ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1085/19 Справа № 205/5683/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши 04 березня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 02 серпня 2016 року, відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Кринички Дніпропетровської області, громадянин України, раніше, в силу ст. 89 КК України, не судимий, зареєстрований в АДРЕСА_1
- призначеного за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 жовтня 2015 року, яким його було засуджено за вчинення кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком в один рік на підставі ст. 75 КК України.
- ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2015 року до засудженого ОСОБА_8 застосовано положення ст. 70 ч. 4 КК України. Призначеним за вказаним вироком покарання поглинуто покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 жовтня 2015 року, тим самим визначено порядок застосування покарання за наявністю зазначених двох вироків.
про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням,
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах засудженого ОСОБА_8 , просить ухвалу суду першої інстанції скасувати.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2016 року було задоволено подання кримінально-виконавчої інспекції в Ленінському районі м. Дніпропетровська та скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_8 , призначеного за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 жовтня 2015 року, яким його було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком в один рік на підставі ст. 75 КК України.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2015 року до засудженого ОСОБА_8 застосовано положення ст. 70 ч. 4 КК України. Призначеним за вказаним вироком покарання поглинуто покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 жовтня 2015 року, тим самим визначено порядок застосування покарання за наявністю зазначених двох вироків.
Засудженого ОСОБА_8 було направлено для відбування покарання у виді позбавлення волі строком на один рік та оголошено його у розшук.
Мотивуючи прийняте рішення, суд першої інстанції зазначив, що засуджений ОСОБА_8 протягом іспитового строку без відома інспекції змінив місце проживання, та його місцезнаходження не встановлено, отже не виконує покладені на нього обов`язки, не став на шлях виправлення та не виправдав надану йому довіру.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 посилається на те, що ухвала Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2015 року була ухвалена без участі в судовому засіданні ОСОБА_8 , тому ОСОБА_8 не було відомо про покладення на нього обов`язку періодично являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої інспекції, який вищезазначеними вироками на нього покладений не був.
03.03.2016 року ОСОБА_8 , був ознайомлений з постановою Ленінського РВ м. Дніпропетровська КВЇ УДПтСУ у Дніпропетровській області від 03.03.2016 року про встановлення днів явки на реєстрацію, однак ухвала Ленінського районного суду м. Дніпропетровського від 25.12.2015 року, якою на ОСОБА_8 був покладений додатковий обов`язок являтись для реєстрації в органи кримінально виконавчої інспекції, до відомому ОСОБА_8 доведений не був.
В матеріалах особової справи ОСОБА_8 , що знаходилась в Ленінського РВ м. Дніпропетровська КВІ УДПтСУ у Дніпропетровській області взагалі відсутні відомості про обізнаність ОСОБА_8 про обов`язок являтись для реєстрації в органи кримінально виконавчої інспекції, покладений на нього ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровського від 25.12.2015 року.
В матеріалах особової справи №311/15 що була додана до подання начальника Ленінського РВ м. Дніпропетровська КВІ УДПтСУ у Дніпропетровській області від 11.07.2016 року, про передачу матеріалів до суду, відсутній вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 грудня 2015 року у справі №205/8834/15-к, яким засуджено ОСОБА_8 .
Згідно листка реєстрації засудженого ОСОБА_8 , останній на реєстрацію не з`явився : 07.04.2016 р., 19.05.2016 р.,02.06.2016 р.,16.06.2016 р.,07.07.2016 року.
26.07.2016 року в Ленінському районному суді м. Дніпропетровська зареєстровано подання начальника Ленінського РВ м. Дніпропетровська КВІ УДПтСУ у Дніпропетровській області від 11.07.2016 року про передачу матеріалів до суду.
02.08.2016 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська подання кримінально- виконавчої інспекції в Ленінському районі м. Дніпропетровська про скасування ОСОБА_8 іспитового строку та направлення його для відбування призначеного судом покарання задоволено, однак розгляд було проведено без участі засудженого ОСОБА_8 .
Крім того, судом при прийнятті рішення про скасування ОСОБА_8 іспитового строку на направлення його для відбування призначеного судом покарання, не було встановлено фактів, що засуджений не з`являвся до органу з питань пробації умисно та злісно ухилявся від виконання покладених на нього обов`язків. Судом не з`ясовано всіх обставин та причин не з`явлення до органу пробації. Судом не був встановлений факт, що органом пробації були дотримані вимоги щодо письмового попередження засудженого про обов`язок покладений на нього рішенням суду.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор заперечував проти апеляційної скарги та просив ухвалу суду першої інстанції залишити без змін як законну і обґрунтовану.
Захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та наполягав на скасуванні ухвали суду першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді Дніпровського апеляційного суду, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 78 КК України, суд за поданням органу, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням, може прийняти рішення про скасування звільнення та про направлення засудженого для відбування призначеного покарання у разі невиконання покладених на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК України, або систематичного вчинення правопорушень, що потягли адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.
При скасуванні звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд зобов`язаний з`ясувати, чи мав засуджений реальні можливості виконати покладені на нього обов`язки і чи можна розглядати факти, викладені у поданні органу, що контролює відбування покарання, як свідчення небажання засудженого стати на шлях виправлення.

На думку колегії суддів, розглядаючи подання начальника кримінально-виконавчої інспекції в Ленінському районі м.Дніпропетровська, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.
Так, вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 жовтня 2015 року, яким його було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком в один рік на підставі ст. 75 КК України.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2015 року до засудженого ОСОБА_8 застосовано положення ст. 70 ч. 4 КК України. Призначеним за вказаним вироком покарання поглинуто покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 жовтня 2015 року, тим самим визначено порядок застосування покарання за наявністю зазначених двох вироків та відповідно до ст.76 КК України на засудженого ОСОБА_8 були покладені обов`язки :повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну місця мешкання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої інспекції.
Приймаючи рішення про скасування іспитового строку,суд першої інстанції зазначив, що засуджений ОСОБА_8 протягом іспитового строку без відома інспекції змінив місце проживання, та його місцезнаходження не встановлено, отже не виконує покладені на нього обов`язки, не став на шлях виправлення та не виправдав надану йому довіру.
Колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 про те, що розгляд подання відбувся за відсутності засудженого ОСОБА_8 , якого не було викликано до суду, таким чином суд позбавив засудженого його права надати пояснення, чим було порушено право засудженого на захист.
Суд першої інстанції не дотримався вимог ч.5 ст.539 КПК України, згідно якої у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник,прокурор.
Відповідно до матеріалів провадження, подання надійшло до суду 26.07.2016 року та вже 02.08.2016 року відбулось судове засідання та судом було ухвалено рішення про скасування іспитового строку засудженому ОСОБА_8 та направлення його для відбування покарання у виді одного року позбавлення волі.
В матеріалах провадження відсутні будь-які данні про те, що судом приймались заходи для виклику засудженого ОСОБА_8 в судове засідання.
Також, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника, в тій частині, що судом при прийнятті рішення про скасування ОСОБА_8 іспитового строку на направлення його для відбування призначеного судом покарання, не було з`ясовано всіх обставин та причин не з`явлення засудженого ОСОБА_8 до органу пробації.
Захисником до апеляційної скарги надані медичні документи, з яких вбачається, що засуджений ОСОБА_8 в період часу з 06.01.2016 року по 07.07.2016 року проходив стаціонарне лікування в відділені № 1 Дніпропетровського наркологічного диспансеру, з наступною реабілітацією.
Судом першої інстанції в ухвалі обмежився посиланням на те, що ОСОБА_8 не виконує покладені на нього обов`язки, не став на шлях виправлення, однак не наведено мотивів з яких суд прийшов до висновку про те, що засуджений ОСОБА_8 не виконує покладені на нього судом обов`язки.
Приймаючи до уваги вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку, що засуджений ОСОБА_8 протягом іспитового строку без відома інспекції змінив місце проживання та його місце знаходження не встановлено, отже не виконує покладені на нього обов`язки.
У зв`язку з викладеним, постанову суду не можна визнати законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню, а у задоволенні клопотання кримінально-виконавчої інспекції слід відмовити.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 02 серпня 2016 року про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням відносно ОСОБА_8 та направлення його для відбування покарання у виді одного року позбавлення волі скасувати.
Відмовити в задоволенні подання начальника Ленінського РВ м.Дніпропетровська КВІ УДПтС України у Дніпропетровській області про скасування засудженому ОСОБА_8 випробувального терміну на направлення його для відбування покарання у виді одного року позбавлення волі,призначеного вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 13.10.2015 року та ухвалою Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 29.12.2015 року.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4