ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/547/19 Справа № 173/1580/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000851 за апеляційними скаргами прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 15.11.2012 року Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі. Звільнений 30.07.2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 4 дні,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

У зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений неодноразово був засуджений, що вказує на його схильність до вчинення злочинів, попередні судимості на момент розгляду цього кримінального провадження не зняті та не погашені, а тому призначене покарання ОСОБА_8 є надто м`яким, та недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним чи іншими особами нових злочинів.
Крім того, ОСОБА_8 в ході досудового розслідування ухилявся від слідства, що стало підставою для оголошення його у розшук.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд не роз`яснив потерпілому його право на подання позовної заяви та не з`ясував у останнього бажання подати таку заяву, оскільки в судовому засіданні було з`ясовано, що потерпілий хотів подати позовну заяву про відшкодування йому матеріальної та моральної шкоди.
Вказує на те, що суд першої інстанції не дав можливість стороні захисту оскаржити постанови слідчого СВ Верхньодніпровського ВП Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 про оголошення розшуку підозрюваного ОСОБА_8 від 13.09.2017 року та про зупинення досудового розслідування по кримінальному провадженню № 0000851 від 13.09.2017 року.
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , 17 березня 2016 року близько 18.10 години, будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на вул. Леніна м.Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, маючи умисел спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, запропонував ОСОБА_10 , який знаходився разом з ним, відкрито заволодіти майном перехожого, яким виявився ОСОБА_11 , на що ОСОБА_10 погодився.

Після цього, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , діючи з корисливим мотивом та метою незаконного збагачення, почали на відстані переслідувати ОСОБА_11 , який йшов по вул. Леніна у вищезазначеному населеному пункті, очікуючи влучного моменту, щоб відкрито заволодіти майном ОСОБА_11 .. Приблизно о 18.30 годині вищезазначеного дня, на перехресті вул. Первомайська та вул. Леніна, на неосвітлювальній ділянці перехрестя, ОСОБА_8 умисно, діючи разом з ОСОБА_10 та за попередньою змовою між собою, маючи умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, наздогнав ОСОБА_11 та плигнув на нього ззаду, від чого ОСОБА_12 втратив рівновагу та впав на землю обличчям вниз. Після цього ОСОБА_8 з метою попередити можливий опір потерпілого, притиснув коліном лівої ноги ОСОБА_11 , до землі, тим самим застосував до ОСОБА_11 насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. В цей час ОСОБА_10 обшукав кармани куртки, в яку був одягнутий ОСОБА_11 , з метою заволодіння майном ОСОБА_11 .. Не знайшовши нічого в кишенях потерпілого, продовжуючи свої злочинні дії і переслідуючи єдиний корисливий намір, направлений на відкрите заволодіння майном ОСОБА_11 , ОСОБА_10 взяв ніж, який був при ньому, та перерізав ним шкіряний ремінець сумки потерпілого, яка знаходилася на правому плечі ОСОБА_11 , після чого відкрито заволодів шкіряною сумкою, належною ОСОБА_11 вартістю 220 гривень, у якій знаходився гаманець вартістю 98 гривень, гроші у сумі 250 гривень, мобільний телефон «Нокіа» 1112 вартістю 180 гривень, сім карта мобільного оператора «Київстар» вартістю 20 гривень, на якій знаходилися грошові кошти у сумі 15 гривень, гребінець вартістю 15 гривень, мило «Дитяче» вартістю 5,78 гривень, канцелярська ручка вартістю 5 гривень, тим самим умисно, з корисливих мотивів, повторно, за попередньою змовою групою осіб, відкрито заволоділи вище вказаним майном, належним ОСОБА_11 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 808,78 гривен, після чого з місця пригоди зникли.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, в задоволенні апеляційної скарги захисника просила відмовити, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, доведеність його вини в апеляційних скаргах прокурора і захисника не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Доводи прокурора про те, що судом не були враховані усі обставини, які мають суттєве значення при призначенні покарання ОСОБА_8 , суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, то при його призначенні судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, який відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжких злочинів; наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, обставин, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку; особа винного, який характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, раніше судимий за вчинення тяжких злочинів, за які відбував покарання пов`язане з реальним позбавленням волі; а також ухилявся від досудового слідства, внаслідок чого оголошувався у розшук, що дає підстави суду вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, що не є мінімальним розміром зазначеної санкції статті.

Та обставина, що обвинувачений раніше судимий, була врахована при призначенні покарання, про що зазначено у вироку суду, у зв`язку з чим було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з реальним його відбуттям.
Отже, суд погоджується з призначеним ОСОБА_8 покаранням за ч. 2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, оскільки таке покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційних скарг в частині призначеного покарання, вважаючи доводи прокурора необґрунтованими.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо не роз`яснення потерпілому ОСОБА_11 його право на подання позовної заяви та з`ясування у нього про бажання її подати, то вони не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до технічного носія, на якому зафіксоване судове засідання від 23 жовтня 2018 року, потерпілому було роз`яснення про його права і обов`язки, передбачені КПК України, де чітко зазначено про його право на відшкодування завданої злочином шкоди, однак ОСОБА_11 заявив про не подання позовної заяви (а. к. п. 100).
Також у мотивувальній частині вироку зазначено, що питання про відшкодування завданої матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_11 не вирішувалось, оскільки останнім не було надано позовної заяви.
Крім того, під час всього судового розгляду потерпілим будь-яких клопотань щодо відшкодування йому шкоди не заявлялось, та в матеріалах кримінального провадження мається розписка потерпілого ОСОБА_11 про отримання ним від працівників поліції належного йому мобільного телефону Нокіа 1112, яким заволодів обвинувачений ОСОБА_8 (а. к. п. 65).
Разом з тим, згідно із п. 7 ст. 128 КПК України особа, яка не пред`явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства, що не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального законодавства.
Твердження захисника про не надання судом можливості оскаржити постанову слідчого про оголошення у розшук ОСОБА_8 і зупинення досудового розслідування по кримінальному провадженню не є слушним, оскільки відповідно до ст.303 КПК України на досудовому провадженні не може бути оскаржено рішення слідчого чи прокурора про розшук.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 303 КПК України може бути оскаржено на досудовому провадженні рішення слідчого чи прокурора про зупинення досудового розслідування.
Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 303 КПК України рішення слідчого, прокурора про зупинення досудового розслідування не може бути оскаржено під час підготовчого провадження у суді, а оскаржується згідно із ч. 1 ст. 303 КПК України під час досудового розслідування, тому судом порушень не допущено.
Також в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відсутні будь-які скарги захисника про можливість оскарження такого рішення, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника колегією суддів не встановлено
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.

Однак, відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України належить зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 26 червня 2018 року, тобто з дати постановлення ухвали Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 26 червня 2018 року, якою було застосовано до обвинуваченого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а. к. п. 89-92), та який не одноразово продовжувався під час судового розгляду.
Згідно із постановою Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судом першої інстанції зазначено про початок строку відбування призначеного покарання, який рахується з 26 червня 2018 року, але на підставі ч. 5 ст. 72 КК України не було зараховано судом терміну попереднього увязнення.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження № 0000851 ОСОБА_8 вчиняв злочин 17 березня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року.
Тому колегія суддів вважає за необхідне здійснити зарахування всього терміну попереднього ув`язнення з 26 червня 2018 року по 18 березня 2019 року включно у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року залишити без задоволення.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 26.06.2018 року по 18.03.2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, яким перебуває під вартою з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4