ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/806/18 Справа № 214/8223/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (приймають участь в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, раніше судимого,
якою відмовлено у задоволенні заяв ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду змінити, в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити зарахування строку перебування в установі попереднього ув`язнення з моменту затримання засуджених: ОСОБА_9 з 20.12.2016 року по 20.06.2017 рік, ОСОБА_8 з 28.11.2016 року по 20.06.2017 рік.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що оскільки засуджені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ухвалою суду залишені відбувати покарання в Криворізькій установі виконання покарань № 3, а клопотання сторони захисту про зупинення виконання вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 04.12.2015 року відхилено, тому строк перебування в установі попереднього ув`язнення засудженим не може бути врахований з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Засуджений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати йому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 20.12.2016 року по 17.09.2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Окрім цього, вказує на те, що прокурором ОСОБА_10 було змінено обвинувачення після того, коли він з ОСОБА_8 відмовились виплатити потерпілому гроші за заподіяну йому шкоду, хоча у останнього навіть тілесних ушкоджень не було.

Судом було безпідставно відмовлено в задоволенні відводу прокурору у цьому кримінальному провадженні, а також, після зміненого обвинувачення, у задоволенні заяви про продовження розгляду справи, відповідно до ч.4 ст.338 КПК України.

В судовому засіданні не було перевірено викладені прокурором обставини кримінального правопорушення, не надано можливості викликати експерта та призначити експертизу за новим обвинуваченням, крім того судом не оцінено тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого.

Вказує на те, що суд першої інстанції не надав належну оцінку показам ОСОБА_11 , яка зазначила, що вона не уявляє як виглядає бейсбольна біта.

Засуджений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати йому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 28.11.2016 року по 17.09.2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Окрім цього, посилається на ті ж обставини справи, що й засуджений ОСОБА_9 ..

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати йому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 28.11.2016 року по 17.09.2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що з часу затримання засудженого - 28.11.2016 року до часу постановлення ухвали - 17.09.2018 року, ОСОБА_8 перебував у Криворізькій УВП № 3 УДПтСУ у Дніпропетровській області на час розгляду кримінального провадження за нововиявленими обставинами.
Окрім цього, зазначає, що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження висновком судово-медичної експертизи № 1966 від 05.09.2014 року не доведені.
Суд першої інстанції, з метою перевірки свідчень потерпілого та його колишньої дружини, не забезпечив виклик до суду судового експерта, який міг би підтвердити чи спростувати неправдиві свідчення подружжя ОСОБА_12 .
Показам ОСОБА_13 суд не надав оцінки в частині їх достовірності та реалістичності.
Ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2018 року заяви засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами залишено без задоволення; на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання: ОСОБА_9 з моменту затримання 20.12.2016 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; ОСОБА_8 з моменту затримання 28.11.2016 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Мотивуючи своє рішення суд першої інстанції послався на те, що при судовому розгляді заяв засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, судом не встановлено, що свідок ОСОБА_14 при судовому розгляді кримінального провадження надала суду завідомо не правдиві покази, а отже, як первинні, так і покази надані цим свідком при перегляді вироку за нововиявленими обставинами суд вважає достовірними та правдивими, при цьому судом не встановлено інших обставин, що свідчили про невідповідність висновків, що містяться у вироку, об`єктивній дійсності, або наявність завідомо неправильних висновків суду, що містяться у вироку, що переглядається.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечував проти вимог апеляційних скарг засуджених та захисника ОСОБА_7 , просив у їх задоволенні відмовити, засуджених та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, а у задоволені апеляційної скарги прокурора просили відмовити, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, засуджених та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Нововиявлені обставини, які згідно з кримінальним процесуальним законом є підставою для здійснення кримінального провадження в порядку Глави 34 КПК України, передбачені в ч. 2 ст. 459 КПК України.
Згідно із ч. 2 ст. 459 КПК нововиявленими обставинами визнаються:
1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;
3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;
4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
На думку колегії суддів, обов`язковою умовою розгляду кримінального провадження за нововиявленими обставинами є те, що обставини, які наводяться як привід для відновлення кримінального провадження, мають бути абсолютно новими, раніше не відомими слідчим органам і суду, які в матеріалах кримінального провадження не вказані.
Однак, суд переглядаючи заяви засуджених за нововиявлених обставин, дослідив усі докази по вказаному кримінальному провадженню, такі як допит потерпілого, свідків, письмові документи, матеріали, що характеризують засуджених, чим вирішив усі питання, що вирішуються судом першої інстанції для ухвалення вироку, в тому числі і ті, що вже досліджувалися при ухваленні вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 грудня 2015 року, який вже набрав законної сили.
Враховуючи вимоги положень ст. 459 КПК України суд може перевіряти та досліджувати лише нововиявлені обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення.
Крім того, зараховуючи строк попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, а саме: ОСОБА_9 з 20 грудня 2016 року по 20 червня 2017 рік, ОСОБА_8 з 28 листопада 2016 року по 20 червня 2017 рік, суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в зазначені періоди вже відбували покарання в Державній установі Криворізькій установі виконання покарань № 3 за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 грудня 2015 року, який набрав законної сили та приймали участь у судових засіданнях, перебуваючи у статусі засуджених.
Сам по собі факт участі у судових засіданнях не є підставою для застосування ч. 5 ст. 72 КК України.
На думку колегії суддів положення п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування у строк попереднього ув`язнення перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження, не підлягають застосуванню, якщо вказані обставини мали місце після набрання вироком законної сили, оскільки за вимогами ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення застосовується до засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили, порядок попереднього ув`язнення визначається цим Законом та Кримінальним процесуальним кодексом України.
За змістом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо зміни ухвали суду, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки прокурор просить змінити вирок в частині виключення зарахування попереднього ув`язнення засудженим у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а не ухвалити нову ухвалу, тобто погіршити становище засуджених шляхом зміни судового рішення, а в цьому разі суд апеляційної інстанції позбавлений можливості із вказаних підстав змінити ухвалу суду.
Згідно із вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки прокурор просить не ухвалити нове судове рішення щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а змінити ухвалу в частині зарахування попереднього ув`язнення, тим самим погіршити становище засуджених шляхом зміни ухвали.

При цьому колегія суддів керується вимогами ч. 6 ст. 9 КПК України, відповідно до якої у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Допущені судом першої інстанції порушення свідчать про те, що ухвала суду не може вважатися законною і обґрунтованою у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону усунути недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, і постановити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції,засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2018 року задовольнити частково.

Ухвалу Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4