АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/585/18 Справа № 690/579/16-к Категорія: ч. 2ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі за участю прокурораОСОБА_5 ОСОБА_6
захисникаОСОБА_7
обвинуваченогоОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси апеляційну скаргу прокурора Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Ватутінського міького суду Черкаської області від 7 лютого 2017 року , яким;

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Матвєєв Курган, Ростовської області, Російської Федерації, громадянина України, цигана, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, освіта повна загальна середня, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, судимість в установленому законом порядку не знята те не погашена,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.307 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 до відбування покарання у виді 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_1 залишено попередню - тримання під вартою, а строк відбування покарання рахувати з 17 жовтня 2016 року, з дня взяття його під варту.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_1 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 17 жовтня 2016 року по 07 лютого 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів та стягнуто процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а :

Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що у невстановлений слідством час, місці та спосіб, незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження та зберігав при собі з метою збуту до 30.09.2016 року та в цей день близько 14 год. 25 хв. поблизу будинку №25 по вул.Ювілейна в м.Ватутіне, Черкаської області незаконно збув вказану подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експертизи №2/1334 від 12.10.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою 2,17 грами за ціною 100 грн. 00 коп. особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , залученому оперативними працівниками Звенигородського відділу поліції ГУНП в Черкаській області до проведення оперативної закупки наркотичних засобів в рамках оперативно-розшукової діяльності.

Він же, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на збут наркотичних засобів, у невстановлений слідством час, місці та спосіб незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження та зберігав при собі з метою збуту до 17.10.2016 року та в цей день близько 16 год. 00 хв. неподалік приміщення «Приват Банку» по вул.Дружби в м.Ватутіне, Черкаської області незаконно збув вказану подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експертизи №2/1404 від 19.10.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою 3,44 грами за ціною 100 грн. 00 коп. особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , залученому оперативними працівниками Звенигородського відділу поліції ГУНП в Черкаській області до проведення оперативної закупки наркотичних засобів в рамках оперативно-розшукової діяльності.

Він же, у невстановлений слідством час, місці та спосіб незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яку зберігав при собі для власних потреб без мети збуту та 17.10.2016 року в період часу з 16 год. 17 хв. до 16 год. 35 хв. по проспекту Ватутіна в м.Ватутіне, Черкаської області поблизу кафе «Бамбіна» при проведенні огляду місця події за участю ОСОБА_1 було виявлено та вилучено зазначену подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експертизи №2/1407 від 26.10.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою 13,80 грам.

Обвинувачений ОСОБА_1 вину свою не визнав повністю та пояснив, що він особливо небезпечні наркотичні засоби не зберігав та не продавав. Він не заперечував знайомства з ОСОБА_9 , зустрічів з ним 30.09.2016 року та 17.10.2016 року, а також події його затримання працівниками поліції та пояснював, що він продавав ОСОБА_9 суміш чаїв зеленого та чорного.

Вищенаведені дії ОСОБА_1 сторона обвинувачення кваліфікувала за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів та за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 порушує питання про скасування вироку суду першої через однобічність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Як на підставу такого скасування, зазначає, що судом безпідставно відхиленні клопотання сторони захисту що мають суттєве значення для прийняття правильного рішення в кримінальному провадженні, зокрема ті, що його виправдовують у вчиненні інкримінованих злочинів, а судове рішення суду першої інстанції побудовано виключно на доказах, наданих стороною обвинувачення.

Стверджує, що прокурор в даному кримінальному провадженні є зацікавленою особою, оскільки являється учасником оперативної закупки та його затримання, що унеможливлює його подальшу участь в даному кримінальному провадженні як учасника процесу. Разом з цим, судом першої інстанції залишено без задоволення клопотання про відвід прокурору та продовжено розгляд справи за його участю, чим порушено вимоги процесуального закону, зокрема ч. 2 ст. 412, ст. 77 КПК України.

Вказує також на те, що судом безпідставно проігноровано порушення, допущені прокурором в ході судового розгляду, зокрема під час допиту понятих в якості свідків в провадженні, в частині перекручування їх показань та надання вказівок на те, які показання надавати суду.

Крім того зазначає, що судом першої інстанції не було досліджено речові докази - аудіозапис та відеозапис оперативної закупки, а також грошові кошти, які надавалися для її проведення, чим допущено неповноту судового розгляду, що, в свою чергу, призвела до постановлення незаконного обвинувального вироку.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_1 наголошує на тому, що вирок суду першої інстанції постановлений щодо нього на доказах, які не відповідають ст.ст. 85 та 86 КК України в частині їх відповідності критеріям належності та допустимості. Зокрема вказує на те, що рапорти, які покладені в основу судового рішення, є сфальсифікованими працівниками поліції, а тому не мають жодного доказового значення, а показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 які вони давали в ході досудового розслідування в провадженні, не відповідають тим, які вони давали в ході судового розгляду.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлених фактичних обставин справи, які суд визнав доведеними та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_1 покарання не в повному обсязі виконано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та не враховано, що останній вчинив, в тому числі, злочин який відноситься до категорії тяжких, посередньо характеризується, а в провадженні не встановлено будь-яких обставин, що б зменшували його суспільну небезпечність як особи так і злочинів, які він вчинив.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор, заявляючи такі ж самі вимоги що і в апеляційній скарзі, просить врахувати, що судом першої інстанції допущено невідповідність в частині основних засад призначення покарання, зокрема в порушення вимог ч.1 ст. 59 КК України та п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 не зазначено, яка саме частина належного ОСОБА_1 майна конфіскується або перелічити предмети, які підлягають конфіскації.

На апеляційну скаргу прокурора обвинуваченим ОСОБА_1 подано заперечення, в яких останній вказує на безпідставність апеляційних вимог прокурора та необхідність дослідження судом апеляційної інстанції відеозаписів від 30.09.2016, в тому числі контрольної закупки та затримання від 17.10.2016 і аудіозаписів показань понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , даних суду першої інстанції від 26.12.2016.

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 26.06.2017 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Ватутінського міськрайонного суду Черкаської області від 07 лютого 2017 року залишено без задоволення. Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 задоволено частково.

Вирок Ватутінського міськрайонного суду Черкаської області від 07 лютого 2017 року змінено. Ухвалено аважати ОСОБА_1 засудженим:

- за ч. 2 ст. 307 КК України на сім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_1 до відбування покарання у виді семи років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_1 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 08.02.2017 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Ватутінського міськрайонного суду Черкаської області від 07 лютого 2017 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 14.06.2018 ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 26.06.2017 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_7 про задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та повторно частково дослідивши матеріали провадження щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Даних положень наведеного вище кримінального процесуального закону місцевий суд не дотримався .

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінальних правопорушень не відповідають фактичним обставинам справи, які встановлені судом першої інстанції та не в повній мірі ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які поверхнево та однобічно досліджені в судовому засіданні попри доводів ОСОБА_1 про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону щодо належності й допустимості доказів, не переконався у відповідності доказів вимогам ст. ст. 85,86, 271 КПК України і не навів належних мотивів, на підставі яких визнав їх такими, що отриманні в порядку, встановленому КПК.

Тобто, висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на доказах які належним чином не оцінені судом.

Так, орган досудового розслідування обвинувачував, а суд першої інстанції визнав доведеним збут обвинуваченим ОСОБА_1 - ОСОБА_9 канабісу 30.09.2017 року і вказане задокументовано в результаті проведених негласних слідчих (розшукових) дій, а саме контролю за вчиненням злочину у формі контрольованих оперативних закупок, такі дії проведено на підставі постанови №348т від 26.09.2016 року, підписаної начальником Звенигородського відділу поліції ГУ НП в Черкаській області, погодженої з керівником Звенигородської місцевої прокуратури (щодо епізоду 30.09.2016 року), а також постанови прокурора Звенигородської місцевої прокуратури від 07.10.2016 року (щодо епізоду 17.10.2016 року).

Згідно з вимогами ст.271 КПК України здійснюється проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок товарів предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу у фізичних та юридичних осіб, з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь.

Оперативно розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законами України «Про оперативну розшукову діяльність», який є складовою кримінального процесуального законодавства. Проте, відповідно до ст.9 КПК України, Закони та інші правові акти України, положення яких стосується кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.

А відповідно до ст.271 КПК України визначено порядок і підстави проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, а тому відповідно до вимог ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної ( розшукової ) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Крім того, відповідно до ч.7 ст.271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 КПК України, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину. Таких даних не міститься в постанові від 07.10.2016 року.

Отже, проведення оперативної закупки ОСОБА_9 у обвинуваченого наркотичного засобу не мало передбаченої законом процесуальної підстави, оскільки постанова начальника оперативного підрозділу не може замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, і тому процесуальний порядок її проведення, відповідно до вимог КПК України, не був дотриманий, а тому такі, доводи ОСОБА_1 в його апеляційній скарзі є обґрунтованими, які вказують на істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, на які не звернув уваги суд першої інстанції при ухваленні судового рішення щодо останнього.

Далі, із матеріалів провадження вбачається що ОСОБА_1 органом досудового слідства пред`являлось обвинувачення по другому епізоду в рамках НСРД, а по вироку значиться уже, як в рамках ОРД уже по двом епізодам- ст. 307 ч.2 КК України.

Проте, відповідно до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Далі, суд обґрунтував свої висновки в вироку суду щодо доведеності вини обвинуваченого по епізоду від 30.09.2016 року (а.с. 128-134) протоколом проведення оперативно-розшукового заходу у виді аудіо, відео контролю особи ОСОБА_1 та носієм з відеозаписом про купівлю наркотичного засобу, а також по епізоду від 17.102016 року (а.с. 136-139) - протокол проведення негласної слідчої дії у виді аудіо, відеоконтролю особи ОСОБА_1 та носієм з відеозаписом про купівлю наркотичного засобу, проте із прослуханого компакт - диску вбачається, що такі докази судом не досліджувались, і які (флеш накопичувачі) навіть судом не розпаковувались.

Тобто, судом першої інстанції під час розгляду справи допущено неповноту судового розгляду та порушення вимог процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обгрунтованість судового рішення, а тому є підставою для скасування такого судового рішення суду першої інстанції, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді судом першої інстанції необхідно врахувати недоліки та неповноту судового розгляду, на які було звернено увагу судами апеляційної та касаційної інстанцій, при розгляді апеляційних та касаційних скарг обвинуваченого та прокурора.

Під час апеляційного розгляду захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , а також обвинуваченим заявлено клопотання про зміну обвинуваченому ОСОБА_1 запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт.

Прокурор заперечив проти задоволених клопотань щодо зміни виду запобіжного заходу обвинуваченому.

Заслухавши доводи обвинуваченого та захисника щодо підтримання клопотання про зміну виду запобіжного заходу з тримання пі вартою на домашній арешт, доводи прокурора, який заперечив проти доводів обвинуваченого та захисника щодо зміни запобіжного, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи клопотання, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити такі дії: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі від 6 до 10 років.

Відповідно до положень ст.183 КПК України та Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відповідно до яких тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо більш м`які запобіжні заходи не можуть запобігти ризикам належної процесуальної поведінки підозрюваного, обвинуваченого.

Так, колегією суддів дослідженні матеріали кримінального провадження, вислухані пояснення учасників судового розгляду, та встановлено, що виключних обставин для тримання під вартою обвинуваченого немає, ризики хоч і існують, проте мають незначний ступінь небезпеки та не можуть служити підставою для запобіжного заходу ув`язнення, оскільки обвинувачений значний час знаходиться під вартою, а розгляд кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_1 в судах триває значний час, судові рішення, які ухвалювалися судами першої, апеляційної інстанцій, скасовувались касаційною інстанцією з підстав неповноти, необ`єктивності, однобічності судових розглядів, а тому колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування до останнього альтернативного запобіжного заходу, а саме домашнього арешту, строком на 60 діб.

Крім того, для забезпечення виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків на останнього необхідно покласти відповідні зобов`язання, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

З урахуванням викладеного, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та прокурора підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 404,407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та прокурора Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 7 лютого 2017 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_1 у вигляді тримання під вартою змінити з тримання під вартою на домашній арешт.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_1 наступні обов`язки:

-прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю;

-не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває без дозволу слідчого, прокурора або суду

-повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну місця свого проживання або місця роботи

-утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим, суддею, судом, або спілкуватись із нею з дотриманням умов, визначених суддею, слідчим, судом

-не відвідувати місця, визначені суддею, слідчим або судом

-здати на зберігання до відповідних органів свій паспорт, а також паспорт для виїзду за кордом, і інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Заборонити обвинуваченому ОСОБА_1 залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , строком на 60 днів, а саме: до 18.12.2018 року , включно, у період з 20 год. до 6 год. наступного дня.

Звільнити ОСОБА_1 з під варти негайно.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_1 , що відповідно до ст. 181 КПК України працівники органу внутрішніх справ з метою контролю за його поведінкою мають право з`являтися в житло, під арештом у якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього обов`язків.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :