Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________копія:________
У Х В А Л А
Іменем України

17 січня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі дистанційного судового провадження (відеоконференції) із державною установою «Луцький слідчий ізолятор» об`єднане кримінальне провадження за остаточним номером №0005064, за внесеними відомостями до ЄРДР від 20 липня 2016 року відносно:

- ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком Оболонського районного суду м.Києва від 23 грудня 2005 року за ч.2 ст.185, ст.ст.75, 104 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік з іспитовим строком 1 (один) рік; 2) вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 14 грудня 2010 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців; 3) вироком Богунського районного суду м.Житомир від 28 грудня 2011 року за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць, звільненого 25 липня 2014 року по відбуттю строку покарання, судимість за яким, незнята та непогашена у встановленому законом порядку;

- ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м.Каховка, Херсонської обл., проживає без реєстрації у АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) вироком Каховського районного суду Херсонської області від 12 травня 2005 року за ч.2 ст.186, ст.ст. 75, 104 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік; 2) вироком Каховського районного суду Херсонської області від 12 травня 2005 року за ч.2 ст.186, ст.ст. 75, 104 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, звільненого від відбуття покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки; 3) вироком Каховського районного суду Херсонської області від 25 лютого 2010 року за ч.2 ст.186; ч.2 ст.296; ст.ст. 75, 104 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, звільненого від відбуття покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки; 4) вироком Каховського районного суду Херсонської області від 28 квітня 2011 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці, звільненого 20 серпня 2014 року по відбуттю строку покарання; 5) вироком Оболонського районного суду м.Києва від 11 лютого 2016 року за ч.2 ст.186, ч.2 ст.125; ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, судимість за який не знята та не погашена у встановленому законом порядку;

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився та проживає у АДРЕСА_3 , раніше судимого: 1) вироком Бердичівського міського суду Житомирської області від 13 червня 2001 року за ч.2 ст.141, ч.2 ст.206 КК України (у ред..1960 р.) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців, з відстрочкою виконання на 1 (один) рік; 2) вироком Бердичівського міського суду Житомирської області від 20 листопада 2003 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки зі звільненням від його відбуття зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік; 3) вироком Бердичівського міського суду Житомирської області від 29 грудня 2004 року за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць; 4) вироком Бердичівського міського суду Житомирської області від 14 березня 2005 року за ч.4 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років; 5) вироком Бердичівського міського суду Житомирської області від 05 жовтня 2011 року за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, від якого звільнений 11 лютого 2016 року по відбуттю строку покарання, судимість за яким не знята та не погашена у встановленому законом порядку;

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який народився у м.Джанкой, Автономної Республіки Крим, проживає у АДРЕСА_4 , раніше судимого: 1) вироком Джанкойського міськрайонного суду АР Крим від 20 січня 2012 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік та, на підставі ст.75 КК України, звільненого від відбування покарання із встановленням іспитового строку 1 (один) рік; 2) вироком Джанкойського міськрайонного суду АР Крим від 20 квітня 2012 року за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць, звільненого 13 березня 2015 року по відбуттю строку покарання, судимість за який не знята та не погашена у встановленому законом порядку,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-

За участі:
секретаря с/з ОСОБА_8 ,

прокурорів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ;

обвинувачених: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_11 ;

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_12 ;

захисника обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_13 ;

представника потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_14 ;

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_12 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 (далі прокурор) на вирок колегії суддів Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 липня 2018 року;

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачений ОСОБА_4 в апеляційній скарзі просить вирок колегії суддів Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 липня 2018 року відносно нього та ОСОБА_5 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 фактично змінити, зарахувавши у строк відбування покарання, призначеного згідно вироку, строк його перебування під вартою у ДУ «Луцький слідчий ізолятор» у рамках даного кримінального провадження, в якому він знаходиться з 20 липня 2016 року, зарахувавши цей строк у строк відбування призначеного покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, до набрання законної сили оскаржуваним вироком суду.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить також змінити вирок відносно нього та ОСОБА_4 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та пом`якшити, призначене йому за сукупністю вироків та визначене судом першої інстанції остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців і, з урахуванням невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначити йому остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. Крім того, обвинувачений просить зарахувати йому, на підставі ч.5 ст.72 КК України, у строк відбування призначеного покарання, строк його перебування під вартою з 20 липня 2016 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_13 просить вирок у частині призначеного його підзахисному покарання змінити та пом`якшити покарання ОСОБА_6 , призначивши йому більш м`яке покарання, ніж те, що визначив суд першої інстанції та, на підставі ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання, строк перебування його під вартою до дня набрання вироком законної сили, починаючи з 20 липня 2016 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_12 просить вирок у частині призначеного її підзахисному покарання змінити та пом`якшити таке покарання, призначивши ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців та, на підставі ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, строк перебування його під вартою до дня набрання вироком законної сили, починаючи з 20 липня 2016 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити судом апеляційної інстанції відносно ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 новий вирок, згідно якого обвинувачених визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.185 КК України та призначити відповідне покарання, а саме: обвинуваченому ОСОБА_4 у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років із конфіскацією майна, належного йому на праві власності; обвинуваченому ОСОБА_5 у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років із конфіскацією майна, належного йому на праві власності та, на підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання за оскаржуваним вироком приєднати частково невідбуте обвинуваченим покарання за попереднім вироком Оболонського районного суду м.Києва від 11 лютого 2016 року, визначивши та призначивши ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців із конфіскацією майна, належного йому на праві власності; обвинуваченому ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строк 9 (дев`ять) років із конфіскацією майна, належного йому на праві власності, та обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строк 9 (дев`ять) років із конфіскацією майна, належного йому на праві власності.

Згідно оскаржуваного вироку колегії суддів суду першої інстанції:

- ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 кожного визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено кожному покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу кожному залишено попередню - утримання під вартою. Строк відбуття покарання встановлено рахувати з часу їх затримання з 20 липн 2016 року. На підставі ст.72 КК України зараховано кожному у час відбуття покарання час перебування їх під вартою з 20 липня 2016 року по 19 червня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі , а з 21 червня 2017 року по день набрання цим вироком законної сили - з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

- ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. На підставі ст..71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м.Києва від 11 лютого 2016 року у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік та остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців. Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу щодо ОСОБА_5 залишено попередню - утримання під вартою. На підставі ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_5 у час відбуття покарання час перебування його під вартою з 20 липня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі , а з 21 червня 2017 року по день набрання цим вироком законної сили - з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Позов ТзОВ «Айбокс» до ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задоволено повністю та прийнято рішення про стягнення солідарно з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в користь ТзОВ«Айбокс» матеріальну шкоду в сумі 160 727 (сто шістдесят тисяч сімсот двадцять сім) грн..

Також, прийнято рішення про стягнення рівними долями з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судові витрати у дохід держави в сумі 6 333 (шість тисяч триста тридцять три) грн. 12 (дванадцять) коп.. Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

У зв`язку із оскарженням учасниками судового провадження вказаного вироку та неможливістю перегляду судового рішення у Волинському апеляційному суді за підсудністю, то згідно ухвали Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 29 жовтня 2018 року було задоволено подання голови Волинського апеляційного суду та прийнято рішення про направлення даного кримінального провадження до Рівненського апеляційного суду.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_4 доводить, що суд першої інстанції неправильно зарахував йому строк попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому просить його зарахувати, починаючи з дня затримання, тобто з 20 липня 2016 року по день набрання вироком законної сили. Крім того, просить врахувати також у ході перегляду вироку те, що у нього на утриманні знаходиться двоє малолітніх дітей.

Обгрунтовуючи вимоги поданої апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_5 доводить, що майже повністю погоджується з висновками суду першої інстанції, однак уважає, що пом`якшуючі покарання йому обставини були судом оцінені неналежно, що вплинуло на розмір призначеного йому за сукупністю вироків покарання. У даному випадку вказує, що суд не врахував те, що він повністю визнавав вину з початку досудового розслідування, активно сприяв розкриттю злочину, а тому уважає, що йому має бути призначене остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, яке буде для нього достатнім. Крім того, обвинувачений просить зарахувати йому строк перебування під вартою з 20 липня 2016 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_13 уважає, що вирок суду у частині призначеного покарання його підзахисному є незаконним з підстав невідповідності його ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через суворість, його сімейного стану та стану здоров`я. Крім того, додає, що стан здоров`я його підзахисного погіршився за час перебування у слідчому ізоляторі, а на утриманні у нього перебуває малолітня дитина та непрацездатна дружина, а тому просить пом`якшити ОСОБА_6 строк призначеного покарання та належним чином перерахувати та зарахувати у цей строк підзахисному строк його попереднього ув`язнення на підставі ст.72 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_12 уважає вирок таким, що підлягає зміні за наявності пом`якшуючих її підзахисному покарання обставин, таких як його молодий вік, усвідомлення ним протиправності своїх дій, відсутність тяжких наслідків, внаслідок вчинення кримінального правопорушення, відсутність претензій у потерпілих, а тому просить пом`якшити таке покарання, призначивши ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців. До того ж, на підставі ст.72 КК України, адвокат ОСОБА_12 просить зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування призначеного покарання, строк перебування його під вартою до дня набрання вироком законної сили, оскільки, на думку захисника, згідно кримінального процесуального закону, підстави для такого зарахування наявні.

Прокурор обгрунтовує вимоги скарги тим, що поведінка обвинувачених свідчила про організованість та спланованість їх дій, що підтверджується відеозаписами з відеокамер, на яких були зафіксовані обвинувачені під час вчинення ними злочину та, з яких убачається, що під час пошкодження та взламу терміналів дії обвинувачених були узгодженими та однотипними, а під час огляду записників, вилучених в автомобілі обвинувачених, встановлено, що у них містяться записи з адресами супермаркетів, що також свідчить про заздалегідь сплановане готування ними до вчинення інкримінованого злочину. Разом з тим, додає, що кількість епізодів вчинених злочинів, постійний склад учасників даної організованої групи, розподіл їх ролей між собою, єдині правила поведінки, а також наявність розроблено плану, свідчать лише про організованість злочинних дій ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а тому вважає, що їх дії судом перекваліфіковані неправильно, узв`язку з чим вирок колегії суддів суду першої інстанції, на його думку, підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку про визнання їх винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України, з призначенням відповідного покарання, зазначеного прокурором у скарзі.

За вироком суду, 20 липня 2016 року біля 13-ї год.00 хв. у м.Рівне по вул.Гагаріна, 16, де розміщений торговий центр «Чайка», в якому знаходиться магазин «Сільпо» ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, пошкодивши спеціально пристосованим пристроєм серцевину врізного замка передньої кришки грошового (платіжного) терміналу ТОВ «Айбокс» логічний номер АСО 8746907 (заводський номер 01081400), проникли у сховище, де зберігалась касета вартістю 6000 (шість тисяч) гривень з грошовими коштами в сумі 7 995 (сім тисяч дев`ятсот дев`яносто п`ять) грн., яку таємно викрали, заховавши у заздалегідь взяту спортивну сумку, завдавши матеріальної шкоди ТОВ «Айбокс» на загальну суму 13 995 (тринадцять тисяч дев`ятсот дев`яносто п`ять) грн..

20 липня 2016 року біля 16 год. 00 хв. ОСОБА_4 діючи за попередньою змовою із ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , знаходячись в м.Рівне на вул.Макарова, 23 у приміщенні торгово-розважального центру «Екватор», де знаходиться магазин «Велмарт», в якому розташований грошовий термінал ТОВ «Айбокс», повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, пошкодивши спеціально пристосованим пристроєм серцевину врізного замка передньої кришки грошового (платіжного) терміналу ТОВ «Айбокс», логічний номер АСО 8746884 (заводський номер 1081464) та проникли у сховище, де зберігалась касета вартістю 6000 (шість тисяч) грн. з грошовими коштами у сумі 15 799 (п`ятнадцять тисяч сімсот дев`яносто дев`ять) грн., яку таємно викрали, заховавши у заздалегідь взяту спортивну сумку та таким чином завдали матеріальну шкоду ТОВ «Айбокс» на загальну суму 21799 (двадцять одна тисяча сімсот дев`яносто дев`ять) грн..

Крім того, 20 липня 2016 року близько 19-ї год.30 хв. ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , знаходячись в м.Луцьку по вул.Лесі Українки, 67 у магазині «Театральний», у якому розташований грошовий термінал ТОВ «Айбокс», аналогічним способом проникли у сховище, де зберігалась касета вартістю 6000 (шість тисяч) грн. із грошовими коштами в сумі 8 298 (вісім тисяч двісті дев`яносто вісім) грн., яку таємно викрали, заховавши в заздалегідь взяту спортивну сумку, та завдали матеріальної шкоди ТОВ «Айбокс» на загальну суму 14 298 (чотирнадцять тисяч двісті дев`яносто вісім) грн..

Крім того, аналогічним способом, 20 липня 2016 року близько 20-ї год. 31 хв. ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , знаходячись в м.Луцьку по вул.Єршова, 11 у магазині «Фуршет», із грошового терміналу ТОВ «Айбокс» викрали грошову касету з грошовими коштами на загальну суму 11 285 (одинадцять тисяч двісті вісімдесят п`ять), а близько 20-ї год. 50 хв., знаходячись у м.Луцьку по вул.Ветеранів, 6 у магазині «Велмарт», із грошового терміналу ТОВ «Айбокс» викрали касету вартістю 6000 (шість тисяч) грн.. з грошовими коштами в сумі 5780 (п`ять тисяч сімсот вісімдесят) грн.., усього завдавши матеріальної шкоди ТОВ «Айбокс» на загальну суму 11 780 (одинадцять тисяч сімсот вісімдесят) грн...

Також, 21 липня 2016 року близько 12-ї год. ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , аналогічним способом, знаходячись у м.Ковелі по вул.Лесі Українки, буд.29 у магазині «Салют», у якому розташований грошовий термінал ТОВ «Айбокс» проникли у сховище, де зберігалась касета вартістю 6000 (шість тисяч) грн. з грошовими коштами в сумі 970 (дев`ятсот сімдесят) грн., яку таємно викрали, заховавши в заздалегідь взяту спортивну сумку, завдавши матеріальну шкоду ТОВ «Айбокс» на загальну суму 6 970 (шість тисяч дев`ятсот сімдесят) грн., а також, цього ж дня, близько 12-ї год. 18 хв., обвинувачені, знаходячись у м.Ковелі по вул.Сагайдачного, 7 у магазині «Колібріс», в якому розташований грошовий термінал ТОВ «Айбокс», викрали з нього касету з грошима, вартістю 6000 (шість тисяч) грн. з грошовими коштами в сумі 110 (сто десять) грн., а всього на загальну суму 6 110 (шість тисяч сто десять) грн.. Усього, внаслідок злочинної діяльності ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , було завдано збитків ТОВ «Айбокс» на загальну суму 125 727 (сто двадцять п`ять тисяч сімсот двадцять сім) грн., внаслідок викрадення з терміналів, належних даному товариству грошових коштів на загальну суму 65 727 (шістдесят п`ять тисяч сімсот двадцять сім) грн. та 10 (десяти) касет загальною вартістю 60 000 (шістдесят тисяч) грн..

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та їх захисників - адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які повністю підтримали подані апеляційні скарги обвинувачених та подані апеляційні скарги сторони захисту в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, пояснення захисників обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які підтримали подані апеляційні скарги в інтересах своїх підзахисних, а обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 пітримали їх позицію та також, висловивши прохання про відмову у задоволенні апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурорів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу, подану прокурором на вирок суду першої інстанції та просили скасувати його повністю з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції, пояснення представника потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_14 , яка просила залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені учасниками судового провадження у поданих на вирок суду першої інстанції апеляційних скаргах, колегія суддів прийшла до висновку про залишення оскаржуваного вироку без змін з прийняттям рішення про зарахування обвинуваченим ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України строку попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного покарання, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та таким, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, у ході ухвалення оскаржуваного вироку, колегія суддів місцевого суду зазначених вимог кримінального процесуального закону, що встановлюють вимоги до судового рішення, дотрималась у повному обсязі.

Із поданих на вирок суду першої інстанції апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та захисників адвокатів ОСОБА_13 та ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_6 убачається, що їх зміст містить вимоги щодо прийняття судом апеляційної інстанції рішення про зміну оскаржуваного вироку колегії суддів Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 липня 2018 року та прийняття рішення щодо пом`якшення обвинуваченим призначеного судом першої інстанції покарання за вчинений злочин.

При цьому, ні доведеність вини обвинувачених, ні правильність кваліфікації їх дій за ч.3 ст.185 КК України в апеляційних скаргах, окрім прокурора, ні обвинуваченими, ні стороною захисту не оспорюється, а тому вирок суду першої інстанції у цій частині судом не переглядається.

У відповідності до вимог ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Кримінальний закон, а саме положення ч.ч. 1, 2 ст.65 КК України встановлюють, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Із вироку суду вбачається, що призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд враховував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та їх особи, обставин, що пом`якшують та обтяжують їм покарання, судом встановлено не було.

Так, суд врахував, що обвинувачені характеризуються негативно, усі четверо раніше притягувались до кримінальної відповідальності, обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_6 мають на утриманні малолітніх дітей, а тому, з урахуванням вказаних обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинуваченим ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 слід призначити покарання у межах санкції ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо розміру призначеного покарання у виді позбавлення волі у межах санкції цієї частини статті закону України про кримінальну відповідальність, яка встановлює межі строку такого покарання від 3 (трьох) до 6 (шести) років, суд першої інстанції визначив усім обвинуваченим однаковий його розмір, а саме на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Обвинуваченому ОСОБА_5 , як убачається із резолютивної частини вироку, судом було призначено покарання за сукупністю вироків та, згідно невідбутої частини покарання за вироком Оболонського районного суду м.Києва від 11 лютого 2016 року, обвинуваченому було частково приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі за цим вироком та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців, тобто, у даному випадку ОСОБА_5 судом було приєднано 1 (один) рік невідбутої частини покарання за попереднім вироком до покарання, призначеного за оскаржуваним рішенням суду.

Висновки та мотиви суду щодо пом`якшення цієї, приєднаної судом першої інстанції частини покарання за попереднім вироком, обвинувачений ОСОБА_5 у апеляційній скарзі не спростував і не навів переконливих доводів для прийняття судом апеляційної інстанції рішення про визнання цієї частини строку покарання такою, що не відповідає тяжкості, вчиненого ним злочину у рамках даного кримінального провадження, внаслідок суворості та, як результат пом`якшення йому остаточного призначеного судом першої інстанції покарання до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_4 в апеляційній скарзі щодо неврахування судом наявності у нього малолітніх дітей є безпідставними, оскільки суд першої інстанції при призначенні йому покарання, як слідує із мотивувальної частини вироку, дану обставину врахував.

Подані апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_13 та ОСОБА_12 містять посилання на усі пом`якшуючі покарання обставини їх підзахисним по даному кримінальному провадженні, які цілком враховані судом першої інстанції, а тому такі посилання судом апеляційної інстанції також не можуть бути покладені в основу зміни оскаржуваного вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 липня 2018 року.

Такі доводи захисників, як сімейний стан обвинувачених, їх стан здоров`я та посилання захисника ОСОБА_12 на молодий вік обвинуваченого ОСОБА_7 , усвідомлення ним протиправності своїх дій, відсутність тяжких наслідків, внаслідок вчинення кримінального правопорушення, відсутність претензій у потерпілих, колегія суддів апеляційного суду розцінює критично.

Між тим, колегія суддів суду першої інстанції, на думку апеляційного суду, роз`яснень п.п. 2, 23, 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року (зі змінами та доповненнями), при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , також дотрималась у повному обсязі.

А тому, призначене судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців, а обвинуваченому ОСОБА_5 додатково призначене та визначене остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців - є цілком достатнім для виправлення та перевиховання обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Що стосується апеляційної скарги прокурора, поданої на вирок, то колегія суддів дійшла наступних висновків.

Під час досудового розслідування, відповідно до постанови прокурора про перекваліфікацію кримінального правопорушення від 17 серпня 2016 року дії ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 стороною обвинувачення були перекваліфіковані із ч.3 ст.185 КК України на ч.5 ст.185 КК України за вказаних в обвинувальному акті, встановлених досудовим розслідуванням фактичних обставин кримінального правопорушення. Відтак, орган досудового розслідування встановив, що ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , попередньо зорганізувавшись у стійке угрупування для вчинення злочинів організовану групу, діючи відповідно до спільного плану та єдиного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, з розподілом між ними ролей і функцій, у період другої половини липня 2016 року займалися злочинною діяльністю, яка була направлена на досягнення мети злочинного плану.

Згідно ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК України. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Згідно абз.4 п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку судом зазначаються, зокрема і мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необгрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Із мотивувальної частини вироку суду вбачається, що суд зробив висновок про те, що кваліфікуюча ознака ч.5 ст.185 КК України, а саме вчинення злочину в складі організованої злочинної групи підлягає виключенню з обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у зв`язку із відсутністю доказів, які б доводили те, що злочини обвинуваченими вчинялись в складі організованої злочинної групи, а тому й перекваліфікував обвинувачення на ч.3 ст.185 КК України та визнав останніх винними у вчиненні цього злочину.

Прокурор, висловивши прохання в апеляційній скарзі про скасування вироку щодо обвинувачених за ч.3 ст.185 КК з перекваліфікацією їх дій на ч.5 ст.185 КК та постановлення відповідного вироку не зазначив, чи потрібно проводити судове слідство і в якому обсязі, які докази, на його думку, потрібно дослідити тощо.

За вимогами ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень кримінально-процесуального законодавства, судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку, який повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Щодо вимог, зокрема, до його обґрунтованості, то він може бути таким тільки на тоді, коли він ухвалений на підставі об`активно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК.

Згідно зі ст..91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат тощо.

Статтею 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст..91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках -, на потерпілого. Тобто саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого при розгляді апеляційної скарги прокурора ним зроблено не було.

Крім того, згідно постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», під час судового слідства (у відповідності до КПК України 2012 року з`ясування обставин та перевірка їх доказами, наданими сторонами кримінального провадження в обсязі, визначеному судом), апеляційний суд може досліджувати всі докази, що є у справі, або лише ті, правильність оцінки чи повноти дослідження яких судом першої інстанції оспорено в апеляції (апеляціях), або ж які він зовсім не досліджував. Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

У відповідності до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Жодних міркувань щодо повторного дослідження, у порядку ч.3 ст.404 КПК України фактичних обставин кримінального провадження апеляційним судом, скарга прокурора на вирок суду першої інстанції не містить, що позбавляє суд апеляційної інстанції процесуального права скасувати оскаржуваний прокурором вирок, який ухвалив місцевий суд зі зміненою кваліфікацією дій обвинувачених на ч.3 ст.185 КК України, а тому висловлене прохання про прийняття рішення про визнання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України не ґрунтується на вимогах КПК України.

У ході перегляду вироку прокурор, на думку колегії суддів апеляційного суду, висновки, які суд першої інстанції поклав в основу прийняття, ухваленого рішення не спростував, а підстав для ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, не містить і сама скарга подана на вирок, у розумінні ст.ст. 420, 421 КПК України.

Крім того, посилань на норми ст..ст. 420, 421 КПК України, прокурор в апеляційній скарзі не зробив.

До того ж, призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченим ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, що визначив суд першої інстанції, в апеляційній скарзі прокурором також не оспорюється.

За таких обставин, на переконання колегії суддів апеляційного суду, оскаржуваний вирок суду першої інстанції, у порядку п.1 ч.1 ст.407 КПК України, підлягає залишенню без змін.

Разом з тим, як слідує із доводів скарг, як обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , що оскаржили вирок, так і адвокатів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які захищають ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вимоги таких скарг щодо зарахування обвинуваченим строку попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного покарання з 20 липня 2016 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на думку колегії суддів, підлягають до задоволення.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України, судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

У зв`язку із цим, вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 липня 2018 року відносно ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вступає в законну силу 17 січня 2019 року, тобто з моменту проголошення ухвали апеляційного суду.

Так, Велика Палата Верховного Суду в абз.106 постанови від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17 зазначила, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

За таких обставин, колегія суддів уважає за необхідне постановити рішення про зарахування обвинуваченим ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України, у строк відбування призначеного покарання за даним вироком строк їх попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 20 липня 2016 року, до дня набрання вироком законної сили, тобто по 17 січня 2019 року.

Оскільки рішення Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року щодо застосування положень ч.5 ст.72 КК України було постановлено після ухвалення оскаржуваного вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 липня 2018 року відносно ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а згідно вироку суду обвинуваченим правильно був зарахований строк попереднього ув`язнення, то підстав для зміни вироку, внаслідок перерахування цього строку обвинуваченим у даному випадку, колегія суддів не убачає.

Разом з тим, внаслідок прийняття такого рішення, колегія суддів уважає звільнити ОСОБА_4 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання у зв`язку із фактичним відбуттям ними строку призначеного покарання у виді позбавлення волі, що призначив суд першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_12 та прокурора залишити без задоволення.

Вирок колегії суддів Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 липня 2018 року в об`єднаному кримінальному провадженні за остаточним номером №0005064 відносно ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк відбування призначеного покарання за даним вироком строк їх попереднього ув`язнення, починаючи з 20 липня 2016 року по 17 січня 2019 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_4 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання у зв`язку із фактичним відбуттям ними строку призначеного покарання у виді позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення цим судом, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 - у той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1