримінальних правопорушень, які повинні бути чітко розмежовані (Постанова Пленуму Верховного суду України №10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності»).

Висновки Соснівського районного суду м.Черкаси викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, враховуючи вище викладене та наступне.

Обвинувачення ОСОБА_8 із самого початку ґрунтувалося лише на показах потерпілого ОСОБА_10 , які є неправдивими з точки зору об`єктивної дійсності та суперечать встановленим фактичним обставинам справи.

ОСОБА_8 у першочерговому поясненні наданому ним ще до появи його захисника, стверджував про те, що виявлений у нього телефон, який ніби то належить ОСОБА_10 , куплений ним напередодні у того ж таки ОСОБА_10 за 50 грн., з яким тривалий час перебував в одному залі ігрових автоматів. Ніякого нападу він не вчиняв, а наніс декілька ударів кулаком в голову вже після того, як ОСОБА_10 програв отримані від нього за телефон кошти та звинуватив ОСОБА_8 в тому, що той задешево «видурив», як він виразився, його мобільний телефон.

Покази ОСОБА_8 ніхто до уваги не взяв, натомість, органи досудового розслідування безапеляційно сприйняли версію ОСОБА_10 про вчинення стосовно нього розбійного нападу. ОСОБА_10 зі слів свідків, допитаних самим же органом досудового розслідування, ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , був особою, яка зловживала алкогольними напоями, мав численні боргові зобов`язання та залежність від ігрових автоматів.

Вказаних свідків стороною обвинувачення навіть не було включено до списку осіб, які підлягають виклику у судове засідання. Натомість, залучено в якості свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які працюють на посадах інспекторів патрульної поліції м. Черкаси, та свідчили про події зі слів потерпілого, у зв`язку з чим їх показання не можуть бути допустимими доказами.

Покази потерпілого ОСОБА_10 із самого початку були неправдивими, що вбачається із відповідних процесуальних документів, позбавленими логічного змісту.

Так, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст.383 КПК України, за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, ОСОБА_10 стверджує про те, що невідомий чоловік погрожуючи ножем викрав телефон та сумку із товаром, спричинивши шкоду на суму 500 грн.(протокол усної заяви про вчинення злочину). В наданому ним працівникам поліції поясненні також вказував на крадіжку сумки із товаром. Місцезнаходження вказаної сумки органами слідства не встановлено. Сам потерпілий в подальшому повідомляв свідку ОСОБА_13 , про що той давав свідчення суду першої інстанції, що вказану сумку забрали працівники поліції.

Першочергово, у вищезгаданих документах, потерпілий безапеляційно стверджував про погрози йому ножем, натомість, при допиті його слідчим в якості потерпілого говорить про «предмет, схожий на ніж», що безумовно не є одним і тим же самим та в даному випадку суттєво впливає на кваліфікацію, так як потерпілий не сприйняв погрози реально і не став виконувати вимоги, у зв`язку з чим, за версією обвинувачення, ОСОБА_8 застосовано насильство у вигляді нанесення ударів руками.

Погроза ножем для вчинення розбійного нападу, після неналежної реакції потерпілого на даний факт, та подальше застосування насильства у вигляді тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я, не може однозначно вказувати на вчинення нападу в контексті ст.187 КК України, як умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства.

Такі дії, описані органом досудового розслідування не є логічними з точки зору об`єктивної дійсності та не відповідають вимогам щодо кваліфікації згідно діючого кримінального законодавства. Крім того, при ОСОБА_8 було виявлено маленький перо -чинний ніж, що суттєво вплинуло на сприйняття версії про розбійний напад.

Версія про розбійний напад була помилкова та необґрунтована з моменту її появи.

Свої першочергові покази ОСОБА_8 підтвердив і в ході судового розгляду справи, зазначивши про те, що виявлений у нього телефон, який ніби-то є предметом злочину, ним куплений напередодні у того ж таки ОСОБА_10 за 50 грн., з яким тривалий час перебував в одному залі ігрових автоматів, і якому, після програшу своїх коштів, потрібні були гроші для подальшої гри у автомати. Після програшу ОСОБА_10 отриманої суми, та словесної перепалки між ним та обвинуваченим, в ході якої потерпілий звинуватив ОСОБА_8 в тому, що той задешево «видурив», як він виразився, мобільний телефон, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, останній наніс декілька ударів кулаком у голову, після чого, спокійно пішов до зали ігрових автоматів.

Покази ОСОБА_8 є логічними з точки зору об`єктивної дійсності, підтверджуються матеріалами кримінального провадження (ще до появи захисника - адвоката), є послідовними, вказують на його невинуватість, спростовують версію обвинувачення.

Стороною обвинувачення суду першої інстанції не надано ні єдиного прямого доказу вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України.

Натомість досліджені судом докази повністю підтвердили першочергову версію об`єктивної дійсності висловлену ОСОБА_8 , яка свідчить про його невинуватість.

Допитані судом в якості свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які працюють на посадах інспекторів патрульної поліції м. Черкаси, дали покази, які суперечать обвинуваченню в частині викраденого майна. Зокрема, вони вказували про викрадення у ОСОБА_10 сумки з товаром, телефону та банківської картки, натомість в обвинуваченні лише мобільний телефон. Стосовно погроз застосування ножа та насильства зі сторони ОСОБА_8 об`єктивно пояснити нічого не змогли так як не були очевидцями таких подій. Висновок судово-медичної експертизи, згідно якого у потерпілого ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді рани правої брови, крововиливу обличчя, травматичного набряку лівого променево - зап`ястного суглобу, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, не суперечать показам ОСОБА_8 , а лише підтверджує їх, так як він із самого початку стверджував про те, що наніс декілька ударів кулаком у голову ОСОБА_10 після того, як між ними виникла словесна перепалка. Допитана під час судового розгляду справи свідок ОСОБА_14 підтвердила факти перебування в залі ігрових автоматів ОСОБА_8 разом із потерпілим ОСОБА_10 та побиття ОСОБА_8 . ОСОБА_10 , про який їй стало відомо зі слів самого потерпілого. Стосовно погроз застосування ножа та насильства з метою заволодіння майном зі сторони ОСОБА_8 не пояснила нічого так як не була очевидцем таких дій.

Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України - суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Показів про вчинення ОСОБА_8 насильства з метою заволодіння майном ОСОБА_10 в судовому засіданні не надано ніким.

Слідчий експеримент, відповідно до ст.240 КПК України, проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. В даному випадку слідчий експеримент, проведений органом досудового розслідування за участю потерпілого ОСОБА_10 , зводиться лише до повторення показів потерпілого, тобто до дублювання встановлених фактичних даних. Ніяких додаткових фактичних даних про обставини правопорушення здобуто не було.

Таким чином, стороною обвинувачення, на думку апелянта, взагалі не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.187 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , як і не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За таких обставин, Соснівським районним судом м.Черкаси упереджено та незаконно постановлено обвинувальний вирок, який по суті передрукований із обвинувального акту із звичайною констатацією доказів, зазначених стороною обвинувачення.

Аналіз фактичних даних, отриманих в ході судового розгляду справи, Соснівським районним судом м.Черкаси, не проведено, мотиви неврахування окремих доказів, як того, вимагає п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не зазначено, що вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви доведеності вини особи, мають тлумачитися на її користь.

Відповідно до ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Наведені вище обставини, із посиланням на конкретні норми процесуального права, свідчать про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, суд при постановленні вироку посилається на покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які працюють на посадах інспекторів патрульної поліції м. Черкаси. Покази вказаних свідків, відповідно до ст.97 КПК України, є показаннями з чужих слів, тобто, висловлювання, здійснене в усній формі щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи. Покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не можуть бути допустимими та належними відповідно до вимог діючого законодавства. Відповідно до вимог ч.7 ст.97 КПК України у будь-якому разі не можуть бути допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору, співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження. При розгляді справи судом першої інстанції, в судовому засіданні 08.06.2017 року, захистом обвинуваченого заявлено клопотання про визнання показів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 недопустимими доказами. Відповідно до вимог ч.1 статті 89 КПК України, (визнання доказів недопустимими) суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Згідно ч.2 вказаної статті у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. В порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції питання допустимості доказів не вирішив як в ході судового засідання так і під час їх оцінки в нарадчій кімнаті, а в порушення ч.7 ст.97 КПК України, посилається на них у мотивувальній частині вироку.

Соснівським районним судом м.Черкаси при постановленні рішення неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, так як відповідно до ст.89 КК України (строки погашення судимості) - такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. В самому вироку суду, призначаючи покарання, суд зазначає про те, що ОСОБА_8 раніше судимий, але як вбачається із вступної частини вироку ОСОБА_8 звільнений від відбуття покарання 02.03.2017 року постановою Соснівського районного суду м.Черкаси у зв`язку із закінченням іспитового строку, тобто, на момент інкримінованого діяння є особою, що не має судимості.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, а п.3 ч.1 вказаної статті - в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Таким чином, на думку апелянта, вирок Соснівського районного суду від 23.10.2017 є незаконним через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінально процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому просив вирок місцевого суду скасувати повністю і постановити новий виправдувальний вирок.

Прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 23.10.2017 стосовно ОСОБА_8 скасувати, через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, дослідити характеризуючи дані на ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, а в решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційної скарги прокурор наголошував на тому, що при призначенні покарання суди повинні суворо дотримуватися вимог ст.ст.50, 65 КК України стосовно загальних засад його призначення і покарання призначати: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Оскільки, через ці засади реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, особі, що вчинила злочин, повинно бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення і для попередження нових злочинів (пункт 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»). Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, критерії якого визначені ст.12 КК України (невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі, особливо тяжкі), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо). Натомість, суд, ухвалюючи вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання, яке більш наближене до мінімального, визначеного санкцією статті інкримінованого йому кримінального правопорушення, зазначені вимоги закону в достатній мірі не врахував. При призначенні покарання, на думку прокурора, судом не взято до уваги, що ОСОБА_8 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, проте у подальшому на шлях виправлення не став та знову вчинив тяжкий злочин, з підвищеним рівнем суспільної небезпеки. Вказане свідчить про недостатність раніше призначених судами покарань для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Таким, чином для реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, для обвинуваченого повинно бути призначене покарання у виді позбавлення волі на більш тривалий строк, ніж визначено судом. Крім того, поза належною увагою суду, залишився ступінь тяжкості скоєного, рівень суспільної небезпечності злочину вчиненого обвинуваченим, а також спосіб його вчинення. Також, судом не в повній мірі враховано відсутність каяття з боку обвинуваченого, не усвідомлення протиправності своїх дій та невиправданості можливих наслідків. За наведених обставин, прояв гуманності та поблажливості до засудженого є необґрунтованим та безпідставним, призначене ОСОБА_8 покарання не буде достатньо сприяти усвідомленню ним суспільної небезпеки вчиненого діяння, виправленню та запобіганню вчиненню обвинуваченим нових злочинів. Ураховуючи викладене, вбачається, що суд прийшов до хибного переконання, що саме таке за розміром покарання буде необхідним та цілком достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Таким чином, при призначенні покарання судом неправильно застосовано положення ст.65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 28.12.2017 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23.10.2017 року відносно ОСОБА_8 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 20.09.2018 касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_18 задоволено частково, і ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 28.12.2017 року щодо ОСОБА_8 скасовано та призначено новий апеляційний розгляд.

ОСОБА_8 Верховним Судом продовжено запобіжний захід-тримання під вартою на 60 діб, з 20.09.2018 по 19.11.2018 рік.

До початку розгляду апеляційного провадження прокурор в кримінальному провадженні доповнив вимоги апеляційної скарги в яких просив виключити із резолютивної частини вироку посилання суду на «раніше судимий», вважати початком строку відбуття покарання 05.04.2017 року та зарахувати обвинуваченому період його попереднього ув`язнення з 05.04.2017 року по дату набуття вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Крім того, прокурор звернувся з клопотанням про продовження ОСОБА_8 строку тримання під вартою, оскільки строк тримання під вартою закінчується 19.11.2018 року, оскільки є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ним кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, передбачених п.п. 1,3,5 ч.1 ст. 177 КПК України.

Також, до початку розгляду апеляційного провадження по суті обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 змінили свої апеляційні вимоги та просили скасувати вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 23 жовтня 2017 щодо ОСОБА_8 та в зміненому варіанті своїх апеляційних вимог просили закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 відповідно до ст.ст.284, 417 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні, вважаючи призначену міру покарання обвинуваченому недостатньою та заперечував проти задоволення в зміненому вигляді апеляційних скарг адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , думки адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили задовольнити їхні змінені апеляційні скарги із зазначених у них мотивів та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, вивчивши матеріали кримінального провадження та обміркувавши над доводами апеляцій у зміненому вигляді, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги у зміненому вигляді обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Даних положень наведеного вище кримінального процесуального закону місцевий суд не дотримався .

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій) та кваліфікація його дій за ч.1 ст.187 КК України не відповідають фактичним обставинам справи, які встановлені судом першої інстанції та не в повній мірі ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які поверхнево досліджені в судовому засіданні, а тому юридична оцінка дій обвинуваченого не відповідає фактичним обставинам справи, та є невірною.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на доказах які належним чином не оцінені судом.

Так, покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які працюють інспекторами патрульної поліції, є показання з чужих слів, та не можуть бути допустимими та належними доказами, проте суд не вирішив такі доводи в нарадчій кімнаті, і обґрунтував ними свої висновки у вироку суду.

Обгрунтовуючи кваліфікацію дій обвинуваченого суд допустився також помилки, оскільки напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я, та напад з погрозою застосування такого насильства, є різні речі з точки зору кваліфікації кримінальних правопорушень, які повинні чітко розмежовані.

Судом першої інстанції також не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_13 , та не звернено уваги, що свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 взагалі не були включені в список осіб, які підлягають виклику в судове засідання, та їх не було допитано судом, на що зверталась увага стороною захисту та обвинуваченого, проте такі доводи суд не прийняв до уваги та не навів відповідних доводів.

Далі, крім того, судом не спростовано версію щодо сторони захисту щодо купівлі телефону у потерпілого, який був куплений в останнього, та є предметом злочину.

При апеляційному розгляді встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 перебуває під наглядом лікаря психіатра КЗ «ЧОПНД» в м.Черкаси., проте судом першої інстанції взагалі не надано такому факту оцінки, тобто не встановлено факт наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей , які викликають сумнів щодо її осудності.

Оскільки, судом першої інстанції вищевказані свідки безпосередньо не допитувались, не надана оцінка щодо допустимості та належності доказів, правильній кваліфікації дій обвинуваченого, в повній мірі не встановлена особа обвинуваченого щодо його осудності, суперечність висновків суду фактичним обставинам провадження, а тому такі обставини є підставами для скасування вироку суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Тобто, судом першої інстанції під час розгляду справи допущено порушення вимог матеріального і процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обгрунтованість судового рішення, а тому є підставою для скасування такого судового рішення суду першої інстанції, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Що стосується клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 , то колегія суддів приходить до висновку щодо задоволення такого клопотання з наступних підстав. Під час досудового розслідування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 16.04.2017 року обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Постановою Верховного Суду від 20.09.2018 року ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 28.12.2017 року скасовано, та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Цим же рішенням обвинуваченому продовжено строк тримання під вартою на 60 діб, тобто до 19.11.2018 року.

Враховуючи те, що ризики враховані судом при обранні міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишились існувати в рамках даного кримінального провадження , обвинуваченому відому всі свідки по справі, а тому оскільки є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ним кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, передбачених п.п. 1,3,5 ч.1 ст. 177 КПК України, то колегія суддів вважає, що наявні всі підстави щодо продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 на 60 діб, тобто до 15.01.2019 року.

У відповідності до положень ст.ст. 5,6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ, з урахуванням наявності ризиків, а отже й законних підстав в розрізі вимог Глави 18 КПК України, з метою запобігання спробам переховуватись від суду, впливати на свідків та вчинити інше кримінальне правопорушення, обрання щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не є надмірним чи таким, що принижує його гідність у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Що стосується зарахування строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 , то колегія судів приходить до висновку, що оскільки вирок скасовується, обвинуваченому продовжено строк тримання під вартою, то остаточний підрахунок обчислення строку тримання під вартою та зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покаранні буде проведено при новому розгляді судом першої інстанції.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника підлягають до часткового задоволення, а рішення суду першої інстанції скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407,418,419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково..

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції

Клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 задовольнити.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 діб, тобто до 15.01.2019 року, включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :