Справа №592/5150/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/264/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 6 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 14 червня 1995 року Лебединським районним судом Сумської області за ст. 140 ч. 2 КК України (1960 р.) до 2 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

2) 29 січня 2002 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. ст. 229 1 ч. 1; 44; 42 ч. 1 КК України (1960 р.) до 3 років позбавлення волі;

3) 27 серпня 2004 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. ст. 307 ч. 2; 309 ч. 2; 315 ч. 2; 317 ч. 2; 69, 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

4) 16 жовтня 2008 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. 186 ч. 1 КК України до 5 місяців арешту;

5) 20 липня 2009 року Ковпаківським районним судом м. Суми ст. ст. 307 ч. 2; 309 ч. 2; 69, 70 КК України до 3 років 10 місяців позбавлення волі;

6) 26 лютого 2014 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. ст. 309 ч. 2; 311 ч. 2; 69, 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік, з випробуванням протягом 1 року іспитового строку. Ухвалою Ковпаківського райсуду м. Суми, від 8 квітня 2015 року, скасовано звільнення від відбуття покарання з випробуванням,

визнаний невинуватим та виправданий за ст. 317 ч. 2 КК України у зв`язку з недоведеністю наявності в діях складу кримінального правопорушення та визнаний винним за ст. ст. 185 ч. 2; 309 ч. 2; 311 ч. 2 КК України з призначенням покарання:

за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ст. 309 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ст. 311 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеним покаранням менш суворого покарання призначеного за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 26 лютого 2014 року, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, призначеного за цим вироком, покарання відбуте за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 26 лютого 2014 року, з 29 травня 2015 року по 27 травня 2016 року, включно.

На підставі ст. 72 КК України, ст. 1 ч. 1 Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30 листопада 2015 року по 27 травня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання його перебування під вартою з 20 квітня 2018 року по 18 червня 2018 року.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 обвинувачений в тому, що він 22 квітня 2014 року, близько 9 ї год., перебуваючи за місцем проживання в квартирі АДРЕСА_2 із макового насіння, столового оцту, води, що придбав в магазині, незаконно виготовив для власного споживання, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», помістивши його в медичний шприц.

Того ж дня, близько 12 год. 25 хв., у квартирі АДРЕСА_2 на серванті в кімнаті було виявлено медичний шприц об`ємом 12 мл., заповнений на 3 мл. рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», вагою в перерахунку на суху речовину 0,099 гр.

12 липня 2014 року, близько 2 ї год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля під`їзду будинку № 15 по вул. Ковпака в м. Суми, таємно викрав у потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Nokia А 1020», вартістю 300 грн.

У не встановлений досудовим слідством період часу, ОСОБА_7 , перебуваючи біля господарського магазину, розташованого в м. Суми по вул. Засумська, буд. 2, знайшов медичний шприц, об`ємом 2 мл., заповнений на 0,5 мл. речовиною прозорого кольору. ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що знайдена рідина є ангідридом оцтової кислоти і, будучи обізнаним, що зазначена рідина використовується для приготування наркотичного засобу, є прекурсором, привласнив її та почав зберігати за місцем проживання, в квартирі АДРЕСА_2 .

28 вересня 2014 року у не встановлений слідством час, ОСОБА_7 за місцем проживання в квартирі АДРЕСА_2 із макового насіння, розчинника та прекурсору «ангідриду оцтової кислоти», незаконно виготовив наркотичний засіб «опій ацетильований». Виготовлений наркотичний засіб ОСОБА_7 одразу вжив, а каструлю з нашаруванням та медичний шприц із залишками ангідриду оцтової кислоти продовжив зберігати за місцем проживання.

21 листопада 2014 року, близько 14 год. 10 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельному центрі «Маяк», розташованого в м. Суми по пр. Курський, 111/1, із складського приміщення, діючи таємно, викрав комод, моделі № 5, вартістю 479 грн., що належав потерпілому ОСОБА_10 .

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався за ст. 317 ч. 2 КК України за наступних обставин.

12 жовтня 2014 року, близько 9 год. 30 хв., знаходячись за місцем проживання в квартирі АДРЕСА_2 , під час розмови по телефону надав дозвіл ОСОБА_11 на виготовлення наркотичного засобу у вказаній квартирі.

Того ж дня, близько 10 год. 30 хв., ОСОБА_11 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , виготовив наркотичний засіб, залишивши у квартирі посуд в якому виготовляв наркотичний засіб.

У ході судового розгляду суд дійшов до висновку про необхідність виправдування ОСОБА_7 у цій частині його обвинувачення у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 317 ч. 2 КК України.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій він ставить питання про зарахування строків його попереднього ув`язнення у строк призначеного йому покарання.

Свої апеляційні вимоги ОСОБА_7 обґрунтовує тим, що кримінальне провадження відносно нього здійснюється з 2014 року і з цього часу він неодноразово утримувався в слідчому ізоляторі з метою забезпечення кримінальних проваджень, а тому строк його попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню в строк призначеного йому покарання.

Також на вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні в якій прокурор ставить питання про скасування вироку суду через неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, прокурор у кримінальному провадженні просить ухвалити відносно ОСОБА_7 новий вирок яким визнати ОСОБА_7 винним за ст. ст. 185 ч. 2; 309 ч. 2; 311 ч. 2; 317 ч. 2 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі: за ст. 185 ч. 2 КК України на строк 2 роки; за ст. 309 ч. 2 КК України на строк 3 роки; за ст. 311 ч. 2 КК України на строк 2 роки 6 місяців; за ст. 317 ч. 2 КК України на строк 6 років. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, а на підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати не відбуте покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 26 лютого 2016 року, остаточно визначивши до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

У ході апеляційного розгляду заступник прокурора Сумської області, в порядку ст. 36 КПК України, змінив апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні.

Так, заступник прокурора Сумської області зазначає про те, що суд, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. На думку заступника прокурора Сумської області, суд порушив вимоги ст. 349 ч. 3 КПК України, здійснюючи судовий розгляд без дослідження доказів щодо обставин вчинених ОСОБА_7 дій, та не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 , визнаючи вину за вчинення ряду кримінальних правопорушень, не визнавав вину за епізодом вчинення ним дій, від 12 жовтня 2014 року, які органом досудового розслідування кваліфіковано за ст. ст. 317 ч. 2; 309 ч. 2 КК України. Прокурор вказує, що вирок суду не має рішення суду по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 2 КК України за вчинення ним дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, 12 жовтня 2014 року.

Змінивши апеляційні вимоги, заступник прокурора Сувмської обл. ставить питання про скасування ухваленого відносно ОСОБА_7 вироку з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги заступника прокурора Сумської області, думку захисника ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про підтримку апеляційних вимог обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу мотиви апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 374 ч. 3 п. 1 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за 317 ч. 2 КК України, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався, оскільки з мотивувальної частини вироку суду вбачається, що суд, приймаючи рішення про недоведеність вини ОСОБА_7 вдався лише до перерахунку доказів досліджених під час судового розгляду, не навівши конкретних мотивів чому суд не приймає до уваги докази обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що суд, таким чином мотивуючи свій висновок щодо не доведеності вини ОСОБА_7 , фактично не надав належної оцінки доказам обвинувачення, оскільки з узагальненого висновку суду про недоведеність вини ОСОБА_7 не можливо зрозуміти з яких мотивів виходив суд, відкидаючи докази обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що вказані обставини перешкодили суду ухвалити законний вирок в цій частині, у зв`язку з чим, відповідно до ст. ст. 409 ч. 1 п. 3; 412 ч. 1 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню.

Крім того, колегія суддів знаходить слушними й мотиви апеляційної скарги щодо неповноти судового розгляду у зв`язку з тим, що суд не здійснив допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки залежно від пояснень цих свідків могло б бути підтверджено чи спростовано обвинувачення пред`явлене ОСОБА_7 за ст. 317 ч. 2 КК України.

При цьому колегія суддів враховує, що згідно наявного в матеріалах провадження вироку Ковпаківського районного суду м. Суми, від 10 листопада 2014 року, ОСОБА_11 , який є свідком у цьому провадженні, був засудженим за ст. 309 ч. 1 КК України за подіями пов`язаними з пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 317 ч. 2 КК України.

За таких обставин, вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ст. 317 ч. 2 КК України також не може вважатись законним і, відповідно до ст. ст. 409 ч. 1 п. 1; 410 ч. 1 п. 1 КПК України, підлягає скасуванню.

Крім того, колегією суддів були встановлені й інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законний вирок в частині в обвинувачення ОСОБА_7 за ст. ст. 185 ч. 2; 309 ч. 2; 311 ч. 2 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. ст. 185 ч. 2; 309 ч. 2; 311 ч. 2 КК України розглядалось, відповідно до ст. 349 КПК України, без дослідження доказів щодо обставин які ніким з учасників судового розгляду не оспорюються.

Колегія суддів у ході апеляційного розгляду, заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , піддавши аналізу звукозапис судового засідання, від 17 жовтня 2018 року, дійшла до висновку, що суд допустив порушення вимог ст. 349 ч. 3 КПК України, оскільки не з`ясував чи правильно розуміє ОСОБА_7 зміст обставин за яких його обвинувачують, лише роз`яснивши обвинуваченому ОСОБА_7 обмеження його права на апеляційне оскарження.

Крім того, колегією суддів із звукозапису судового, від 17 жовтня 2018 року, було встановлено, що обвинувачений не тільки не визнавав обвинувачення за ст. 317 ч. 2 КК України, як з того виходив суд, а зазначив, що він не визнає вчинення ним дій, від 12 жовтня 2014 року, обвинувачення по яких йому пред`явлено.

За таких обставин, виходячи з факту не визнання обвинуваченим ОСОБА_7 вчинення ним дій, які відбулись 12 жовтня 2014 року, суд першої інстанції дійшов до передчасньго висновку про можливість здійснення судового розгляду без дослідження доказів в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ст. ст. 309 ч. 2; 311 ч. 2 КК України, у зв`язку з чим допустив істотне порушення вимог ст. 349 ч. 3 КПК України, що відповідно до ст. ст. 409 ч. 1 п. 1; 410 ч. 1 п. 1 КПК України, також є підставою для скасування вироку суду.

Крім того, колегія суддів погоджується й з доводами апеляційної скарги в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70 ч. 4 КК України.

Так, відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ст. 71 ч. 1 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів провадження вбачається, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, виходив з того, що ОСОБА_7 26 лютого 2014 року засуджений за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми за ст. ст. 309 ч. 2; 311 ч. 2; 69, 75 КК України. Однак, як було встановлено судом, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень у цьому кримінальному провадженні 22 квітня 2014 року, 12 липня 2014 року, 28 вересня 2014 року та 21 листопада 2014 року, тобто після ухвалення попереднього вироку, а тому, у такому випадку суд мав би остаточне покарання ОСОБА_7 визначити не сукупністю злочинів, а за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст. 71 КК України.

Таким чином, вирок суду не може вважатись законним і з цих підстав, а тому відповідно до ст.ст. 409 ч. 1 п. 4; 413 ч. 1 п. п. 1, 2 КПК України, ухвалений відносно ОСОБА_7 вирок підлягає скасуванню.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим, відповідно до вимог ст. ст. 409; 410; 413; 412; 415 КПК України, ухвалений щодо ОСОБА_7 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 415 ч. 2 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку зі скасуванням вироку за вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не входить в обговорення доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні, які необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження по суті обвинувачення суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 6 листопада 2018 року, відносно ОСОБА_7 , скасувати у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. ст. 185 ч. 2; 309 ч. 2; 311 ч. 2; 317 ч. 2 КК України, у суді першої інстанції іншим складом суддів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4