Апеляційний суд Житомирської області
Справа №278/3013/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2018 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 15 лютого 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, має на утриманні троє неповнолітніх дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , є інвалідом ІІІ групи, непрацюючого, раніше судимого: 08.11.2016 року Житомирським районним судом за ч. 3 ст. 185, ст.ст.75, 76 КК України до 3-х років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного вище покарання невідбутої частини покарання за вироком Житомирського районного суду від 08.11.2016 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, ухвалено звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов ОСОБА_13 ухвалено задовольнити повністю.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 3050 (три тисячі п`ятдесят) грн. матеріальної шкоди.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 9207 (дев`ять тисяч двісті сім) грн. 60 коп., витрат на залучення експертів під час проведення судово-товарознавчої експертизи.
Речові докази:
- 46-ти предметний універсальний набір монтажних інструментів модельної конфігурації «Торех 38d640 1/4» Сг-V» марки «КLUCZE NASADOWE» та балончик з багатофункціональним антикорозійним засобом марки «Манол», які передані на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_13 повернути останньому;
- сліди пальців рук, які знаходяться в камері зберігання речових доказів Житомирського районного відділення поліції зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що близько 01 години 14 червня 2017 року у ОСОБА_7 , який знаходився у гаражному кооперативі «Сосновий Бір», що розташований по вул. Авіаційній в смт. Озерне Житомирського району, виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна з гаражного приміщення № НОМЕР_1 , що розташоване у вищевказаному гаражному кооперативі та належить ОСОБА_13 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, в цей же день, час та місці ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, підійшов до згаданого гаражного приміщення № НОМЕР_1 та пересвідчившись у тому, що поряд немає сторонніх осіб і за його злочинними діями ніхто не спостерігає, однією рукою відігнув одну сторону воріт гаражного приміщення та просунувши іншу руку в утворений отвір, вийняв металевий засов і таким чином незаконно проник всередину, звідки таємно повторно викрав спиртні напої, продукти харчування, 15 автомобільних головок, обігрівач, балончик з багатофункціональним антикорозійним засобом марки «Манол», що матеріального збитку для потерпілого не становлять, 46-ти предметний універсальний набір монтажних інструментів модельної конфігурації «Торех 38d640 1/4» Сг-V» марки «КLUCZE NASADOWE» вартістю 697 грн. 81 коп., автомобільний електричний насос вартістю 900 грн. та грошові кошти в сумі 2150 грн.
У подальшому ОСОБА_7 з місця злочину втік, а викраденим майном розпорядився на свій власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 3747 грн. 81 коп.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію дій останнього просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України визначити остаточне покарання частково приєднавши покарання за вироком Житомирського районного суду від 08.11.2016 року у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі. Посилається на те, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Вказує, шо ОСОБА_7 вчинив тяжкий умисний корисливий злочин проти власності, що спричинило потерпілому матеріальної шкоди у сумі 3747 грн. 81 коп. При цьому до моменту ухвалення обвинувального вироку судом першої інстанції, ОСОБА_7 добровільно матеріальну шкоду потерпілому не відшкодував. ОСОБА_7 вчинив даний злочин під час відбування іспитового строку за попереднім вироком, оскільки вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 08.11.2016 ОСОБА_7 був засуджений до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. Таким чином на момент вчинення ОСОБА_7 нового злочину, а саме 14.06.2017, минуло лише 8 місяців іспитового строку. Частина 2 ст. 78 КК України передбачає, що у випадку невиконання засудженим обов`язків, покладених на нього рішенням суду, і це свідчить про небажання засудженого стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання. Дана норма є імперативною та безальтернативною, і не пропонує інших заходів до засудженого, окрім як направити для відбування покарання. Таким чином стверджує, що рішення суду про застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України не можна визнати обґрунтованим, оскільки, приймаючи його, суд не навів у вироку переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого від покарання, а лише послався на обставину, що обвинувачений в силу стану свого здоров`я на даний момент перестав бути суспільно небезпечним. Відповідно, на підставі чого суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого при звільненні його від відбування покарання - залишається незрозумілим. Крім того зазначає, що судом безпідставно вказано про відшкодувагнння завданої шкоди потерпілому шляхом повернення майна, оскільки обвинувачений безпосередньо сам потерпілому майно не повертав, а воно було повернуто працівниками поліції.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України прокурором не оскаржується.

Разом з тим колегія суддів не може погодитися з рішенням суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за вчинений ним злочин.

Так відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вказаної норми а також роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суду слід враховувати ступінь тяжкості злочину, обставини цього злочину, його наслідки і дані про особу. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, характер і ступінь тяжкості тощо).

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.
При цьому статтею 75 КК України передбачено, що звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку, що виправлення засудженого можливе без ізоляції відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що пом`якшують покарання. Суд ухвалює рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Частина 2 ст. 78 КК України передбачає, що у випадку невиконання засудженим обов`язків, покладених на нього рішенням суду, і це свідчить про небажання засудженого стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання. Дана норма є імперативною та безальтернативною, і не пропонує інших заходів до засудженого, окрім як направити для відбування покарання.
Відповідно до абзацу 4 п. 10 постанови №7 від 24.10.2003 Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що частина 2 статті 75 КК України передбачає, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Зазначених вимог закону при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 вчинив даний злочин під час відбування іспитового строку за попереднім вироком, оскільки вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 08.11.2016 року ОСОБА_7 був засуджений до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. Таким чином на момент вчинення ОСОБА_7 нового злочину, а саме 14.06.2017 року, минуло лише 8 місяців іспитового строку.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами провадження, що ОСОБА_7 вчинив злочин проти власності, який відноситься до категорії тяжких злочинів, будучи раніше засудженим за вчинення аналогічного злочину проти власності, що свідчить про те, що належних висновків обвинувачений для себе не робить, на шлях виправлення ставати не бажає. Суд першої інстанції під час розгляду провадження пом`якшуючими покарання обставинами визнав щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину та визнання вини. Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

При цьому покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом хоча і призначено в межах санкцій ч.3 ст.185 КК України, разом з тим на думку колегії суддів до нього безпідставно застосовано положення ст.ст. 75,76 КК України та звільнено обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки. Призначаючи вказане покарання, як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність тяжких наслідків, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, є інвалідом третьої групи, має на утриманні трьох дітей, переніс інсульт, відшкодував потерпілому частково шкоду, врахував думку потерпілого, який просив суворо не карати та прийшов до висновку про можливість застосування до обвинуваченого покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75,76 КК України, яке на думку суду першої інстанції буде справедливою, необхідною та цілком достатньою мірою покарання для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Однак слід зазначити, що при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особливості конкретного злочину, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, дані про особу винного, а також вірно застосовуючи інші положення Кримінального закону щодо призначення покарання.

Так відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При призначенні покарання необхідним є застосування таких заходів та мір покарання, які надають засудженому можливість повною мірою відчути та зрозуміти наслідки його кримінально карних діянь.

Проте, суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, правильно призначивши покарання за кримінальне правопорушення в даному провадженні та правильно призначивши покарання за сукупністю вироків в порядку ч.1 ст. 71 КК україни , безпідставно застосував до остаточного покарання, визначеного за ч.1 ст. 71 КК положення ст.ст. 75 , 76 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та знову вчинив умисний корисливий злочин в період іспитового строку. Зазначені обставини безумовно виключають можливість повторного застосування положень ст. 75 КК України до обвинуваченого та унеможливлюють звільнення його від відбування покарання, призначеного за сукупністю вироків.

Крім того слід зазначити, що така поведінка обвинуваченого свідчить про те, що належних висновків для себе він не зробив, на шлях виправлення не став, в період іспитового строку знову вчиняє тяжкий злочин, що в свою чергу свідчить про неможливість досягнення мети застосування кримінального покарання, визначеної ст.65 КК України, та про не бажання обвинуваченого до нормальної адаптації у суспільстві без його ізоляції.

При цьому посилання суду положення Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», якими не забороняється повторне застосування ст.75 КК України при вчиненні нового злочину, не може бути в даному випадку безумовною підставою для застосування повторного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з огляду на вищенаведені норми кримінального закон та положення ч.3 ст.75 КК України, згідно яких суд ухвалює рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Таким чином з аналізу наведених положень вбачається, що призначення покарання за злочин, вчинений в період іспитового строку, із повторним застосуванням положень ст. 75 КК України, тим більш до покарання, призначеного в порядку ч.1 ст. 71 КК України, є неможливим. Тобто судом першої інстанції було застосовано норму КК України, яка в даному випадку не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, не дивлячись на визнання вини та наявність щирого каяття обвинуваченого, його позитивну характеристику з місця проживання, наявність на утриманні трьох дітей, його стану здоров`я, що безумовно приймається до уваги апеляційним судом, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання не може залишатися в силі та підлягає скасуванню у відповідності до положень ст.ст. 409, 413 КПК України з постановленням в цій частині нового вироку та призначення ОСОБА_7 відповідного покарання згідно положень КК України.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу винного, думку потерпілого, та обставини, передбачені ст.ст. 66, 67 КК України.
Як особа за місцем проживання ОСОБА_7 характеризується позитивно, вину визнав, має на утриманні трьох дітей, є інвалідом 3-ї групи, має ряд тяжких захворювань.
Обставинами, що пом`якшує покарання є щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину.
Обставинами, що обтяжують покарання не встановлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі без застосування ст.ст.75,76 КК України, яке на думку колегії суддів буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а також із врахуванням того, що він вчинив даний злочин в період іспитового строку,- визначити остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ч.1 ст. 71 КК України .
Керуючись ст. ст. 368, 373, 374, 407, 414 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 15 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі

На підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного вище покарання частини покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 08.11.2016 року, остаточно за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набуває чинності негайно, може бути оскаржений безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді: