АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/793/63/19 Справа № 705/5610/18 Категорія: ст.ст. 176, 194 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурорівОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали клопотання за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 29 грудня 2018 року, якою щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

відмовлено в застосуванні запобіжного заходу у виді тримання під вартою терміном на 60 діб,

в с т а н о в и л а :

СВ Уманського ВП ГУНП в Черкаській області проводиться досудове розслідування в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000049 від 22.05.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 , перебуваючи відповідно до наказу начальника Головного управління ДФС в Черкаській області «Про переведення працівників» № 458-о від 04.12.2018, на посаді начальника відділу обслуговування акцизних складів та податкових постів управління у м. Черкасах та Черкаського управління управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС в Черкаській області та займаючи відповідальне становище, будучи державним службовцем категорії «Б», відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу», являючись службовою особою, наділеною згідно Положення про відділ обслуговування акцизних складів та податкових постів управління у м. Черкасах та Черкаського управління управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС в Черкаській області, затвердженого першим заступником начальника ГУ ДФС у Черкаській області 04.12.2018, та наділеним організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, реалізуючі злочинний умисел направлений на отримання неправомірної вигоди, 27.12.2018 близько 13 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, з використанням свого службового становища, знаходячись в під`їзді № 5 будинку АДРЕСА_2 , отримав від ОСОБА_11 , який зареєстрований 18.04.2018 в якості фізичної особи підприємця, згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань за номером 0002519, раніше обумовлену неправомірну вигоду, у вигляді грошових коштів в сумі 5 000 грн., в кількості 25 купюр, номіналом по 200 грн. кожна, які мають такі серії та номери: УГ 3054048, УВ 7904008, ЄБ 2251129, УП 0634389, УХ 3313379, ЕЄ 7262044, УП 9442635, ПВ 1857480, ТД 1506731, СВ 4544836, ЕБ 4916975, СЗ 2812897, УМ 6202695, МА 8513794, ПД 8097989, ТИ 3654462, СЖ 6977874, УР 2462085, УР 3956079, УР 3956080, ПЗ 5332529, УЖ 7207462, ПИ 3711028, УХ 7422220, СЄ 8708561, за не проведення ним та працівниками ГУ ДФС у Черкаській області відповідних перевірок щодо здійснення суб`єктом підприємницької діяльності ОСОБА_11 господарської діяльності з роздрібної торгівлі підакцизними товарами, а саме: алкогольними напоями і тютюновими виробами в магазині за адресою: АДРЕСА_3 , що згідно п.п. 7 п. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» № 222-VІІІ від 02.03.2015 (зі змінами та доповненнями) вимагає наявність ліцензії на право роздрібної торгівлі вищезазначеними підакцизними товарами, яка видається Головним управління ДФС у Черкаські області, яку суб`єкт підприємницької діяльності ОСОБА_11 не отримував.

27.12.2018 о 13 год. 13 хв., під час безпосереднього переслідування та у зв`язку з наявністю достатності доказів щодо причетності ОСОБА_8 до скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, а саме отримання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 5 тис. грн., останнього було затримано в порядку ст. 208 КПК України, в квартирі АДРЕСА_4 .

28.12.2018 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

29.12.2018 начальник відділення у складі СВ Уманського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_12 звернулась до слідчого судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області з клопотанням, погодженим з прокурором Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою терміном на 60 діб.

Підставою для звернення з відповідним клопотанням, на думку слідчого, слугує наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені п.п.1, 3, 5 ч.1 ст. 177 КПК України,

29.12.2018 ухвалою слідчого судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області відмовлено в задоволенні клопотання начальника відділення у складі СВ Уманського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_12 про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Цією ж ухвалою ОСОБА_8 звільнено з-під варти у залі суду, за відсутності іншого судового рішення, яке прямо передбачає тримання його під вартою.

Як на підставу для такої відмови слідчий суддя послався на те, що прокурором не надано достатніх доказів, які б підтверджували обгрунтованість повідомленої ОСОБА_8 підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Зокрема, зазначено, що в ході розгляду клопотання не надано документи, які б вказували на те, що у визначеному КПК України порядку було проведено контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, а посилання прокурора на те, що вони не розтаємнені, оцінено критично, з посиланням на те, що слідчий суддя не може перевіряти обґрунтованість підозри, керуючись лише домислами.

З огляду на наведене, судом першої інстанції не приймались до уваги протоколи огляду та ідентифікації грошових коштів, огляду особи, залученої до конфіденційної інформації, так як відсутня постанова прокурора про проведення таких заходів, а також відсутні документи, які б підтверджували, що о/у відділу БКОЗ УСБУ в Черкаській області ОСОБА_13 , яким такі протоколи складені, був уповноважений на проведення таких дій.

Також, слідчим суддею звернуто увагу на те, що прокурором не доведено законність отримання стороною обвинувачення Положення про відділ обслуговування акцизних складів та податкових постів управління у м. Черкасах та Черкаського управління управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДФС у Черкаській області, на яке наявне посилання у повідомленій ОСОБА_8 підозрі, зокрема ким і на підставі чого він наданий, а також не надано жодного документу, який би підтверджував, що ОСОБА_11 , який згідно повідомлення про підозру, надавав кошти ОСОБА_8 , дійсно являється суб`єктом підприємницької діяльності.

Крім того, звернуто увагу на обгрунтованість доводів сторони захисту про неправильність кваліфікації дій підозрюваного, оскільки до повноважень ОСОБА_8 взагалі не входить перевірка фізичних осіб - підприємців, та не спростування зазначених доводів прокурором в судовому засіданні.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування ухвали слідчого судді через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та просить застосувати щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 діб.

Апелянт зазначає, що в діях ОСОБА_8 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, відповідальність за вчинення якого передбачена ч. 3 ст. 368 КК України, яке відноситься до категорії тяжких, за вчинення якого передбачене максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк до 10 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років і з конфіскацією майна.

З огляду на наведене, та з урахуванням того, що ОСОБА_8 вчинив умисне кримінальне правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів у сфері службової діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, є корупційним, становить підвищену суспільну небезпеку та спрямоване на задоволення корисливих мотивів, наявності в провадженні ризиків, передбачених п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, на думку прокурора, саме застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою підозрюваного забезпечить його належну поведінку, а застосування іншого, більш м`якого запобіжного заходу, є невиправданим.

Прокурором звернуто увагу на те, що в обґрунтування пред`явленої ОСОБА_8 підозри та підстав для внесення відповідного клопотання надані належним чином завірені докази, на що слідчим суддею безпідставно не звернуто уваги.

Також, зазначає, що під час розгляду клопотання було достовірно з`ясовано, що у ОСОБА_8 , як начальника відділу ГУ ДФС в Черкаській області, відповідно до наказу про призначення на посаду та положення про відділ, наявні повноваження щодо організації та проведення у межах компетенції фактичних перевірок платників податків з питань наявності ліцензій, виданими органами ДФС та обігу спиртом підакцизних товарів, здійснення контролю у сфері обігу тютюнових виробів та за мінімальними оптово відпускними і мінімальними роздрібними цінами на алкогольні напої, контроль за наявністю марок акцизного податку встановленого зразка, тому доведено обгрунтованість пред`явленої підозри за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Заслухавши суддю - доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні та просив її задовольнити в повному обсязі, думки підозрюваного ОСОБА_8 і його захисника адвоката ОСОБА_9 про законність, обґрунтованість рішення слідчого судді та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали клопотання, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_10 підлягає до часткового задоволення.

Так, згідно ст. 131 КПК України, заходами забезпечення кримінального провадження, які застосовуються з метою досягнення його дієвості, є запобіжні заходи.

Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених ч. 1 ст. 177 КПК України, слідчий суддя на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а також вагомість наявних доказів, якими такі обставини обґрунтовуються.

Відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого слідчий суддя не в повній мірі дотримався згаданих вимог кримінального процесуального закону та постановив рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тому підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Зокрема, вивчивши клопотання слідчого та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів встановила наявність передбачених законом обставин, які пов`язують необхідність застосування запобіжного заходу щодо підозрюваного ОСОБА_8 .

Так, відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При вирішенні питання про обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_8 підозри, колегія суддів виходить з тих міркувань, що згідно практики Європейського суду з прав людини термін «обґрунтована підозра» у скоєнні кримінального правопорушення передбачає наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити злочин. Таке тлумачення поняття «обґрунтованості» залежить від усіх обставин справи (рішення від 22.10.1997 у справі «Ердагоз проти Туреччини», № 21890/93, § 51; рішення від 30.08.1990 у справі «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства», серія А № 182, § 32).

Оцінюючи в сукупності обставини провадження та достатню наявність доказів про вчинення інкримінованого підозрюваному злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, колегія суддів вбачає, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 , в контексті її розуміння ЄСПЛ, присутня.

При цьому, питання про неналежну кваліфікацію дій ОСОБА_8 , як про це наголосив в судовому засіданні адвокат ОСОБА_9 , не може бути предметом даного апеляційного перегляду.

Вирішуючи питання про вид запобіжного заходу, який забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваного ОСОБА_8 та запобігатиме, передбаченим ст. 177 КПК України ризикам, колегія суддів виходить з положень ч. 4 ст. 194 КПК України про те, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені п. 1 та 2 ч. 1 ст. 194 КПК України, але не доведе обставини, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Колегією суддів встановлено, що в матеріалах провадження містяться докази, що свідчать про причетність ОСОБА_8 до вчинення умисного злочину, який відноситься до категорії тяжких, а також дані, які позитивно характеризують його особу, зокрема про те, що він раніше не судимий, на утриманні має неповнолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 та малолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_3 , матір пенсійного віку, має постійне місце проживання та роботи, де характеризується позитивно, являється інвалідом ІІ групи по загальному захворюванню.

Колегією суддів враховується, що хоч і в клопотанні начальника відділення у складі СВ Уманського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_12 про застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 і наведені ризики, передбачені ст. 177 КПК України, з метою запобігання яких внесено клопотання, однак вони достатньо не підтверджені належними та допустимими доказами.

Щодо тверджень прокурора на необхідність застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів виходить з того, що згідно ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що в разі обрання іншого більш м`якого запобіжного заходу підозрюваний, обвинувачений може ухилитися від слідства або суду, знищити речові докази, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність, тобто при наявності підстав, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

Відповідно до ст. 3 Загальної декларації прав людини, ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 року № 4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства», запобіжний захід у виді взяття під варту застосовується лише тоді, коли на підставі наявних у справі фактичних даних із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваного, обвинуваченого. Крім того, не допускається застосування найбільш суворого запобіжного заходу лише з мотиву тяжкості вчиненого підозрюваним кримінального правопорушення.

Оцінюючи наведені підстави для застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів приймає до уваги те, що ні в клопотанні органу досудового розслідування, а ні в апеляційній скарзі прокурора не вмотивовано, на підставі яких наявних у провадженні фактичних даних можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_8 .

Враховуючи правові позиції, наведені в рішенні ЄСПЛ у справі «Харченко проти України» про необхідність при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою вирішувати питання про застосування альтернативного запобіжного заходу, з урахуванням даних про особу підозрюваного та встановлених обставин, передбачених ст. 178 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення клопотання слідчого та постановлення нової ухвали, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання.

Обмежень щодо застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, передбачених ч. 5 ст. 176 КПК України, колегією суддів не встановлено.

При цьому, з метою запобігання можливим ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, в тому числі і тим, на які міститься посилання в клопотанні слідчого, колегія суддів вважає за необхідне покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п. 2, 3, 4 ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 176 178, 179, 193, 194, 404, 405, п. 2 ч. 3 ст. 407, ст.ст. 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 29 грудня 2018 року, якою щодо ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, відмовлено в застосуванні запобіжного заходу, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання начальника відділення у складі СВ Уманського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_12 задовольнити частково.

Застосувати щодо підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п. 2, 3, 4 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

1. не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

2. повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

3. утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим, прокурором, суддею, судом або спілкуватися з нею із дотриманням визначених умов

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_8 , що у разі невиконання покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід або накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Контроль за виконанням особистого зобов`язання покласти на слідчого, в провадженні якого перебуває кримінальне провадження № 0000049.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :