Справа № 554/7470/16-к
ВИРОК
Дата документу 10.08.2018
Октябрський районний суд м. Полтави в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
з участю: секретаря - ОСОБА_2 ,
прокурорів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,
захисників - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, українця, громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера, інваліда 2 групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,-
I. ФОРМУЛЮВАННЯ ОБВИНУВАЧЕННЯ, ЯКЕ ПРЕД`ЯВЛЕНЕ БУЛАТУ В.Є. І ВИЗНАНЕ СУДОМ НЕДОВЕДЕНИМ.
«Наказом начальника ГУ ДСНС України у Полтавській області від 19.01.2016 року №8ос полковника служби цивільного захисту ОСОБА_5 призначено на посаду начальника дослідно-випробувальної лабораторії Аварійно-рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у Полтавській області.
Відповідно до посадової інструкції начальника дослідно-випробувальної лабораторії Аварійно-рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у Полтавській області, затвердженої наказом начальника Аварійно - рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у Полтавській області від 02.12.2014 №41, полковник служби цивільного захисту ОСОБА_5 здійснює, зокрема, керівництво оперативно-службовою діяльністю та випробувальними, дослідними роботами дослідно-випробувальної лабораторії; дає консультації по пожежно-технічних питаннях працівникам оперативно-рятувальних підрозділів ДСНС України, підприємствам, установам, організаціям; здійснює контроль за дотриманням протипожежних вимог стандартів і норм при виготовленні пожежонебезпечної продукції, тощо, тобто останній обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, у зв`язку з чим із врахуванням положень ч. 1 ст. 99, ч. 1 ст. 101 Кодексу цивільного захисту України ОСОБА_5 являється службовою особою начальницького складу підрозділу цивільного захисту, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».
Відповідно до ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_5 забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.
В свою чергу, наказом начальника ГУ ДСНС України у Полтавській області від 31.05.2016 №71 ос капітана служби цивільного захисту ОСОБА_8 призначено на посаду головного інспектора відділу державного нагляду (контролю) у сфері пожежної, техногенної безпеки та цивільного захисту Полтавського міськрайонного управління ГУ ДСНС України у Полтавській області.
Згідно із посадовою інструкцією головного інспектора відділу державного нагляду та контролю Полтавського міськрайонного управління ГУ ДСНС України у Полтавській області, затвердженою наказом ГУ ДСНС України у Полтавській області від 21.11.2014 №69, капітан служби цивільного захисту ОСОБА_8 , зокрема надає консультативну підтримку, виконує реєстраційні функції та бере участь у роботі центру надання адміністративних послуг Полтавської міської ради щодо реєстрації декларацій відповідності матеріально-технічної бази суб`єктів господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки, а також здійснює державний нагляд (контроль) за додержанням та виконанням вимог законодавства у сферах пожежної та техногенної безпеки на території м. Полтава та Полтавського району, у зв`язку з чим ОСОБА_8 , із врахуванням положень ч. 1 ст. 99, ч. 1 ст. 101 Кодексу цивільного захисту України, являється службовою особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Поряд із цим, відповідно до п.п. 2, 5, 8 Порядку подання і реєстрації декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №440 від 05.06.2013, декларація розробляється суб`єктом господарювання і подається ним або надсилається рекомендованим листом за місцем розташування об`єкта нерухомості до державного адміністратора або територіального органу ДСНС. У разі коли декларація подана безпосередньо до державного адміністратора, така декларація протягом одного робочого дня після надходження передається ним територіальному органові ДСНС. Декларація реєструється ДСНС або її територіальним органом на безоплатній основі протягом 5 робочих днів з дня її надходження. Посадова особа ДСНС або її територіальний орган перевіряють відповідність поданої декларації встановленій формі та у разі відповідності встановленим до неї вимогам здійснюють її реєстрацію у відповідному журналі, який ведеться ДСНС або її територіальним органом.
13.07.2016 року близько 09 год. 30 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні дослідно-випробувальної лабораторії Аварійно-рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у Полтавській області за адресою: вул. Великотирнівська, 1А, у м. Полтава, звернувся до ОСОБА_5 з питанням щодо порядку та правильності оформлення декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань пожежної безпеки та подальшої її реєстрації стосовно об`єкта господарювання ФОП « ОСОБА_10 », розташованого по АДРЕСА_2 .
У зв`язку з цим, у полковника служби цивільного захисту ОСОБА_5 виник умисел одержати з використанням свого службового становища та пов`язаних із цим можливостей неправомірну вигоду від ОСОБА_9 за вплив на прийняття особами, уповноваженими на виконання функцій держави, відповідних рішень.
Вважаючи вказані дії ОСОБА_5 незаконними, ОСОБА_9 13.07.2016 звернувся з відповідною заявою до правоохоронних органів.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 15.07.2016 близько 10 год. 00 хв., перебуваючи у приміщенні Полтавського міськрайонного управління ГУ ДСНС України у Полтавській області за адресою: вул. Великотирнівська, 1А, у м. Полтава, використовуючи своє службове становище та пов`язані з цим можливості, звернувся до нижчого за спеціальним званням - головного інспектора відділу державного нагляду та контролю у сфері пожежної техногенної безпеки та цивільного захисту вказаного міськрайонного управління ДСНС капітана служби цивільного захисту ОСОБА_8 з проханням допомоги ОСОБА_9 в оформленні та реєстрації у відділі з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА, передачі та реєстрації у ДСНС декларації відповідності матеріально-технічної бази ФОП « ОСОБА_10 » вимогам законодавства з питань пожежної безпеки.
В свою чергу ОСОБА_8 , не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_5 , на виконання прохання останнього, як старшого по службі, заповнив особисто вказану декларацію та звернувся з метою її реєстрації до начальника відділу з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА ОСОБА_11 та підлеглого йому адміністратора ОСОБА_12 , які відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про державну службу», п. 2 ст. 12 Примірного положення про центр надання адміністративних послуг, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 20.02.2013 №118, п.п. 1, 3, 8, 13 Положення про відділ з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА являються службовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави.
Після реєстрації вказаної декларації службовими особами відділу з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА ОСОБА_8 отримав її для подальшої передачі та реєстрації на прохання ОСОБА_5 у Полтавському міськрайонному управлінні ГУ ДСНС України у Полтавській області, в зоні діяльності якого розташований об`єкт нерухомості ФОП « ОСОБА_10 » ( АДРЕСА_2 ).
З урахуванням викладеного, дії ОСОБА_5 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 2 ст. 369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
II. ПІДСТАВИ ВИПРАВДАННЯ ОБВИНУВАЧЕНОГО.
А. Право, що підлягає застосуванню та його тлумачення.
А.1 Підстави кримінальної відповідальності.
Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого Кримінальним кодексом України (ч.1 ст. 2 КК України).
У законодавстві України злочин (кримінальне правопорушення) передбачене кримінальним законом суспільно-небезпечне, винне діяння (дія чи бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину (ч. 1 ст. 11 Кримінального кодексу України).
Частина 2 ст. 369-2 КК України, яка інкримінована обвинуваченому, передбачає кримінальну відповідальність, в тому числі, за одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, є охоронювані законом суспільні відносини, на які спрямовано це посягання, а саме у сфері встановленого порядку службової діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави.
Суб`єктивна сторона вказаного злочину виражається лише у формі прямого умислу, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала суспільно небезпечний характер своєї дії або бездіяльності, передбачала її суспільно небезпечні наслідки і бажала настання цих наслідків.
Усвідомлення суспільно небезпечного характеру діяння передбачає усвідомлення фактичного характеру здійснюваного діяння та його соціального значення, тобто суспільної небезпечності.
Суспільно небезпечним є лише те діяння, яке по своїм об`єктивним фактичним властивостям здатне спричинити шкоду визначеним суспільним відносинам, охоронюваним законом, тобто посягає на визначений об`єкт.
Не розуміючи спрямованості діяння на визначений об`єкт, суб`єкт не може усвідомлювати його соціальну шкідливість.
При вчиненні кримінального правопрушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України винний розуміє, що його діяльність порушує правильну роботу установи у сфері відповідної службової діяльності.
Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», до якого відсилає Примітка вищезазначеної норми, в частині визначення переліку уповноважених на виконання функцій держави осіб, втратив чинність з 26.04.2015 року, тобто на момент інкримнованого обвинуваченому кримінального правопорушення вже не діяв.
Зважаючи, що перелік указаних осіб є гіпотезою бланкетної правової норми та складовою об`єкту посягання, отже її обов`язковою частиною, а злочинність діяння, його карність та інші кримінально-правові наслідки визначаються лише Кримінальним кодексом України (законом про кримінальну відповідальність), що діяв на час вчинення цього діяння (ч. 3 ст. 3, ч. 2 ст. 4 КК України), з огляду на заборону застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією (ч. 4 ст. 3 КК України), суд приходить до висновку про невідповідність ст. 369-2 КК України принципу юридичної визначеності (щодо чіткого формулювання умов за яких здійснюється позбавлення волі).
Останній є невід`ємною складовою верховенства права (ст. 8 Конституції України), тому відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України суд зобов`язаний тлумачити усі сумніви, в тому числі, щодо наявності правових підстав юридичної відповідальності на користь обвинуваченого.
При цьому суд зважає на вимоги ст. 7 Конвенції про захист прав людини і осовоположних свобод, відповідно якої нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом.
Конституційний Суд України у Рішенні від 22 вересня 2005 року N 5-рп/2005 вказав, що із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини).
У справі Стіл та інші проти Сполученого Королівства Європейський Суд з прав людини вказує, що вимога Конвенції пункту 2 ст. 10 про те, що обмеження здійснення свободи вираження поглядів, яке має бути встановлене законом, є рівнозначною вимозі, передбаченій у пункті 1 ст. 5 про те, що будь-яке позбавлення свободи має бути законним. Суд наголошує: Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба з належною порадою, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, які може спричинити певна дія. Вислови «законний» та «згідно з процедурою, встановленою законом», у пункті 1 ст. 5 зумовлюють не лише повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньо-державного права, а й те, що будь-яке позбавлення свободи відповідає меті ст. 5 і не є свавільним.
А.2 Загальні засади забезпечення доведеності винуватості особи.
Відповідно до ч. 3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зі змісту ч. ч. 1, 2 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно частин 1, 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Водночас, виправдувальний вирок постановляється у разі, якщо не доведено, що: кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
А.3 Обов`язок сторони обвинувачення доводити належність і допустимість доказів та відповідне право сторони захисту на ознайомлення із дозволами на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відомостями щодо підстав їх надання.
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, установленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може буи використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст.86 КПК України).
Суд зазначає, що зобов`язаний визнати недопустимими докази, отримані внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням суттєвих його умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України).
Частина 2 ст. 92 КПК України передбачає, що обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.
Зі змісту ст. 7, ч. 6 ст. 9, ч. 4 ст. 36, ч. 3 ст. 333 КПК України убачається, що суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування (прокурору) проведення слідчих (розшукових) дій, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні або перевірці обставин, якщо вони мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом.
Відповідно до ч. 1 ст. 247, ст. 248 КПК України дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій надається, зокрема слідчим суддею апеляційного суду області (міста Києва), у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Аналіз положень Закону України від 21 січня 1994 року № 3855-XII «Про державну таємницю», Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (пункти 5.1, 5.9) свідчать, що ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії можуть підлягати розсекречуванню.
Про необхідність розсекречування також свідчать такі правові норми.
Зокрема, згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК і Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ), який у своєму Рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. ЄСПЛ констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.
Така саме гарантія збережена і в процесуальному законодавстві. Зокрема, суд згідно з ч. 1 ст. 94 КПК має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Отже, здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту, наприклад, ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, а звідси випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Також, відповідно до ч. 5 ст. 246 КПК України у рішенні про проведення негласної слідчої (розшукової) дії обов`язково зазначається строк її проведення. Здійснення означених дій поза строком, визначеним в ухвалі слідчого судді, є підставою для визнання доказів, отриманих внаслідок їх проведення, недопустимими.
Крім того, відомості про термін дії дозволів на застосування негласних слідчих (розшукових) дій після використання їхніх результатів як доказів у кримінальному судочинстві не є інформацією про засоби, зміст, форму та методи оперативно-розшукової діяльності у розумінні ст. 8 Закону України «Про державну таємницю». Такі відомості стосуються законності проведення відповідних дій, від чого залежить допустимість їхніх результатів як джерела доказів.
Необхідність дослідження цих матеріальних носіїв інформації зумовлена не лише визначенням строку наданих дозволів, а й перевіркою щодо їх наявності, а також з`ясуванням того, чи належним суб`єктом подавалось клопотання.
Слід зазначити, що прокурор на власний розсуд може прийняти рішення про розсекречування, поряд із результатами негласних слідчих (розшукових) дій, й ухвали слідчого судді, адже саме прокурор згідно з ч. 1 ст. 255 КПК та п. 5.9. Інструкції, визнає необхідним використання тих чи інших матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після їх проведення, відповідно і доведення їх допустимості покладається на нього.
Прокурор, діючи в порядку, визначеному п. 5.9 Інструкції, має прийняти рішення щодо їх розсекречення, яке здійснюється у порядку, передбаченому розділом 5. Інструкції.
Після розсекречування відповідних матеріальних носіїв інформації за клопотанням прокурора вони долучаються до матеріалів кримінального провадження та надаються стороні захисту для ознайомлення.
Якщо ж прокурор відмовляється прийняти рішення про розсекречування, зокрема ухвали слідчого судді, у випадку оспорення стороною захисту допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст частин 3, 4 ст. 17 КПК України, вирішує питання їх допустимості.
При цьому слід враховувати положення ч.12 ст.290 КПК України про те, що, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як доказ у справі.
За правилами ст. 290 КПК України, обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків, передбачених абз. 2 ч. 6 вказаної норми, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.
Як зазначив Верховний Суд України у постанові від 12.10.2017 року (справа №5-237кс(15)17), недослідження судом процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляд в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. Недослідження зазначених матріалів призводить до оперуваня судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презупції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.
На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини (справи «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства», «Джасперс проти Сполученого Королівства», «Раманаускас про Литви», «Банніков проти Росії» та інші).
А.4 Підбурювання з боку поліції.
Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) (ст.8 Конституції України, ст. 8 КПК України).
Наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів.
В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства» (рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
У постанові від 6 березня 2018 року (справа № 727/6661/15-к) Верховний Суд відмітив, що відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання.
Тобто, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що здатна бути перевіреною, а державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.
Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).
Прецедентне право Європейського суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи у випадку, якщо дозволяє характер злочинної дії, на докази, отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операцій під прикриттям (наприклад, рішення ЄСПЛ від 15 червня 1992 року у справі «Люді проти Швейцарії»). Однак, застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).
ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкта з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Вирішуючи питання про те, чи було таке розслідування «по суті неявним», суд повинен вивчити причини, які лежать в основі проведення оперативних дій та виходити з того, чи мали місце об`єктивні підозри того, що заявник задіяний у злочинній діяльності або схильний до скоєння злочину.
Тісно пов`язаним із критерієм об`єктивної підозри є питання щодо етапу, на якому уповноважені органи державної влади здійснюють оперативні заходи, тобто або вони просто «приєднались» до здійснення кримінально-караного діяння, або спровокували його.
У рішенні від 5 лютого 2008 р. у справі «Раманаускас проти Литви»(пункти 67-74), ЄСПЛ вказав: «щоб встановити, чи обмежилися «агенти поліції» лише «пасивним розслідуванням протиправної діяльності», суд повинен врахувати, що: у справі немає доказів, які б підтверджували, що заявник раніше вчиняв злочини, зокрема пов`язані з корупцією; як засвідчують записи телефонних розмов, заявник неодноразово зустрічався із «агентом» з ініціативи останнього (цей факт, очевидно, спростовує наведені урядом доводи про те, що правоохоронні органи жодного разу не тиснули на заявника і не вдавалися до погроз). Навпаки, через контакти, встановлені з ініціативи «агентів поліції», правоохоронні органи явно схиляли заявника до протиправних дій, хоча, крім чуток, не було об`єктивних доказів для припущення, що заявник займається незаконною діяльністю.
Навіть цих міркувань ЄСПЛ вважав за достатнє для обґрунтування висновку, що дії працівників правоохоронних органів вийшли за межі пасивного розслідування наявної протиправної діяльності.
Також суд має встановлювати, чи перевищили правоохоронні органи межі, визначені у зв`язку з використанням моделі симулювання, тобто чи підбурювали вони заявника до вчинення злочину. Із цією метою з`ясуваню підлягають причини, з яких було розпочато використання цієї моделі, ступінь співучасті поліції у вчиненні злочину та характер підбурювання чи тиску, який чинили на заявника.
При цьому, оскільки доводи заявника не були повністю необґрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту підбурення не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання.
У рішенні від 30 жовтня 2014 року у справі «Носко і Нефедов проти Росії» (пункти 54, 62) ЄСПЛ також відзначав у своїй прецедентній практиці, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.
Європейський суд врахував, що міліція направила «агента» до заявниці не прямо, а через колишнього однокурсника заявниці і багаторічного колеги. Залученням останнього до негласної операції і поміщення заявниці в неформальне оточення, міліція в деякій мірі розраховувала на довіру заявниці до цієї особи і її бажання допомогти колезі. Таким чином, можна зробити висновок, що міліція не залишалася повністю пасивною і негласна операція включала, зокрема, певний елемент тиску на заявницю.
Відповідно рішення від 2 грудня 2015 року у справі «Таранекс проти Латвії» (пункти 63, 65): ЄСПЛ констатував, що ніщо в матеріалах справи або в зауваженнях, поданих урядом, не вказує на те, що заявник мав судимість або що національні органи мали будь-які підстави підозрювати його у будь-якій попередній злочинній діяльності. Суд зазначав, що на відміну від того, що було зазначено урядом, виявляється, що не всі телефонні дзвінки та приватні зустрічі, в ході яких заявник нібито просив агента виплатити хабар відбулися за ініціативою або навіть наполяганням агента, а не заявника. Суд приділяє особливе значення події, коли агент наполягав на очікуванні прибуття заявника, якого не було в офісі, а також відмовився отримати копію рішення від іншої особи та наполягав на обговоренні із заявником».
Водночас, застосовним за ч. 2 ст.17 чинного КПК України є стандарт доказування «поза розумним сумнівом», зі змісту якого, сформульованого у рішеннях Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008 р., «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, «Барбера, Мессеге і Ябардо про Іспанії» від 06.12.98 доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
Б. Докази та їх оцінка
Обвинувачений ОСОБА_5 своєї провини не визнав, зазначивши, що будь-якого впливу на прийняття рішень особами, уповноваженими на виконання функцій держави не чинив, намірів на це не мав та не отримував будь-якої незаконної винагороди.
Показав суду, що з початку 2016 року працював на посаді начальника дослідно-випробувальної лабораторії Аварійно-рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у Полтавській області, має спеціальне звання полковника служби цивільного захисту.
Приблизно 11-12.07.2016 року на його мобільний № НОМЕР_1 зателефонував давній знайомий та кум ОСОБА_13 , який працює начальником Котелевського відділу ДСНС та попросив проконсультувати чоловіка. При цьому ОСОБА_13 говорив, що до нього звернувся знайомий лісничий Борівського лісництва Махиня, який привіз із собою ОСОБА_14 , що власне і просив про консультацію. Мова про будь-які розрахунки не йшла і він погодився щоб ОСОБА_13 дав ОСОБА_15 його номер телефону.
12.07.2016 року в обідній час до нього зателефонував невідомий чоловік з № НОМЕР_2 , представився ОСОБА_16 від ОСОБА_13 та попросив зустрітися, на що він погодився. Цього ж дня після 14 години цей чоловік, як потім з`ясувалося ОСОБА_9 , приїхав до нього на роботу з двома малолітніми дітьми на таксі. Після чого одразу став нерозбірливо щось йому пояснювати та просити проконсультувати з питань пожежної безпеки складських приміщень в Полтавському районі. Говорив, що займається заготівлею і обробкою деревини, є приватним підприємцем і має відповідні установчі документи. Під час розмови кілька разів переходив на інші теми, зокрема, що на його утриманні кілька людей, а потім настійливо зазначав, що йому дуже швидко необхідна декларація щодо його об`єкту. На це ОСОБА_5 відповів, що не зовсім обізнаний та дозволив зателефонувати йому пізніше, після чого ОСОБА_9 викликав таксі й поїхав, а він ознайомився з відповідними нормативно-правовими актами та попросив про відповідну консультацію працівника Полтавського відділу ДСНС ОСОБА_8 , який погодився надати роз`яснення. Через кілька годин ОСОБА_9 знову йому зателефонував, попросив про зустріч та під`їхав до нього на роботу на таксі. Під час розмови, в присутності ОСОБА_8 було виявлено, що в документах ОСОБА_9 відсутня вказівка про заняття ним таким видом діяльності як лісопереробка. Останньому пояснили, що відсутність бажаної ним декларації не перешкоджає веденню бізнесу і для цього потрібно, щоб відповідний вид діяльності був зазначений в його установчих документах. Також йому пояснили, що має бути відповідний договір оренди, із зазначенням особи, відповідальної за протипожежну безпеку на об`єкті. У разі відсутності такої особи в договорі, ці зобов`язання несе орендодавець, тобто особа, яка надає ОСОБА_9 відповідні складські приміщення та може самостійно оформити декларацію. Однак, ОСОБА_9 настоював, що йому ця декларація конче потрібна, бо в нього хвора мати, на утриманні діти і дружина та має багато інших клопотів. Тоді ОСОБА_8 пояснив, що для оформлення декларації потрібні установчі документи, паспорт, договір оренди. Потім ОСОБА_9 допитувався, коли все ж буде готова декларація, а далі викликав таксі і поїхав.
13.07.2016 року ОСОБА_9 вкотре попросив зустрітися із ним та біля 11 години приїхав до нього на роботу. Під час розмови ОСОБА_5 йому пояснив, що документи необхідно здати в дозвільний центр по вулиці Шевченка м. Полтави. Але ОСОБА_9 настоював щоб саме він надав йому допомогу, посилаючись на поганий зір, детально розпитував про свої подальші дії. Також ОСОБА_9 запитував у нього скільки коштує протипожежне обладнання і сигналізація, на що він відповідав, що необхідно звертатися у спеціалізовані фірми, де вартість обладнання різна і може коливатися приблизно 10 - 30 тисяч гривень. Також він запитував скільки коштує декларація, на що він відповідав, що вона безкоштовна, а кошти необхідні лише для здійснення заходів протипожежної безпеки в установленому порядку. Після чого сказав, що зателефонує в п`ятницю 15.07.2016 року і вони зустрінуться біля дозвільного центру.
15.07.2016 року приблизно о 10 год. ОСОБА_9 вчергове до нього зателефонував і сказав, що буде чекати на нього біля Полтавської РДА щоб здати документи. Далі до нього зайшов ОСОБА_8 , оскільки йому також потрібно було в тому напрямку у справах і вони поїхали до Полтавської РДА.
Там, коли вийшов з автомобіля, до нього одразу підійшов ОСОБА_9 та протягнув праву руку для привітання, чого раніше не робив. Вони привітались за руку і останній пішов за ними, почавши незрозумілу розмову про те, що його нещодавно ошукали і до нього приїздила міліції через проблеми зі здачею житла. На вході до Полтавської РДА ОСОБА_9 запитував куди йти, на що він вказав напрямок - за ОСОБА_8 і вони пішли. При цьому жодного впливу ні на кого не здійснював і не міг здійснювати, про будь-яку винагороду ні з ким не домовлявся і не мав намірів її отримувати. Через деякий час до нього підійшов ОСОБА_8 та повідомив, що документи оформили, але їх ще потрібно зареєструвати, передав їх ОСОБА_5 , а сам пішов у своїх справах. Коли повернувся, вони вийшли з приміщення Полтавської РДА, де їх чекав ОСОБА_9 . ОСОБА_8 пояснив останньому, що вказану декларацію потрібно зареєструвати та поставити печатку Полтавського відділу ДСНС і це ОСОБА_9 може зробити самостійно.
Після чого ОСОБА_5 віддав ОСОБА_9 документи і сказав, що все зробили, а якщо будуть питання нехай звертається. При цьому останній поклав документи в чорний пакет, який постійно тримав у руках, далі сказав, що дістає паспорт та при цьому взяв з пакету паспорт та документи, а пакет дав йому в закритому стані, попросивши його взяти і викинути, після чого швидко пішов від нього.
Пакету не розвертав, його вмісту не знав, рук туди не засував, про будь-яку винагороду з ОСОБА_9 чи будь з ким іншим не домовлявся і наміру її отримувати не мав, на вигляд пакет був пустим. Він здивувався та не встиг зрозуміти, що діється, як одразу почув різкий звук гальм поряд і пакет у нього випав з рук. Тоді його затримали працівники поліції і прокурор військової прокуратури, попросили викласти усі свої речі, що він і зробив, спротиву не чинив, вважаючи це непорозумінням. При просвічуванні його рук спеціальною лампою, світіння не було.
На підтвердження його винуватості обвинувачем представлено суду таке.
Відповідно до власноручної рукописної заяви ОСОБА_9 від 13.07.2016 року, адресованої військовому прокурору Полтавського гарнізону (вхідний №78-2479), цього дня приблизно о 10 годині начальник дослідно-випробувальної лабораторії ГУ ДСНС в Полтавській області полковник служби цивільного захисту ОСОБА_5 в своєму службовому кабінеті запропонував сплатити йому 10 000 грн. за вирішення питання щодо отримання декларації про відповідність матеріально-технічної бази орендованого складу, де він займається підприємницькою діяльністю, по АДРЕСА_2 , а також за неперешкоджання його підприємницькій діяльності (т.1 а.с. 227).
Однак, у книзі обліку звернень громадян та юридичних осіб військової прокуратури Полтавського гарнізону ОСОБА_9 не значиться і перевірити за клопотанням сторони захисту точний час його звернення, що має значення для справи, не видалось можливим через те, що відповідний облік не вівся (т.3 а.с.131-141).
Водночас, у витягу цього ЄРДР жодним чином не йдеться про військовослужбовців чи інших осіб (установ, організацій) щодо яких військова прокуратура Полтавського гарнізону має відповідні повановаження, тоді як із заяви ОСОБА_9 було достеменно відомо, що ОСОБА_5 є старшим офіцером ДСНС.
13.07.2016 року військовим прокурором Полтавського гарнізону ОСОБА_17 у даному провадженні було призначено групу прокурорів очолюваної ним прокуратури та визначено підслідність за слідчим управлінням головного управління Нацполіції (далі ГУНП) в Полтавській області (т.1 а.с. 216-218).
Також 13.07.2016 року прокурором військової прокуратури винесено постанову про контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_5 з використанням ідентифікованих та помічених 10 000 грн., проведення якого доручено ГУНП в Полтавській області. Цією постановою ОСОБА_9 поставлено завдання не провокувати жодним чином ОСОБА_5 , не впливати на його поведінку, за допомогою питань з`ясовувати його намір одержати кошти як неправомірну вигоду, її загальну суму, а також наслідки її несплати або порядок вирішення вказаного питання. Також цією постановою констатовано, що протиправна діяльність ОСОБА_5 може бути встановлена лише після одержання неправомріної вигоди від заявника. Вказана постанова виконана змішаним рукописно-друкованим способом та має на звороті ознаку фальсифікації у виді необумовленого рукописного виправлення з застосуванням коректора заздалегідь надрукованої дати її виконання на «13», що є неприпустимим (т.2 а.с. 111-113).
14.07.2016 року прокурор військової прокуратури звернувся до Апеляційного суду Полтавської області з клопотаннями про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та цього ж дня надав начальнику ГУНП в Полтавській області доручення на їх проведення (т.2 а.с. 114-120).
Досліджені безпосередньо судом протоколи від 29.08.2016 року про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) за 15.07.2016 року аудіо-відеоконтролю ОСОБА_5 та ОСОБА_9 не спростовують показань ОСОБА_5 щодо оставин його зустрічі із ОСОБА_9 , надання останньому з боку ОСОБА_8 допомоги в заповненні відповідної декларації в приміщенні ЦНАПу, а також передачі ОСОБА_9 пакету зі словами: «а ось я щас кульок викину в машину всьо», «кульок?», «я щас визиваю таксі», «нє та кульок заберіть собі, а оце всьо?», «я собі оце всьо заберу, визиваю таксі» (т. 2 а.с. 122-133).
Суд зазначає, що із цих протоколів НСРД не вбачається жодних відомостей щодо отримання ОСОБА_5 саме грошових коштів за вплив на прийняття яких-небудь рішень уповноваженими на виконання функцій держави особами.
Крім того, доповідна записка про розсекречення з матеріальних носіїв інформації свідчить про розсеркечення флешкарт №76т та №77т, тоді як за матеріалами справи використовувались флешкарти № 76т та №75 т (т.2 а.с.135, т.3 а.с.142-144).
При цьому суд також позбавлений права допустити ці протоколи в якості доказів, позаяк їх допустимість оспорюється стороною захисту, якій безпосередньо не були відкриті ухвали Апеляційного суду Полтавської області про дозвіл на проведення відповідних НСРД (т. 2 а.с. 134), тобто, стороною обвинувачення, всупереч ч. 12 ст. 290 КПК України, не відкриті стороні захисту, обвинуваченому і суду усі наявні матеріали, що стосуються правомірності цих заходів.
15.07.2016 року для розслідування даного провадження до ЄРДР внесено відомості про групу слідчих Нацполіції. При цьому процесуальне керівництво військові прокурори знову перебрали на себе (т. 1 а.с.219).
Цього ж дня заступником начальника відділу слідчого управління ГУНП в Полтавській області надано слідчому його відділу доручення на проведення досудового розслідування даного провадження, а останнім повідомлено військовому прокурору про початок розслідування (т.1 а.с. 220-221).
10.08.2016 року заступником військового прокурора Центрального регіону України ОСОБА_18 в порядку ч. 5 ст. 36 КПК України винесено постанову про доручення досудового розслідування даного провадження слідчим військової прокуратури Полтавського гарнізону (т.1 а.с.222-223).
Даною постановою вочевидь констатовано, що з 15.07.2015 року слідчими заходи щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин провадження не вживаються, що свідчить про неефективність досудового розслідування та не дотримання розумних строків (т.1 а.с. 222-223).
Лише 12.08.2016 року проведення досудового розсідування даного провадження доручено слідчому військової прокуратури ОСОБА_19 , про що останнім зроблено відповідне повідомлення та внесені зміни до ЄРДР щодо складу слідчих і процесуальних прокурорів, однак, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, жодних процесуальних дій цей слідчий не проводив, а обвинувальний акт складався особисто прокурором військової прокуратури ОСОБА_4 (т.1 а.с. 224-226, 1-20).
Оцінюючи правомірність проведення первинних слідчих (розшукових) дій з точки зору повноважності суб`єкта їх проведення, суд зазначає наступне.
Здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокурор, у необхідних випадках дійсно вправі особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим кодексом (п.4 ч.2 ст.36 КПК України).
Однак, у відповідності до п.15 ч.1 ст.3 КПК України, прокурор особа, яка обіймає посаду, передбачену ст.17 ЗУ «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.
Згідно з ч. 2 ст.7 ЗУ «Про прокуратуру», утворення, реорганізація та ліквідація військових прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатів здійснюються Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора України від 29.08.2014 року № 12гн (зі змінами, внесеними наказом від 20.10.2014 №12гн-1) «Про особливості діяльності військових прокуратур», заступнику Генерального прокурора України Головному військовому прокурору, військовим прокурорам регіонів та підпорядкованим їм прокурорам не передбачено забезпечення виконання функцій органів прокуратури щодо працівників начальницького складу Державної служби України з надзвичайних ситуацій (далі - ДСНС).
Відповідними змінами до Наказу від 20.10.2014 цей державний орган виключено, отже відповідні функції прокуратури щодо органів ДСНС мають здійснювати територіальні прокуратури (т. 2 а.с.75-86).
Означеним наказом в категоричній формі передписано головній військовій прокуратурі, військовим прокурорам усіх рівнів скарги, заяви та повідомлення про вчинення кримінальних правопорушень при притягненні осіб до адміністративної відповідальності, проведенні оперативно-розшукової діяльності чи досудового розслідування розглядати та вирішувати у межах компетенції лише щодо працівників тих органів (підрозділів), за якими вони відповідно здійснюють нагляд за додержанням і застосуванням законів на вказаних напрямах діяльності (п.16).
Також військовим прокурорам передписано здійснювати процесуальне керівництво досудовим розслідуванням військових та інших кримінальних правопорушень, вчинених військовослужбовцями військових формувань та правоохоронних органів України, а також злочинів у сфері службової діяльності, вчинених службовими особами державних органів та установ, указаних у пункті 1 цього наказу, підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях цієї категорії, оскарження судових рішень (п.9.2).
У випадках, коли в силу виключних обставин на певних адміністративних територіях не діють територіальні органи прокуратури, які мають здійснювати там нагляд, за рішенням Генерального прокурора України на військові прокуратури може покладатися виконання їх функцій (п.10).
Водночас, у разі виявлення за наслідками здійснення наглядової перевірки кримінального правопорушення у воєнній сфері, не підслідного слідчим прокуратури, або надходження заяв та повідомлень про такі кримінальні правопорушення військовим прокурорам наказано організовувати внесення відомостей про них до Єдиного реєстру досудових розслідувань, після чого з дотриманням правил підслідності скеровувати кримінальне провадження до органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення, про що інформувати територіального прокурора (п. 15 цього наказу).
Положення ч. 2 ст. 218 КПК України щодо можливості проведеня досудового розслідування до визначення іншої підслідності, судячи з місцерозташування норми та контексту, регламентують виключно територіальну підслідність та не розповсюджуються на дані правовідносини.
Крім того, суд зазначає, що Полтавська область не є регіоном, де не діють територіальні (регіональна) прокуратури.
Водночас, управління захисту економіки ГУНП в Полтавській області, яке здійснювало негласні слідчі (розшукові) дії не є спеціальною міліцією МВС, вказаною в п.1 Наказу від 29.08.2014 року № 12гн, позаяк остання та її структурні підрозділи при управліннях внутрішніх справ на місцях припинили своє існування ще в листопаді 2015 року, відомості про внесення будь-яких змін до вказаного Наказу відсутні. При цьому слідчий ОСОБА_20 перебував у штаті та підпорядкуванні слідчого управління ГУНП в Полтавській області, тому не був працівником підрозділу спеціальної поліції в Полтавській області.
Лише Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники (також прирівняні до них військові прокурори регіонів і їх заступники) своєю вмотивованою постановою мають право доручити розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування (ч.5 ст.36 КПК України).
Суд зазначає, що підслідність це якісна ознака процесу досудового розслідування, закріплена в кримінально процесуальному законодавстві, за якою визначається конкретний слідчий підрозділ, компетентний здійснювати дізнання і досудове слідство за кримінальними правопорушеннями.
Зі змісту ст.216 КПК України, указане кримінальне провадження за ч. 2 ст. 369-2 КПК України, відносно працівника старшого начальницького складу ГУ ДСНС в Полтавській області предметно підслідне слідчим Національної поліції, процесуальне керівництво за якими здійснюється територіальними (регіональними) прокурорами.
З огляду на викладене правове регулювання, установлені фактичні обставини справи та необхідність дотримання засад юридичної визначеності і законності, стороною обвинувачення не доведено правомірності проведення слідчих дій військовим прокурором Полтавського гарнізону в рамках досудового розслідування даного кримінального провадження, яке, на думку суду, не було підслідне та піднаглядне військовій прокуратурі Полтавського гарнізону, з 13.07.2016 року до 10.08.2016 року (моменту визначення підслідності повноважним вищестоячим прокурором в установленому законом порядку).
Такої ж думки в загальному притримувався і Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних і кримінальних справ (ВССУ) у листі №9-2388/0/4 від 13.09.2016 року, адресованому керівнику САП ОСОБА_21 (т.2 а.с.73-74).
Вказана позиція узгоджується і з п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 щодо недопустимості доказів, одержаних з порушенням порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних, не уповноваженою на те особою.
У відповідності до протоколу огляду від 15.07.2016 року, проведеного прокурором військової прокуратури ОСОБА_4 з 08.22 год. до 08.53 год., свідок ОСОБА_9 надав особисті грошові кошти в сумі 10 000 грн., купюрами по 500 грн., з яких знято ксерокопії та які помічені спеціальною хімічною речовиною, що при світлі лампи світяться жовто-зеленим кольором. Далі відібрано зразки цієї речовини, а вказані кошти вручені ОСОБА_9 для передачі начальнику дослідно-випробувальної лабораторії ГУ ДСНСУ в Полтавській області ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 228-237). При цьому ОСОБА_9 особисто не обшукували та його руки не просвітлювали.
З протоколу огляду місця події від 15.07.2016 року, проведеного прокурором військової прокуратури з 11.48 год. до 13.33 год., убачається, що на тротуарній доріжці по вулиці Шевченка, 5 м. Полтави знаходиться ОСОБА_5 в форменому одязі, поряд якого лежить чорний пакет. ОСОБА_5 при цьому пояснив, що пакет напередодні дав йому потримати чоловік та пішов від нього. Також ОСОБА_5 пояснив, що він за вказаною аддресою щоб допомогти людині оформити документи. При цьому ОСОБА_5 обступили працівники поліції та військовий прокурор, права підозрюваного йому не роз`яснялись та було заборонено залишати місце і здійснювати телефонні дзвінки. Після цього туди підійшов ОСОБА_8 та пояснив, що був у справах, а саме здавав запити. Далі військовий прокурор зажадав від ОСОБА_5 викласти всі свої речі, серед яких був його мобільний телефон з № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 , візитівки, гаманець та його власні кошти. Потім військовий прокурор взяв поліетиленовий пакет, який лежав на асфальті, самостійно без рукавичок відкрив його та виявив у ньому купюри по 500 грн., однак при цьому купюри не переписувались та не просвічувались, пакет одразу не опечатувався.
В подальшому прокурор взяв собі в руки вказаний пакет, який на певний проміжок часу зник з поля зору учасників процесу, доки вони переходили в приміщення Полтавської райдержадміністрації, де було проведено огляд вмісту пакету та виявлено 20 купюр по 500 грн., що мали свічення, після чого було переписано їх номери.
У ОСОБА_8 вилучено файл, де знаходились: копія паспорту та коду ОСОБА_9 , копія виписки з реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, копія договору оренди нежитлових приміщень від 15.06.2016 року №02/16, декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань пожежної безпеки від 15.07.2016 №69 у 2 х примірниках на 2 арк. Зі слів ОСОБА_8 ці документи йому напередодні дав потримати ОСОБА_5 . При просвіченні спеціальною лампою одягу та рук ОСОБА_5 свічення не виявлено.
Однак, перед цим у ОСОБА_5 було отримано змиви марлею з рук та без просушування поміщено до конверта, якого діставав зі спеціальної валізи учасник слідчої дії поліцейський ОСОБА_22 , що напередодні за кілька годин до цього безпосередньо мітив спеціальним порошком купюри та контрольні зразки марлі. Відповідна експертна служба МВС не залучалась. Водночас, перед запакуванням змиву з рук ОСОБА_5 не було просвічено учасникам слідчої дії внутрішньої поверхні конверта до якого здійснено пакування, при цьому написи на конвертах щодо правої та лівої руки переплутані.
З огляду на це, залишки спеціальної хімічної речовини могли залишитися на одязі ОСОБА_22 від попередньої слідчої дії та не виключена їх наявність на внутрішній поверхні конверта, який був у відкритому стані в спеціальній валізі атикорупційного відділу, де також не виключена наявність слідів такої речовини. Відтак, змиви з рук ОСОБА_5 не можливо прийняти в якості достовірних доказів (т. 1 а.с. 239-245, 246-247, т. 2 а.с. 44-45, 93-94).
Допитані судом свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які були понятими під час проведення помітки грошових коштів та огляді місця події 15.07.2016 року в загальних рисах підтвердили означену хронологію подій, заявляючи в той же час, що не пам`ятають точного часу залучення їх до вказаних слідчих (розшукових) дій, роз`яснення їм процесуальних прав та присутності при цьому заявника ОСОБА_9 .
Крім того, слід зазначити, що з показань ОСОБА_5 , які підтверджуються відеозаписами камери зовнішнього спостереження з приміщення приватного нотаріуса ОСОБА_25 по вулиці Шевченка, 4 м. Полтави (т. 2 а.с. 87-92, 108-110), ОСОБА_9 при першій зустрічі 15.07.2016 року вранці привітався з ОСОБА_5 за руку. Водночас, виходячи з даних протоколу огляду від 15.07.2016 року (т. 1 а.с. 228-237), напередодні приблизно за 2 години ОСОБА_9 безпосередньо вручені помічені спеціальним барвником грошові кошти.
Про поміщення їх до пакету в цьому протоколі мова не йшла, отже залишки спеціальної хімічної речовини з рук ОСОБА_9 могли втрапити до рук та одягу ОСОБА_5 , який на початку огляду неодноразово схрещував долоні.
Достовірність указаного відеозапису та домовленість про зустріч із її клієнтом ОСОБА_5 15.07.2016 року підтвердила і свідок - нотаріус ОСОБА_25 . Остання зазначила, що цього дня особисто бачила ОСОБА_5 у вікно, але зустріч між ними так і не відбулась. Відеозапис з її камери спостереження вилучений правоохоронними органами в установленому законом порядку.
Вилучені документи, марлеві тампони та грошові кошти 28.07.2016 року було приєднано до матеріалів справи в якості речових доказів (т. 1 а.с. 248-250, т. 2 а.с. 44-45).
Враховуючи викладені обставини, з огляду на недотримання прозорої та неупередженої процедури виявлення і закріплення суттєвих доказів, уповноваженою особою, достовірність та допустимість здобутих в ході огляду місця події від 15.07.2016 року речей як доказів не доведена поза розумним сумнівом.
Висновок похідної за змивами з рук ОСОБА_5 , пакетом та грошовими коштами в сумі 10 000 грн. судово-хімічної експертизи № 7839 від 23.08.2016 року та судової експертизи №1639 від 29.08.2016 року судом також не приймаються до уваги в якості достовірних та допустимих доказів (mutatis mutandis, концепція «плодів отруєного дерева») (т.2 а.с.38-54).
Під час затримання та обшуку 15.07.2016 року о 13.33 год. у ОСОБА_5 нічого не виявлено і не вилучено (т.2 а.с. 1-6).
Відомості посадової інструкції ОСОБА_5 , затвердженої 25.06.2015 року за № 215 свідчать, що останній має бути фахівцем в сфері протипожежної безпеки, однак не містять положень про можливість його будь-якого впливу на службових осіб Полтавського міськрайонного управління ДСНС в Полтавській області (т.2 а.с. 55-57, т.3 а.с. 9-15, ).
Водночас, у п.5 Розділу III цієї інструкції визначено його право виконувати консультаційні роботи, а у п.7 цього розділу до його правомочностей безпосередньо входить організація роботи щодо укладення угод з організаціями та фізичними особами по наданню платних послуг. При цьому він також повинен знати правила ділового етикету (п.20 Розділу V) (т.2 а.с. 55-57).
Загальновідомим гаслом Державної служби з надзвичайних ситуацій є «Запобігти, Врятувати, Допомогти».
З витягу із наказу №71 ос від 31.05.2016 року убачається, що ОСОБА_8 з 31.05.2016 року перебував на посаді головного інспектора відділу державного нагляду і контролю у сфері пожежної, техногенної безпеки та цивільного захисту Полтавського міськрайонного управління ГУ ДСНС України в Полтавській області (т.2 а.с.139).
Згідно посадової інструкції ОСОБА_8 , серед його завдань та обов`язків є: надання консультативної підтримки, виконання реєстраційних функцій, участь у роботі центру надання адміністративних послуг Полтавської міської ради щодо реєстрації декларацій відповідності матеріально-технічної бази суб`єктів господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки, проведення інформаційно-роз`яснювальної роботи у сфері пожежної і техногенної безпеки, участь у роботі центру надання адміністративних послуг Полтавської районної державної адміністрації. При цьому він за посадою жодним чином не підпорядкований начальнику дослідно-випробувальної лабораторії АРЗСП ГУ ДСНС України в Полтавській області (т. 2 а.с. 140-144).
Відповідно до Положення про відділ з питань надання адміністративних послуг Полтавської райдержадміністрації, затвердженого 26.10.2015 року та відповідних посадових інструкції його працівників, основними завданнями віддлу є організація надання адміністративних послуг у найкоротший строк та за мінімальної кількості відвідувань субєктів звернень, спрощення процедури надання адміністартивних послуг, забезпечення інформування суб`єктів звернень про вимоги та порядок надання адміністративних послуг через адміністратора. При цьому здіснюється взаємодія із субєктами надання адміністративних послуг (т. 2 а.с. 158- 171).
Порядком №440 від 05.06.2013 року надання і реєстрації декларацій відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки визначено, що відповідна декларація реєструється посадовою особою ДСНС або його територіального органу за умови лише тільки її відповідності встановленій формі. Інші особливі дозвільні умови не передбачені, що відповідає меті реформування цієї сфери щодо суттєвого спрощення початку господарської діяльності ( т. 2 а.с.172-179, 221-223).
Згідно з копією вилученого договору оренди нежитлових приміщень № 02/16, датованого 15.06.2016 року, фізична особа підприємець ОСОБА_9 орендував у ТОВ «МОТОРСЕВІС» приміщення складу площею 490 м.кв. (рукописний запис) по АДРЕСА_2 та області для здійснення підприємницької діяльності. Обумовлена сума орендної плати за цим договором 1500 грн. на місяць без ПДВ. Також цим договором передбачена передача орендованого майна орендарю протягом тижня з дня підписання договору (т.2 а.с. 58).
Це договір не містить відомостей про дату уточнення площі приміщення складу до 490 м.кв., а відтак про укладення додаткових угод, що не узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_9 , який зазначав, що саме така площа була обумовлена 12-13.07.2016 року з ОСОБА_5 , як така, що відповідає вимогам законодавства, виходячи з вимог потрібної йому декларації, тому не виключено, що дата цього договіру не відповідає фактичній даті його переукладення, коли ОСОБА_9 перебував під контролем правоохоронців.
Досліджені судом 3 вилучені екземляри декларації №69 від 15.07.2016 року, одержані адміністратором ОСОБА_11 , представляють собою однотипові бланки не суворої звітності, затверджені постановою КМУ №311 від 20.05.2015 року, з запитаннями та рукописними відповідями, в тому числі зі спеціальною термнологією, щодо стану пожежної безпеки приміщення складу по АДРЕСА_2 , підписані особисто ОСОБА_9 . Дані про реєстрацію цих декларацій в установленому порядку в органах ДСНС відсутні ( т. 2 а.с.224-226).
Однак, з показань під присягою свідка ОСОБА_9 , що не спростовано іншими матеріалами справи, останній підприємницькою діяльністю за вказаною адресою взагалі не займався і жодних потужностей там не мав. Сам він зареєстрований і проживає у місті Полтава (т.2 а.с.59), його видом діяльності як приватного підприємця з 26.11.2014 року є діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (т.2 а.с.60), а сплата ним орендної платні в сумі 1200 грн. (меншої ніж по умовам договору) проведена о 15.27 год. 13.07.2016 року (т.2 а.с. 61), що відповідає даті і приблизному періоду часу його звернення до військової прокуратури.
Належність до предмету доказування будь-яких речей і документів, вилучених під час обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_5 по АДРЕСА_3 суду обвинувачем не наведена. Водночас, яких-небудь об`єктивних відомостей (рукописних записів), які би підтверджували заяву та показання ОСОБА_9 щодо пропозиції ОСОБА_5 надати йому кошти не виявлено (т.2 а.с.96-99).
Журнал обліку суб`єктів господарювання, які набули права на вчинення певних дій щодо провадження господарської діяльності або видів господарської діяльності на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства Полтавського міськрайонного управління ГУДСНС в Полтавській області, початий 17.01.2014 року не містить відомостей щодо реєстрації в установленому законом порядку відповідної декларації на ім`я свідка ОСОБА_9 (т.2 а.с. 103- 107).
З наданих прокурором відомостей щодо ОСОБА_5 убачається, що він постійно до виходу на пенсію успішно працював на керівних посадах та отримував на той час середню заробітну плату (т.2 а.с. 145-148, т.3 а.с. 16-22, 23-69, 81-116), до кримінальної відповідальності не притягувався (т.2 а.с. 150-151), на обліках в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває (т.2 а.с. 152-155), мав нагороду кращого працівника пожежної охорони, звання полковника цивільного захисту (т.3 а.с.3-6), характеризується виключно позитивно як відданий служінню українському народу та дисциплінований працівник, що дотримується вимог законодавства, в спілкування ввічливий, тактовний (т.3 а.с. 7-8, 70-80),
Аналіз витребуваних прокуратурою Полтавського гарнізону за ухвалою Октябрського районного суду м.Полтави від 26.02.2018 року, відповідно клопотання сторони захисту, телефонних перемовин ОСОБА_5 та ОСОБА_9 за період з 01.07.2016 року по 15.07.2016 року свідчить про таке.
Свідок ОСОБА_9 , який користувався мобільним № НОМЕР_2 на початку липня 2016 року почав систематичне спілкування зі свідком ОСОБА_28 працівником антикорупційного відділу поліції, що мав мобільний № НОМЕР_5 та його спілкування проходило:
-07.07.2016 року 5 разів;
-08.07.2016 року 6 разів;
-09.07.2016 року 4 рази;
-11.07.2016 року 6 разів,
-12.07.2016 року 13 разів, з яких 9 разів під час знайомства із свідком ОСОБА_13 в селищі Котельва і 4 рази під час знайомства з обвинуваченим ОСОБА_5 ;
-13.07.2016 року 11 разів;
-14.07.2016 року 6 разів;
-15.07.2016 року 13 разів, в тому числі, в період затримання обвинуваченого ОСОБА_5 з 11.05 год по 11.46 год. 11 разів;
Крім того, свідок ОСОБА_9 спілкувався з іншим працівником антикорупційного відділу поліції ОСОБА_22 мобільний № НОМЕР_6 , що приймав участь у проведенні слідчих(розшукових) дій, в тому числі мічення грошових купюр та участь у вилученні змивів:
-13.07.2016 року 6 разів, починаючи з 14.24 год.
-14.07.2016 року 4 рази;
-15.07.2016 року 3 рази.
Всього до часу звернення із заявою до військової прокуратури Полтавського гарнізону ОСОБА_9 мав спілкування з поліцейськими антикорупційного відділку поліції по мобільному телефону 54 рази.
Під час телефонних перемовин ОСОБА_9 з ОСОБА_5 очевидно вбачається, координація дій ОСОБА_9 з працівником поліції, зокрема, спочатку ОСОБА_9 телефонує поліцейському ОСОБА_28 , потім ОСОБА_5 , а далі знову ОСОБА_28 .
Також убачається, що свідок ОСОБА_9 першим настійливо почав телефонувати обвинуваченому ОСОБА_5 та прохав про зустріч і допомогу і таку ініціативу проявляв систематично протягом 13-15.07.2016 року.
Крім того, судом установлено, що 13.07.2016 року з 15.59 год. по 21.48 год. свідок ОСОБА_9 мав перемовини по своєму мобільному телефону, перебуваючи в районі сел Вороніна та Кротенок, Полтавського району, що спростовує його перебування у військовій прокуратурі Полтавського гарнізону у місті Полтава, майдан Незалежності, 1б на основоположному допиті в якості викривача з 18.07 годин до 20.01 години цього ж дня.
При цьому, о 20.45 та о 21.23 год. 13.07.2016 року свідок ОСОБА_9 мав телефонні перемовини з оперативним поліцейським ОСОБА_28 , що теж не обумовлено в протоколі його допиту за цей період часу.
Водночас, 13.07.2016 року локація мобільного телефону свідка ОСОБА_9 свідчить, що з 14.42 приблизно до 15.59 год., коли з його показань він писав заяву, він дійсно перебував в районі Майдану Незалежності м. Полтава та при цьому мав систематичне спілкування по телефону з поліцейським ОСОБА_22 6 разів, піля чого о 15.27 годин від його імені у відділенні №50 «Полтава Банку» в підземному переході «Злато місто» здійснено оплату оренди складу (т.2 а.с. 61).
У період помітки грошових купюр, що, згідно вищенаведених протоколів, відбувалась 15.07.2016 року з 08.22 годин до 08.53 годин, у приміщенні військової прокуратури Полтавського гарнізону на майдані Незалежності, 1б м. Полтави (т.1 а.с. 228-237), свідок ОСОБА_9 , виходячи з його телефонних перемовин, з 07.56 год. до 09.35 год. мав локацію в іншому місці, зокрема, по вулиці Жовтневій, 33 м. Полтава, що охоплює місцезнаходження відповідного оперативного антикорупційного відділу (УЗЕ ГУНП в Полтавській області).
І лише з 09.36 год. до 09.45 год. 15.07.2016 року ОСОБА_9 перебував в районі адреси: АДРЕСА_2 , що вчергове свідить про фальсифікацію матеріалів досудового розслідування (т.2 а.с. 188-196, 206-212, т.3 а.с. 150-190 ).
Викладені вище відомості здобуті у встановленому законодавством порядку, на підставі відповідної ухвали суду та відкриті стороні обвинувачення, зважаючи, що обвинувач безпосередньо в суді на них посилався, саме прокуратурою Полтавського гарнізону було проведено її вилучення та неодноразове ознайомлення із нею, для чого судом надавалось достатньо часу. Між тим, ці відомості прокурором не спростовані.
Свідок ОСОБА_9 , 1965 року народження показав суду, що одружений, має двох дітей, вищу технічну освіту, працює приватним підприємцем та мав сімейний продуктовий магазин по АДРЕСА_4 , де в тому числі раніше проводились перевірки працівниками ДСНС, однак цими питаннями займався їх юрист. Його магазин перестав бути прибутковим, оскільки було виявлено податкові порушення, тому наразі не працює.
Для покращення свого матеріального становища він вирішив відкрити свою справу, а саме запустити стрічкову пилораму з виготовлення дошки, брусу. З цією метою у свого товариша знайшов відповідне приміщення в селі Залізничне Полтавського району Полтавської області та в липні 2016 року уклав із ним договір оренди приміщення. Хотів щоб усе було законно, тому в нього виникла необхідність отримання декларації відповідності об`єкта вимогам протипожежних норм. Вважаючи, що цей документ давав можливість нормально працювати, він для цього звернувся до свого знайомого - директора Борівського лісництва Котелевського району Полтавської області ОСОБА_29 , але останній сказав, що сам не може допомогти, але знає ОСОБА_13 , який може надати відповідну допомогу. Через кілька днів за домовленістю зустрілися із ОСОБА_13 біля пожежної частини Котельви вранці. Під час розмови ОСОБА_13 сказав, що можливо його питання допоможе вирішити його кум ОСОБА_5 з Полтави і дав його номер телефону.
Пізніше він зателефонував ОСОБА_5 , сказавши, що від ОСОБА_13 , та попросив про зустріч. На це останній погодився і вказав свою адресу: по АДРЕСА_3 . Коли приїхав, розповів ОСОБА_5 , що хоче займатися легальним вигідним бізнесом з використанням пилорами та йому потрібний сертифікат. Останній спочатку не розумів який документ та сказав принести всі правовстановлюючі документи щодо діяльності, а він подумає над його питанням.
Тоді він поїхав до ОСОБА_30 та уклав із ним договір оренди приміщення в селі Залізничному Полтавського району. Далі з усіма документами він знову прийшов до ОСОБА_5 на роботу та при цьому виявилось, що орендована площа має бути не більше 500 м.кв. Тоді він переуклав договір із ОСОБА_31 на відповідну меншу площу і знову приїхав до ОСОБА_5 . Під час розмови ОСОБА_5 в своєму кабінеті написав на аркуші папері 400 чи 500. На запитання про що йде мова він сказав - про долари США, а на запитання: «як в гривнях?», написав 10 000 і пояснив, що це в гривнях, але за що саме не пояснив.
Він вважав, що з ОСОБА_5 просто розрахується виїздом до лісу чи обробкою дошки, тому обурився, але з пропозицією погодився та сказав добре. Далі не знав як діяти, обговорив цю ситуацію в сімейному колі та з дружиною вирішили звернутися у військову прокуратуру.
Від когось він дізнався адресу та прибув туди, де його вислухав прокурор ОСОБА_32 , який і запропонував дати хабаря. На це він надав усну згоду та повернувся додому. Пізніше його запросили для проведення негласних слідчих (розшукових) дій і він взяв свої 10 000 грн. купюрами по 500 грн., які працівниками поліції та прокурором оглянуті. Також ці гроші обробили в його присутності хімічною речовиною, вони стали світитись і дали йому.
Потім він зі свого мобільного № НОМЕР_2 зателефонував ОСОБА_5 та запропонував зустрітись біля Полтавської РДА, після чого чекав його там на вулиці. Через деякий час ОСОБА_5 з якимось чоловіком у формі, яким виявився ОСОБА_8 приїхали туди. Далі ОСОБА_5 сказав, що ОСОБА_8 його підлеглий і він має йти з ним.
В приміщенні РДА ОСОБА_8 допоміг йому заповнити і здати документи у віконце, після чого він вийшов і чекав на вулиці. Пізніше вийшов ОСОБА_5 та сказав, що все готово.
Далі він запропонував ОСОБА_5 відійти до Дошки пошани та обмінятись, після чого з власної ініціативи передав останньому пакет з грошима, однак при цьому грошей не показував та ОСОБА_5 грошей не вимагав. Далі відійшов звідти, а ОСОБА_5 затримали.
В подальшому він діяльністю, з приводу якої отримав декларацію, зокрема деревообробкою, не займався, орендоване складське приміщення в селі Залізничному не використовував.
Чи вирішував ОСОБА_5 будь-які питання для нього і як саме та чи мав він зв`язки з уповноваженими з видачі декларацій органами не знає, «кришувати» його бізнес не обіцяв. В центрі надання адміністративних послуг всі документи підписував власноручно і добровільно, не заперечував, що має поганий зір. З правоохоронцями до моменту звернення до військової прокуратури не спілкувався і серед них знайомих не має.
Суд зазначає, що показання щодо обставин передачі коштів ОСОБА_5 . ОСОБА_9 неодноразово раніше змінював, зокрема:
- 15.07.2016 року зазначав про передачу коштів з рук в руки, чого не видно на жодному ведозаписі;
- 22.07.2016 року стверджував про передачу цих коштів в своєму паспорті, якого напередодні не діставав, що спростовується відеозаписами, в тому числі в приміщенні Центру надання адміністративних послуг;
- 08.09.2016 року під час слідчого експерименту пояснював, що попросив ОСОБА_5 потримати пакет, звідки самостійно дістав гроші і передав ОСОБА_5 , який повернув йому паспорт, а гроші знову поклав у пакет, при цьому знову настоював, що паспорта раніше не діставав;
- 01.11.2016 року вказував, що гроші, номіналом по 200 грн. йому передали вже поміченими та він їх особисто поклав до пакету, де лежав паспорт;
Відтак, вони в цій частині суперечливі та сумнівні, не узгоджуються з іншими доказами, отже не є вагомими і не можуть слугувати основою обвинувачення ОСОБА_5 щодо обізнаності останнього з вмістом переданого йому пакету. При цьому жодними доказами не підтверджується і висловлення пропозиції ОСОБА_5 у будь-якій формі щодо отримання ним неправомірної вигоди.
Свідок ОСОБА_28 суду показав, що з березня 2016 року до лютого 2017 року працював оперуповноваженим відділу по боротьбі з корупцією управління захисту економіки головного управління Нацполіції в Полтавській області та мав особистий телефон № НОМЕР_5 .
ОСОБА_9 знає з кінця весни - початку літа 2016 року. Останній звертався до керівництва їх управління з метою вирішення своїх сімейних питань, оскільки у нього виник конфлікт зі службою у справах дітей, через те, що частина його документів була прострочена, однак його повідомлення не реєтрувалось, бо з нього не вбачалось ознак кримінального правопорушення. З цього часу він систематично надавав ОСОБА_9 консультації на різні побутові теми та часто з ним спілкувався по телефону.
Приблизно в середині липня 2016 року ОСОБА_9 вчергове до нього звернувся та повідомив, що людина в погонах просить у нього неправомірну вигоду, оданк хто саме не повідомив. Далі він домовився про особистий прийом ОСОБА_9 у військовій прокуратурі Полтавського гарнізону, бо вважав, що людьми в погонах займається військова прокуратура та надав останньому адресу цієї установи. В другій половині дня ОСОБА_9 звернувся туди, а через деякий час він отримав від військової прокуратури доручення на проведення слідчих (розшукових) дій. Зі слів ОСОБА_9 він зрозумів, що ОСОБА_5 запропонував йому сплатити кошти за послуги, за які послуги та яка сума спочатку не говорив. В подальшому була спланована операція, в ході якої ОСОБА_9 були вручені помічені кошти, з ним також було обумовлено місце зустрічі. Наступного дня вранці правоохоронці на чолі з прокурором військової прокуратури ОСОБА_33 виїхали і дислокувались в районі центру надання адміністративних послуг по АДРЕСА_5 . Через деякий час за сигналом колег він з відеокамерою підійшов до вказаної будівлі та неподалік проїзної частини побачив ОСОБА_5 у форменому одязі з пакетом в руці, а коли підійшов ближче пакет уже лежав на землі. В подальшому прокурор ОСОБА_32 почав проводити слідучу дію та виявив у пакеті гроші. Потім учасники слідчої дії перейшли до приміщення райдержадміністрації Полтавського району, де оглянули ОСОБА_5 , вилучили у нього особисті речі. Також оглянули і переписали вилучені купюри.
Крім того, пояснив, що ОСОБА_5 раніше в поле зору як підозрюваний у корупції не втрапляв, про будь-які інші його кримінальні правопорушення йом не відомо. Рапорт щодо ОСОБА_5 складав за даними наявних засекречених оперативних обліків, яких саме не пам`ятає, отриманої інформації на достовірність не перевіряв, про яких авторитетів йде мова в його рапорті не знає. Особисте систематичне більше 50 разів спілкування з ОСОБА_9 по телефону протягом двох тижнів у липні 2016 року, в тому числі напередодні затримання ОСОБА_5 , підтверджує, однак пояснює це побутовими розмовами.
Свідок ОСОБА_34 , 1983 року народження, яка є дружиною ОСОБА_9 категорично відмовилась давати показання по суті справи, посилаючись на ст.63 Конституції України.
Свідок ОСОБА_29 суду показав, що з 1997 року по грудень 2016 року працював лісничим Борівського лісництва Котелевського району, Полтавської області та в силу службових обов`язків взаємодіяв з органами ДСНС.
У першій половині 2016 року до нього звернувся його знайомий ОСОБА_9 , який раніше працював водієм пожежного автомобіля Рублівського лісництва та був звільнений. Він розповів, що з товаришами хоче взяти в Полтавському районі великий ангар для зберігання деревини та для цього необхідний дозвіл. У зв`язку з цим просив його познайомити із начальником Котелевського відділу ДСНС ОСОБА_13 .
Зателефонувавши останньому, домовились про зустріч. Приблизно через тиждень за попередньою домовленістю вони з ОСОБА_9 зустрілись біля Котелевського відділу ДСНС, де до них вийшов ОСОБА_35 .
ОСОБА_9 був з жінкою та попросив ОСОБА_13 проконсультувати його щодо пожежної безпеки і вони відійшли та близько 5 хвилин розмовляли, про що не чув. Далі вони роз`їхались, а через деякий час ОСОБА_9 йому телефонував та дякував за допомогу, пропонував зустрітися і віддячити, однак він відмовив.
Також зазначив, що ОСОБА_13 за консультацію нічого не просив, про будь-яку винагороду не йшлося. ОСОБА_5 він не знав. ОСОБА_9 також не говорив, які саме документи йому потрібні, але постійно ходив з синьою папкою, свою підприємницьку діяльність не деталізував, але чітко зазначав, що у нього деревина п`ятого класу пожежної небезпеки і ангар має бути оснащений відповідними протипожежними засобами.
Свідок ОСОБА_13 суду показав, що працює начальником Котелевського районного сектору ДСНС України в Полтавській області.
Влітку 2016 року до нього на мобільний телефон № НОМЕР_7 зателефонував його давній знайомий бувший начальник Борівського лісництва Котелевського району Полтавської області ОСОБА_29 та попросив зустрітися, оскільки його знайомий потребує консультації.
В липні 2016 року, попередньо зателефонувавши, до його місця роботи в селищі Котельва приїхав ОСОБА_29 із раніше незнайомим йому чоловіком, що представився ОСОБА_16 з дружиною останнього. ОСОБА_16 тримав у руці папку та невнятно повідомив, що йому необхідна консультація по Полтавському району, де він орендує лісопильний обєкт. Що саме йому було потрібно по лінії ДСНС він чітко не говорив та не конкретизував, але кілька разів запитував чи немає він знайомих для надання йому консультацій. Після чого він дав ОСОБА_16 телефон свого давнього приятеля та співробітника - ОСОБА_5 , про що повідомив останнього.
Після цього вони поїхали, будь-яких документів ОСОБА_16 йому не показував та суті проблеми не розкривав. За кілька днів ОСОБА_16 йому зателефонував та настійливо пропонував віддячити за допомогу ОСОБА_5 , однак він відмовив. Через кілька хвилин йому теж зателефонував ОСОБА_29 і знову настоював на подяці за допомогу, але він і йому відмовив. Пізніше того ж дня він дізнався про затримання ОСОБА_5 , за що йому не було відомо.
Свідок ОСОБА_36 показав суду, що працює заступником начальника Полтавського міськрайонного управління ДСНС в Полтавській області. Основною функцією очолюваного ним управління є здійснення державного нагляду у сфері пожежної безпеки. ОСОБА_8 його підлеглий та працює інспектором відділу державного нагляду і контролю вказаного управління. Останній в силу своїх сужбових обов`язків може надавати допомогу громадянам в заповнення декларацій про відповідність матеріально-технічної бази вимогам протипожежного законодавства. ОСОБА_5 також знає і спілкувався з ним виключно по службі. Зазначив, що останній жодним чином не впливав та не міг впливати на ОСОБА_8 . Вони могли лише консультуватись. Особисто до нього ОСОБА_9 не звертався і він йому допомоги не надавав, хоча іноді проводить безкоштовні консультування громадян з питань протипожежної безпеки і не виключає можливості надання допомоги людям у заповненні відповідних декларацій.
Свідок ОСОБА_8 суду показав, що працює на посаді головного інспектора відділу державного нагляду і контролю Полтавського міжрайонного управління ДСНС в Полтавській області. 14.07.2016 року до нього звернувся начальник дослідно-випробувальної лабораторії ГУДСНС ОСОБА_5 з проханням надати роз`яснення та допомогу в заповненні декларації про відповідність матеріально-технічної бази вимогам протипожежного законодавства, на що він погодився та роздрукував порожній бланк такої декларації, який є у вільному доступі і передав її ОСОБА_5 . Пізніше ОСОБА_5 зателефонував йому та повідомив, що декларант надав документи господарської діяльності, однак зіслався на те, що має поганий зір та у нього трусяться руки, тому просив допомоги в заповненні вказаної декларації з його слів. Наступного дня він з ОСОБА_5 вранці приїхали до приміщення дозвільного центру по вулиці Шевченка, 7 в м. Полтава, де їх чекав ОСОБА_9 . Потім він підвів останнього до адміністратора дозвільного центру, де встановили особу декларанта і він надав допомогу в заповненні декларації зі слів ОСОБА_9 , бо останній говорив, що самостійно заповнити не може через поганий зір. При цьому ОСОБА_9 нервував, просив пришвидшити процедуру, посилаючись, що йому постійно не вистачає часу, має проблеми з дружиною. Був постійно з чорним пакетом, де на вигляд були документи. В подальшому ОСОБА_9 вийшов, а він пішов у своїх справах. Коли виходив з приміщення дозвільного центру, віддав заповнену декларацію ОСОБА_5 . На виході їх чекав ОСОБА_9 , який пройшов з ними до проїзної частини вулиці та почав якусь розмову з ОСОБА_5 , після чого попросив його взяти пакет. В цей час ОСОБА_8 перейшов на інший бік вулиці та відбулось затримання ОСОБА_37 . Також зазначив, що ОСОБА_9 було роз`яснено, що він має в подальшому також зареєструвати вказану декларацію в органах ДСНС, на це він висловлював своє невдоволення, але допомоги в цьому не просив. Після затримання ОСОБА_5 , в пакеті, який лежав на асфальті було вилучено 10 000 грн., до цього він їх не бачив. При просвічуванні, руки ОСОБА_5 не світились ультрафіолетом. Крім того, показав, що ОСОБА_5 він не підпорядковувався, останній на нього жодного впливу не чинив, про будь-яку винагороду мова не йшла. Підстав відмовити погано зрячому ОСОБА_9 в наданні допомоги в заповненні декларації з його слів не було і це жодним чином не заборонено. Випадків відмови в реєстрації аналогічних декларацій в Полтавському районі не було. Також він не мав ні з ОСОБА_5 ні з ОСОБА_9 жодних домовленостей щодо забезпечення проходження декларацією усіх етапів її реєстрації, доки вона набере чинності.
Суд зазначає, що ОСОБА_8 не ставиться у провину внесення будь-яких недостовірних відомостей до офіційних документів (інше підроблення), в тому числі означеної декларації, а також обізнаність про це ОСОБА_5 , тому ця обставина не є доведеною.
Свідок ОСОБА_11 , який з вересня 2015 року працює начальником відділу Центру надання адміністративних послуг Полтавської районної державної адміністрації (далі - Центру) по вулиці Шевченка, 7 м.Полтави (каб №10) суду показав, що приблизно 15 липня 2016 року працівник ДСНС ОСОБА_38 в приміщенні Центру надав допомогу у заповненні декларації якомусь чоловікові в темному одязі, після чого попрохав зареєструвати цю декларацію. Підстави для її реєстрації були, тому він і сам би її в обов`язковому порядку зареєстрував, однак вийшов за іншим викликом, тому доручив проведення реєстрації вказаної декларації адміністратору ОСОБА_12 . У цьому він не побачив нічого дивного та надзвичайного, оскільки ОСОБА_38 був кваліфікованим спеціалістом та відповідав за отримання і обробку таких документів в ДСНС, переданих від їхнього Центру. Присутність у Центрі ОСОБА_39 була лише запорукою правильності оформлення відповідних документів. Останній не може чинити на них впливу та йому вони не підпорядковуються. Раніше теж були випадки, коли ОСОБА_38 надавав допомогу в заповненні людям аналогічних документів і це не заборонено законодавством, оскільки адміністратор Центру не має фахових знань в сфері пожежної безпеки тому не завжди може надати допомогу. Доки така декларація не буде зареєстрована в органах ДСНС, вона не є легітимною, при цьому мінімальні строки надання адміністративної послуги законодавством не встановлені. Зазначив, що ОСОБА_5 він не знає і про нього 15.07.2016 року мова не йшла, його посада не пов`язана з діяльністю Центру.
Свідок ОСОБА_12 не був допитаний судом, оскільки помер.
Свідок ОСОБА_23 , який працює спеціалістом з відео консультативних послуг ТОВ «Фінанс лайн`підтвердив, що залучався в якості понятого, про що вказано вище.
Свідок ОСОБА_40 , який працює начальником відділення персоналу загону спеціального признчення ГУДСНС в Полтавській області пояснив суду, що ОСОБА_5 знає. Відношення до реєсрації деркларацій загін в якому він працює не має. Обставини справи йому не відомі. Крім того, пояснив, що ОСОБА_5 не міг впливати на ОСОБА_8 чи інших працівників Полтавського управління ДСНС області. Між тим зазначив, що службовий кабінет ОСОБА_5 мав інформаційну табличку з його прізвищем та посадою.
Допитані судом свідки ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 показали, що є працівниками ГУДСНС в Полтавській області та приблизно у 2014 році позичали у ОСОБА_5 гроші в доларах США на свої потреби, однак вже давно розрахувались. Жодних обставин вчинення ОСОБА_5 якого-небудь кримінального правопорушення не вказали.
Заявлені стороною обвинувачення в якості свідків ОСОБА_45 та ОСОБА_46 , які теж є працівниками ГУДСНС в Полтавській області заявили, що жодні обставини справи їм не відомі, ОСОБА_5 вони знають, однак до нього не звертались.
Свідок ОСОБА_47 , яка працює спеціалістом з питань захисту державної таємниці військової прокуратури Полтавського гарнізону пояснила, що номер розсекреченої флеш карти - 77, яка була вказана у відповідних протоколах за результатами НСРД був помилково вказаний замість №75.
В. Висновки суду.
Суд вважає, що у даному провадженні не доведено об`єкту посягання та суб`єктивної сторони складу інкримінованого ОСОБА_5 злочину, виходячи з такого.
Свідок - заявник ОСОБА_9 презюмується як дієздатна особа, тому міг самостійно звернутися до центру надання адміністративних послуг за для отримання відповідної декларації, однак цього не зробив, відмови від уповноважених органів не отримував. Жодних перешкод у ОСОБА_9 для вчинення дій у своїх інтересах в установлений законом спосіб не було.
Однак, при цьому, ні ним ні обвинувачем суду не представлено жодних доказів необхідності здійснення ОСОБА_9 підприємницької діяльності з заготівлі, переробки та реалізації деревини. Такий вид діяльності у його установчих документах також відсутній, як відсутні й відомості про відповідне оподаткування цієї діяльності, наявність бізнес плану, тощо.
Не здійснював її ОСОБА_9 і в подальшому, що підтверджує відсутність у нього таких намірів та ресурсів на її проведення.
Даних про будь-які його перевірки чи перешкоди з боку представників ДСНС з приводу цієї діяльності також не мається.
Крім того, ОСОБА_9 проживає у місті Полтава, займається підприємницькою діяльністю з роздрібної торгівлі, тому за належної обачності взмозі був за необхідності скористатися допомогою юриста, відповідною літературою чи мережею «Інтернет» для відвідування центру надання адміністративних послуг та оформлення потрібної декларації.
Докази непрозорості чи корупційності діяльності такого центру суду не надані.
Водночас, ОСОБА_9 замість прямого відвідування такого центру та отримання юридичної консультації, будучи під контролем правоохоронних органів, зажадав безпосереднього зв`язку з працівниками ДСНС через свого знайомого в іншому районі ОСОБА_29 , з яким ініціативно зв`язувався та навіть зустрічався, вказавши конкретну особу, яка йому потрібна, а саме ОСОБА_13 начальник відділу ДСНС в Котелевському районі.
Зустрівшись із останнім, наполегливо просив про допомогу з оформленням документів, які стосуються Полтавського району області.
І нарешті, коли отримав номер телефону ОСОБА_5 , почав неодноразово настійливо йому телефонувати, приїздив до нього на роботу та маніпулятивно прохав допомоги в отриманні декларації, викликаючи співчуття та формуючи прихильність до своєї особи розмовами про заклопотаність багатьма справами, утриманням дітей та хворої матері, тощо. Навіть приїздив до місця служби ОСОБА_5 із малолітніми дітьми, щоб наочно це продемонструвати.
Отже, починаючи з початку липня 2016 року, ОСОБА_9 , за очевидно активного спілкування з правоохоронцями, показово задіюючи різноманітні методи психологічного впливу, зокрема емпатійного у вигляді: виклику жалю з приводу його поганого зору та загального стану здоров`я, утримання дружини, дітей та хворої матері, проблем в сім`ї і на роботі, використання дружніх відносин Махині-Рогулі-Булата, наполегливого покваплення бажаної необхідності, демонстрації своєї необізнаності та прагнення до конструктивних змін, під приводом необхідності отримання бажаного документу, який, судячи з усіх обставин справи, йому насправді потрібен не був і відповідною діяльністю він фактично не займався, провівши сплату оренди під контролем правоохороних органів, втерся в довіру до обвинуваченого ОСОБА_5 та схилив до надання йому консультаційної допомоги.
На що останній, будучи вихованою і тактовною людиною, виконуючи свій обов`язок громадянина і державного службовця, діючи в унісон із гаслом ДСНС, погодився, організувавши надання йому допомоги у здійсненні консультативних послуг зі складання відповідної декларації, не здійснюючи жодного впливу на осіб, уповноважених на виконання функцій держави та не прохаючи жодної винагороди, оскільки такі докази відсутні.
При цьому слід зазначити, що ОСОБА_5 раніше не судимий, до відповідальності не притягувався, постійно займався суспільно-корисною працею, громадською і волонтерською діяльністю, за що неодноразово нагороджувався відзнаками та медаллю «За гідність і патріотизм», жертовність та небайдужість, характеризується виключно позитивно, досяг достатньо високого звання та посади, мав достатню заробітну плату та вільні кошти, в поле зору поліції не втрапляв, його посада не несе високих корупційних ризиків.
Жодні відомості про попередню поведінку чи риси характеру ОСОБА_5 , які би свідчили про схильність до отримання неправомірної вигоди матеріали справи не містять.
Раніше ОСОБА_5 не знав і заявника ОСОБА_9 та жодне спілкування з останнім чи іншими особами з приводу одержання ним неправомірної вигоди об`єктивно не передбачалось.
Не доведеним є і посилання сторони обвинувачення про подолання з боку ОСОБА_5 ви ОСОБА_8 черг та спрощення усталених бюрократичних процедур для ОСОБА_9 , з огляду також на те, що мінімальний термін заповнення відповідної декларації законодавством не визначений.
Однак, навіть при отриманні відповідної консультації щодо місцезнаходження центру надання адміністративних послуг та відомостей щодо необхідних документів, ОСОБА_9 13.07.2016 року, наполегливо спонукав ОСОБА_5 прибути до відповідного адміністративного центру.
З огляду на викладене, ОСОБА_9 наполегливо, ініціативно домовлявся про зустріч із ОСОБА_5 , задіюючи психологічний вплив, за систематичних перемовин із правоохоронцями. Після відповідної консультації в центрі надання адміністративних послуг та отримання бажаної декларації, без попередньої домовленості, а з власної ініціативи очікував саме ОСОБА_5 , обумовлюючи по телефону у прихований спосіб його як «хазяїна» (головного фігуранта справи), відмовлявся отримувати необхідні документи та слідувати інформації від іншої особи.
Далі знову, з власної ініціативи вклав у руки ОСОБА_5 чорний, непрозорий, легкий, на вигляд пустий поліетиленовий пакет, де напередодні зберігав свої ж документи, пояснивши необхідністю потримати та викинути «кульок», при цьому не попередив про наявність там грошей, після чого швидко пішов звідти, мотивуючи викликом таксі, негайно повідомив правоохоронців по телефону про виконання завдання, а ОСОБА_5 одразу оточили й затримали.
Докази про обізнаність ОСОБА_5 з тим, що у пакеті були гроші відсутні.
Ці обставини вочевидь свідчать про спонукання ОСОБА_5 до вчинення злочину, оскільки без втручання ОСОБА_9 та правоохоронних органів, обвинуваченим не було би вчинено жодних дій корупційного характеру, про які йде мова в обвинуваченні.
Отже, у даному провадженні суд приходить до висновку, що провокація злочину знайшла своє об`єктивне підтвердження в «класичному вигляді», оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні усі ознаки цьому притаманні відповідно до викладених вище позицій Європейського суду з прав людини, у поєднанні з правовою невизначеністю інкримінованої норми та очевидними ознаками фальсифікації основоположних доказів.
Зокрема, підтверджено, що правоохоронні органи не обмежились пасивним розслідуванням даної справи, не приєднались до ймовірної протиправної поведінки обвинуваченого, а разом зі свідком ОСОБА_9 самі спровокували її.
Достатності підстав для застосування «моделі симулювання» з боку ОСОБА_9 та відповідно відсутності підбурювання з боку поліції прокурором суду не доведено.
Враховуючи викладене, обвинуваченого ОСОБА_5 слід визнати невинуватим та виправдати, оскільки не доведено, що в його діянні є склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
III.МОТИВИ УХВАЛЕННЯ ІНШИХ РІШЕНЬ:
ОСОБА_5 підлягає поновленню в правах, обмежених під час даного кримінального провадження. Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання йому необхідно скасувати. Доля речових доказів вирішується в порядку ст. 100 КПК України. Арешт його майна необхідно скасувати.
Керуючись ст. ст. 368, 370, 374 КПК України, суд, -
ОСОБА_48 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 369-2 КК України та виправдати, оскільки не доведено, що в його діянні є склад вказаного кримінального правопорушення.
Поновити ОСОБА_5 в правах, обмежених під час даного кримінального провадження.
Запобіжний захід ОСОБА_5 у виді особистого зобов`язання скасувати.
Арешт майна ОСОБА_5 скасувати.

Речові докази: диски та флеш карти з записами слідчих (розшукових) дій та документи зберігати при справі, гроші в сумі 10 000 (десять тисяч) грн., що були використані під час контролю за вчиненням злочину повернути за належністю свідку ОСОБА_9 , інші речові докази знищити.
Роз`яснити обвинуваченому його право ознайомитись з протоколом судового засідання та подати на нього письмові зауваження.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Апеляційна скарга може бути подана протягом 30 днів з дня проголошення вироку до Апеляційного суду Полтавської області через Октябрський районний суд м. Полтави.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

СуддяОСОБА_1