ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №643/659/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/444/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
УХВАЛА
Іменем України

20 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого, захисника та прокурора, на вирок Московського районного суду м. Харкова від 21.05.2018р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Іванівка, Чернігівського району, Чернігівської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-24.09.2007р. Чернігівським районним судом Чернігівської області за ч.2 ст.194 КК України до 4 років позбавлення волі, ст.75 КК України на 2 роки;

-07.10.2008р. Чернігівським районним судом Чернігівської області за ч.2 ст.121, ст.71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, 27.08.2014 року звільненого умовно-достроково ухвалою Менського районного суду Чернігівської області від 19.08.2014 року на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 19 днів,

засуджений за ч.2 ст.187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов потерпілої.

Згідно вироку, 08.12.2016р. близько 20год. 20хв. ОСОБА_7 разом із невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись біля будинку №29«В» по вул. Владислава Зубенка у м. Харкові, побачили раніше незнайому їм ОСОБА_8 , яка на правому плечі несла сумку ТМ «Danielle Patrici», вартістю 280грн., в якій знаходилось належне потерпілій майно: шкіряний гаманець червоного кольору торгової марки «ecco», вартістю 2079грн., грошові кошти в сумі близько 200грн., флеш-накопичувач торгової марки «Kingston» об`ємом пам`яті 8Гб, вартістю 105грн., вершкове масло торгової марки «Селянське», вагою 200гр. жирністю 82%, вартістю 35грн., а також посвідчення водія на ім`я ОСОБА_8 , дві банківські картки, спортивний одяг, ключі від квартири за місцем мешкання потерпілої і інші особисті речі, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють. Далі у ОСОБА_7 та невстановленої особи виник раптовий злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_8 , реалізуючи який, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, ОСОБА_7 , наздогнав ОСОБА_8 , яка йшла попереду нього, штовхнувши, повалив останню спиною на землю, після чого, для подолання опору потерпілої, перевернув її обличчям до землі та, заважаючи потерпілій здійснювати спроби звернення уваги перехожих та мешканців будівель, розташованих поблизу, закрив лівою рукою рота ОСОБА_8 , при цьому остання вкусила вказівний палець лівої руки ОСОБА_7 . В цей час зазначена сумка ОСОБА_8 знаходилась під нею, а невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи в групі з ОСОБА_7 , висмикнула сумку торгівельної марки «Danielle Patrici», в якій знаходились вищеперелічені речі, з-під ОСОБА_8 та з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись в подальшому зазначеним викраденим майном на власний розсуд.

В подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння майном ОСОБА_8 , знаходячись зверху на потерпілій і, тримаючи її обличчям до землі, погрожуючи перерізати горло ОСОБА_8 , тобто застосовувати насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, щоб у потерпілої склалося враження того, що в разі невиконання його вимог, ця погроза буде реалізована, почав вимагати у останньої золоті вироби та грошові кошти, на що ОСОБА_8 , побоюючись за своє життя та здоров`я, сприймаючи погрозу ОСОБА_7 , як реальну, надала останньому золоту каблучку з металу червоного та білого кольору, вагою 4гр., 585 проби, вартістю 2259гон. 44коп., після чого ОСОБА_7 протягом приблизно двох хвилин, утримуючи ОСОБА_8 у зазначеному положенні, продовжував вимагати надати йому вищевказані цінні речі, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд.

Злочинними діями ОСОБА_7 та невстановленої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, потерпілій ОСОБА_8 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 4758грн. 44коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не погоджуючись з встановленими фактичними даними звертає увагу на те, що потерпіла 09.12.2016р. не пояснювала про наявність ножа чи погрозу його застосування і лише 21.12.2016р. згадала про ці обставини. Натомість її покази в цій частині не підтверджуються сукупністю зібраних по справі доказів, а тому не можуть бути покладені в основу вироку. Крім того, вважає висновки експертів щодо характеру ушкоджень та вартості не об`єктивними. Поряд з цим апелянт просить зарахувати строк попереднього ув`язнення за правилами встановленими ч.5 ст.72 КК України. На підставі наведеного, обвинувачений просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Захисник, у поданій апеляційній скарзі також вважає, що вина обвинуваченого у вчинені злочину передбаченого ч.2 ст.187 КК України не доведена, а тому просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження закрити.

Прокурор у поданій апеляційній скарзі, не оскаржуючи встановлені фактичні дані та кваліфікацію, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий яким призначити 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянтів в підтримку поданих апеляційних скарг, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.197-200), фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах. При цьому сам обвинувачений свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав але його вина, за висновком суду першої інстанції, в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, за обставин, визнаних судом доказаними та викладеними у вироку, підтверджується сукупністю досліджених судом доказів.

Так, потерпіла ОСОБА_8 , дала пояснення, що 08.12.2016р. близько 20-00 год. на неї здійснили напад двоє чоловіків, один з яких був ОСОБА_7 , який штовхнув її, вони обоє упали на землю, він закрив їй рот рукою, та вона вкусила його за палець, та, погрожуючи застосувати до неї ніж, що вона сприйняла реально, почав вимагати передати йому гроші та цінності, внаслідок чого вона віддала йому обручку. Другий чоловік забрав її сумку та вони розбіглись в різні сторони. Наполягала на скоєнні злочину саме обвинуваченим.

Таким чином, потерпіла ОСОБА_8 , яка до цього не знала обвинуваченого і у неї відсутні підстави для обмовлення останнього, будучи попередженою про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів, впевнено та беззаперечно вказувала на обвинуваченого, як на особу, яка скоїла на неї розбійний напад в групі з іншою особою, дії нападників були сумісними та узгодженими при заволодінні належним їй майном.

Крім того, її показання повністю збігаються з показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які безпосередньо після скоєння ОСОБА_7 розбійного нападу на ОСОБА_8 затримали його.

Висновок судово-медичної експертизи від 19.12.2016р. також повністю підтверджує показання потерпілої щодо спричинення нею обвинуваченому під час нападу тілесних ушкоджень.

Отже, з урахуванням вищенаведених доказів, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку щодо встановлених фактичних обставин вчинення злочину, які знайшли своє підтвердження цими доказами.

З приводу доводів обвинуваченого щодо недопустимості висновків експерта №3983-С/16 від 15.12.2016р. та №4058-С/16 від 19.12.2016р. то колегія суддів в цьому питанні погоджується з аргументацією суду першої інстанції наведеною у вироку і розцінює це як спосіб захисту обвинуваченого, як і стосовно висновків щодо відсутності ножа.

Аргументація сторони захисту, що потерпіла не бачила ножа і у обвинуваченого не було вилучено ніж та його не було знайдено при огляді місця події є, на думку колегії суддів безпідставною з огляду на те, що потерпіла протягом всього судового слідства наполягала на тому, що погрозу обвинуваченого застосувати до неї ніж сприйняла реально, і тільки внаслідок цього віддала належну їй обручку.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку про доведеність вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому злочину та погоджується з кваліфікацією його дії за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції сторони захисту задоволенню не підлягають.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину; особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, за місцем мешкання характеризується негативно, на обліках у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває..

Обставиною, що обтяжує покарання суд визнав рецидив злочинів, за відсутністю пом`якшуючих покарання обставин.

З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише за умовипозбавлення його волі в межах санкції статті.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням висновку органу пробації, колегія суддів находить таким, що в повній мірі відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Крім того, призначене покарання за злочин неможна, на думку колегії суддів, визнати явно не справедливим з урахуванням положення ст.414 КПК України, а тому його слід визнати справедливим.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

Оскільки застосування ч.5 ст.72 КК України є обов`язком суду то її застосування у відповідності з вищенаведеною правовою позицією не свідчить про задоволення апеляції обвинуваченого з урахуванням решти його доводів.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід зарахувати весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

Оскільки застосування ч.5 ст.72 КК України є обов`язком суду то її застосування у відповідності з вищенаведеною правовою позицією не свідчить про задоволення апеляції обвинуваченого з урахуванням решти його апеляційних доводів.

Керуючись ст.ст.405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 21.05.2018р. відносно ОСОБА_7 без змін.

Зарахувати засудженому ОСОБА_7 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 08.12.2016р. по 20.11.2018р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же час з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді