Справа № 297/2105/16-к
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15.05.2018 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , перекладачів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та їх захисника адвоката ОСОБА_15 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження №11-кп/777/76/18 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_9 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 04.08.2017.

Цим вироком:

КАМАРА ФАТУМАТА ЛАЙ, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Конакрі Республіки Гвінея, мешканка АДРЕСА_1 , громадянка Гвінеї, не одружена, що має на утриманні одну малолітню дитину, непрацююча, не судима, засуджена:

- за ч. 3 ст. 332 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на п`ять років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_13 звільнена від відбування призначеного основного покарання, якщо вона протягом трьох років не вчинить нового злочину, з покладенням не неї обов`язків, відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно ст. 77 КК України ухвалено не застосовувати додаткове покарання у виді конфіскації майна.

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Рас Аль-Уюн-Банта Республіки Алжир, мешканець АДРЕСА_2 , громадянин Алжиру, одружений, що має на утриманні двох неповнолітніх дітей, непрацюючий, в порядку ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості, засуджений:

- за ч. 2 ст. 332 КК України на п`ять років позбавлення волі з конфіскацією засобів вчинення злочину.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_14 звільнений від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом трьох років не вчинить нового злочину, з покладенням на нього обов`язків, відповідно до п.п.1,2 ст.76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

-2-

Речові докази: банківську картку «MasterCard» банку «ПриватБанк», картку «Універсальна» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_17 , яка зберігається в кімнаті речових доказів СВ УСБУ в Закарпатській області, на яку накладено арешт, після набрання вироком законної сили ухвалено скасувати та повернути ОСОБА_14 .

Накладений арешт, згідно ухвали слідчого судді Ужгородського міськрайонного судуЗакарпатської області від 11.07.2016, на автомобіль марки «RENAULT», моделі «MEGANE», реєстраційним номерний знак НОМЕР_2 , номер кузова НОМЕР_3 , з ключем запалювання до нього; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_4 на автомобіль марки «RENAULT», моделі «MEGANE», реєстраційним номерний знак НОМЕР_2 , дата реєстрації 13.05.2016 - скасовано та повернуто власнику ОСОБА_18 .

Згідно вироку суду Камара Фатумала Лай та ОСОБА_14 визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Громадянка ОСОБА_19 , будучи мешканкою Закарпатської області, з метою організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, переслідуючи корисливі мотиви, через невстановлених осіб, у липні 2016 року підшукала групу нелегальних мігрантів, у кількості двох осіб, а саме громадянина Конго ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та громадянина Гвінеї ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , які мали намір незаконно потрапити через державний кордон України в Францію.

Камара Фатумата Лай використовуючи мобільний зв`язок, повідомила вказаних нелегальних мігрантів, що зможе організувати їх незаконне переправлення через державний кордон з України в Угорщину, для подальшого їх слідування в Францію, за грошову винагороду в розмірі по 1 500 доларів США з кожного.

З метою успішного досягнення свого злочинного наміру, ОСОБА_13 , у липні 2016 року залучила до вчинення даного злочину свого знайомого громадянина ОСОБА_22 , який постійно проживає в Україні з 2008 року, є мешканцем Львівської області, та який погодився на пропозицію Камари Фатумата Лай спільно з нею здійснити доставку вищевказаних нелегальних мігрантів у район знаходження державного кордону України на території Берегівського району Закарпатської області, після чого показати їм напрямок руху для безперешкодного слідування через державний кордон України, в обхід пунктів пропуску з України в Угорщину.

У відповідності до спільного злочинного задуму, Камара Фатумата Лай 09.07. 2016, керуючи діями ОСОБА_20 та ОСОБА_21 організувала їх прибуття та зустріч в місті Львів, після чого, близько 19 год., поблизу торгівельного центру «Ашан», у місті Львів, здійснила їх посадку в легковий автомобіль марки «Рено Меган», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , за кермом якого перебував ОСОБА_14 , для подальшого їх доставлення на територію Берегівського району Закарпатської області в район знаходження державного кордону України з Угорщиною, з метою незаконного їх переправлення в Угорщину. Перед тим, перебуваючи у місті Львів, до моменту посадки нелегальних мігрантів до вказаного легкового автомобіля, Камара Фатумата Лай отримала від ОСОБА_20 грошові кошти у сумі 1 500 доларів США, а від ОСОБА_21 грошові кошти у сумі 300 доларів та два мобільні телефони «SAMSUNG» і «NOKIA» за організацію незаконного переправлення останніх через державний кордон України до Угорщини.

-3-

У подальшому, реалізуючи спільний злочинний задум щодо незаконного переправлення осіб через державний кордон України, Камара Фатумата Лай та ОСОБА_14 на легковому автомобілі марки «Рено Меган», реєстраційний номерний номер « НОМЕР_2 », супроводжували групу вищевказаних двох нелегальних мігрантів, здійснили їх доставку на територію Берегівського району Закарпатської області в прилеглу до лінії державного кордону України місцевість.

Однак, о 23 год. 50 хв. 09.07.2016 Камара Фатумата Лай та ОСОБА_14 були зупинені військовослужбовцями оперативно-розшукового управління ІНФОРМАЦІЯ_5 між селами Велика Бийгань та Запсонь Берегівського району Закарпатської області, навпроти ділянки відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » ІНФОРМАЦІЯ_7 , на відстані приблизно 800 м. до лінії державного кордону України з Угорщиною, на напрямку 227 прикордонного знаку, при перевозі на автомобілі марки «Рено Меган», номерний знак НОМЕР_2 , громадянина Конго ОСОБА_20 та громадянина Гвінеї ОСОБА_21 , з метою їх незаконного переправлення через державний кордон України в Угорщину.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї, прокурор відділу прокуратури Закарпатської області не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок суду від 04.08.2017, в частині призначеного покарання ОСОБА_13 та ОСОБА_14 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. Ухвалити новий, яким визнати винною ОСОБА_13 за ч.3 ст. 332 КК України та призначити їй покарання у виді сім років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_14 визнати винним за ч.2 ст. 332 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років. На його думку, вирок суду в частині призначеного покарання є невмотивованим, оскільки призначене покарання, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Указує на необгрунтоване застосування судом першої інстанції положення ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_13 , оскільки не враховано, що обвинувачена повністю не визнавала свою вину та давала неправдиві показання з метою уникнення кримінальної відповідальності. При цьому, судом враховано лише, те що ОСОБА_23 Лай вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню дитину, однак не дано належної оцінки тому, що за місцем проживання обвинувачена характеризується посередньо. Крім того, суд першої інстанції необґрунтовано застосував звільнення від відбування покарання щодо ОСОБА_14 , хоча такий раніше вже притягався до кримінальної відповідальності за скоєння аналогічного кримінального правопорушення та давав показання з метою уникнення від кримінальної відповідальності, які повністю спростовані матеріалами кримінального провадження. Просить суд при призначенні покарання обвинуваченим врахувати вимоги Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2013 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якої застосування ст. 69 КК України може мати місце лише за наявності декількох обставин ( не менше двох), що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з врахуванням особи винного. Крім того, судом помилково застосовано ст. 77 КК України при призначенні покарання ОСОБА_13 , хоча така норма не надає суду право не застосовувати додаткове покарання, передбачене санкцією статті. Також, вважає необґрунтованим застосування конфіскації засобів вчинення кримінального правопорушення щодо ОСОБА_14 , незважаючи на те, що такий вид конфіскації виключено із ч. 2 ст. 332 КК України, відповідно до Закону України №1019-VIII від 18.02.2016.

-4-

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, доводи апеляційної скарги, думку прокурора на підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та їх захисника адвоката ОСОБА_15 , які просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права в кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду із прав людини.
Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також ч. 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності до вимог ч.ч.4, 6 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, коли воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, коли сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

-5-

Пунктом 3.2.1. розділу ІІІ «Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання», затвердженої наказом ДСА України № 108 від 20.09.2012 року (далі Інструкція), секретар або інший працівник апарату суду перед початком роботи зобов`язаний, серед іншого, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофони, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

Під час звукового запису секретар або інший працівник апарату суду здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль рівня запису в спеціальній області у програмі звукового запису та контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом (пункт 3.3.2. розділу ІІІ Інструкції). У разі необхідності секретар або інший працівник апарату суду звертається до судді (головуючого у судовому засіданні) з проханням звернутися до учасників судового процесу (процесуальної дії) говорити голосніше (пункт 3.3.3. розділу ІІІ Інструкції). У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду доповідає судді (головуючому у судовому засіданні) про неможливість подальшого звукового запису судового засідання (процесуальної дії) та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора (пункт 3.3.4. розділу ІІІ Інструкції).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що наявний в матеріалах справи технічний носій №455 (робоча копія) взагалі не містить технічного фіксування судового розгляду, які відбувалися 08.09., 27.09, 28.10, 05.12.2016, 18.01., 01.03, 18.04, 17.05.2017, в ході яких відбувався розгляд кримінального провадження щодо Камара Фатумала Лай та ОСОБА_14 .

Так, при прослуховуванні архівних копій записів технічних носіїв інформації, які надані на вимогу апеляційного суду, апеляційним судом встановлено, що на архівному технічному носії №455/67/2017, на якому зафіксовано судове засідання від 28.10.2016 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , звукозапис засідання відсутній. При цьому, зі змісту журналу судового засідання вбачається, що 28.10.2016 судом першої інстанції було розпочато судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та виконано , передбачені ст. ст.348-351 КПК України процесуальні дії.

Наведене свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст.107 КПК України.

У відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

-6-

Колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.
Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів обвинувачених, перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.

При цьому істотним порушенням КПК України є не тільки відсутність технічного запису судового процесу, а й його наявність у неповному обсязі та незадовільній якості, що унеможливлює його відтворення і перевірку доводів апеляційної скарги, а також досліджені судом першої інстанції докази.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є істотними і такими, що перешкодили суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження, що є безумовною підставою для скасування вироку.

Отже, апеляційним судом установлено порушення п.7 ч. 2 ст.412 КПК України, що відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.415 цього Кодексу є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Крім того, зважаючи на часткову відсутність фіксування судового провадження у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на технічному носії інформації, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, дати їм відповідну оцінку та прийняти законне і обгрунтоване рішення.

Згідно п.3 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а крім того, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_13 , обвинуваченої за ч.3 ст.332 КК України та ОСОБА_14 , обвинуваченого за ч.2 ст.332 КК України, місцевим судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, які мають значення для правильного вирішення кримінального провадження, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення, відповідно до ст.415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.

-7-

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, в тому числі щодо особи обвинувачених, тяжкості кримінального правопорушення, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також покарання яке оскаржується із застосуванням ст. 75 КК України, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам ст..370 КПК України.

Оскільки підставами для скасування вироку суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів позбавлена можливості перевірити решту доводів апеляційної скарги.

Крім того, апеляційний суд вважає, що при обставинах заперечення обвинуваченими ОСОБА_13 та ОСОБА_14 своєї вини в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях, застосування ст.ст. 69, 75 КК України є необґрунтованим і таким, що порушує загальні засади призначення покарання.
Із врахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 04.08.2017 - скасуванню, а матеріали кримінального провадження направленню до суду першої інстанції на новий розгляд.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 04.08.2017 по кримінальному провадженні щодо ОСОБА_13 , обвинуваченої за ч.3 ст.332 КК України та ОСОБА_14 , обвинуваченого за ч.2 ст.332 КК України скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: