ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/0430/41/18 Справа № 215/4635/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002336 від 06 жовтня 2016 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Душанбе Республіки Таджикистан, громадянина Таджикистану, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в його інтересах, прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 серпня 2018 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 серпня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік ; за ч. 3 ст. 185 у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 2 ст. 5 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції 2015 року), зараховано ОСОБА_5 до строку покарання період перебування під вартою з 30 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 30 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції 2017 року).
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 , повторно, в період часу приблизно з 00.00 години до 04.00 години 29.09.2016 року, прийшов за місцем мешкання свого знайомого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 .
Перебуваючи в будинку і побачивши, що ОСОБА_10 заснув, у ОСОБА_5 виник умисел, направлений на таємне викрадення жого майна.
Цього ж дня, в проміжок часу з 00.00 до 04.00 години 29.09.2016 ОСОБА_5 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись будинку АДРЕСА_1 , таємно, шляхом вьного доступу, викрав мобільний телефон марки «Lenovo А5000» чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 , який знаходився на стільці у кімнаті вищевказаного будинку, вартість становить 1975,00 гривень.
З викраденим майном ОСОБА_5 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене майно на свою користь і розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1975,00 гривень.
Також, повторно, 11.12.2016 приблизно о 23.00 годині ОСОБА_5 прийшов до будинку АДРЕСА_2 , з прямим умислом та єдиною метою, спрямованими на таємне викрадення чужого майна.
Діючи з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне крадення чужого майна та звернення його на свою користь, таємно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, ОСОБА_5 підійшов до дверей одного з сараїв, розташованих біля будинку АДРЕСА_2 та за допомогою гвинтового ключа, який він приніс з собою, відчинив металеві двері сараю, таким чином забезпечивши собі доступ у вказаний сарай, знаходячись в даному сараї ОСОБА_5 вирішив проникнути в сусідній сарай для вчинення таємного викрадення чужого майна. ОСОБА_5 побачив з правої сторони стіну зі шлакоблоків та вирішив пошкодити її, щоб проникнути в сусідній сарай, з прямим умислом та єдиною метою, спрямованими на таємне викрадення чужого майна. Так, ОСОБА_5 за допомогою викрутки, яку він приніс з собою, застосовуючи фізичну силу, демонтував шлакоблок, міром 50x30 см, з правої стінки даного сараю, таким чином забезпечивши собі доступ в приміщення іншого сараю. Через утворений отвір в стіні ОСОБА_5 проник у сусідній сарай, де побачив, алюмінієву каструлю, об`ємом 20 л, вартість якої складає 426,33 гривень, дві алюмінієві каністри, об`ємом по 20 л кожна, вартість яких складає 550,00 гривень, алюмінієву каністру, об`ємом 10 л, вартість якої складає 275,00 гривень, металевий мангал, вартість якого складає 208,75 гривень, алюмінієві шампура, довжиною 750 мм кожен, в кількості 30 штук, вартість яких складає 340,00 гривень, що належать потерпілому ОСОБА_11 , які вирішив таємно викрасти. ОСОБА_5 склав вищевказані речі в мішок, який знайшов в сараї та взявши його в руки, застосовуючи фізичну силу, виніс вказані речі з вказаного сараю.
З викраденим майном ОСОБА_5 , з місця скоєння злочину зник, звернувши його на свою користь і розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1800,08 гривень.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання з 21 червня 2017 року по 30 серпня 2018 року та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити остаточне покарання, з урахуванням ч. 1 ст. 70 КК України, у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 2 ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 до строку покарання період перебування під вартою з 30 січня 2017 року по день проголошення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнити його з-під варти у зв`язку з фактичним відбуттям строку призначеного покарання.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. На переконання захисника, закон не має зворотної дії у часі, а тому застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції 2017 року в період з 21 червня 2017 року по 30 серпня 2018 року є необґрунтованим. ОСОБА_6 зауважує, що зазначена правова позиція узгоджується з виновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити та зазначити у його резолютивній частині на підставі ч. 2 ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції 2015 року) ОСОБА_5 до строку покарання зарахувати період перебування під вартою з 30 січня 2017 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі". В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтовування своїх вимог прокурор наводить доводи, аналогічні за змістом тим, які зазначені в апеляційній скарзі захисником обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та обвинуваченого, які апеляційні скарги підтримали, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про їх обґрунтованість, виходячи з таких підстав.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Між тим, ч. 2 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, який, зокрема, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Як видно з оскаржуваного вироку, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та необґрунтовано зарахував ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі, чим погіршив становище обвинуваченого.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення.
Отже, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за весь час перебування під вартою, тобто з 30 січня 2017 року по 22 жовтня 2018 року включно день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, що відповідатиме положенням ч. 2 ст. 5 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та захисника та приходить до висновку про необхідність їх задоволення, зарахувавши обвинуваченому в строк покарання строк його попереднього ув`язнення у відповідності з вимогами закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 серпня 2018 року щодо ОСОБА_5 - змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 30 січня 2017 року по 22 жовтня 2018 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , таким, що відбув покарання.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4