Справа № 308/6329/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

14.02.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11кп/4806/135/19 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 12.02.2018.

Цим вироком ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , ром, громадянин України, неодружений, непрацюючий, без освіти, не судимий, засуджений за ч.2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець і мешканець АДРЕСА_3 , ром, громадянин України, з початковою освітою, одружений, непрацюючий, судимий, засуджений за ч.2 ст. 187 КК України на 7 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

Ухвалено: запобіжним заходом щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити тримання під вартою, строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з 31.05.2017, ОСОБА_7 - з 22.06.2017, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 31.05.2017 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по 355 грн. 92 коп. процесуальних витрат, речові докази мобільні телефони передати за належністю власникам ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Згідно з вироком суд визнав установленим, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 29.05.2017 приблизно о 15 годині, на березі річки неподалік АЗС «Ультра», що на об`їзній дорозі М08 біля м. Ужгород, спільно з чотирма невстановленими неповнолітніми особами, помітивши, що неповнолітні ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 склали свої цінні речі в одну сумку, підійшли до них і з корисливих мотивів вимагали від них гроші та цінні речі. Далі ОСОБА_6 відкрив одну із сумок, взяв звідти розкладний ніж, став погрожувати ним потерпілим, залякуючи нанесенням тілесних ушкоджень, та наказав ОСОБА_7 відкривати сумки і виймати з них всі цінні речі, що останній і зробив. У такий спосіб ОСОБА_6 і ОСОБА_7 відкрито заволоділи двома мобільними телефонами марки «Samsung», вартістю, відповідно, 2474,25 та 1912,50 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі вказує, що визнає свою провину у крадіжці мобільних телефонів, але заперечує наявність в нього ножа та погроз його застосуванням. Зазначає, що під час досудового розслідування щодо нього працівниками поліції застосовувались погрози та фізичне насильство. Вважає, що захисник і прокурор змовились проти нього, тому просить їх замінити. Просить також врахувати, що він раніше не притягався до кримінальної відповідальності і пом`якшити йому покарання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 також просить змінити вирок вважаючи, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає тяжкості злочину та його особі. Посилаючись на показання ОСОБА_6 стверджує, що він малолітніх для вчинення злочину не залучав, потерпілим не погрожував, вину визнав, розкаявся, добровільно і повністю відшкодував потерпілим заподіяні злочином збитки. Вважає, що сукупність цих обставин істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину і складає підставу для застосування щодо ОСОБА_6 ст. 69 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить змінити вирок та пом`якшити ОСОБА_7 покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Зазначає, що визнання ним вини, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття, молодий вік ОСОБА_7 та відсутність претензій до нього з боку потерпілих істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Представники потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 і ОСОБА_20 подали до суду апеляційної інстанції клопотання про розгляд кримінального провадження без їх участі та участі неповнолітніх потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 .

Апеляційний суд заслухав доповідь судді про зміст вироку і апеляційних скарг, пояснення захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на підтримання апеляційних вимог, доводи обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які просили пом`якшити призначене їм покарання, промову прокурора, який вважає вирок законним та обґрунтованим, а апеляційні скарги безпідставними, перевірив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи апеляційних скарг і знаходить їх такими, що підлягають до задоволення з таких підстав.

Обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні під час апеляційного розгляду кримінального провадження відводу своєму захисникові не заявив, підозри про його змову з прокурором не висловив, у своєму поясненні вину у вчиненні злочину за обставин, вказаних у вироку, визнав, наявності у нього ножа та погроз його застосуванням не заперечив, доводів про застосовування щодо нього працівниками поліції погроз та фізичного насильства не підтвердив.

Доведеність вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, зазначених у вироку, іншими учасниками судового розгляду також не оспорюється і тому апеляційним судом не перевіряється.

Правова кваліфікація діянь обвинувачених за ч.2 ст. 187 КК України, як розбою, вчиненого за попереднім зговором групою осіб, цим обставинам відповідає.

Суд призначив обом обвинуваченим покарання відповідно до вимог ч.1 ст. 65 КК України: у межах санкції ч.2 ст. 187 КК України, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, осіб обвинувачених, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання і вмотивував своє рішення у вироку.

Так, у вироку зазначено, що обставиною, яка обтяжує покарання обох обвинувачених, є вчинення злочину з використанням малолітніх.

Однак, як убачається з вироку, суд встановив тільки те, що чотири невстановлені особи ромської народності віком від семи до десяти років підійшли разом з ОСОБА_6 і ОСОБА_7 до потерпілих. Як саме, з яким умислом і метою, у який спосіб, за попередньою змовою чи без неї обвинувачені використали малолітніх для вчинення злочину, у чому полягала роль останніх в злочині, чи могли обвинувачені його вчинити без використання малолітніх, будь-які інші пов`язані з цим обставини, у вироку не вказані, а отже судом не встановлені, без чого факт вчинення злочину саме з використанням малолітніх доведеним вважати неможна.

З цих підстав обставина, яка обтяжує покарання обвинувачених: вчинення злочину з використанням малолітніх, підлягає до виключення з вироку.

Відповідно до ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахування особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Оскільки під час судового провадження не встановлено обставин, які обтяжували б покарання обвинувачених, апеляційний суд вважає, що призначені їм покарання є надто суворими, а сукупність обставин, на які посилається сторона захисту: молодий вік обвинувачених, їх складне матеріальне становище та умови проживання, визнання ними вини, щире розкаяння, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність претензій до них з боку потерпілих, складають підставу для застосування щодо них вказаного припису ч.1 ст. 69 КК України.

Відповідно до порядку застосування вимог ч.5 ст. 72 КК України, викладеного у постанові Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу прямої його дії; якщо особа вчинила злочин в період до 23.12.2015 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу зворотної його дії, як такого, що іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ч.1 ст. 5 КК України; якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Оскарженим вироком міри покарання ОСОБА_6 і ОСОБА_7 визначені за злочин, вчинений ними до 20.06.2017. Строк відбуття основного покарання, призначеного кожному з них, ухвалено обчислювати ОСОБА_6 - з 19:30 31.05.2017, ОСОБА_7 - з 16:30 22.06.2017. В цій частині вирок не оскаржено.
Отже, відповідно до порядку, викладеного у постанові Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 (справа № 663/537/17), строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII слід обчислювати з розрахункуодин день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 12.02.2018 щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 в частині призначення покарання та рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання змінити.

Виключити з вироку посилання на обставину: вчинення злочину з використанням малолітніх, як на таку, що обтяжує покарання обвинувачених.

На підставі ст. 69 КК України пом`якшити основні покарання ОСОБА_6 до п`яти років позбавлення волі, ОСОБА_7 до чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Зарахувати до строку покарання ОСОБА_6 як строк його попереднього ув`язнення з 19:30 31.05.2017 по 14.02.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зарахувати до строку покарання ОСОБА_7 як строк його попереднього ув`язнення з 16:30 22.06.2017 по 14.02.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена касаційним порядком безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_6 і ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді: