Дата документу 07.03.2019 Справа № 313/1099/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/62/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 313/1099/16-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненням та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 15 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Менчикури Веселівського району Запорізької області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 23.02.2012 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.187 КК України із застосуванням ч.1 ст.70, ч.4 ст.70, ст.71 КК України остаточно до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, звільнений 21.09.2015 після відбуття покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку відбуття покарання ухвалено обчислювати з 09.06.2016, зараховано в строк відбуття покарання строк перебування під вартою.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів та проведенням експертиз, а саме:

- згідно довідки-рахунку до висновку експерта №308 від 24.06.2016 року в сумі 351,84 грн.

- згідно довідки-рахунку до висновку експерта №1358 від 14.06.2016 року в сумі 351,84 грн.

Вирішена доля речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Згідно зі змістом вироку, 07.06.2016 року близько о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, знаходячись в насадженнях дерев волоського горіху, які розташовані в с. Менчикури Веселівського району Запорізької області, де також знаходилась потерпіла ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи з прямим умислом, направленим на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 працює листоношею відділення поштового зв`язку Менчикури центру поштового зв`язку № 4 м. Мелітополь Запорізької дирекції Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» та має при собі грошові кошти для виплати пенсій громадянам с. Менчикури Веселівського району Запорізької області, дочекавшись поки остання наблизиться на велосипеді до нього, з метою заволодіння чужим майном, зненацька повалив останню на землю та після чого, продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої ОСОБА_9 , що виразилось в удушенні руками шиї останньої та призвело до втрати її свідомості, чим спричинив ОСОБА_9 , згідно з висновком експерта № 555 від 22.07.2016 року механічну асфіксію внаслідок здавлення органів шиї пальцями рук (пальцевидні синці, садна, подряпини, травматичний набряк м`яких тканин, петехії в області шиї, в тому числі в проекції її судинних пучків з двох сторін), яка призвела до розвитку постгіпоксичної енцефалопатії з вестібулоатаксичним і церебростенічним синдромами, які кваліфікуються як середньої тяжкості тілесні ушкодження, що потягли за собою тривалий (понад 21 день) розлад здоров`я, намагався заволодіти грошовими коштами, які були призначені для виплати пенсій громадянам в сумі 3871 грн. 23 коп., однак переглянувши вміст однієї з поштарських сумок, які були на той час при ОСОБА_9 та не знайшовши грошових коштів, зник з місця скоєння кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник, просить вирок суду змінити, визнати ОСОБА_7 винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, та призначити йому покарання в межах санкції даної статті. Апелянт вважає, що суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України, оскільки покази обвинуваченого на предмет відсутності нападу на потерпілу з метою заволодіння майном не спростовані, тому його дії необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.122 КК України. Вважає, що суд взяв до уваги докази сторони обвинувачення і безпідставно не врахував докази сторони захисту. Наявність постанови про закриття кримінального провадження за заявою ОСОБА_7 щодо застосування до нього заходів психологічного і фізичного тиску не свідчить про намагання обвинуваченого ухилитися від відповідальності, оскільки, на думку захисника, перевірка за заявою була проведена поверхово. Крім того захисник вказує, що судом в порушення вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року не зарахував обвинуваченому в строк покарання строк утримання під вартою з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, з 09.06.2016 по день набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі з доповненням обвинувачений вказує, що вирок постановлений судом першої інстанції з суттєвими порушеннями закону. Судом порушено порядок допиту свідків, не взято до уваги показання свідка ОСОБА_10 , потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_11 постійно змінювали свої свідчення, а тому вважає їх сумнівними. Не підтверджено доказами, що він вимагав у потерпілої грошові кошти. Свою вину у нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_9 визнає та щиросердечно розкаюється, а умислу на заволодіння її майном у нього не було. Тому вважає, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення за ч.2 ст.187 КК України, тому необхідно їх кваліфікувати за ч.1 ст.122 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпіла ОСОБА_9 зазначає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 законний, оскільки вина останнього доведена в повному обсязі. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційних скарг, вважав вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника - адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду в цілому відповідає вказаним вимогам.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав частково. Зі змісту його пояснень випливало, що він не мав умислу на заволодіння коштами, визнавав лише факт нанесення тілесних ушкоджень потерпілій.
Натомість, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується показаннями допитаних в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , оголошеними показами свідка ОСОБА_16 , та документами і речовим доказом у кримінальному провадженні, а саме:
протоколом проведення слідчого експерименту від 09.06.2016 з доданим до нього відеозаписом (за участю підозрюваного ОСОБА_7 );
фототаблицею до протоколу проведення слідчого експерименту (за участю підозрюваного ОСОБА_7 );
екстреним повідомленням ЦРЛ Веселівської РДА від 08.06.2016 №1061 (госпіталізація ОСОБА_9 );

повідомленням ЦРЛ Веселівської РДА від 08.06.2016 і 24.06.2016 №№1160, 1273, 1280 (діагноз ОСОБА_9 , діагноз ОСОБА_7 , наявність алкоголю в крові ОСОБА_7 );

протоколом огляду місця події від 07.06.2016;

фототаблицею до протоколу ОМП від 07.06.2016;

розпискою ОСОБА_14 ;
протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.06.2016;

полімерною пляшкою ємністю 1,25 л, коричневого кольору;

Також судом враховані покази самого обвинуваченого, які відповідають фактичним обставинами провадження, щодо нанесення обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілій. З показів останнього також випливало, що він знав про те, що потерпіла є поштаркою.
Вказані докази судом були вивчені і досліджені кожний окремо з точки зору належності, допустимості, і в сукупності з точки зору достатності, взаємозв`язку та всебічності, їм була дана належна оцінка.
Переліченими доказами беззаперечно встановлено, і ніким з учасників процесу не ставилось під сумнів, що події сталися 07.06.2016 року близько о 17 годині 00 хвилин в насадженнях дерев волоського горіху, які розташовані в с. Менчикури Веселівського району Запорізької області. Обвинувачений повалив потеплілу на землю, після чого застосував удушення руками шиї останньої, що призвело до втрати її свідомості, чим спричинив ОСОБА_9 механічну асфіксію внаслідок здавлення органів шиї пальцями рук (пальцевидні синці, садна, подряпини, травматичний набряк м`яких тканин, петехії в області шиї, в тому числі в проекції її судинних пучків з двох сторін), яка призвела до розвитку постгіпоксичної енцефалопатії з вестібулоатаксичним і церебростенічним синдромами, які кваліфікуються як середньої тяжкості тілесні ушкодження, що потягли за собою тривалий (понад 21 день) розлад здоров`я.

Однак, версії сторін щодо мотивів, мети і умислу нанесення обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілій різнилися.

Стороною обвинувачення стверджувалося, що обвинувачений діяв з прямим умислом, направленим на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, з корисливих мотивів, тоді як сторона захисту наполягала, що дії обвинуваченого були викликані раптово виниклими неприязними відносинами через те, що потерпіла зачепила пляшку з пивом.

Разом з тим, вина ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу підтверджується поза розумним сумнівом комплексом переконливих, чітких, неспростовних і узгоджених між собою доказів. Зокрема, прямими доказами його вини є покази потерпілої ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_11 . Потерпіла показала, що ОСОБА_7 напав на неї зненацька, коли проїхала його і він залишився в неї за спиною, після чого почав душити. Тобто версія про те, що конфлікт виник через те, що потерпіла зачепила пляшку не підтверджена і спростована дослідженими судом доказами. Вказана версія була висунута ОСОБА_7 саме під час судового розгляду, однак стороною захисту на її підтвердження не надано жодного доказу. Відтак версія обвинуваченого обґрунтовано визнана судом як спосіб захисту з метою уникнення від відповідальності.
Свідок ОСОБА_11 показав, що бачив, як ОСОБА_7 щось шукав в чорній сумці прямокутної форми.
Покази потерпілої і свідка ОСОБА_11 повністю узгоджуються з протоколом проведення слідчого експерименту від 09.06.2016 і фототаблицею до нього. Доводи обвинуваченого щодо тиску на нього, під час проведення вищезгаданої слідчої дії жодними доказами не підтверджуються. Посилання сторони захисту про те, що перевірка за заявою ОСОБА_7 була проведена поверхово є суто декларативними. За наслідками заяви ОСОБА_7 винесена постанова про закриття кримінального провадження. Відомостей про її оскарження сторона захисту не надала.
Обставин, які давали підстави вважати, що потерпіла і свідок обмовляють ОСОБА_7 не встановлено.
Доводи обвинуваченого на предмет того, що потерпіла постійно змінювала покази є необґрунтованими. Та обставина, що покази потерпілої, які надавалися під час судового розгляду, на предмет того, де саме знаходився ОСОБА_7 перед нападом на неї, мають деякі відмінності з тими, які надавалися під час досудового розслідування (в одному випадку йшов назустріч, в іншому сидів), на думку колегії суддів, могла бути зумовлена об`єктивними факторами, а саме, її фізичним і моральним станом, тим, що допит під час досудового розслідування було проведено через нетривалий проміжок часу між подією і допитом, тоді як допит в суді відбувався більш ніж через рік після події, що не дискредитує покази потерпілої, адже їх суть була одна і та ж сама.

Доводи обвинуваченого щодо недопустимості, як доказів показів свідка ОСОБА_11 , через те, що останній не міг вказати в чому був одягнутий ОСОБА_7 є безпідставними, адже, хоча свідок і не міг чітко пригадати в чому на момент події був одягнути обвинувачений, однак показав, що це було обумовлено тим, що він не акцентував на цьому увагу. В першу чергу, свідка цікавило хто саме є чоловік, і що він робив в тому місці (чи не крав гусей). При цьому свідок на особу ОСОБА_7 вказав впевнено, оскільки добре його знав. Так само впевнено свідок вказав, що ОСОБА_7 щось шукав у чорній сумці. З показів свідка випливало, що на момент коли він бачив ОСОБА_7 , він не знав про обставини події (напад на потерпілу). Показав, що в горішнику часто збиралися компанії і випивали, тому крику жінки він не придав особливого значення. Через наведені обставини не можна визнати переконливими доводи обвинуваченого, що свідчення ОСОБА_11 є сумнівними внаслідок того, що останній одразу не повідомив в поліцію про злочин, адже на той момент свідок про злочин не знав, так само як і не знав, що сумка в якій щось шукав ОСОБА_7 належала не обвинуваченому.
Колегія суддів в повній мірі погоджується з висновком суду, що підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за ст.122 КК України не було, адже сукупність доказів свідчила про те, що дії обвинуваченого були направлені саме на напад з метою заволодіння чужим майном.

Доводи обвинуваченого на предмет того, що він мав при собі гроші, і посилання в цьому контексті на покази свідка ОСОБА_10 в жодному випадку не спростовують правильність висновків суду.
Твердження про те, що в діях ОСОБА_7 є ознаки вимагання у потерпілої грошей безпідставні, оскільки з показів потерпілої випливало що ОСОБА_7 напав на неї раптово. Той факт, що вербально обвинувачений не висував до потерпілої вимогу про передачу йому грошей, так само не свідчить про відсутність умислу на розбійний напад.
Колегією також не встановлено істотних процесуальних порушень під час допиту судом свідків.
З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що оскаржуваний вирок в частині визнання винним ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України є законним, вмотивованим та обґрунтованим, і підстав для його скасування, за доводами апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, не вбачається.

Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним уточнити вирок в частині зарахування обвинуваченому у строк покарання строку попереднього ув`язнення.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що обвинуваченому було зараховано у строк покарання, строк попереднього ув`язнення, однак в редакції якого Закону застосовано положення ч.5 ст.72 КК України не зазначено.

Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Отже, у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 09.06.2016 по 07.03.2019 включно.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника - адвоката ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 15 грудня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 09.06.2016 по 07.03.2019 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4