Справа № 126/295/16-к
Провадження №11-кп/772/423/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000942 від 22.12.2015 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_9 на вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 28.12.2017, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Колінцівці Хотинського району Чернівецької області, громадянина України, українця, освіта неповна середня, неодруженого, непрацюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого 01.10.2013 Хотинським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до обмеження волі строком два роки шість місяців двадцять п`ять днів, ухвалою Долинського районного суду Івано-Франківської області від 11.07.2014 скорочено невідбуту частину покарання на підставі ст. 6 ЗУ «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014, визначено у відповідності до вимог ст. 11 ЗУ «Про амністію у 2014 році» новий строк покарання один рік один місяць та одинадцять днів обмеження волі,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152 КК України і призначено йому покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з 22 .12.2015.

Зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22.12.2015 по 20.06.2017 включно, який обраховувати із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 до дня набрання вироком законної сили із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Обраний щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено незмінним.

Вартість проведеної в кримінальному провадженні судової дактилоскопічної експертизи, в розмірі 614,40 грн. постановлено компенсувати за рахунок держави.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою Бершадського районного суду Вінницької області від 24.12.2015.

Вирішено питання з речовими доказами.

Судом визнано доведеним, що 22.12.2015 близько 01 години 00 хвилин в с. Хмарівка Бершадського району Вінницької області ОСОБА_7 , перебуваючи в житловому будинку ОСОБА_11 , який розташований по АДРЕСА_2 , після розпиття спиртних напоїв з неповнолітньою ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , всупереч її волі почав її обіймати та цілувати. У відповідь ОСОБА_12 відштовхнула ОСОБА_7 від себе руками та вдарила рукою по обличчю. ОСОБА_7 з метою вступу з неповнолітньою в статеві зносини повалив масою тіла ОСОБА_12 на ліжко, наніс їй один удар кулаком в область лоба та всупереч її волі вступив із нею в статеві зносини природнім способом.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №215 від 22.12.2015 у ОСОБА_12 встановлені тілесні ушкодження у вигляді: забою м`яких тканин на лобі з синцем блідо-блакитного кольору з червоним центром; синців на задній поверхні лівого плеча та в області проекції розгинальної поверхні правого променево-зап`ястного суглобу; саднини на долонній поверхні 4-го пальця лівої кисті та двох садин на шкірі в області проекції обох ліктьових суглобів, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не потягли за собою короткочасного розладу здоров`я.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 просить вирок щодо нього скасувати, провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, посилаючись на його незаконність у зв`язку із однобічністю та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд при винесенні вироку надав перевагу показанням потерпілої ОСОБА_12 .

Вказує, що органом досудового розслідування не зібрано і в судовому засіданні не здобуто доказів, які підтверджують його вину.

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що суд першої інстанції необґрунтовано та незаконно призначив м`яке покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , зокрема прокурор вважає, що районний суд при призначенні покарання не надав належної оцінки особі обвинуваченого.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки попередній вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 01.02.2017 щодо ОСОБА_7 був скасований апеляційним судом Вінницької області 04.05.2017 не з підстав м`якості призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи: обвинуваченого та його захисника на обґрунтування апеляційної скарги; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи сторін, колегія апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню , а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, враховуючи наступне.

Основним доводом апеляційної скарги захисника обвинуваченого є те, що насильницькі дії у відношенні до потерпілої ОСОБА_12 . ОСОБА_7 не вчиняв, а до показань свідків слід відноситись критично.

Обставини, на які посилається захисник обвинуваченого, спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 які підтвердили показання потерпілої про наявність дій обвинуваченого ОСОБА_7 у відношенні до ОСОБА_12 22.12.2015, спрямованих на зґвалтування останньої, її стан, та зазначили, що потерпіла плакала, була схвильована, розповідала подробиці зґвалтування та на ній видно було тілесні ушкодження. Показання потерпілої та свідків є повними і допустимими для визнання їх одними з доказів вчинення вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_7 у відношенні до ОСОБА_12 .

Дії обвинуваченого вірно кваліфіковано як органом досудового розслідування, так і судом за ч. 3 ст. 152 КК України, зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства щодо неповнолітньої.

Суд першої інстанції дослідив у судовому засіданні всі зібрані у справі докази, відповідно до вимог ст.ст. 368, 370, 374 КПК України всебічно, повно і об`єктивно розглянув усі обставини справи, перевірив усі доводи обвинувачення і захисту, оцінив їх за своїм внутрішнім переконанням, сформулював у вироку обвинувачення, визнане доведеним, виклав результати дослідження і аналізу доказів, зазначив мотиви, з яких визнав обвинуваченого винуватим, відкинув його показання щодо заперечення ним своєї вини за ч. 3 ст. 152 КК України, доведеної належними і допустимими доказами, дав правильну оцінку показанням потерпілої, свідків, вирішив усі питання, що вирішуються судом при постановленні вироку і належно вмотивував свої висновки.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні ним кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується сукупністю доказів.

Висновок суду щодо доведеності вини відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтується на зібраних та досліджених у судовому засіданні доказах, що були предметом перевірки судом апеляційної інстанції.

Інші доводи апелянта не можуть вплинути на законність і обґрунтованість судового рішення, судовий розгляд справи проведено з дотриманням кримінального процесуального закону з повним дослідженням усіх обставин справи в їх сукупності.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то, призначаючи його, суд першої інстанції, на противагу доводам прокурора, врахував і ступінь тяжкості вчиненого злочину, і дані про особу засудженого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, офіційно не працював, та вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння, як обтяжуючу його покарання обставину.

Також, на думку колегії суддів, безпідставними є посилання прокурора на необхідність посилення обвинуваченому покарання з урахуванням вчинення злочину щодо неповнолітньої та суспільну небезпеку особи обвинуваченого, оскільки ці обставини знайшли своє відображення в кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 152 КК України, а інші обставини, на які посилається прокурор, суд врахував при призначенні ОСОБА_7 покарання.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання саме у виді позбавлення волі, проте підстав для призначення ОСОБА_7 покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі, як зазначив прокурор в засіданні апеляційного суду, не вбачає.

Водночас, зважаючи на позицію обвинуваченого в апеляційній інстанції про те, що він повністю визнає свою вину у вчиненні статевих зносин із застосуванням фізичного насильства щодо неповнолітньої ОСОБА_12 , дає належну оцінку своїй поведінці та кається, що слід визнати обставиною, яка пом`якшує покарання, віктивну поведінку потерпілої ОСОБА_12 колегія суддів вважає можливим пом`якшити покарання, призначене ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК України до мінімальної межі передбаченої санкцією статті, а саме до 7 років позбавлення волі, оскільки саме таке покарання, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає необхідним змінити вирок суду в частині призначеного покарання.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Суд першої інстанції, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання зарахував обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 до дня набрання вироком законної сили із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 383-VІІІ від 26.11.2015, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 були внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, які набули чинності 21.06.2017 та діяли на момент ухвалення вироку, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Проте, відповідно до вимог ч. 2 ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Судом першої інстанції неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 28.12.2017 щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 152 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 22.12.2015 до дня набрання вироком законної сили із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:(підписи)
Згідно з оригіналом. Суддя: