АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/229/18 Справа № 695/2499/16-к Категорія: ч.1 ст.304, ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

законного представника

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

представника служби

у справах дітей ОСОБА_12 ,

представника ювенальної

превенції ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_14 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 13.12.2017, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Стовп`яги, Переяслав-Хмельницього району Київської області, проживаючий АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України засудженого ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 01.06.2006 вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 186, ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- 01.12.2008 вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду від 01.06.2006 року і остаточно визначено до відбуття 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна. Ухвалою Петровського районного суду Кіровоградської області, на підставі ст. 81 КК України, звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 11 днів, -

визнаний невинуватим та виправданий за ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 185 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочинів.

Ухвалено стягнути з законного представника засудженого ОСОБА_8 ОСОБА_11 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз - 4575,52 грн..

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, 21 квітня 2016 року близько 02-30 год., шляхом пошкодження вікна, протиправно проник до приміщення ЗОШ 1-3 ступенів, що по вул. Центральна, 31 с. Нова Дмитрівна, Золотоніського району, звідки з корисливих мотивів, з метою власного збагачення таємно, умисно, здійснив крадіжку речей, а саме: монітору марки «Асег», ноутбука марки «Lenovo», ноутбука марки «НР», звукопідсилюючого комплекту марки «АІtо» Ргоfessional Express, ДВД-програвача марки «LG», вогнегасника марки ВП-5, USB- накопичувача ємністю 16 Гб, системного блоку персонального комп`ютера, модему «Інтертелеком», фотоапарату марки «Саnоn», портативної колонки «SVEN», двох комп`ютерних мишей, спричинивши ЗОШ майнової шкоди на загальну суму 27 602,90 грн.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, будучи раніше судимим, 21 квітня 2016 року, перебуваючи біля приміщення Новодмитрівської ЗОШ, що розташована за адресою: вул. Центральна, 31 с. Нова Дмитрівка, Золотоніського району, Черкаської області достовірно знаючи, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є неповнолітнім, шляхом погрози, спонукав його вчинити крадіжку товарно-матеріальних цінностей з приміщення Новодмитрівської ЗОШ.

Після чого, в цей же день, близько 2 години 30 хвилин, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_8 , шляхом розбиття вікна, протиправно проник до приміщення ЗОШ, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення здійснив крадіжку речей, а саме: монітору марки «Асег» вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 03.06.2016 № 4/812 станом на 21.04.2016 становить 1189,88 грн., ноутбуку марки «Lenovo» вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 03.06.2016 року № 4/812 станом на 21.04.2016 становить 5418,00 грн. , ноутбуку марки «НР» вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 03.06.2016 № 4/812 станом на 21.04.2016 становить 3074,75 грн., звукопідсилюючого комплекту марки «АІtо» Ргоfessional Express вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 03.06.2016 № 4/812 станом на 21.04.2016 становить 14 240,00 грн. , ДВД-програвача марки «LG» вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 03.06.2016 № 4/812 станом на 21.04.2016 становить 235,50 грн. , вогнегасника марки ВП-5 вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 03.06.2016 № 4/898 станом на 21.04.2016 становить 303,13 грн. , USB- накопичувача ємністю 16 Гб вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 03.06.2016 № 4/898 станом на 21.04.2016 становить 151,72 грн. , системного блоку персонального комп`ютера вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 03.06.2016 № 4/889 станом на 21.04.2016 становить 1889,92 грн. , модему «Інтертелеком», вартість якого згідно слів потерпілого 300 грн., фотоапарату марки «Сапоп» вартість якого згідно слів потерпілого 1000 грн., портативної марки «SVЕN», вартість якого згідно слів потерпілого 600 грн., двох комп`ютерних мишей вартість якого згідно слів потерпілого 100 грн. кожна - на загальну суму 200 грн., спричинивши ЗОШ майнової шкоди на загальну суму 27 602,90 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст.304 КК України, як втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність, та ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому , що він за попередньою змовою з ОСОБА_7 , групою осіб , 21.04.2016, близько 02 години 30 хвилин , шляхом пошкодження вікна, протиправно проник до приміщення ЗОШ 1-3 ступенів, с. Нова Дмитрівка, Золотоніського району, звідки з корисливих мотивів з метою власного збагачення, таємно, умисно, здійснив крадіжку речей на загальну суму 27 602,90 грн.

Вказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 185 КК України, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , міськрайоннийсуд виходив з презумпції невинуватості, необхідності тлумачення всіх сумнівів на користь обвинуваченого та обгрунтування висунутого обвинувачення виключно на підставі належних, допустимих та достовірних доказів, оскільки органом досудового розслідування не доведено, що обвинувачений причетний до вчинення вказаних злочинів, а прокурором не надано безсумнівних , належних та допустимих доказів вчинення злочинів ОСОБА_7 , показання ОСОБА_8 в частині обвинувачення ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження.

Також, суд першої інстанції прийшов до висновку, що в діях неповнолітнього ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України відсутня кваліфікуюча ознака вчинення злочину за попередньою змовою з групою осіб, оскільки прокурором не наведено обставин та не надано доказів, які б доводили вказаний факт.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи його незаконним, просив скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок , яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 304 КК України - у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ст.. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення.

В обгрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що судом першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 22, 94, 370, 374 КПК України при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не надано належної оцінки всім зібраним доказам і обставинам кримінального провадження, не наведено достатніх мотивів, з яких відкинуто докази сторони обвинувачення.

Судом першої інстанції вибірково оцінені докази у кримінальному провадженні, а виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 не ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, що є порушенням вимог ст. ст. 2, 94 КПК України.

Суд першої інстанції не надав оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_8 , даним слідчого експерименту за його участю, а також показанням свідка ОСОБА_15 , яка є зацікавленою особою в даній справі і її показання слід було оцінити критично.

В доповненнях до апеляційної скарги від 17.05.2018 (зареєстрованих в апеляційному суді 15.05.2018 за № 5266/18вх) прокурор просив вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 304 КК України - у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ст.. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення, та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,104 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. В решті - вирок Золотоніського міськрайонного суду від 13.12.2017 просив залишити без змін.

Як на підставу внесення доповнень до апеляційної скарги прокурор посилається на те, що в апеляційній скарзі не порушується питання оскарження покарання, призначеного ОСОБА_8 судом першої інстанції, та водночас порушено питання про ухвалення апеляційним судом Черкаської області нового вироку, в прохальній частині апеляційної скарги не вказано міру покарання, яке необхідно призначити неповнолітньому ОСОБА_8 , тому виникла необхідність у доповненні прохальної частини апеляційної скарги щодо призначення покарання ОСОБА_8 , а саме : залишення без змін покарання, призначеного ОСОБА_8 вироком Золотоніського міськрайонного суду від 13.12.2017.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_14 з доповненнями, просила її задовольнити; думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями, вважають вирок суду законним та обґрунтованим; думки обвинуваченого ОСОБА_8 , його законного представника ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_10 , які погодилися з апеляційною скаргою прокурора за доповненнями; думки представника служби ювенальної превенції ОСОБА_13 та представника служби у справах дітей ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора з доповненнями, просили задовольнити; частково провівши судове слідство по кримінальному провадженню; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора з доповненнями, колегія суддів приходить до висновку, що вона до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були належним чином дотримані.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, - є правильною.

Доводи прокурора про незаконність вироку суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_7 невинуватим та виправдання у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 185 КК України, а також в частині вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за попередньою змовою з ОСОБА_7 та групою осіб, є необгрунтованими, виходячи з наступного.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 ..

Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що прокурором пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення в суді першої інстанції не доведено, та не доведено, що він причетний до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 185 КК України, а припущення та сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

Вказана позиція викладена і у п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Так, на думку державного обвинувачення, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень доводиться зібраними по справі доказами: показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , відеозаписом слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , даними протоколу огляду місця події від 21.04.2016, які надані суду.

Колегія суддів вважає, що за результатами судового розгляду суд першої інстанції правильно встановив, що не доведено, що обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено кримінальні правопорушення, інкриміновані йому органом досудового розслідування.

Цей висновок суду ґрунтується на належних, допустимих, достовірних, а в сукупності - достатніх доказах, досліджених під час судового розгляду.

Так, допитаний в судовому засіданні міськрайонного суду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих йому правопорушень не визнав та пояснив, що 21.04.2016 року він перебував у своєї дівчини ОСОБА_16 , яка проживає зі своїми рідними в с. Мелесівка, того ж вечора в її будинку перебував ОСОБА_8 , який товаришував з ОСОБА_17 (братом ОСОБА_18 ), близько 01-00 год. ОСОБА_8 пішов, куди саме - йому не відомо. Після того, як ОСОБА_8 пішов, він його більше не бачив, а вранці дізнався про крадіжку у Новодмитрівській школі.

Зазначені показання обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив в суді апеляційної інстанції.

Безпосередньо допитана в суді першої та апеляційної інстанції свідок ОСОБА_15 , пояснила про те, що весною 2016 року ввечері в її будинку по АДРЕСА_3 , знаходились ОСОБА_8 разом з її сином ОСОБА_19 , та ОСОБА_7 з її донькою ОСОБА_18 .. Близько 01-00 год. вона сказала, щоб гості розходилися і ОСОБА_8 пішов додому, а ОСОБА_7 заночував у неї вдома. Вранці о 06-30 год. коли вона йшла на роботу, то ОСОБА_7 спав у неї в будинку. Це вона може ствердити точно, оскільки погано спить, а у хаті міжкімнатних дверей немає.

В ході апеляційного розгляду свідок ОСОБА_15 пояснила, що з 19 години 20 квітня по 01 годину ночі 21 квітня 2016 року у неї в будинку перебувала вона, ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , її донька та син. На той час ОСОБА_7 зустрічався з її дочкою. Близько першої години ночі вона сказала, щоб розходилися, бо було пізно. ОСОБА_8 пішов, а ОСОБА_7 залишився ночувати з дочкою в кімнаті.

Вона впевнена в тому, що ОСОБА_7 вночі 21 квітня 2016 року не виходив з будинку, оскільки вона дивилась телевізор майже до ранку, десь до 6 години, міжкімнатні двері в будинку відсутні, і якби він виходив, то вона б помітила. Також вона зазначила, що в неї відсутні підстави вигороджувати ОСОБА_7 , оскільки між її дочкою та ОСОБА_7 відсутні будь-які стосунки, вони розійшлися.

Суд першої інстанції правомірно поклав в обґрунтування судового рішення показання свідка ОСОБА_15 , які вона безпосередньо давала під час судового засідання, оскільки вони є послідовними, узгоджуються між собою, з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 та з іншими матеріалами кримінального провадження, так як згідно ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Тому доводи прокурора про ненадання належної оцінки вказаним показанням свідка є безпідставними.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , та матеріали провадження, на які сторона обвинувачення посилається, як на доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , не містять відомостей про причетність ОСОБА_7 до крадіжки чи примушування неповнолітнього ОСОБА_8 до вчинення злочину, оскільки вказані свідки давали показання про те, що вони працюють в Новодмитрівській школі і, прийшовши ранком на роботу, виявили, що було здійснено крадіжку з комп`ютерного класу, хто її вчинив їм не відомо, а показання неповнолітнього ОСОБА_8 , в частині обвинувачення ОСОБА_7 , в сукупності з даними слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 , не знайшли свого обґрунтованого підтвердження під час розгляду кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що органом обвинувачення не доведено причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень та його показання не спростовані, а інші докази, які були покладені в основу доказування його винуватості, констатують той чи інший факт, але ніяк не доводять вчинення ним інкримінованих злочинів.

З врахуванням зазначеного суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому органом досудового розслідування злочинів за недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені ним, тобто висновки сторони обвинувачення не ґрунтуються на належних, допустимих та достовірних доказах по справі, а сукупність зібраних доказів не є достатніми для винесення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 ..

Крім того, з огляду на вищенаведене, в сукупності з доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що прокурором не наведено обставин та не надано доказів, які б доводили факт вчинення неповнолітнім ОСОБА_8 крадіжки за попередньою змовою групою осіб, а тому його дії за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, кваліфіковано правильно.

При цьому, на виконання ч. 3 ст. 404 КПК України, в межах апеляційних вимог прокурора, колегією суддів повторно допитано обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_15 , досліджено протокол та відеозапис слідчого експерименту від 07.07.2016 за участю ОСОБА_8 , та протокол огляду місця події від 21.04.2016.

Як встановлено під час розгляду кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанції, неповнолітнім ОСОБА_8 була вчинена крадіжка майна з Новодмитрівської школи. У своїх показаннях останній зазначав, що до вчинення злочину його примусив ОСОБА_7 , вказане він підтвердив і в ході проведення слідчого експерименту за його участі. При цьому, з протоколу огляду місця події від 21.04.2016 та доказів, здобутих в ході його проведення, вбачається, що докази, вилучені в ході його проведення, не містять будь-яких даних про присутність ОСОБА_7 на місці вчинення злочину. В ході проведення огляду місця вчинення злочину було вилучено безліч відбитків пальців, долонь рук, в тому числі - і на вікні через яке, як зазначає ОСОБА_8 , вони проникали до приміщення школи та залишали його, при цьому були без рукавичок, однак проведеними судово-дактилоскопічними експертизами було встановлено відсутність належності будь-яких відбитків, вилучених під час огляду місця події, ОСОБА_7 чи ОСОБА_23 ..

Колегія суддів вважає, що обвинувачення ОСОБА_7 не може ґрунтуватися лише на показаннях неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_23 та даних проведення слідчого експерименту за його участі, оскільки інших доказів, які б будь-яким чином вказували на причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих йому злочинів матеріали кримінального провадження не містять та прокурором не надано.

Суд обмежений у праві збору доказів вини обвинувачених за власною ініціативою та, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. Суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.

Відповідно до змісту ст.. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Доводи прокурора про те, що виправдувальний вирок суду першої інстанції побудовано без належного аналізу доказів обвинувачення, які наявні в матеріалах справи, є необгрунтованими, оскільки судом першої інстанції були належним чином досліджені в повному обсязі докази, надані стороною обвинувачення, яким дана відповідна правова оцінка в їх сукупності, з якою погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Посилання прокурора на необхідність критичної оцінки показань свідка ОСОБА_15 , оскільки її дочка перебувала в стосунках з обвинуваченим ОСОБА_7 і в такий спосіб вона намагається його виправдати, спростовуються показаннями самої свідка ОСОБА_15 , яка в суді апеляційної інстанції підтримала показання, дані в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції та показала, що дійсно її дочка та ОСОБА_7 зустрічалися, однак підстави його вигороджувати в неї відсутні, оскільки на момент, коли її допитували в якості свідка в суді першої інстанції, жодних відносин між її дочкою та ОСОБА_7 вже не було.

Твердження прокурора про те, що свідком ОСОБА_15 об`єктивно не підтверджено перебування ОСОБА_7 в її будинку протягом всього проміжку часу в ніч із 20 на 21 квітня 2016 року, також спростовуються показаннями вказаного свідка, яка показала, що в ту ніч вона не спала та до 6 години ранку дивилася телевізор, міжкімнатні двері в будинку відсутні, а тому, якби будь-хто виходив з будинку, то вона обов`язково б помітила.

Колегією суддів за результатами апеляційного розгляду не встановлено упередженості та зацікавленості в результатах кримінального провадження свідка ОСОБА_15 , а тому доводи прокурора в цій частині є необгрунтованими. Крім того, вказаний свідок як судом першої, так і апеляційної інстанції, була попереджена про кримінальну відповідальність за дачу суду завідомо неправдивих показань.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що прокурором не наведено обставин та не надано доказів, які б доводили факт того, що ОСОБА_8 вчинив злочин за попередньою змовою з групою осіб, та як наслідок цього прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в його діях вказаної кваліфікуючої ознаки, тому доводи прокурора в цій частині є необгрунтованими, а посилання прокурора на те, що ОСОБА_8 не мав можливості самостійно перенести викрадені речі через розбите вікно, без їх пошкодження, не є підставою вважати, що в його діях наявна кваліфікуюча ознака - за попередньою змовою саме з ОСОБА_7 , групою осіб.

Також, за результатами апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено порушень вимог ст.ст. 22,94, 370, 374 КПК України, як про це зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, оскільки вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, надано оцінку всім зібраним доказам та обставинам кримінального провадження, з точки зору належності допустимості та взаємозв`язку.

Крім того, колегія суддів вважає, що доповнення прокурора до апеляційної скарги, згідно яких, він доповнив прохальну частину апеляційної скарги вказавши покарання, яке необхідно призначити неповнолітньому ОСОБА_8 , не узгоджуються з нормами кримінального процесуального закону, а саме: ч. 4 ст. 403 КПК України.

Так, в апеляційній скарзі від 26.12.2017 прокурор просив вирок суду першої інстанції скасувати повністю та ухвалити новий вирок яким, в тому числі, визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаною з проникненням у приміщення, проте яке йому необхідно призначити покарання не зазначив.

В доповненнях до апеляційної скарги від 17.05.2018, які фактично є змінами, поданих поза межами строку на апеляційне оскарження, прокурор доповнив прохальну частину вироку та просив призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Колегія суддів вважає, що в сукупності з вимогами прохальної частини апеляційної скарги, в якій прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в повному обсязі та постановити новий вирок, внесення доповнень, фактично змін, до апеляційної скарги прокурора, в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, погіршує становище обвинуваченого та є неприпустимим.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив усі надані докази, дав їм належну оцінку у вироку та прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 185 КК України, та відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_24 кваліфікуючої ознаки злочину за попередньою змовою групою осіб.

Не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення і в апеляційній скарзі прокурора. В ній зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали його вірну оцінку, але вказані докази не є об`єктивними доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачувався, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 про який просить прокурор в апеляційній скарзі з доповненнями.

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, зазначених у ст. 420 КПК України, для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку, а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін, оскільки вирок щодо ОСОБА_23 та виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 є законним і обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 п.1 ст. 407, ст. 418 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 13 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_14 з доповненнями, - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :