КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/260/2019 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.3 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 травня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Карабулат, Скадовського району, Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, маючого на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 309 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_11 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 червня 2018 року, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Згідно ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, у вигляді застави відносно ОСОБА_8 , залишити без змін, до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання, щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Не погоджуючись із зазначеним вироком, прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 та заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 , подали апеляційні скарги.
В апеляційних скаргах прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 та заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 просять вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05.06.2018 року щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст.309 КК України, скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 , просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 , просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Дослідити в ході апеляційного розгляду матеріали кримінального провадження та матеріали, що характеризують особу обвинуваченого.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 , зазначає, що судом не враховано шкоду, яка могла бути заподіяна здоров`ю населення, соціальній сфері в цілому та національній безпеці держави в разі подальшого розповсюдження або розпорядження іншим чином ОСОБА_8 забороненими до вільного обігу засобами, які вилучено в останнього.
Також судом першої інстанції визнано обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 його щире каяття. Проте, на думку апелянта з вказаними висновками суду першої інстанції важко погодитись, оскільки в ході всього досудового розслідування справи, впродовж трьох місяців обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні категорично не визнавав та відмовлявся повідомляти слідству джерело походження, вилучених наркотичних засобів. Така позиція обвинуваченого зумовлена лише метою уникнення реальної міри покарання.
Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції всупереч вимогам ст. 76 КК України покладено обов`язок на ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, який не передбачений чинним законодавством.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 зазначає, що поза увагою суду, без необхідної оцінки залишилися дані про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння та особи обвинуваченого. Суд при призначенні ОСОБА_8 покарання необґрунтовано дійшов до помилкового висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства, незаконно звільнив його від призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції належним чином не було враховано ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який є тяжким злочином та має підвищену соціальну небезпечність. Враховуючи особливо великі розміри вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого є незаконним та який останній придбав, зберігав для власного вживання без мети збуту, беззаперечно свідчить про хибність висновків суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого, без відбування реального покарання.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_10 , який підтримав подані апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 , які заперечували щодо апеляційних скарг, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 , підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 , підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в особливо великих розмірах, за таких обставин.
26.02.2017 року приблизно о 23 год.30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи біля буд. № 12-Б по вул. Кибальчича у м. Києві, зустрівся з невстановленою досудовим слідством особою, від якої безоплатно отримав, тим самим незаконно придбав без мети подальшого збуту іншим особам, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 помістив придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований до рюкзака, який мав при собі, де почав його незаконно зберігати без мети подальшого збуту та пішки пішов до буд. № 5-А по вул. Микитенка у м. Києві.

27.02.2017 року приблизно о 02 год.30 хв., за адресою: м. Київ, вул. Микитенка, 5-А, працівниками патрульної поліції м. Києва був виявлений ОСОБА_8 , 1990 р.н., у якого під час поверхневої перевірки у відділенні рюкзака було виявлено 52 презервативи з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, загальною масою, в перерахунку на суху речовину 60,83 г.
В подальшому, в період часу з 02 год.40 хв. до 03 год. 00 хв., під час проведення огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. Микитенка, 5-А, співробітниками поліції, у присутності двох понятих, у відділенні рюкзака, який ОСОБА_8 мав при собі, було виявлено та в подальшому вилучено 52 презервативи з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, загальною масою у перерахунку на суху речовину 60,83 г, який останній незаконно придбав та зберігав,без мети подальшого збуту іншим особам.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим і в цій частині ніким по справі не оскаржується.З огляду на доведеність винуватості, вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 309 КК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_8 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи, за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, при вирішенні цього питання,колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.

Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурора про те, що застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання є незаконним та необґрунтованим.
Відповідно до вимог ст.65 КК, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання, а згідно з частиною 2 статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
На думку колегії суддів, висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України є необгрутованим і належним чином у вироку не вмотивованим.

Застосовуючи положення ст. 75 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення, без реального відбування покарання.
Судом першої інстанції, хоча і зазначено, але фактично не взято до уваги того, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України, віднесено до категорії тяжких злочинів, є умисним, особливо великий розмір наркотичного засобу, що беззаперечно впливає на суспільну небезпечність цього діяння і також негативно характеризує особу ОСОБА_8 .

Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченогота попередження нових злочинів, без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.
За таких обставин, колегія суддів уважає, що у суду першої інстанції, не було підстав для застосування положень ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_8 при призначенні покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, а тому вирок суду в частині застосування положень ст.ст.75,76 КК України підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, із урахуванням тяжкості інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке згідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, обставин скоєння злочину, з врахуванням особи обвинуваченого, який раніше не судимий, задовільно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, нарколога, одружений та має на утриманні малолітнього сина 2013 року народження, не працює, відсутність обтяжуючих покарання обставин, та наявність обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, колегія суддів вважає можливим призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі, в межах санкції статті, яка йому інкримінована.
Таким чином, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства не можливе, а покарання у виді позбавлення волі, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 , підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 , підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, в решті вирок суду щодо ОСОБА_8 необхідно залишити без зміни.

З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 , - задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05 червня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з часу приведення вироку до виконання.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даного вироку.

Судді:

____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3