АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №616/365/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/513/18 Суддя доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.1, 3 ст.185 КК України
УХВАЛА
07 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
-головуючого ОСОБА_2 ,
-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
-при секретарі ОСОБА_5 ,
-за участю прокурора ОСОБА_6 ,
-обвинуваченого ОСОБА_7 ,
-потерпілих ОСОБА_8 ,
-представника потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження №11кп/790/513/18 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілої ОСОБА_8 на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 13 вересня 2017 року, -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Андріївка Великобурлуцького району Харківської області, громадянина України, українця, із базовою загальною середньою освітою, не маючого постійної роботи, одруженого, має на утриманні трьох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.06.2007 року Дворічанським районним судом Харківської області за ч.3ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, іззастосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;
- 19.08.2009 року Великобурлуцьким районним судом Харківської області за ст.297, ст.71 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі, звільнений 28.09.2012 року після відбуття строку покарання,
засуджено:
-за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
-за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Як установив суд, 29 березня 2017 року близько 21 год. ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення майна, шляхомдемонтажу замикаючої навісної шини, таємно проник до приміщення сараю, що розташований на території домоволодіння, що належить ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , зайшов до приміщення сараю, звідки таємно викрав: електродриль марки МАТRІХ модель ЕDЕ вартістю 73 грн.; акумуляторний шуруповерт марки МАТRІХ модель СD 14,4 V вартістю 96 грн.; мотокосу марки Stern модель GGT 1600 С вартістю 1541 грн., які виніс з двору та сховав у кущах неподалік домоволодіння. Після цього ОСОБА_7 повернувся до приміщення вищевказаного сараю, звідки таємно викрав хлібопіч марки ZELMER модель 43Z011, вартістю 488 грн., розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав матеріальний збиток ОСОБА_8 на загальну суму 2 198 грн.
Також ОСОБА_7 28 червня 2017 року, діючи повторно, близько 21.00 год., маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, таємно викрав з земельної ділянки, що перебуває у володінні ОСОБА_10 та розташована неподалік с.Садовод на території Андріївської сільської ради Великобурлуцького району Харківської області, часник загальною вагою 94,950 кг, вартістю 4 937 грн. 40 коп.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування кримінального закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступнею тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що при призначенні покарання судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_7 скоїв умисне тяжке кримінальне правопорушення, посягнувши на приватну власність громадян; раніше неодноразово судимий, що характеризує його як особу схильну до вчинення корисливих злочинів та про високий рівень суспільної небезпечності останнього. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, та призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, відповідно до ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань визначити остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 ставить питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначила, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 має дві непогашені судимості за умисні злочини проти власності, що на думку потерпілої свідчить про стійку спрямованість останнього на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя; проігнорував висновки органу пробації, щодо неможливості виправлення особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк. Указала, що мотивуючи свої висновки, суд першої інстанції послався на дані про особу обвинуваченого, однак не навів у вироку переконливого обґрунтування тому, що зазначені обставини свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання. Вважає, що призначене за ч.3 ст.185 КК України покарання у мінімальних межах, передбачених санкцією даної статті КК України є неприпустимим та суперечить загальним засадам призначення покарання. Просить ухвалити апеляційним судом вирок, яким призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; потерпілу ОСОБА_8 та її представника ОСОБА_11 , які підтрималискаргу потерпілої та частково скаргу прокурора; обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої підлягають задоволенню частково.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.
При цьому судом враховано характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжкого, вартість викраденого, повернення викраденого потерпілим, дані про особу обвинуваченого, який має дві непогашені судимості, одружений, є батьком багатодітної родини (має трьох неповнолітніх дітей), за місцем проживання характеризується позитивно.
Суд також взяв до уваги щире каяття обвинуваченого та соціально-психологічну характеристику органу пробації, згідно якої ОСОБА_7 тривалий час не вживає алкоголь, працює механізатором без оформлення трудових відносин з роботодавцем, має добрі соціальні зв`язки з рідними і близькими, відносини в родині добрі, готовий до зміни способу життя, не схильний до агресії.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.
Тому апеляційні скарги прокурора та потерпілої в цій частині задоволенню не підлягають.
Разом з тим, доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілої про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, є обґрунтованими.
Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд у повній мірі не врахував, що раніше обвинувачений неодноразово судимий, засуджувався в тому числі за вчинення умисного корисливого злочину і після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив аналогічні корисливі правопорушення, одне з яких згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 .
З урахуванням викладеного колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, а тому застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України вважає безпідставним, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.
Однак, згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.
З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 13 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: