Справа № 154/1808/16 Провадження №11-кп/802/111/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 листопада 2018 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 21грудня 2017 року, яким -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка та жителька АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одружена, приватний підприємець, не судима,

визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 1200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20400 гривень із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави залишений без розгляду.

Вироком вирішено питання про судові витрати.

В С Т А Н О В И В

ОСОБА_8 визнана винною та засуджена за те, що вона, обіймаючи посаду головного державного податкового ревізора-інспектора відділу організації та супроводження перевірок платників податків управління податкового та митного аудиту ГУ ДФС в області, будучи службовою особою, представником органу виконавчої влади, виконуючи функції працівника правоохоронного органу, в період з 20.05.2015 до 07.07.2015, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, діючи умисно, прийняла рішення про використання наданої їй влади і службового становища всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди.
Зокрема, згідно наказу №222 від 08.05.2015 керівництва Володимир- Волинської ОДПІ ГУ ДФС в області, та відповідно до направлень від 20.05.2015, службовим особам ДФС в області, в тому числі ОСОБА_8 доручено провести планову документальну виїзну перевірку ДП «Володимир-Волинське лісомисливське господарство» () з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2013 до 31.12.2014, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2013 до 31.12.2014 (далі планову документальну виїзну перевірку). Термін проведення вказаної перевірки відповідними наказами визначено з 20.05.2015 до 10.06.2015.
В ході проведення вказаної вище перевірки ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, у першій половині червня 2015 року, більш точна дата не встановлена, виявивши недотримання податкового законодавства при взаємовідносинах лісомисливського підприємства з Компанією «Zortex Business LLP», в результаті чого адміністрацією суб`єкта господарювання, що перевірявся, не сплачено податків до бюджету на загальну суму 560528 грн. вирішила використати це у власних корисливих інтересах та в інтересах керівництва указаного вище підприємства. Виявивши указані порушення, ОСОБА_8 , в усному порядку повідомила директору ДП «Володимир-Волинське лісомисливське господарство» ОСОБА_10 про виявлення порушень податкового законодавства, що призведе до донарахування підприємству до сплати в бюджет податків на загальну суму понад 1,5 млн.грн., на що ОСОБА_10 висловив свої міркування щодо нестійкої платоспроможності очолюваного ним підприємства та неможливості сплати такої суми грошових коштів до бюджету.
У подальшому, в другій половині червня 2015 року, більш точна дата і час не встановлені, ОСОБА_8 висунула усну пропозицію директору ДП «Володимир-Волинське ЛМГ» ОСОБА_10 про можливість створення нею умов для невідображення в акті планової документальної виїзної перевірки підприємства фактів порушень податкового законодавства по взаємовідносинам підприємства з Компанією «Zortex Business LLP», та відповідно уникнення суб`єктом господарювання, що перевірявся, сплати податків та штрафних санкцій, на загальну суму 1,5 млн.грн., висунувши при цьому останньому незаконну вимогу про передачу їй 20 тисяч гривень, в якості неправомірної вигоди за вирішення питання по не відображенню виявлених порушень податкового законодавства при взаємовідносинах із Компанією «Zortex Business LLP», створивши таким чином умови, за яких, на думку ОСОБА_8 , ОСОБА_10 мав би погодитись та передати неправомірну вигоду, з метою уникнення негативних наслідків для очолюваного підприємства, пов`язаних із понесенням ще більших матеріальних витрат.
ОСОБА_8 , використовуючи свої владні повноваження та юридичну обізнаність з нормативними вимогами щодо врегулювання питання порядку визнання господарських операцій та взаємовідносин між суб`єктами підприємницької діяльності недійсними, та відповідно здійснення донарахувань податків, з метою створення штучних доказів, їх правдивості для подальшого представлення на засіданні постійної комісії із розгляду спірних питань ГУ ДФС в області, ініціювала пошуки і надання документів щодо діяльності Компанії «Zortex Business LLP», які було умисно долучено нею до матеріалів планової документальної виїзної перевірки. На підставі указаних документів, протокольним рішенням засідання постійної комісії із розгляду спірних питань ГУ ДФС в області від 17.06.2015 №4/22-0/00991516/00991522, вирішено не донараховувати ДП «Володимир-Волинське ЛМГ» податки по операціям з Компанією «ZortexBusiness LLP».
У подальшому, у період другої половини червня початку липня 2015 року, більш точні дата і час досудовим розслідуванням не встановлені, ОСОБА_8 , яка була керівником робочої групи з проведення планової документальної перевірки ДП «Володимир-Волинське ЛМГ», із урахуванням даних державних ревізорів-інспекторів, які проводили перевірку, склала акт планової документальної виїзної перевірки ДП «Володимир-Волинське лісомисливське господарство» () з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2013 по 31.12.2014, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2013 по 31.12.2014 №520/22-00991516, датований 17.06.2015, в якому було умисно не відображені виявлені порушення законодавства при здійсненні фінансово-господарських операцій з Компанією «Zortex Business LLP», який у подальшому вручено адміністрації указаного державного підприємства.
Після чого, на виконання незаконної вимоги ОСОБА_8 , у післяобідню пору в кінці червня перших числах липня 2015 року, більш точні дата і час досудовим розслідуванням не встановлені, ОСОБА_10 , під час зустрічі з ОСОБА_8 у м. Володимир-Волинський по вул. Ковельській, неподалік магазину «Вопак», передав останній гроші в розмірі 20 тис. грн., які остання прийняла, за не відображення виявлених порушень податкового законодавства при взаємовідносинах з Компанією «Zortex Business LLP» в акті планової документальної виїзної перевірки діяльності ДП «Володимир-Волинське ЛМГ».
Обвинувачена ОСОБА_8 в апеляційній скарзі та доповненні до неї вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що суд неправильно прийшов до висновку про її винуватість. Зазначає, що судовий розгляд проведений з грубим порушенням норм КПК України, з обвинувальним нахилом, оскільки будь-яких прямих доказів про вчинення нею злочинів в процесі кримінального провадження не здобуто. При цьому зазначає про те, що в основу обвинувачення покладені неналежні та недопустимі докази, органами досудового розслідування не встановлено час отримання хабара, а також самого факту такої передачі. Також зазначає, що матеріали НСРД були відкрити стороні захисту на стадії судового розгляду, що суперечить вимогам кримінального процесуального законодавства. Більше того, на самому початку дії обвинуваченої органами слідства були кваліфіковані як тяжкий злочин, що на думку сторони захисту були штучно зроблено з метою отримання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити провадження у зв`язку з відсутністю в її діях складу інкримінованого злочину.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, обвинувачену та її захисників, які підтримали апеляцію у повному обсязі та просили її задовольнити, прокурора, який заперечив доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

В силу ч. 1, 3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Учасники справи не ставили питання про повторне дослідження будь-яких доказів, тому апеляційний суд переглядає законність судового рішення на підставі сукупності тих доказів, як досліджена судом першої інстанції і залишається стійкою і непорушною.

Принцип безпосередності доказів (ст.23 КПК України) не є абсолютним і має ряд процесуальних виключень (ст. 319, 225 КПК України).

Системний аналіз, зокрема і ст. 319, 225 КПК України, чинного кримінального процесуального законодавства, постанови Верховного Суду України від 20.04.2017 (справа № 554/12965/14-к) дає апеляційному суду можливість прийти до висновку про відсутність події кримінального правопорушення без дослідження всієї сукупності доказів із дотриманням засад безпосередності.

Переоцінка апеляційним судом обставин, встановлених судом першої інстанції, не є переоцінкою доказів.

Перш за все, доводи апеляції про визнання протоколів проведення НСРД недопустимим доказом з огляду на те, що ухвала слідчого судді апеляційного суду була досліджена в суді першої інстанції, не ґрунтується на вимогах закону, зокрема ч.11 ст.290 КПК України та постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 (справа № 671/463/15-к).

Однак фактично подія кримінального правопорушення підтверджується єдиним доказом показаннями свідка ОСОБА_10 , які не узгоджуються з його попередніми показаннями (ч.4 ст.97 КПК України). Більше того, про події кримінального правопорушення, яке за твердженням сторони обвинувачення мало місце в кінці червня-початку липня 2015 року , вказаний свідок повідомив 29 лютого 2016 року.

Інші свідки є очевидцями обставин проведення податкової перевірки і ніяким чином не стверджують про подію інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Висновки перевірки та проведеної експертизи суперечать судовим рішенням про скасування податкових повідомлень-рішень (т.2 а.с.76-88).

Протоколи НСРД (т.1 а.с.169-224) також не містять інформації, яка б в сукупності з іншими наданими стороною обвинувачення доказами давала б можливість суду поза розумним сумнівом прийти до висновку про подію злочину (ч.2 ст.17 КПК України).

Таким чином, сукупність доказів, які вірно оцінені судом першої інстанції на предмет належності та допустимості, не дає, на глибоке переконання апеляційного суду, можливості прийти до висновку, що мала місце подія інкримінованого ОСОБА_8 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи (п.1 ч.1 ст.411 КПК України) із закриттям кримінального провадження у відповідності до ст.417 КПК України, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.368 КК України, у якому обвинувачується ОСОБА_8 , тобто за відсутністю події кримінального правопорушення (п.1 ч.1 ст.284 КПК України).

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Головного управління Державної фіскальної служби України у Волинській області про відшкодування з ОСОБА_8 недонарахований податків необхідно залишити без розгляду, оскільки прокурором подана така заява.

На підставі наведеного і керуючись ст. 404, 407, 417 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 21 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Провадження в справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не доведенням того, що ОСОБА_8 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.368 КК України.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Головного управління Державної фіскальної служби України у Волинській області про відшкодування з ОСОБА_8 недонарахованих податків на суму 560528 гривень залишити без розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді