Постанова
Іменем України

27 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 569/16738/14-к
провадження № 51-3991 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Рівненської області від 14 липня 2016 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Свяття Рівненського району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 25 листопада 2015 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 366 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими обовязками на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими обовязками на строк 1 рік.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання.
Судом прийнято рішення щодо речових доказів та судових витрат.
Вироком Апеляційного суду Рівненської області від 14 липня 2016 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221- VII), як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, за яким призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавлення права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК (в редакції Закону на час вчинення злочину) звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.

Згідно з вироком апеляційного суду, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, що здійснює організаційно-розпорядчі функції та функції представника влади, використовуючи надану йому владу та своє службове становище, 27 травня 2013 року одержав від громадянина ОСОБА_7 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 16 000 грн та 2 500 доларів США за виконання в інтересах останнього дій з використанням наданої йому влади та свого службового становища, а саме за організацію виготовлення, підписання сільським головою Олександрійської сільської ради двох примірників витягу з рішення сільської ради № 606 від 12 вересня 2012 року про надання ОСОБА_7 дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки № НОМЕР_1 площею 0,1137 га для будівництва та обслуговуванання житлового будинку, господарських будівель та споруд в с. Пухова Олександрійської сільської ради, двох примірників викопіювань з генерального плану с. Пухова та світлокопії заяви від імені ОСОБА_7 на видачу даних документів останньому, а також забезпечення виконання рішення Олександрійської сільської ради ( витягу з нього в частині виділення ділянки ОСОБА_7 ) шляхом організації контролю його виконання.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що його дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 366 КК, оскільки він отримав від ОСОБА_7 грошові кошти за надання підробленого документу, який не міг бути використаний ним для отримання у власність земельної ділянки. Наголошує, що він згідно своїх посадових інструкцій не мав повноважень щодо розпорядження земельними ділянками на території Олександрійської сільської ради та не мав можливостей спонукати інших посадових осіб до вчинення таких дій. Вказує на відсутність в його діях кваліфікуючої ознаки «вимагання неправомірної вигоди».

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор виступила проти задоволення касаційної скарги ОСОБА_6 та просила вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників судового провадження та дослідивши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставиніне має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На будь-яких інших підставах, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, суд касаційної інстанції не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржуваних судових рішень, а виходить з обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
При перевірці кримінального провадження судом касаційної інстанції установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК, та кваліфікацію його дій за цією нормою закону України про кримінальну відповідальність судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку апеляційного суду відповідно до статей 374, 420 КПК наведено докладні мотиви.

Так, в основу вироку апеляційний суд обґрунтовано поклав показання самого ОСОБА_6 , який не заперечував, що працюючи на посаді секретаря Олександрійської сільської ради Рівненської області, до його повноважень входило, в тому числі, організація підготовки сесій й підготовка проектів рішень сільської ради, при цьому за своєю посадою він мав доступ до печатки установи та інколи готував проекти рішень по земельних питаннях. З метою отримання грошових коштів за сприяння ОСОБА_7 в отриманні земельної ділянки на території Олександрійської сільської ради самостійно виготовив два витяги з рішення сільської ради № 606 в ід 12 вересня 2012 року про надання ОСОБА_7 дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення останньому земельної ділянки та два примірники викопіювань з генерального плану с. Пухова, які разом з іншими службовими документами були підписані сільським головою, що в подальшому посвідчив печаткою сільської ради.
Тобто, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, маючи доступ до печатки та документів Олександрійської сільської ради, мав повноваження щодо вчинення певних дій стосовно них, які впливали на те, в якому виді та якого змісту вони будуть підписані уповноваженими на це особами, що свідчить про наявність в нього можливості на вчинення дій в інтересах ОСОБА_7 по організації, виготовленню та підписанню документів щодо виділення земельної ділянки на території Олександрівської сільської ради.
Зазначені обставини повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_9 - голови Олександрівської сільської ради, ОСОБА_10 землевпорядника зазначеної сільської ради та свідка ОСОБА_7 , а також з даними протоколів за результатами проведення (негласних) слідчих розшукових дій від 24 та 27 травня 2013 року; даними протоколу виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 27 травня 2013 року; даними протоколу за результатами проведення (негласної) слідчої розшукової дії у формі аудіо - відеоконтролю особи від 27 травня 2013 року та даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 27 травня 2013 року, тощо.
Ці та інші докази досліджені та оцінені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку апеляційного суду наведено докладні мотиви.
Виходячи з системного аналізу диспозиції статті 368 КК, кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Звідси випливає, що діяння, які обумовлені неправомірною вигодою, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно господарських функцій. Тобто, діяння, вчинене винним за неправомірну вигоду, має бути зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями. При цьому слід ураховувати, що до таких діянь відносяться не лише ті діяння, які безпосередньо входять до кола службових повноважень особи, а й такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Крім того, враховуючи те, що вчинення злочину, передбаченого ст. 368 КК вичерпується самим фактом одержання неправомірної вигоди, дії службової особи, обумовлені такою неправомірною вигодою, перебувають поза межами об`єктивної сторони даного злочину і відповідальність настає незалежно від того чи збиралася вона їх виконувати або не мала такого наміру. При цьому для кваліфікації діяння особи за ст. 368 КК не має також значення, одержала службова особа неправомірну вигоду за вчинення правомірних чи протиправних дій.
Зважаючи на зазначені законодавчі приписи, та ураховуючи, що ОСОБА_6 , як секретар сільської ради, будучи службовою особою, одержав неправомірну вигоду для себе від ОСОБА_7 , за виконання в інтересах останнього дій, що входили в коло його повноважень, тому такі його дії охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 368 КК (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221- VII).

За таких обставин, доводи засудженого у касаційній скарзі, що його дії необхідно кваліфікувати не за ч. 2 ст. 368 КК, а за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 366 КК є безпідставними і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність та матеріалах провадження.
Доводи засудженого про відсутність в його діях кваліфікуючої ознаки «поєднане з вимаганням» колегія суддів відхиляє у зв`язку з тим, що апеляційний суд у вироку не встановив зазначених обставин і формулювання обвинувачення, визнане цим судом доведеним, такої ознаки не містить.
Виходячи з наведеного, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, колегія суддів вважає, що висновки та мотиви суду апеляційної інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 , є законними та належним чином мотивованими. Вважати ці висновки необґрунтованими чи сумнівними підстав немає.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що у межах касаційних вимог засудженого не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування вироку апеляційного суду, а тому підстав для задоволення касаційної скарги засудженого немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Рівненської області від 14 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3