Справа № 751/8657/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/538/2018
Категорія - ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 вересня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0008022 від 10 жовтня 2017 року, за апеляційними скаргами прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 14 березня 2018 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

-12 жовтня 1999 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 142, ч. 3 ст. 117, ч. 2 ст. 118, ст. 42 КК України до 8 років позбавлення волі;

- 11 травня 2010 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. ст. 307, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 23 травня 2014 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 22 липня 2014 року вирок змінено Апеляційним судом Чернігівської області, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 14 березня 2018 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 23 травня 2014 року, зміненого ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 22 липня 2014 року, та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 528 грн. 60 коп. процесуальних витрат.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційні скарги, в яких:

- прокурор Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просила скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ОСОБА_9 внаслідок м`якості.

Акцентує увагу на допущених місцевим судом істотних порушеннях вимог кримінального процесуального закону, зокрема звертає увагу на те, що суд першої інстанції дослідивши докази та зазначивши у мотивувальній частині вироку рішення щодо цивільного позову, у резолютивній частині вироку рішення з даного приводу не вказав. Крім того вважає, що суд першої інстанції невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що полягає у неврахуванні при винесенні вироку тієї обставини, що ОСОБА_9 має не зняту і не погашену судимість за умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, в зв`язку з чим в його діях наявна обтяжуюча обставина рецидив злочину. Стверджує, що при призначенні покарання обвинуваченому не були дотримані судом вимоги ч. 2 ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», та не врахував те, що ОСОБА_9 неодноразово судимий, та в період умовно-дострокового звільнення вчиняв нові умисні злочини проти власності, будучи особою працездатного віку ніде не працює. Крім того, кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України ним було вчинено в той час як у місцевому суді відносно нього розглядалась справа за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, що свідчить про суспільну небезпеку даної особи та небажання стати його на шлях виправлення та вести законослухняний спосіб життя, в зв`язку з чим вважає за необхідне призначити йому покарання з дотриманням вимог, викладених в ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 років;

- обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду змінити в частині призначеного йому покарання, та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, врахувавши його щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відшкодування завданих потерпілій збитків, те, що його співмешканка є вагітною, наявність на його утриманні хворої матері пенсійного віку;

- захисник адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду змінити та призначити його підзахисному більш м`який вид покарання на підставі ст. 69 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не були враховані ряд обставин, які впливають на характер, та ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, а також характеризують особу обвинуваченого, зокрема, це наявність у нього міцних соціальних зв`язків, так як він проживає з матір`ю похилого віку та вагітною дружиною, з якою перебуває у цивільному шлюбі, хоча офіційно і не працевлаштований, однак працював неофіційно та утримував родину. Крім того, вважає, що визнані судом обставини, що пом`якшують покарання, в сукупності з відшкодуванням потерпілій ОСОБА_11 завданих збитків, та відсутність у неї претензій майнового характеру до обвинуваченого, є підставою для застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання.

Суд першої інстанції встановив, що 09 жовтня 2017 року, близько 23 год. 30 хв., ОСОБА_9 , знаходячись у підвальному приміщенні буд. № 14 по вул. Незалежності в м. Чернігів, діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, демонтував 19 м кабелю марки ТИП 20x2x0.4, багатопарного з мідними жилами, що належить ПАТ «Укртелеком», вартість якого складає 505 грн. 02 коп., тим самим, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений працівниками поліції.

09 січня 2018 року близько 12 год. 00 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку №19 по вул. Неговського, в м. Чернігові, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, діючи повторно, шляхом ривку, відкрито викрав з руки ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Ergo F281 Link» в корпусі чорного кольору, вартістю 520 грн., з карткою мобільного оператора «лайфселл», вартістю 50 грн., та карткою мобільного оператора «Київстар», вартістю 25 грн., згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 521-523/18-24 від 07 лютого 2018 року, що належать останній, а всього відкрито викрав майна на загальну суму 595 грн., чим заподіяв ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 , які заперечили проти вимог викладених в апеляційній скарзі прокурора, та висловились на підтримання поданих ними апеляційних скарг, з`ясувавши позицію прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечували проти вимог, викладених стороною захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_9 відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України. Учасники кримінального провадження не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого, представника потерпілого ОСОБА_7 , представника цивільного позивача ОСОБА_12 , дослідження даних про особу обвинуваченого, а також письмових доказів.

Висновки суду, щодо фактичних обставин вчинення злочинів, що зазначені у вироку та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України у поданих апеляційних скаргах не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 п. 4 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону не були дотримані в повному обсязі.

Доводи прокурора про допущення під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 місцевим судом помилок, що полягають у порушенні вимог кримінального-процесуального законодавства, а саме того, що у резолютивній частині вироку суду не вказано рішення щодо цивільного позову, а також у неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, що підлягала застосуванню, повністю знайшли своє підтвердження.

Так, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, повинно зазначатися рішення про цивільний позов.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, у судовому засіданні ОСОБА_9 не визнав заявлений уточнений цивільний позов у розмірі 1310 грн. 57 коп., оскільки повністю відшкодував збитки, завдані вчиненим кримінальним правопорушенням.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, враховуючи викладене, суд належним чином з`ясував докази, наявні в матеріалах кримінального провадження та позиції, щодо цивільного позову в частині відшкодування завданої шкоди ПАТ «Укртелеком», та дійшов мотивованого висновку про те, що цивільним позивачем не доведено належним чином заявлені позовні вимоги в зв`язку з чим вони не підлягають задоволенню, однак, не зазначив нічого з даного приводу у резолютивній частині оскаржуваного рішення, як того вимагає чинне кримінально процесуальне законодавство.

Колегія суддів під час розгляду даного кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження стосовно цивільного позову ПАТ «Укртелеком», дійшла висновку про те, що місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи цивільного позивача, з приводу заявленого цивільного позову в судовому засіданні, та у винесеному рішенні суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення даного цивільного позову.

Розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність виключення з обвинувального акту обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому - рецидив злочину, посилаючись на ст. 32, 34 КК України, та вказуючи, що поняття повторності та рецидиву злочину, передбаченого тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу, особою, яка має судимість за цей же злочин, утворює повторність одночасно з рецидивом.

Однак, при вирішенні даного питання не врахував роз`яснень, які містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», відповідно до яких, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, яка його обтяжує.

Таким чином, суд першої інстанції, залишивши поза увагою попередню судимість ОСОБА_9 , а саме винесений відносно нього вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 23 травня 2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, яким призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, який, ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 22 липня 2014 року, було змінено, та призначено йому за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70, ст. 71 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, дійшов хибного висновку про виключення обтяжуючої обставини - рецидиву злочину, в зв`язку з чим, місцевим судом не було дотримано вимог чинного кримінального законодавства, та не застосовано ту норму, а саме п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, яка фактично в даному випадку мала б бути застосована.

Недотримання судом вказаного кримінального закону відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним його застосуванням, що тягне за собою скасування вироку суду.

Призначаючи покарання, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Виходячи зі змісту вимог ст. 65 КК України та загальних засад призначення покарання, суд першої інстанції порушив матеріальний закон та хоча і призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, в межах, передбачених санкціями інкримінованих статей злочинів, врахувавши тяжкість вчинених злочинів, особу винного, міцність його соціальних зв`язків, наявність обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення, однак при цьому не належним чином було досліджено дані про особу обвинуваченого, який будучи особою працездатного віку ніде не працює, натомість своє матеріальне становище покращує шляхом вчинення крадіжок, раніше неодноразово судимий до позбавлення волі, та в період умовно - дострокового звільнення вчиняв нові умисні злочини проти власності, також, місцевим судом не взято до уваги того, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, в той період, коли в Новозаводському районному суді м. Чернігова розглядалось відносно нього кримінальне провадження, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, що негативно впливає на характеризуючі його дані та свідчить про небажання ОСОБА_9 стати на шлях виправлення, а також не було враховано обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів, в зв`язку з чим, призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особі винного та меті покарання, яке повинне сприяти виправленню та запобіганню вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження дії ОСОБА_9 , які виразились у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, та у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, були вчинені обвинуваченим у короткий проміжок часу після звільнення його з місць позбавлення волі, де він відбував покарання за вчинення злочину проти власності та злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

При цьому, визнаючи провину і каючись у вчиненому, обвинувачений, будучи особою працездатного віку, суспільно-корисною працею не займається, відповідно до довідки від 25 січня 2018 Чернігівського обласного наркологічного диспансеру, ОСОБА_9 з 25 листопада 1994 року перебуває на обліку в ЧОНД з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання стимуляторів та алкоголю, синдром залежності, через що у нього знижені морально-етичні якості особистості, проте, він не позбавлений можливості розуміти значення своїх дій та керувати ними.

Обвинувачений ОСОБА_9 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, судимість за останньою з яких на даний час не погашена і не знята, ніде не працює, в зв`язку з чим не має засобів для існування.

Отже, з урахуванням обставин вчинення злочину, навмисної форми вини, корисливого мотиву, особи обвинуваченого, який визнаючи провину і каючись продовжив після звільнення з місць позбавлення волі вчиняти злочини, характеризується задовільно, як особа, що зловживає спиртними напоями, не бажає працювати, критично не оцінює та не засуджує своєї поведінки і вперто не бажає вести законослухняний спосіб життя, а тому заслуговує на покарання у виді позбавлення волі, але не на запропонований прокурором термін, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Виходячи з вищенаведеного, доводи апеляційних скарг захисника-адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 про можливість пом`якшення призначеної судом міри покарання та застосування при призначенні покарання норм ст. 69 КК України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 14 березня 2018 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати, ухваливши новий вирок.

Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 23 травня 2014 року та за сукупністю вироків призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

Відмовити в задоволенні цивільного позову ПАТ «Укртелеком» в зв`язку з недоведеністю заявлених позовних вимог.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3