КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
який обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України,
за участі:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
потерпілого ОСОБА_11
Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 21.06.2018 ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, встановлено іспитовий строк у 03 (три) роки.На підставі ст.76 КК України, зобов`язано ОСОБА_9 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Речові докази вирішено залишити при матеріалах кримінального провадження.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, вирок Дарницького районного суду міста Києва від 21.06.2018 стовно ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст.190 КК України у виді 06 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга прокурором вноситься у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості. Зокрема, на думку прокурора, суд необґрунтовано звільнив ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, не надавши оцінку особі обвинуваченого, який намагався завадити суду встановити істину по справі, уникаючи від справедливого покарання, не врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до особливо тяжких, конкретні обставини вчинення злочину: заволодів чужим майном шляхом обману в особливо великому розмірі у потерпілого, з яким довгий час перебував у дружніх стосунках. Також судом не було встановлено обставини, які пом?якшують покарання, що на переконання апелянта доводить те, що виправлення і перевиховання обвинуваченого не можливе без ізоляції його від суспільства.
Також від захисника обвинуваченого ? адвоката ОСОБА_10 надійшли заперечення на подану прокурором апеляційну скаргу, в яких захисник просить апеляційний суд залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а оскаржуваний вирок Дарницького районного суду міста Києва від 21.06.2018 без змін.
В обґрунтування поданих заперечень адвокат звертає увагу суду, що за місцем роботи та за місцем проживання ОСОБА_9 характеризується виключно позитивно, раніше не судимий, є лидиною похилого віку, до правоохоронних органів ОСОБА_9 з?являвся на всі виклики, показань не змінював, від проведення слідчих дій не ухилявся. Також захисник зазначає, що відносини між потерпілим і обвинуваченим носять цивільно-правовий характер.
Інших апеляційних скарг від інших учасників кримінального провадження не надходило .

За обставин викладених у вироку суду першої інстанції, 30.05.2008, у денний час доби, ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_11 , реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, використовуючи завідомо підроблений, офіційний документ ? нотаріальну довіреність серії ВКС № 795896, видану 22.02.2008 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_12 (встановлено на підставі ухвали Деснянського районного суду м. Києва від 12.07.2013 про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.4 ст.358 КК України на підставі ст.49 КК України, винесеної у кримінальному провадженні №0003396), відповідно якої він був уповноважений на підписання правочинів від імені свого батька ОСОБА_13 , скориставшись дружніми відносинами з ОСОБА_11 повідомив останньому заздалегідь вигадану неправдиву інформацію щодо продажу ним частини земельної ділянки площею 1 гектар, розташованої у с. Мостище Макарівського району Київської області (кадастровий номер № :04:007:0016), належної батьку, за грошові кошти у розмірі 850 000 грн. Тоді, ОСОБА_11 , будучи введеним в оману, довіряючи ОСОБА_9 та впевнившись у дійсності намірів після огляду довіреності серії ВКС № 795896, не усвідомлюючи наявність у його діях злочинного умислу, на вказану пропозицію погодився.
У подальшому того ж дня 30.05.2008, приблизно о 14 год. 30 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , отримав від ОСОБА_11 чуже майно, яке належить останньому, а саме: грошові кошти на суму 850 000 грн., при цьому не маючи наміру його повертати, тим самим заволодівши ним шляхом обману, з приводу чого між ними було укладено відповідний договір з посиланням на той факт, що він діє за дорученням та від імені батька ОСОБА_13 , а також визначивши за собою зобов`язання відчуження на користь ОСОБА_11 частини земельної ділянки площею 1 гектар, розташованої у с. Мостище, Макарівського району Київської області, належної батьку, якою ОСОБА_9 нібито був уповноважений розпоряджатися на підставі зазначеної підробленої довіреності, розуміючи, що насправді не наділений таким правом.
Після того, продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу, 20.10.2008 у денний час доби, ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, використовуючи завідомо підроблений офіційний документ нотаріальну довіреність серії ВКС № 795896, видану 22.02.2008 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_12 , відповідно якої він був уповноважений на підписання правочинів від імені свого батька ОСОБА_13 , скориставшись дружніми відносинами з ОСОБА_11 , повідомив останньому заздалегідь вигадану неправдиву інформацію щодо продажу ним частини земельної ділянки площею 1,37 гектари, розташованої у с.Мостище Макарівського району Київської області, належної батьку, за грошові кошти у розмірі 1 520 000 грн. Тоді, ОСОБА_11 , будучи введеним в оману, довіряючи ОСОБА_9 та впевнившись у дійсності намірів після огляду довіреності серії ВКС №795896, не усвідомлюючи наявність у його діях злочинного умислу, на вказану пропозицію погодився.
У подальшому того ж дня 20.10.2008, приблизно о 16 год. 00 хв., з метою доведення свого єдиного злочинного умислу до кінця, ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , отримав від ОСОБА_11 чуже майно, яке належить останньому, а саме: грошові кошти на суму 1 520 000 грн., тим самим заволодівши ним шляхом обману, при цьому не маючи наміру його повертати, з приводу чого між ними було укладено договір займу з посиланням на той факт, що він діє за дорученням та від імені батька ОСОБА_13 , а також визначивши за собою зобов`язання відчуження на користь ОСОБА_11 частини земельної ділянки площею 1,37 гектари, розташованої у с. Мостище Макарівського району Київської області, належної батьку, якою ОСОБА_9 нібито був уповноважений розпоряджатися на підставі зазначеної підробленої довіреності, розуміючи, що насправді не наділений таким правом. Зробивши це, ОСОБА_9 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а грошима у подальшому розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди в особливо великих розмірах на загальну суму 2 370 000 грн.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав наявну апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, думкуобвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора та вважали за необхідне залишити без змін оскаржуваний вирок суду першої інстанції, думку потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, їх пояснення, вирішивши клопотання, додатково дослідивши письмові матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали судового провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, виходячи з наступного.
У відповідності до правил ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, оскаржуваним в частині призначення покарання вироком Дарницького районного суду міста Києва від 21.06.2018, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, тобто в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), в особливо великих розмірах.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.4 ст.190 КК України ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, а тому відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються, адже ніким не ставляться під сумнів в цій частині.

Натомість, доводи прокурора про неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості, колегія суддів вважає обґрунтованими, з огляду на слідуюче.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як слідує з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення (злочину), особу винного, відсутність обставин, що пом?якшують та обтяжують покарання, особливості та обставини вчинення злочину, характер та ступінь тяжкості наслідків, ставлення обвинуваченого до скоєного, позицію сторони обвинувачення і потерпілого щодо необхідної міри покарання.

Однак, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції лише формально послався у вироку на ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, в достатній мірі не врахував обставини його вчинення і характер злочинних дій, залишив поза своєю увагою ставлення обвинуваченого до скоєного, який і в суді першої інстанції і в ході апеляційного перегляду даного кримінального провадження, своєї вини не визнав, думку потерпілого, який наполягав на призначенні обвинуваченому покарання, пов`язаного з реальним відбуттям, що як наслідок вказує на не обґрунтоване застосування до ОСОБА_9 положень ст.75 КК України і ухвалення явно несправедливого вироку внаслідок м`якості.

Крім того слід враховувати, що виходячи з санкції ч.4 ст.190 КК України та положення ч.5 ст.12 КК України, вчинив особливо тяжкий злочин проти власності. Вчинене кримінальне правопорушення є умисним. За доведених судом першої інстанції обставин, ОСОБА_9 завдав потерпілому матеріальної шкоди в особливо великих розмірах на загальну суму 2 370 000 грн., місця вчинення злочину залишив і розпорядився отриманими грошима на власний розсуд. В суді першої інстанції та в ході здійснення апеляційного провадження своєї вини у вчиненому злочині обвинувачений не визнав, заперечував очевидні факти, які знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду справи, критичного ставлення до власних протиправних дій не проявив, завданої матеріальної шкоди не відшкодував.

За даних обставин, виходячи з завдань мети покарання, визначеної в статті 50 КК України, а також враховуючи положення ч.2 ст.65 КК України щодо індивідуалізації призначеного покарання, зокрема, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, суд апеляційної інстанції знаходить апеляційні вимоги прокурора про призначення обвинуваченому занадто м?якого покарання та безпідставне звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням обґрунтованими.

Разом з тим колегія суддів із врахування особи винного, зокрема його віку, на обліках у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має постійне місце проживання та реєстрації, раніше не судимий, позитивної характеристики як жителя села в якому проживає, з огляду на відсутність пом?якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, вважає за необхідно призначити ОСОБА_9 покарання наближене до мінімальної межі санкції інкримінованого йому злочину у виді позбавлення волі строком на 06 (шість) років, яке обвинуваченим повинно відбуватися реально.

В той же час, що стосується апеляційних вимог прокурора в частині застосування до обвинуваченого додатково покарання у виді конфіскації майна, то з огляду на правову конструкцію санкції ч.4 ст.190 КК України, за якою ОСОБА_9 визнано винним та яка за своїм видом не передбачає альтернативи у застосуванні додаткового покарання, ? колегія суддів вважає посилання прокурора на призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна таким, що відповідає вимогам кримінального закону.

Саме таке покарання, на переконання апеляційного суду, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.
За таких обставин, оскільки доводи прокурора про призначення обвинуваченому занадто м?якого покарання та безпідставне звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду справи, то у відповідно до правил п.4 ч.1 ст.420 КПК України оскаржуваний вирок Дарницького районного суду міста Києва від 21.06.2018 відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню з постановленням за правилами п.4 ч.1, ч.2 ст.420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 ? задовольнити.
Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 21.06.2018, яким ОСОБА_9 визнано винним за ч.4 ст.190 КК України і призначено покарання у виді 05 (п?яти) років позбавлення волі та на підставі вимог ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 03 (три) роки та покладенням обов?язків у відповідності до ст.76 КК України, ? скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити за ч.4 ст.190 КК України покарання у виді 06 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку суду.
В іншій частині вирок Дарницького районного суду міста Києва від 21.06.2018 відносно ОСОБА_9 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на дане судове рішення може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/137/2019
Категорія: ч.4 ст.190 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_14
Доповідач ОСОБА_1