Дата документу Справа № 314/2049/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/905/18
Єдиний унікальний № 314/2049/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.309 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 26 січня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Запоріжжя, громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, не працюючого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
11.05.2004 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до 4-х років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;
12.04.2005 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.187, ст.ст.69, 71 КК України до 5-ти років 6-ти місяців позбавлення волі, звільнений 28.07.2010 року по відбуттю строку покарання;
23.07.2014 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.187, ч.1 ст.263, ст.70 КК України до 7-ми років 6-ти місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, невідбутий строк позбавлення волі складає 3 роки 8 місяців 9 днів,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ст.71 КК України, частково приєднано до призначеного покарання невідбуту ОСОБА_7 частину покарання згідно вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23.07.2014 року, у виді 3 років 8 місяців 9 днів позбавлення волі з конфіскацією всього майна, та призначено йому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 місяців з конфіскацією всього майна.
Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі обчислюється з моменту набрання цим вироком законної сили.
Обрано засудженому ОСОБА_7 запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року), зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з 30.05.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року), зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з 21.06.2017 року до дня набрання цим вироком законної сили, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні у розмірі, що становить 742,20 грн.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 27.04.2017 року, приблизно о 13 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, знайшовши біля їдальні ДУ «Софіївська виправна колонія (№ 55)», де він відбував покарання, 4 згортки з наркотичним засобом метадоном масою 0,0525 гр. в перерахунку на основу, незаконно привласнив його та незаконно зберігав при собі у натільному чохлі без мети збуту для особистого вживання, поки у той же день приблизно о 20 годині 30 хвилин цей наркотичний засіб не був вилучений у нього працівниками поліції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність своєї вини, вважає, що судом першої інстанції невірно зараховано йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Оскільки апеляційним судом йому вже зараховувався строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, при ухваленні вироку судом першої інстанції допущено помилку при застосуванні ст.71 КК України та приєднав йому фактично 1 місяць і 21 день. Апелянт вважає, що фактично строк його відбування покарання складає 6 років 9 місяців 9 днів.

Враховуючи викладене обвинувачений просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення 1 день за 2 дні позбавлення волі.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу; думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення за обставин вказаних у вироку, розмір і вид призначеного покарання за вчинене кримінальне правопорушення в апеляції не оскаржуються.

Доводи апелянта на предмет того, що суд неправильно розрахував строк остаточного покарання при призначенні йому покарання за сукупністю вироків є необґрунтованими адже вказаний строк було призначено з урахуванням ухвали Апеляційного суду Запорізької області і невідбутий строк за попереднім вироком дорівнював 3 роки 8 місяців 9 днів. Крім того, судом було застосовано принцип не повного, а часткового приєднання покарання тому вважати неправильним рішенням суду в частині остаточно призначеного покарання у виді 3 років 10 місяців, надто суворим, підстав не має.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи ОСОБА_7 про необхідність застосування щодо нього положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) і зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, до набрання вироком законної сили.
До моменту набрання вироком законної сили Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст.72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч.5 ст.72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: «Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість». Водночас, частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: «Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі».

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН «Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти» від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).

Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_8 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі). (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_8 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України» від 22 лютого 2000 року № 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, статті 73 Закону України «Про Конституційний Суд України», частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011 року).

З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає необхідним вирок в цій частині змінити і виключити із вироку вказівку про зарахування ОСОБА_9 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 до часу набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі і зарахувати йому у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 до 07.06.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції може змінити вирок також і в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно резолютивної частини вироку суду першої інстанції, судом зазначено, що строк відбуття покарання у виді позбавлення волі обчислюється з моменту набрання цим вироком законної сили.
Однак, як вбачається зі змісту вироку та матеріалів кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 30.05.2017. Крім того судом здійснено зарахування обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 30.05.2017 по 21.06.2017.
Таким, чином колегія суддів вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку вказівку про обчислення строку відбуття покарання у виді позбавлення волі з моменту набрання цим вироком законної сили.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 26 січня 2018 року, відносно ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про те, що строк відбуття покарання у виді позбавлення волі обчислюється з моменту набрання цим вироком законної сили.
Обчислювати строк покарання у виді позбавлення волі з 30.05.2017 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_9 , зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 07.06.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4