Єдиний унікальний номер 234/7160/16-к
Номер провадження 11-кп/775/704/2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 вересня 2018 року місто Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження №0000407 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 17 квітня 2018 року, щодо ОСОБА_6 ,-

В С Т А Н О В И В:

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 17 квітня 2018 року, щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 20 січня 2006 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився 18.07.2008 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 2 місяці 25 днів на підставі ухвали Волноваського районного суду Донецької області від 10.07.2008 року;

2) 22 грудня 2009 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 25 вересня 2017 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі,

4) 15 грудня 2017 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ст.ст.ч.2 ст.186,ч.4ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі.

визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.289 КК України за цим вироком та злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15 грудня 2017 року, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, що є його особистою власністю.

Згідно вироку, 08.01.2016 приблизно о 19.00 годин, ОСОБА_6 раніше з незнайомим ОСОБА_7 знаходився біля автостоянки, що розташована по вул. Бєляєва, 98 у м. Краматорську Донецької області. Достовірно знаючи, що у ОСОБА_7 у власності перебуває автомобіль ГАЗ-3110 ЗНГ, д.н. « НОМЕР_1 », у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вищевказаним автомобілем, повторно, шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний умисел, в цей же день, 08.01.2016 приблизно о 19.00 годині, ОСОБА_6 знаходячись на автостоянці, що розташована по АДРЕСА_2 та використовуючи той факт, що ОСОБА_7 повинен знятись з реєстрації з будинку їх спільного знайомого ОСОБА_8 , вимагав від ОСОБА_7 знятись з реєстрації з будинку останнього та запропонував передати йому на зберігання вищезазначений автомобіль, поки той не проведе зазначену процедуру. При цьому, ОСОБА_6 не мав наміру повертати належний ОСОБА_7 зазначений транспортний засіб.

ОСОБА_7 , введений в оману, добровільно передав ОСОБА_6 належний йому автомобіль ГАЗ-3110 ЗНГ, д.н. НОМЕР_1 із свідоцтвом про реєстрацію вказаного автомобіля та ключі від автомобіля, після чого ОСОБА_6 завів ключем двигун автомобіля та поїхав на ньому з території автостоянки, тим самим незаконно повторно, шляхом обману заволодів транспортним засобом автомобілем ГАЗ-3110 ЗНГ, д.н. НОМЕР_1 , вартістю 60410 гривень, що належить ОСОБА_7 .

З вироком не погодився прокурор і обвинувачений та оскаржили його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В резолютивній частині вироку щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна за ч. 2 ст. 289 КК України та із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України просить зазначити остаточне покарання з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю. В строк призначеного ОСОБА_6 покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, слід зарахувати покарання відбуте частково за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 15.12.2017 р.

В апеляційній скарзі обвинувачений просив направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Вказує на односторонність проведеного судового розгляду, прийнявши за основу показання потерпілого та його цивільної дружини. Звертає увагу суду, що потерпілий в ході останнього судового засідання сказав, що обвинувачений не уганяв його автомобіль, а він добровільно віддав його. Зазначене авто, за згодою сторін, повинно було залишатись у нього до того часу, поки потерпілий не випишеться з квартири ОСОБА_8 . Зазначає, що невірно кваліфіковані його дії, оскільки заволодіння авто шляхом омани слід кваліфікувати за ст. 190 ч. 2 КК України, як шахрайство.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та захисник не з`явились про час та місто розгляду справи повідомлені належним чином, клопотань про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило.

Прокурор в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу частково. Просила до остаточного покарання за сукупністю вироків зарахувати покарання відбуте частково за попереднім вироком, апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового засідання, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що вони не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини вчинення злочину, винуватість ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст.289 ч.2 КК України оскаржуються обвинуваченим, прокурор оскаржує правильність призначення покарання.

Апеляційний суд вважає, що доводи обвинуваченого, що його дії слід кваліфікувати за ст. 190 ч.2 КК України не заслуговує на увагу, з огляду на таке.

Систематичний аналіз норм Особливої частини КК дає змогу виділити такі ознаки об`єктивної сторони цього злочину: 1) воно полягає лише в активній поведінці - дії; 2) дія проявляється в отриманні можливості керувати таким транспортним засобом; 3) поведінка винного є незаконною, він не має ані дійсного, ані уявного права на транспортний засіб, заволодіння яким здійснює; 4) заволодіння транспортним засобом здійснюється без чітко вираженого і дійсного волевиявлення власника або законного користувача транспортного засобу. При цьому воля потерпілого або ігнорується (при таємному заволодінні), або подавляється (при застосуванні насильства або погрози його застосування), або ж фальсифікується (при заволодінні шляхом обману). Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначає, що заволодіння автомобілем шляхом оману є об`єктивною стороною злочину передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України.

Доводи обвинуваченого щодо добровільності передання автомобіля та свідчень потерпілого про це спростовуються матеріалами справи. Так, потерпілий ОСОБА_7 в судовому засіданні показав, що обвинувачений погрожував застрелити його, якщо він не віддасть ключі від машини. Під час розмови з обвинуваченим, знайомі обвинуваченого його побили. Про добровільну передачу ключів від авто мова не йшла. Свідок ОСОБА_9 суду пояснила, що ОСОБА_10 забрав машину у ОСОБА_11 . Ії чоловік був побитий, вони їздили до травмпункту. Згідно протоколу слідчого експерименту проведеного 04.03.2016 року за участю ОСОБА_6 , останній пояснив, що 08.01.2016 року приблизно 18 години він розмовляв з ОСОБА_7 Хтось з хлопців ударив його в обличчя і він після того запропонував проїхати до нього на квартиру, взяти ключі від автомобілю. Пізніше прийшли до автомобільної стоянки по АДРЕСА_3 . Він сів до автомобілю, ОСОБА_11 йому передав ключі та техпаспорт. Сердюк поїхав до м. Дружківка, пообіцяв ОСОБА_11 повернути автомобіль після того, як він випишеться з будинку ОСОБА_12 .

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо не зарахування відбутої частини покарання за попереднім вироком, апеляційний суд вважає їх такими, що не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Частиною 4 статті 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення вироку у першій справі. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за першим вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Суд першої інстанції в резолютивній частині визначив дату початку відбування покарання з моменту затримання ОСОБА_6 за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 15 грудня 2017 року, а саме з 04 липня 2017 року, таким чином фактично зарахував часткове відбуте покарання.

Не знайшли свого підтвердження апеляційні доводи прокурора в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, що полягає у незазначенні судом у резолютивній частині вироку, при призначенні додаткового покарання у виді конфіскації майна, слова «всього». Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначений довод не ґрунтується на вимогах КК України, оскільки ст.59 ч.1 КК України зобов`язує суд зазначати яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються лише у разі, якщо конфіскується частина майна.

Незазначення у вироку частини майна або конкретних предметів, що підлягають конфіскації, вказує на конфіскацію всього майна.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що підстави для скасування або зміни оскаржуваного вироку відсутні, а тому він підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. 404, 405,407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора залишити без задоволення.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 17 квітня 2018 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000407 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: