Справа № 466/711/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/49/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 466/711/15-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч.2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_3 ,

за ч.1 ст. 358 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_12 ,
потерпілого ОСОБА_13 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_14 ,

за апеляційною скаргою прокурора Львівської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_15 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 28 жовтня 2016 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 28 жовтня 2016 року ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 358 КК України визнано невинуватою та виправдано.

На вирок суду прокурор Львівської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_15 подала апеляційну скаргу.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор покликається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, суд порушив вимоги кримінального процесуального закону, а тому вирок суду є незаконним. Потерпілий ОСОБА_13 в судовому засіданні підтвердив усі фактичні обставини вчинення щодо нього злочину, які ставляться у вину обвинуваченим. Також доказом вини обвинувачених є показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , однак суд в порушення вимог ст. 23 КПК України у вироку жодним чином не надав правової оцінки цим показанням. Суд безпідставно взяв до уваги докази захисту та не врахував докази надані стороною обвинувачення, чим порушено вимоги ст. ст. 2, 7, 94 КПК України. Вина обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджуються зібраними доказами, що наявні в матеріалах кримінального провадження. Суд безпідставно звільнив ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, а не від покарання на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Також суд допустив неповноту судового розгляду.

На апеляційну скаргу прокурора обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 подали свої заперечення покликаючись на те, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою та безпідставною. Зазначають, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції був раніше скасований апеляційним судом, а тому на даний час вироку не існує.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_11 апеляційну скаргу прокурора підтримала частково та просить вирок в частині виправдання ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. При цьому зазначила, що повністю погоджується з доводами прокурора, викладеними у мотивувальній частині апеляційної скарги.

Потерпілий ОСОБА_13 та його представник ОСОБА_14 апеляційну скаргу прокурора підтримали у повному обсязі, покликаючись на викладені у ній мотиви.

Обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 апеляційну скаргу прокурора заперечили.

ОСОБА_7 додатково пояснила, що ОСОБА_13 разом з іншими 11-ма учасниками ТОВ «Кордія» звернувся до неї на початку червня 2009 року та попросив, щоб вона нотаріально посвідчила заяви про вихід із числа засновників ТОВ "Кордія" даних 11-ти осіб. Зазначила, що технічну роботу виконувала не вона, а її помічник, яка набрала текст заяви за зразком, який надав їй ОСОБА_13 . Коли вона уже виконала посвідчувальний напис на даних заявах, то сама ж виявила, що допустила помилку, яку ж відразу і виправила, саме у присутності цих заявників, викресливши з тексту заяв текст: "..і передати мою частку ОСОБА_13 " Звертає увагу, що жодної підробки документів вона не вчиняла, жодного корисливого мотиву у неї не було.

Захисник ОСОБА_12 заперечила проти доводів апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, виступ сторони обвинувачення та сторони захисту, потерпілого ОСОБА_13 та його представника ОСОБА_14 , обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 370, ч. 1 ст. 373 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок ухвалюється також при встановленні судом відсутності події кримінального правопорушення та при встановленні судом відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

В силу положень ч.3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумнім сумнівом.

Судом першої інстанції зазначені вимоги закону дотримані.

Виправдувальний вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК України, містить формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_7 і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченої із зазначенням переконливих мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Під час судового розгляду суд першої інстанції відповідно до вимог кримінального процесуального закону ретельно перевірив надані докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, з дотриманням вимог ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для висновку про доведеність обвинувачення поза розумним сумнівом.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив і проаналізував показання обвинуваченої ОСОБА_7 , яка заперечувала вчинення нею кримінального правопорушення, стверджуючи, що ОСОБА_13 , який був із іншими 11-ма учасниками ТОВ, звернувся до неї на початку червня 2009 року та попросив, щоб вона оформила заяви про вихід із числа засновників ТОВ "Кордія" даних 11-ти осіб. При цьому у ОСОБА_13 був зразок заяви, яка була адресована саме Голові зборів. Оскільки технічну роботу виконувала не вона, а її помічник, то саме помічник нотаріуса набрала такий текст заяви, яку попросив ОСОБА_13 . Дані заяви від кожного із 11-ти учасників товариства саме про вихід їх з числа засновників і посвідчувала ОСОБА_7 . Коли вона уже виконала посвідчувальний напис на даних заявах, то сама ж виявила, що допустила помилку, яку ж відразу і виправила, саме у присутності цих заявників, викресливши з тексту заяв текст: "..і передати мою частку ОСОБА_13 ". Як вбачається з посвідчувального напису нотаріуса на даних заявах від кожного із 11-ти учасників ТОВ "Кордія", вона вчиняла нотаріальну дію - посвідчення справжності підпису особи на заяві про добровільне бажання цієї особи вийти з числа учасників товариства. Зрозумівши, що не може заява про вихід з числа засновників товариства містити одночасно і елементи договору відчуження, так як у тексті заяви були і слова : "..і передати мою частку майна ОСОБА_13 ", вона викреслила цей текст у заяві, тим самим фактично лише виправила помилку, яка була допущена нею при посвідченні даних заяв, однакового змісту від кожного із 11-ти учасників товариства. При цьому обвинувачена наполягала на тому, що вперше побачила ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у приміщенні Шевченківського районного суду м. Львова.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції вірно встановлено, що дії обвинуваченої ОСОБА_7 ґрунтувалися на вимогах закону.

Так, заява про вихід з учасників товариства є документом, зміст якого не суперечить закону і яка не має характеру угоди.

Стаття 10 Закону України "Про господарські товариства" ( в редакції 2009 року) передбачає права учасника товариства: «в) вийти в установленому порядку з товариства; д) здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, в порядку, встановленому законом.»

Стаття 148 Цивільного кодексу України встановлює, що учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право вийти з товариства, повідомивши про свій вихід.

Таким чином, законодавство передбачає, що для виходу з товариства з обмеженою відповідальністю його учасник повинен звернутися із заявою про вихід, а для відчуження часток у статутному капіталі - укласти договір (право власності відповідно до ст.328 ЦК України переходить на підставі правочинів).

У зв`язку з цим, судом першої інстанції встановлено, що свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , ОСОБА_20 та інші 03 травня 2009 року прийшли до приватного нотаріуса ОСОБА_7 для нотаріального посвідчення заяв про їх вихід з товариства з обмеженою відповідальністю "Кордія". Таким чином, зважаючи на вищевказані норми закону, заяви учасників ТОВ "Кордія" про вихід з господарського товариства відповідно до вимог чинного на той час законодавства не могли містити положень або характеру договору.

Згідно із п.260 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004 року і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.2004 за № 283/8882 ( в редакції яка діяла на час здійснення цієї нотаріальної дії) "нотаріус засвідчує справжність підпису на документах, зміст яких не суперечить законові і які не мають характеру угод та не містять у собі відомостей, що порочать честь і гідність людини."

Пункт 261 цієї ж Інструкції встановлює, що "нотаріус, засвідчуючи справжність підпису, не посвідчує факти, викладені у документі, а лише підтверджує, що підпис зроблений певною особою."

Ураховуючи положення зазначених нормативно-правових актів, обвинувачена ОСОБА_7 відповідно до Правил ведення нотаріального діловодства, а саме п.5.4.12, зрозумівши, що не може заява про вихід з числа засновників товариства містити одночасно і елементи договору відчуження, так як у тексті заяви були і слова : "..і передати мою частку майна ОСОБА_13 ", зробила застереження в заявах про вихід з ТОВ "Кордія", написавши після слів "..і передати мою частку майна ОСОБА_13 " - "перекреслене не читати". Таким чином, мало місце виправлення помилки у заявах, шляхом закреслення в текстах заяв слів, які суперечили змісту заяви.

Згідно обвинувального акту від 02 вересня 2016 року, ОСОБА_7 обвинувачувалася у підробленні офіційного документа, а саме у внесенні змін (викреслення) в посвідчувальні нею раніше 11-ти заяв учасників ТОВ "Кордія" про відступлення на користь ОСОБА_13 своїх часток у вказаному товаристві, тим самим сприяла ОСОБА_6 та ОСОБА_5 заволодіти часткою статутного фонду ОСОБА_13 .

Частиною першою статті 358 КК України передбачена кримінальна відповідальність за підроблення іншого документа, який, зокрема, посвідчується приватним нотаріусом, і який надає права чи звільняє від обов`язків, з метою використання його як підроблювачем, так і іншою особою. Даний злочин є предметним. Предметом злочину є ті письмові документи, які посвідчують наявність юридично значимих фактів, і мають своїм джерелом походження, зокрема іншу особу, яка має право посвідчувати відповідні документи.

Предметом даного злочину, передбаченого ст. 358 КК України не визнаються документи, які хоч і мають певне юридичне значення, але не надають конкретних прав або не звільняють від обов`язків.

Предметом злочину, у вчиненні якого обвинувачувалась приватний нотаріус ОСОБА_7 , виступали заяви 11-ти учасників ТОВ "Кордія" про вихід з товариства.

Оскільки посвідчені приватним нотаріусом ОСОБА_7 заяви 11-ти учасників ТОВ "Кордія" про вихід з товариства не могли містити в собі правочину - відчуження частки в товаристві, тому внесенні ОСОБА_7 виправлення (закреслення) у посвідчених нею заявах, не становить складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України, так як не надають певних прав, й не звільняють від обов`язків.

А тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги докази, надані стороною обвинувачення, оскільки вони не підтверджують наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину й навів у вироку належні й достатні мотиви прийнятого рішення, з якими погоджується колегія суддів.

Переконливих доводів на спростування висновків суду першої інстанції апеляційна скарга не містить.

Апеляційні доводи прокурора про невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам закону, а висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, й ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 10 липня 2017 року вирок щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасовано, та призначено в суді першої інстанції новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України.

Висновок суду про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 358 КК, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим та вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідив усі обставини кримінального провадження і дав правильну оцінку дослідженим доказам. Свої висновки щодо дослідження та оцінки доказів суд належним чином мотивував у вироку.

Передбачених ст. 412 КПК України істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення й тягли б за собою скасування виправдувального вироку, судом допущено не було.

Апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування виправдувального вироку.

Покликання прокурора в апеляційній скарзі як на докази винуватості ОСОБА_7 за ч.1 ст. 358 КК України на показання потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , документи нотаріально завірені копії та оригінали заяв учасників ТОВ "Кордія" ОСОБА_25 , ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , за відсутності предмету даного злочину, у своїй сукупності є недостатніми для висновку про наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України.

З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційну скаргу прокурора про скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 необґрунтованою. Вирок суду щодо ОСОБА_7 ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 28 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4