ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого, суддіОСОБА_1 ,
Суддів:ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурорів:ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
представника цивільного позивачаОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатаОСОБА_9 ,
обвинуваченого:ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 18 вересня 2018 року по кримінальному провадженню № 0000152 від 27 січня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 190 ч.2, 358 ч.1, 358 ч.4 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Старий Косів, Косівського району, Івано-Франківської області, мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, фізична особа підприємець, раніше не судимий,-
виправданий за ст.ст. 190 ч.2, 358 ч.1, 358 ч.4 КК України за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Головуючий у І інст. ОСОБА_10 ; Єдиний унікальний номер 721/265/17; суддя-доповідач ОСОБА_1 ; пров. № 11-кп/794/444/18 перереєстровано на № 11-кп/822/30/18 . катег: ст.ст. 190 ч.2, 358 ч.1, 358 ч.4 КК України.

Понесені судові витрати покладено на рахунок держави.

Цивільний позов, Розтоківської сільської ради Путильського району Чернівецької області до ОСОБА_8 , про відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином, залишено без розгляду.

Вирішено питання про речові докази.

Органами досудового розслідування повідомили ОСОБА_8 про підозру в тому, що він був зареєстрованим 07 липня 2014 року в Єдиному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, як фізична особа-підприємець із основним видом економічної діяльності - будівництво доріг і автострад.

28 грудня 2015 року між Розтоківською сільською радою, в особі голови Розтоківської сільської ради ОСОБА_11 (Замовник), та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 (Підрядник), укладений договір №50 на виконання робіт з капітального будівництва тимчасового переїзду через річку Черемош в с. Розтоки Путильського району Чернівецької області. Ціна договору визначена в сумі 250 000 грн. 00 коп.

Відповідно до умов Договору, Замовник має право перерахувати Підряднику аванс в розмірі до 30% вартості обсягу робіт за цим Договором. Підрядник зобов`язується використовувати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, ресурсів, конструкцій, виробів.

Пунктом 4.2. встановлено, що кінцеві розрахунки за виконані роботи з Підрядником здійснюються після підписання акту виконаних робіт.

Пунктом 4.4. передбачено, що акт виконаних робіт готує Підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику Замовника у строк не пізніше першого числа місяця, що слідує за звітним.

Після укладення договору підряду приватний підприємець ОСОБА_8 , здійснюючи підприємницьку діяльність по провадженню будівельної діяльності, у тому числі на підставі Договору підряду №50 від 28 грудня 2015 року, діючи умисно, з корисливих спонукань та в особистих інтересах, переслідуючи мету незаконного збагачення, на наступний день після укладення договору, тобто 29 грудня 2015 року, використовуючи своє право Підрядника на складання та підписання офіційних документів, за невстановлених слідством обставин, перебуваючи по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 склав, роздрукував, підписав особистим підписом та скріпив мокрою круглою печаткою суб`єкта підприємницької діяльності офіційні документи, а саме - два примірники акту виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 29.12.2015 року та два примірники довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 29.12.2015 року на суму 250 000 грн.,00 коп., до яких вніс завідомо недостовірну інформацію про факт та об`єми виконаних робіт з капітального будівництва тимчасового переїзду через річку Черемош в с. Розтоки Путильського району на суму 122 402 грн., 00 коп., які фактично не виконувались у 2015 році та не виконані і на даний час, що підтверджено експертним висновком №018/БТ-16 від 09.04.2016 року будівельно-технічної експертизи та експертним висновком №17с/2016 від 17.11.2016 року комплексної металознавчої та товарознавчої експертизи.

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, приватний підприємець ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що голова сільської ради не є фахівцем в галузі будівництва та достовірно знаючи про невиконання ним усіх робіт з будівництва тимчасового переїзду через річку Черемош в с. Розтоки та завищення суми виконаних робіт в актах виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідках про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3 від 29.12.2015 року, перебуваючи у приміщенні Розтоківської сільської ради в с. Розтоки, по вул. Головній, 84, 29 грудня 2015 року бажаючи ввести голову Розтоківської сільської ради в оману щодо належного виконання усіх будівельних робіт, подав підроблені акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт на підпис голові Розтоківської сільської ради ОСОБА_11 , яка не була обізнана у злочинних діях ОСОБА_8 , однак неналежно виконуючи свої службові обов`язки і довіряючи останньому не перевірила об`єми та обсяги робіт і достовірність зазначеної в акті та довідці інформації та здійснила їх підписання, що в подальшому стало підставою для отримання коштів ФОП ОСОБА_8 .

Внаслідок вказаних вище злочинних дій фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 з рахунку Розтоківської сільської ради № НОМЕР_1 30 грудня 2015 року на рахунок ОСОБА_8 № НОМЕР_2 в Філії Івано-Франківського обласного управління АТ «Ощадбанк» перераховані бюджетні грошові кошти по договору підряду №50 від 28.12.2015 року, у тому числі зайво перераховані по завищеним обсягам виконаних будівельних робіт бюджетні грошові кошти сумі 122 402 грн., 00 коп., якими ОСОБА_8 шляхом обману посадових осіб Розтоківської сільської ради шахрайським способом заволодів та використав на власні потреби, чим спричинив значну матеріальну шкоду громадським інтересам, в особі Розтоківської сільської ради Путильського району, на вказану суму.

Дії ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, що завдало значної шкоди потерпілому.

Крім цього, ОСОБА_8 , обвинувався в тому, що будучи фізичною особою-підприємцем та достовірно знаючи, що внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також використання завідомо неправдивих документів не допускається законом і є порушенням вимог чинного законодавства України, діючи умисно, маючи злочинний умисел на незаконне збагачення та заволодіння бюджетними коштами, в порушення вимог чинного законодавства України та абз.2 п.19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 року за №1764, достовірно знаючи, що акт виконаних робіт форми КБ-2в та довідка про вартість виконаних робіт форми КБ-3в є офіційними документами, які підтверджують виконання будівельних робіт, та є підставою для перерахування грошових коштів за виконані будівельні роботи, 29 грудня 2015 року, перебуваючи по місцю власного проживання в АДРЕСА_1 , за невстановлених слідством обставин склав та роздрукував акт №52 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року та довідку про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3в за грудень 2015 року до яких вніс завідомо недостовірні відомості про виконання ним, як підрядником будівельних робіт по розробленню ґрунту бульдозерами з переміщенням до 10 м (група ґрунтів 3) у кількості 440 м3, переміщення ґрунту понад 10 м (група ґрунтів 3) в кількості 918 м3, укладання ланок одноочкових круглих залізобетонних водопропускних труб отвором 1,25 м при висоті до 4 м в кількості 72 м3, розроблення ґрунту у відвал екскаваторами (група ґрунтів 3) в кількості 460 м3, всього на загальну суму 122 402 грн., 00 коп.

Після цього, ОСОБА_8 з метою надання акту форми КБ-2в від 29.12.2015 року та довідці форми КБ-2в від 29.12.2015 року із внесеними завідомо недостовірними відомостями статусу офіційного документу, особисто підписав їх в графі генпідрядник та завірив підпис власною печаткою ФОП, чим завершив підроблення офіційних документів та усвідомлюючи, що вказані документи створюють правові наслідки у вигляді перерахування на його рахунок бюджетних коштів, цього ж числа подав їх в Розтоківську сільську раду, на підтвердження належного виконання підрядних робіт по Договору №50 від 28.12.2015 року.

Дії ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.1 ст.358 КК України, як підроблення іншого офіційного документу, який видається чи посвідчується громадянином-підприємцем, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем.

Крім цього, ОСОБА_8 , обвинувачувався в тому, що будучи фізичною особою-підприємцем, усвідомлюючи, що внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також використання завідомо підроблених документів не допускається законом і є порушенням вимог чинного законодавства України, діючи умисно, переслідуючи злочинний умисел направлений незаконне заволодіння бюджетними коштами, достовірно знаючи, що ним попередньо складені та підписані акт форми КБ-2в від 29.12.2015 року та довідка форми КБ-3в від 29.12.2015 року, у які внесені недостовірні відомості про обсяги та суму виконання підрядних робіт по Договору підряду №50 від 28.12.2015 року, перебуваючи в приміщенні Розтоківської сільської ради в с. Розтоки, по вул. Головній, 84, 29.12.2015 року, з метою отримання бюджетних коштів в сумі 122402,00 грн., подав вищезазначений завідомо підроблений акт виконаних робіт форми КБ-2в та довідку про вартість виконаних робіт форми КБ-3 на підпис голові Розтоківської сільської ради ОСОБА_11 , чим здійснив використання завідомо підроблених документів.

Дії ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.4 ст.358 КК України, як використання завідомо підробленого документа.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ст.ст. 190 ч.2, 358 ч.1, 358 ч.4 КК України за відсутністю в діянні складу злочину, суд першої інстанції в основу вироку, поклав покази безпосередніх очевидців побудови тимчасового переїзду через річку Черемош, в селі Розтоки, а саме ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та інших, які пояснили суду, що обвинувачений ОСОБА_8 виконав всі роботи передбачені договором № 50 від 28 грудня 2015 року, що підтверджується висновком експерта від 27.03.2018 року, а також інші докази.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, прокурор ОСОБА_5 , яка брала участь в судовому провадженні, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що суд виправдовуючи ОСОБА_8 поклав в основу висновок експертизи № 075-076/БТ-17 від 18.03.2018 року складеного ОСОБА_13 , який 08.09.2017 року був притягнутий до дисциплінарної відповідальності та до нього було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення кваліфікації експерта, тому прийшов до необґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення передбаченого ст.ст. 190 ч.2, 358 ч.1, 358 ч.4 КК України.

Також в апеляційній скарзі зазначено, що ухвала суду про призначення додаткової будівельно-технічної експертизи, в ході розгляду справи, в суді не оголошувалась, суд першої інстанції необґрунтовано відмовив прокурору в допиті свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та в приєднанні до справи ряду доказів, зокрема: супровідного листа УПО в Чернівецькій області від 24.10.2017 р. за № 467/43/44/13/01-2017, завірених копій договору № 69/41 від 14.12.2015 р. «Про надання послуг з фізичної охорони мостів (експлуатаційне утримання)», наказу УПО від 21.12.2015 р. № 137-п «Про надання послуг з фізичної охорони мостів (с. Розтоки, Путильського району) силами поліцейської охорони УПО в Чернівецькій області», наказу УПО від 31.12.2015 р. № 269-п «Про надання послуг з фізичної охорони мостів (с. Розтоки, Путильського району) силами поліцейської охорони УПО в Чернівецькій області», акту № ЧМВ-002868 прийому-здачі виконаних робіт/послуг за грудень 2015 року, договору № 141 від 31.12.2015 р. «Про надання послуг з фізичної охорони мостів (експлуатаційне утримання)», наказу УПО від 06.02.2016 р. № 399 «Про зняття поліцейської охорони УПО в Чернівецькій області з об`єкту тимчасові мости «САРМ» (с. Розтоки, Путильського району)», списку працівників залучених до охорони мостів в с. Розтоки, Путильського району з 15.12.2015 р. по 31.01.2016 р., роздруківок з офіційного сайту Путильської райдержадміністрації за 22.01.2016 р. з відповідною назвою «Роботи із побудови тимчасового переїзду через річку Черемош в с. Розтоки будуть продовжені після покращення погодних умов» та офіційного сайту Чернівецької незалежної інформаційної агенції БукІнфо за 23.01.2017 р. з відповідною назвою «Зводити переїзд у Розтоках продовжать після покращення погодних умов ІНФОРМАЦІЯ_2 », інформації ІНФОРМАЦІЯ_3 від 25.10.2017 р. за № 1356, інформації Путильського районного сектору Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області від 14.11.2017 р. за № 345, інформації Чернівецького обласного центру з гідрометеорології від 27.10.2017 р. № 40/05-23/615.

В запереченнях на апеляційну скаргу, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 , просить вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, який доповів зміст оскаржуваного рішення, доводи прокурора Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та прокурора ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу, представника цивільного позивач ОСОБА_7 , яка пояснила суду, що всі роботи щодо будівництва тимчасового переїзду через річку Черемош підприємець ОСОБА_8 виконав, міркування захисника виправданого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 , та виправданого ОСОБА_8 , про залишення вироку суду без змін, дослідивши докази які містяться в матеріалах справи, провівши судові дебати та перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.

З кримінального провадження (т. № 1, а.с. № 18-20) видно, що 28 грудня 2015 року між Розтоківською сільською радою в особі голови сільської ради ОСОБА_11 та фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 було укладено договір № 50 від 28 грудня 2015 року на виконання робіт з капітального будівництва тимчасового переїзду через річку Черемош, в с. Розтоки, Путильського району, Чернівецької області, вартістю 250 000 гривень.

В ході судового розгляду голова сільської ради ОСОБА_11 , представник сільської ради ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_12 показали суду, що всі роботи щодо будівництва тимчасового переїзду через річку Черемош ОСОБА_8 були виконані.

Дана обставина підтверджується і висновком, призначеної судом та проведеною додатковою судово-будівельною експертизою від 27 березня 2018 року, що вартість виконаних ОСОБА_8 робіт по будівництву тимчасового переїзду через річку Черемош, складає 250 000 грн., і відповідає зазначеній в договорі.

З картки атестованого судового експерта (Т. № 2, а.с. № 123) видно, що експерту ОСОБА_13 , 13.07.2017 року право на проведення експертизи було продовжено до 02.10.2018 року, також з кримінального провадження (Т. №2 а.с. №123) видно, що станом на час призначення експертизи в державному реєстрі судових експертів були відсутні дані про позбавлення права експерта ОСОБА_13 займатись експертною діяльністю, тому доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 , що експертизу проведено неналежною особою, не ґрунтуються на законі.

Згідно з ст. 327 КПК України, прибуття в суд свідків забезпечує сторона кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки свідків шляхом здійснення судового виклику.

У зв`язку з цим, доводи апеляційної скарги, що суд зобов`язаний допитати свідків обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , не ґрунтується на чинному КПК України.

Згідно з ст. 412 ч.2 п.7 КПК України судове рішення підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
У матеріалах кримінального провадження міститься технологічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
Що стосується посилань в апеляційній скарзі прокурора, що ухвала суду про призначення додаткової будівельно-технічної експертизи в ході розгляду справи в суді не оскаржувалась, то вони є необґрунтованими, оскільки така ухвала міститься в матеріалах кримінального провадження, з висновком будівельно-технічної експертизи було ознайомлено всіх учасників кримінального провадження, тому вирок не може бути скасовано з цих підстав.
Також апеляційна скарга прокурора не може бути задоволена у зв`язку з тим, що він в порушення вимог ст. 420 КПК України ставить питання про скасування виправдувального вироку не шляхом ухвалення нового вироку, а призначення нового судового розгляду, що є неприпустимим, оскільки ст. 415 КПК України містить вичерпний перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції і скасування виправдувального вироку з призначенням нового розгляду в цей перелік не входить.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_8 за ст. 190 ч.2, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 418 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 18 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 , без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1

Судді:[підпис]ОСОБА_2

[підпис]ОСОБА_3

Копія згідно з оригіналом
Суддя
Чернівецького апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
04.12.2018 М. П. (підпис)