11-кп/775/371/2018(м)
223/274/17

Головуючий в 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 серпня 2018 року м. Маріуполь
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні право порушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Донецька Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 1) вироком Мар`їнського районного суду Донецької області від 29.09.2011 р. за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 2) вироком Вугледарського міського суду Донецької області від 09.01.2013 р. за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 3) вироком Вугледарського міського суду Донецької області від 03.10.2016 р. за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі; 4) ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 25.01.2017 р. вирок Вугледарського міського суду Донецької області від 03.10.2016 р. змінено, на підстав ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним за ч. 2 ст. 317 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України шляхом частково складання покарань, призначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, -
ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
ОСОБА_8 , діючи умисно, незаконно, повторно, не маючи відповідного дозволу, незаконно придбав наркотичний засіб, який зберігав у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 , до тих пір, поки 04.04.2017 року в період часу з 14 години 50 хвилин до 16 години 50 хвилин, при проведенні обшуку за вищезазначеною адресою, працівниками поліції було виявлено та вилучено в речовій ніші між матрацом та основою ліжка спальної кімнати № 1, особистої кімнати ОСОБА_8 , особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, згідно висновку експерта № 1/12-496 від 13.04.2017 року, масою 21,78 грам, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 20,95 грам.
При подальшому проведенні обшуку помешкання ОСОБА_8 в підвальному приміщенні, розташованому в четвертому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , яке зі слів ОСОБА_8 належить йому, та до якого доступ має тільки він, було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, згідно висновку експерта № 1/12-496 від 13.04.2017 року, масою 53,95 грам, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 46,61 грам, який ОСОБА_8 незаконно, повторно, діючи умисно, придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Окрім того, 04.04.2017 року близько 14 години 00 хвилин обвинувачений, перебуваючи за місцем свого проживання, а саме, за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, не маючи відповідного дозволу, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін, обіг якого заборонено, після чого, діючи умисно, повторно, незаконно, надав квартиру, в якій він зареєстрований і фактично проживає ОСОБА_9 та ОСОБА_10 для незаконно вживання, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 7-528 від 27.04.2017 року, особливо небезпечного наркотичного засобу дезоморфіну, обіг якого заборонено, шляхом ін`єкції.
На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вирок незаконний та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд не повинен був застосовувати додаткове покарання у вигляді конфіскації майна. Судом безпідставно вказано кваліфікуючу ознаку «придбання наркотичного засобу» та обтяжуючу обставину «рецидив» злочину. Звертає увагу, що судом було зараховано строк попереднього ув`язнення, який фактично був в межах іншого кримінального провадження. Просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення, та в цих частинах ухвалити новий, яким не застосовувати додаткове покарання у вигляді конфіскації майна за ч. 2 ст. 317 КК України, та не зараховувати строк попереднього ув`язнення, фактично відбутого за іншим кримінальним провадженням; виключити з мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку «придбання наркотичного засобу»; виключити посилання суду на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, якій підтримав доводи апеляційної скарги, захисника, яка просила вирішити питання щодо задоволення скарги на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України та п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Санкцією ч. 2 ст. 317 КК України конфіскацію майна передбачено як обов`язкове додаткове покарання.
Відповідно до ст.ст. 51, 52 КК України, одним із додаткових покарань, яке може бути застосоване до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.
Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4, 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
З матеріалів справи вбачається, що ні досудовим слідством, ні судом наявність у ОСОБА_8 корисливого мотиву при скоєнні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 317 КК України не встановлено. Тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 317 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією статті як обов`язкове, є безпідставним.
За таких умов, колегія суддів вважає за необхідне з призначеного ОСОБА_8 покарання за цим епізодом виключити додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.
Згідно ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку викладається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Як вбачається з вироку та матеріалів справи дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно.
Висновки суду, викладені у вироку в частині придбання наркотичного засобу, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Під час судового розгляду ОСОБА_8 винним себе не визнав та з матеріалів кримінального провадження не встановлено, яким чином та у кого обвинуваченим було придбано наркотичний засіб з метою подальшого вживання без мети збуту.
Суд у вироку не встановив та не зазначив обставини (час, місце), за яких ОСОБА_8 придбав наркотичний засіб. Сам обвинувачений показання про вчинення вказаного діяння, які утворюють об`єктивну сторону злочину, за зазначеною дією не надавав.
За таких обставин суд безпідставно у вироку встановив наявність такої дії як придбання наркотичного засобу при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки така дія об`єктивно не знайшла свого підтвердження.
Отже, колегія суддів вважає необхідним виключити з вироку посилання на придбання ОСОБА_8 наркотичного засобу.
Ст. 67 КК України передбачає обставини, що обтяжують покарання, серед яких вчинення злочину повторно та рецидив злочинів, які регламентуються ст.ст. 32 та 34 КК України.
Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Оскільки з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 раніше засуджений за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, що утворює кваліфікацію його дій за ознакою повторність, а тому визнання цієї судимості як рецидиву злочину та врахування її як обставини, що обтяжує покарання, є зайвим.
За таких підстав колегія суддів вважає, що з вироку необхідно виключити посилання на обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України у разі засудження особи до позбавлення волі судом проводиться зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Проте в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала суду, якою ОСОБА_8 було тимчасово залишено в установі виконання покарань у зв`язку з розглядом кримінального провадження, вирок у якому оскаржується. Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відносно ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні запобіжний захід не обирався. Таким чином, суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а тому зарахування в строк покарання за цим провадженням строку попереднього ув`язнення в іншому провадженні, яке було вже зараховано в попередньому вироку, підлягає виключенню з оскаржуваного вироку.
Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. В даному провадженні вищевказані підстави для ухвалення нового вироку відсутні, тому вимоги апеляційної скарги щодо ухвалення нового вироку в даному провадженні задоволенню не підлягають.
За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок Вугледарського міського суду Донецької області від 16.05.2018 року відносно ОСОБА_8 підлягає зміні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Вугледарського міського суду Донецької області від 16 травня 2018 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку встановлення придбання ОСОБА_8 наркотичного засобу.

Виключити обтяжуючу обставину рецидив злочину.

Виключити зарахування строку попереднього ув`язнення в межах іншого кримінального провадження.

З призначеного ОСОБА_8 покарання виключити додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення.

Судді: