Дата документу 05.02.2019 Справа № 320/3019/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/43/19
Єдиний унікальний № 320/3019/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.186 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Мелітополя Запорізької області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20.01.2016 за ч.2 ст.190 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбуття покарання з випробувальним строком на 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20.01.2016 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили - залишено у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 26 квітня 2017 року з 13 години 10 хвилин.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення з 26.04.2017 (включно) по 20.06.2017 (включно) з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 суму матеріальної шкоди у розмірі 4350 грн. та суму моральної шкоди, заподіяну злочином, в розмірі 1000 грн., а всього 5350 грн.

Згідно зі змістом вироку, 20.06.2016, приблизно об 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу загальноосвітньої школи №7, що розташована за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Інтеркультурна, буд. 400А, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом ривку, зірвав з шиї потерпілої ОСОБА_9 ланцюжок, виготовлений із золота 585 проби, вагою 3,47 г., довжиною 50 см., вартістю 1000 гривень за 1 грам, загальною вартістю 3470 гривень, який під дією ривку зазнав пошкодження у вигляді розриву на дві частини. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 відкрито викрав частину вищевказаного ланцюжка, довжиною 13 см., вагою 0,88 г., вартістю 880 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 880 гривень.

В апеляційних скаргах, які ідентичні за змістом обвинувачений і захисник посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження просять вирок суду скасувати і та ухвалити новий, виправдати ОСОБА_7 .
Обвинувачений також прохає викликати і допитати свідка ОСОБА_10 .
На переконання апелянтів докази, які покладені в обґрунтування висновків про наявність вини обвинуваченого, або ж не підтверджують його вину безсумнівно, або ж є неналежними та недопустимими. Покази свідка ОСОБА_10 про те, що злочин було скоєно саме ним, фактично судом проігноровані, а подана ним заява по вказаному факту, залишена без належного реагування. Крім того, на думку апелянтів суд не розглянув клопотання обвинуваченого про можливість перебування обвинуваченого під час розгляду провадження поруч із захисником. Цивільний позов потерпілої в повному обсязі задоволений необґрунтовано адже в обвинувальному акті сума збитку дорівнювала 880 грн.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги; прокурора, який вважає вирок законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду в цілому відповідає вказаним вимогам.

ОСОБА_7 не визнавав вину, з його показів випливало, інкримінованого йому злочину він не скоював.

Натомість вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_9 , які узгоджуються між собою і з документами у кримінальному провадженні, а саме:

*протоколом огляду місця події від 20.01.2017, згідно з яким предметом огляду є фрагмент ланцюжку із застібкою, виготовленого із золота 585 проби довжиною 37 см., вагою 2,5 г, плетіння «бісмарк». В ході огляду застосовувались ваги, лінійка та проводилась фотозйомка;

*повідомленням представника ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал» №2800/16-ю від 06.12.2016, згідно з яким встановлено факт звернення до ломбарду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в період часу з 01.01.2016 року, який неодноразово отримував фінансові кредити під заклад, втому числі у відділенні, що розташоване по бул. 30-річчя Перемоги, буд.1, а саме: 20.06.2016 року брухт із золота 585 проби загальною вагою 0,88 г.;

*протоколом пред`явлення особи для впізнання від 09.12.2016, згідно з яким потерпіла ОСОБА_9 заявила, що впізнає особу під номером 4, а саме ОСОБА_7 ;

*дорученням про проведення слідчих (розшукових) дій;

*характеристикою з місця проживання ОСОБА_7 , згідно з якою за час проживання ОСОБА_7 за його адресою скарг від сусідів не надходило.

Вина обвинуваченого підтверджується поза розумним сумнівом комплексом переконливих, чітких, неспростовних і узгоджених між собою доказів. Зокрема прямим доказом вини є покази потерпілої ОСОБА_9 , яка впевнено показала, що її майном заволодів ОСОБА_7 , обличчя якого вона побачила в момент скоєння злочину. Обвинуваченого вона добре запам`ятала, оскільки бачила його і раніше. Крім цього, потерпіла категорично заперечувала, що грабіж було скоєно ОСОБА_10 .
Судом давалася оцінка сукупності зібраних доказів, і ця сукупність доказів з точки зору достатності, взаємозв`язку і всебічності спростовувала версію обвинуваченого про його непричетність до вчинення злочину. Висновки щодо наявності вини ОСОБА_7 , у вчиненні відкритого заволодіння майном викладені обґрунтовано і вмотивовано.
Позиція обвинуваченого та невизнання вини розцінена судом, як обраний спосіб захисту і бажання останнього уникнути кримінальної відповідальності.
Покази ОСОБА_10 судом обґрунтовано оцінені критично, адже не підтверджуються жодним доказом і спростовуються доказами, наданими стороною обвинувачення.
Колегія суддів не встановила істотних порушень під час проведення слідчої дій пред`явлення для впізнання, про що вказували у своїх доводах апелянти. До того ж, серед інших фотознімків з особами представленими наряду з фотознімком ОСОБА_7 був також і фотознімок ОСОБА_10 , що зайвий раз свідчить про непричетність останнього до вчинення грабежу. Не встановила колегія суддів істотних порушень і під час проведення огляду місця події (огляду предмету). Відтак колегія суддів доходить висновку, що протоколи від 09.12.2016 і 20.01.2017 (впізнання огляду в місця події) є належними і допустимими доказами, з огляду на те, що ці докази отримано в порядку КПК України і вони мають безпосереднє відношення до обставин кримінального провадження. Повідомлення представника ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал» свідчить про те що 20.06.2016 ОСОБА_7 закладав брухт із золота 585 проби загальною вагою 0,88 г. аналогічною масою золота яка була викрадена того ж дня у потерпілої, тому доводи захисника, що вказане повідомлення не вказує на причетність ОСОБА_7 до вчиненого злочинку, є необґрунтованими.

Наведені захисником доводи про те, що суд не розглянув клопотання обвинуваченого про можливість знаходження поруч із захисником, не можна визнати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону/, що тягне за собою скасування вироку.

В будь-якому випадку, при тому, що потерпіла і під час досудового розслідування і під час судового розгляду беззастережно вказувала на ОСОБА_7 як на особу яка скоїла грабіж, обставини наведені апелянтами на предмет наявності процесуальних недоліків протоколів впізнання і огляду місця події, не можуть бути підставою для скасування правильного по суті рішення.
Доводи обвинуваченого, про те, що слідчі дії проведені через значний проміжок часу після самої події, не спростовують правильність висновків суду на предмет вини обвинуваченого, та не зменшують доказового значення результатів цих слідчих дій.

Апелянтами було заявлено клопотання про допит ОСОБА_10 однак вказане клопотання задоволенню не підлягає.
Відповідно до ч.3 ст.304 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд першої інстанції задовольнив клопотання сторони захисту і допитав ОСОБА_10 , дав оцінку його показам. В клопотанні ж апелянтів фактично висловлена незгода із оцінкою, яку дав суд показам ОСОБА_10 , однак їх доводи не свідчать, що покази були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що оскаржуваний вирок в частині визнання винним ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України є законним, вмотивованим та обґрунтованим, і підстав для його скасування в цій частині, за доводами апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника, не вбачається.

Вид та розмір покарання за скоєне кримінальне правопорушення, а також за сукупністю вироків, на переконання колегії суддів було призначено судом із дотриманням вимог ст.ст.65, 71 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованим доводи апелянтів на предмет того, що суд безпідставно у повному обсязі задовольнив цивільний позов потерпілої.

Так, згідно тексту обвинувального акту і формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним випливало, що ОСОБА_7 спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 880 грн. Цивільний позов, а також уточнений позов не містив обґрунтування матеріального збитку на суму 4350 грн. Відтак, в цій частині вирок суду підлягає зміні, із зменшенням суми стягнення матеріальної шкоди до 880 грн.
Крім того, колегія суддів вважає необхідним уточнити вирок в частині зарахування обвинуваченому у строк покарання строку попереднього ув`язнення.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що судом було застосовано положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховано у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення тільки з 26 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вирком законної сили положення чинної редакції КК України.

В той же час, Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Отже, у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі також з 21 червня 2017 по 05 лютого 2019 року включно.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27 жовтня 2017 року, стосовно ОСОБА_11 , змінити в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 , зменшивши суму стягнення матеріальної шкоди до 880 грн.
В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 по 05 лютого 2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4