Постанова
Іменем України

19 березня 2019 року

м. Київ
справа № 757/12897/17-к
провадження № 51-10236км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002884, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Боярка Київської обл., жителя АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що судимостей не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Печерського районного суду м. Києва від 12 червня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Задоволено цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_6 та стягнуто з останнього на користь ОСОБА_7 21 500 (двадцять одну тисячу п`ятсот) грн.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2018 рокувирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження та невстановленою в ході досудового розслідування особою, 17.04.2016 року приблизно о 19 год. 20 хв. прибув до приміщення ресторану «Салатнік», що знаходиться в ТРЦ «Гулівер» за адресою: м. Київ, площа Спортивна, 1-А, де отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи електронний пропуск до службових приміщень ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Після цього, ОСОБА_6 , діючи за узгодженим планом, проник у підсобне приміщенні вказаного закладу, де таємно викрав грошові кошти в сумі 21 500 гривень, якими у подальшому співучасники злочину розпорядилися на власний розсуд, спричинивши ПП « ОСОБА_7 » матеріальну шкоду на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у вказаному суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості. Вважає рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не обґрунтованим належним чином, а також таким, що прийняте без урахування всіх даних про особу останнього і обставин вчинення кримінального правопорушення. Зазначає, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, переглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, не дав належних відповідей на них та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції без змін.
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_6 просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Зі змісту скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з безпідставним звільненням засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, то вони не є обґрунтованими.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, дані про особу винного, який в силу ст. 89 КК України вважається таким, що судимостей не має, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, має вищу освіту та позитивно характеризується, суд призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке за видом та розміром наближене до максимальної межі санкції зазначеної норми.

Разом із тим, зваживши на конкретні обставини кримінального провадження, встановивши наявність пом`якшуючих покарання обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства та на підставі ст. 75 ККУкраїни звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, який є достатнім для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.
Крім того, ОСОБА_6 під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції долучив документи, які підтверджують, що він проживає на території церкви та позитивно характеризується за місцем проживання.
На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Перевіривши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд дав належну оцінку апеляційним доводам сторони обвинувачення, які є аналогічними доводам касаційної скарги прокурора, та, навівши належні й достатні мотиви спростування, правильно визнав їх необґрунтованими.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Переконливих доводів, які б спростовували висновки місцевого й апеляційного судів в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор у касаційній скарзі не навів.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3