АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/76/18 Справа № 204/2174/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000615 від 28 березня 2017 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, незареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.25.11.1993 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 82,ч.3 ст. 86-2, ч.3 ст. 144, 42 КК України ( в редакції 1960 р.) до 8 років позбавлення волі;

2.08.11.2001 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.229-6 КК України ( в редакції 1960 р.) до 1 року позбавлення волі;

3.10.01.2003 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ст. 395, ч.4 ст. 74 КК України до 4 місяців арешту;

4.28.09.2004 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ст. ч.2 ст. 15, ч.3 ст.185, 69 КК України до 1 року і 6 місяців позбавлення волі;

5.22.07.2008 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

6.28.05.2012 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;

7.05.09.2013 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік;

8.17.10.2013 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2ст.15, ч.2 ст.185, 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

9.23.10.2013 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2ст.15, ч.2 ст.185, 75, 76 КК України до 1 року і 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік;

10.04.11.2013 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309, 75, 76 КК України до 2 років і 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

11.12.02.2014 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ст. 71 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі;

12.10.08.2016 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року і 6 місяців позбавлення волі;

13.27.02.2017 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений із зали суду по відбуттю покарання;

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання обвинуваченому та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі.
В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.
На думку сторони обвинувачення рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим. Суд першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання в порушення вимог закону не врахував, що ОСОБА_7 раніше вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які відповідно до вироків 25.11.1993, 10.01.2003, 28.09.2004, 22.07.2008, 28.05.2012, 05.09.2013, 04.11.2013, 23.10.2013, 17.10.2013, 10.08.2016, 27.02.2017 був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, зокрема 11 разів до реальної міри покарання.
В апеляційній скарзі прокурор наголошує, що ОСОБА_7 має не зняті, не погашені у встановленому законом порядку судимості за скоєння умисних, корисливих злочинів проти власності, визнаний судом винним у вчиненні злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, що свідчить про відсутність у засудженого наміру стати на шлях виправлення та перевиховання про стійкий криміногенний характер його особи.
Обвинувачений будучи звільненим із зали суду за відбуттям покарання 27.02.2017 року, 22.03.2017, тобто через 23 дні вчинив новий умисний злочин проти власності, передбачений ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім того, в апеляційній скарзі прокурор наголошує, що, суд недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, покладено обов`язки відповідно п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , повторно, 22 березня 2017 року о 12 годині 48 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «JYSK» ТОВ «ЮСК Україна», розташованого за адресою: вул. Титова, 36 в м. Дніпро, маючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з вітрини магазину таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «ЮСК Україна», а саме: комплект постільної білизни «Lego Batman 1,5» у кількості 2 упаковки, вартістю 1096, 06 гривень за одну упаковку, загальною вартістю 2192,12 гривень, при цьому викрадене майно сховав у пакет, після чого виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, пройшов через касову зону до виходу з магазину, не сплативши за товар, таким чином спричинивши власнику ТОВ «ЮСК Україна» матеріальну шкоду в сумі 2192, 12 гривень, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, бо обвинувачений був затриманий працівниками охорони магазину.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, доводи обвинуваченого який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.

Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження у скороченому порядку ч.3 ст. 349 КПК за згодою учасників кримінального провадження, оскільки фактичні обставини та правильність кваліфікації кримінального правопорушення скоєного ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України ніким не оспорювалася. Судом вимоги ч.3 ст. 349 КПК України виконані у повному обсязі.
Однак, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Враховуючи те, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимогст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання,на думку колегії суддів, судом першої інстанції, при визначенні кримінального покарання обвинуваченому не були виконані вимог ст. 65 КК України, відповідно до якої суд, з урахуванням тяжкості скоєного та особи обвинуваченого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 2 листопад 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання. Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

Згідно з частиною другої статті 50 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Разом з цим, як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 вчинив повторне таємне викрадення чужого майна, є особою, яка суспільно корисною працею не зайнята, раніше судимий 13 разів (вироки від 25.11.1993, 10.01.2003, 28.09.2004, 22.07.2008, 28.05.2012, 05.09.2013, 04.11.2013, 23.10.2013, 17.10.2013, 10.08.2016, 27.02.2017)

Вказані обставини свідчать про суспільну небезпечність обвинуваченого та відсутність підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
За таких обставин, вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст.ст.413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Обговорюючи питання про призначення покарання, колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, оскільки обвинуваченим вчинено корисливий злочин середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, після звільнення із зали суду 27 лютого 2017 року вчинив кримінальне правопорушення 22 березня 2017 року, тобто висновків для себе не зробив та скоїв знову злочин середньої тяжкості проти власності, оскільки не має постійного джерела доходу та вирішує питання свого матеріального забезпечення шляхом посягання на чуже майно.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання пом`якшуючою обставиною - визнання вини обвинуваченим, оскільки це було встановлено у суді першої інстанції саме при розгляді провадження за правилами ст. 349 КПК.
Однак, колегія суддів не може погодитися з висновками суду щодо наявності обтяжуючої обставини- рецидиву злочину, оскільки суд визнав доведеною вину ОСОБА_7 у вчинені таємного викрадання чужого майна, за признаком повторності.
В даному випадку слід враховувати вимоги ч.4 ст. 67 КК , якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставин, що його обтяжує.
Виходячи з вище викладеного, суд першої інстанції безпідставно визнав обтяжуючою обставиною- рецидив злочину.
Таким чином, враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого та з урахуванням поведінки обвинуваченого, а також відсутності бажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення, його суспільну небезпеку колегія суддів з метою справедливості та законності призначення покарання, вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, але в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України.
На думку колегії суддів, саме таке покарання є необхідним і достатнім та справедливим для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Виключити з вироку обтяжуючу обставину рецидив злочину
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим - в той же строк, з моменту вручення копії вироку.
Судді апеляційного суду:
---------------------- ----------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4