АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/1421/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №646/6873/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч. 1,2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників-адвокатів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_10 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11 серпня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Санкт-Петербург Російської федерації, українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, який офіційно не працює, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.ч.1,2 ст.307 КК України, та йому призначено покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Харкова, українку, громадянку України, одружену, з вищою освітою, яка офіційно не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

визнано винною у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та їй призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього її майна.
Обрано ОСОБА_9 та ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком чинності.

Вироком районного суду встановлено, що ОСОБА_9 , 28.01.2015 року приблизно о 22:00 годині, знаходячись по пр. Гагаріна, 167/1 в м. Харкові неподалік від супермаркету «Сільпо», реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, з метою незаконного збагачення, отримав від раніше знайомого ОСОБА_11 , який виступав як покупець за оперативною закупкою, грошові кошти в сумі 1000 гривень за передачу психотропної речовини амфетаміну.
При невстановлених в ході досудового розслідування обставинах ОСОБА_9 придбав психотропну речовину - амфетамін для подальшого збуту. Після чого повідомив ОСОБА_11 , що він може забрати вищевказану особливо небезпечну психотропну речовину з приміщення магазину «АТБ», розташованого по пр. Гагаріна, 168 в м. Харкові, а саме з ячейки схову № 126, передавши при цьому ключ від вищевказаної ячейки. За вказівкою ОСОБА_9 закупний ОСОБА_11 направився за вказаною адресою, де забрав пачку з-під цигарок ТМ «President», в середині якої знаходився полімерний пакет з фіксатором, в середині якого знаходились п`ять фольгованих згортків з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи № 178 від 09.02.2015р. є речовиною масою 0,0229 грам, 0,0230 грам, 0,0255 грам, 0,0231 грам, 0,0254 грам, що містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, маса якого в перерахунку на масу представленої речовини складає: 0,0033 грама, 0,0024 грама, 0,0040 грам, 0,0037 грам, 0,0034 грам, яку залишив йому ОСОБА_9 .
Крім того, ОСОБА_9 вступивши з ОСОБА_10 у злочинну змову, направлену на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, діючи повторно, 16 березня 2015 року о 17 годині 40 хвилин знаходячись напроти будинку АДРЕСА_3 , виконуючи свою роль у злочинній змові, з метою незаконного збагачення, від ОСОБА_11 , який виступив як покупець за оперативною закупкою, отримав грошові кошти в сумі 1000 гривень за подальший незаконний збут психотропної речовини амфетаміну. Після чого ОСОБА_9 незаконно придбав при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах психотропну речовину амфетамін, з метою подальшого її збуту ОСОБА_11 . Надалі ОСОБА_9 помістив вищевказану психотропну речовину у жерстяну банку з-під безалкогольного напою «Non-Stop», яку поставив на гучномовець в середині кабіни ліфту під`їзду будинку АДРЕСА_4 , де незаконно її зберігав з метою збуту.
ОСОБА_10 , виконуючи свою злочинну роль, повідомила ОСОБА_11 у телефонній розмові про те, що він може забрати вищевказану психотропну речовину з жерстяної банки, що знаходиться на гучномовці в середині кабіни ліфту у будинку АДРЕСА_4 . ОСОБА_11 діючи за вказівкою ОСОБА_10 , за вказаною адресою дістав з жерстяної банки з-під безалкогольного напою «Non-Stop» полімерний пакет з фіксатором, в середині якого знаходились шість згортків з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка, згідно висновку судової експертизи № 651 від 24.04.2015, містить у своєму складі амфетамін, загальною масою 0,0689 грама.
Крім того, ОСОБА_9 08 квітня 2015 року приблизно о 22 годині 16 хвилин, знаходячись напроти будинку 86 «А» по вул. Григоровській в м. Харкові, з метою незаконного збагачення, о 22 годині 17 хвилин передав ОСОБА_11 , який виступив як покупець за оперативною закупкою, фольгований згорток прямокутної форми з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка, згідно висновку судової експертизи № 561 від 10.04.2015р., містить у своєму складі амфетамін, загальною масою 0,0201 грама, який придбав при невстановлених обставинах у невстановленої в ході досудового розслідування особи та незаконно зберігав при собі з метою подальшого її збуту. За що ОСОБА_11 заплатив ОСОБА_9 250 грн.
08.04.2015 в період часу з 23:35 до 00:48 години на підставі ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 23.03.2015 р., було проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , в ході проведення якого було виявлено та вилучено два фольгованих згортки прямокутної форми однакового розміру, з порошкоподібною речовиною білого кольору, котра, згідно висновку судової експертизи № 560 від 10.04.2015 р., містить у своєму складі амфетамін, загальною масою 0,031 грама.

В апеляційних скаргах:

-захисник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок відносно ОСОБА_9 та закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. В обґрунтування скарги вказала, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначила, що вилучені 08.04.2015 р. за місцем проживання ОСОБА_9 наркотичні засоби він зберігав для власного споживання, мети їх збуту не мав. На думку захисника, вирок ґрунтується на припущеннях, вина обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України не доведена, по справі має місце провокування правоохоронними органами ОСОБА_12 на вчинення злочинів. Звертає увагу, що кримінальне провадження було порушено за заявою ОСОБА_13 , який надалі виступає по справі як понятий, що є порушенням вимог ч. 7 ст. 223 КПК України, закупний підбурював ОСОБА_12 на продаж йому наркотичних засобів, даних про протиправну діяльність щодо інших осіб не встановлено, походження грошових коштів, що були використані при оперативній закупівлі невідоме. Крім цього, посилається на дані, що позитивно характеризують особу ОСОБА_9 ;

-захисник ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок, застосувати до обвинуваченої положення ст. 69 КК України та призначити їй покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком. Зазначив, що вирок є занадто суворим, адже ОСОБА_10 фактично визнала вину, розкаялася, її участь у вчиненому злочині є незначною. Просить врахувати, що обвинувачена має батьків похилого віку, які страждають на ряд хронічних захворювань, потребують допомоги, інших дітей не мають, стан здоров`я матері обвинуваченої у зв`язку із пережитими стресами значно погіршився;

-обвинувачена ОСОБА_10 просить змінити вирок, застосувати до неї положення ст.ст. 69, 75 КК України та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі. В обґрунтування апеляції вказала доводи, що є аналогічними тим, які викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 . Крім цього, зазначила, що наркотичний засіб не збувала, піддалася впливу ОСОБА_9 та відповіла на телефонний дзвінок закупного ОСОБА_11 , під час перебування під вартою усвідомила свої помилки, в майбутньому порушувати закон не буде.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка вважала вирок районного суду законним та обґрунтованим; захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляції; обвинувачену ОСОБА_10 , яка підтримала власну апеляцію та апеляцію адвоката ОСОБА_8 ; обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав апеляцію адвоката ОСОБА_7 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Дане кримінальне провадження за вказаними вище апеляційними скаргами вже було предметом розгляду апеляційного суду, за результатами якого 02.03.2017 року постановлена ухвала, апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_10 та її захисника адвоката ОСОБА_8 задоволені частково, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 залишена без задоволення; вирок Червонозаводського районного суду міста Харкова від 11 серпня 2016 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в частині покарання, призначеного ОСОБА_10 , змінено; пом`якшено ОСОБА_10 покарання за цим вироком, із застосуванням ст.69 КК України, - до 2 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є її власністю; в решті вирок суду залишено без змін.
Зазначена ухвала апеляційного суду була оскаржена в касаційному порядку засудженим ОСОБА_9 та захисником ОСОБА_7 .
Ухвалою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13.02.2018 року касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 задоволено частково, ухвала апеляційного суду Харківської області від 02 березня 2017 року відносно ОСОБА_9 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПКвідносно ОСОБА_10 скасована та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Згідно з ч. 2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
Статтею 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Частиною 1 ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За змістом ч.ч. 1,2 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
При цьому, згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.
При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачені та захисники просили визнати недопустимими ряд доказів у зв`язку з тим, що вони були отримані в результаті проведення негласних слідчих дій із порушенням кримінального процесуального закону; дати оцінку фактам підбурювання до вчинення злочинів з боку працівників правоохоронних органів з огляду на практику ЄСПЛ з цього питання.
Проте, районний суд не дав належної оцінки вказаним доводам сторони захисту, не перевірив законність проведення негласних слідчо-розшукових дій, належно не мотивував своє рішення щодо відхилення позиції обвинувачених та захисників про наявність по справі провокації злочину.
Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що оперативні закупки від 28 січня, 17 березня та 09 квітня 2015 року були проведені на підставі доручень слідчого Червонозаводського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, виданих в порядку ст. 40 КПК. Однак, відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, в даному рішенні обов`язково викладаються обставини, що свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину.
Наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст. 94 КПК України, належними, допустимими, достовірними докази, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованих обвинуваченим злочинів.
Вказані дані свідчать про те, що при розгляді кримінального провадження судом не досліджено обставини, які могли істотно вплинути на його висновки, що, в свою чергу, виключає можливість встановлення вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та постановленні вироку було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню.
Апеляційні доводи захисника ОСОБА_7 в даній частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обовязкові вимоги у ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам обвинуваченої ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 щодо неправильного призначення покарання, адвоката ОСОБА_7 щодо відсутності достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 , незаконної участі при проведенні слідчих дій у якості понятого ОСОБА_13 , незаконного проведення оперативної закупівлі у зв`язку з не встановленням походження грошових коштів, але ці апеляційні доводи можуть бути враховані судом при новому розгляді кримінального провадження.
При новому розгляді суду слід усунути вказані в даній ухвалі та ухвалі Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13.02.2018 року недоліки, повно та всебічно дослідити обставини справи та ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення.
Враховуючи, що вирок районного суду, яким щодо ОСОБА_9 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань (№ 27), підлягає скасуванню, колегія суддів вважає необхідним розглянути питання щодо продовження такого строку.
Оцінивши сукупність обставин, передбачених ст.178 КПК України, а саме: тяжкість покарання, визначеного санкціями статей обвинувачення, дані про особу ОСОБА_9 , який до взяття під варту не працював, реєстрації за місцем проживання не мав, колегія суддів вважає наявними ризики, передбачені п.п. 1,3,5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: ризик того, що ОСОБА_9 може переховуватись від суду; ризик вчинення ним іншого кримінального правопорушення; здійснення спроби незаконного впливу на свідків.
У зв`язку з викладеним, запобіжний захід щодо ОСОБА_9 у виді тримання під вартою підлягає продовженню.
Підстав для зміни запобіжного заходу на більш м`який немає, оскільки у апеляційного суду відсутні дані про зміну обставин, щодо наявності ризиків, що існували під час обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Стосовно обвинуваченої ОСОБА_10 питання про продовження строку запобіжного заходу не розглядається, оскільки вона була звільнена з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання, призначеного з урахуванням ухвали апеляційного суду Харківської області від 02.03.2017 року, та касаційні скарги про погіршення її становища учасниками кримінального провадження не подавалися.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 11 серпня 2016 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 тримання під вартою продовжити до 14 жовтня 2018 року.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді: