Єдиний унікальний номер 219/4133/17
Номер провадження 11-кп/775/83/2018

Іменем України
20.06.2018р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі
судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 (далі прокурор), обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 04.07.2017р., яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бахмут, зареєстрованого АДРЕСА_1 , мешкаючого в АДРЕСА_2 ,
визнано винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 260 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки без конфіскації майна, на підставі ст.ст. 75,76 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням на 1 рік, із покладенням на нього певних обов`язків,
за участі прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
в с т а н о в и л а :
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 , визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 260 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки без конфіскації майна, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на один рік, з покладенням на нього певних обов`язків.
Вказаний вирок було оскаржено прокурором, який:
- вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню на підставі ст. 409 КПК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості;
- вважає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що обвинувачений скоїв тяжке кримінальне правопорушення пов`язане із вчиненням злочину в зоні проведення антитерористичної операції, був учасником незаконного збройного формування «ДНР», ніс службу в захопленій адміністративній будівлі Артемівської місцевої прокуратури Донецької області, чим перешкоджав виконанню службових обов`язків працівниками органів прокуратури, сприяв злочинній діяльності іншим озброєним учасникам так званої «ДНР» та дестабілізації соціально-політичної обстановці в державі;
- вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не досягне цілей призначення покарання, передбачених положеннями ч. 2 ст. 65 КК України, при цьому судом не дано належної оцінки тому, що суспільна небезпека участі у незаконному збройному формуванні дуже висока, посягає на громадську безпеку, громадський порядок та основи конституційного ладу держави;
В апеляційній скарзі обвинувачений прохав вирок скасувати і направити справу на новий розгляд, при якому необхідно дослідити докази у повному обсязі для вирішення питання по суті та ухвалити законний та справедливий вирок;
- вказує, що незгодний з висновками суду щодо визнання його вини за ч. 2 ст. 260 КК України, а його згода на розгляд справи у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України була обумовлена тим, що прокурором було запропоновано, що у разі визнання вини за ч. 2 ст. 260 КК України судом при призначенні покарання будуть застосовані положення ст. 75 КК України, тобто покарання буде призначено з випробуванням;
- вказує, що не є юристом за фахом, йому не зрозумілі були у повній мірі юридичні терміни та правові наслідки розгляду справи за ч. 3 ст. 349 КПК України і тому він погодився на такий розгляд кримінального провадження. Не зважаючи на те, що судом було роз`яснено наслідки розгляду провадження за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України він у повній мірі не розумів характер правових наслідків такого розгляду і вважає, що його право на захист було порушено.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та прохала їх задовольнити, заперечувала проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, прохали її задовольнити, прохали апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню за таких підстав.
Оскаржуваним вироком обвинуваченого визнано винуватим у тому, що він переслідуючи мету вступу до незаконного збройного формування так званої «ДНР», в травні 2014 року за пропозицією невстановленої особи (бійця так званої «ДНР») погодився вступити до незаконного збройного формування самопроголошеної так званої «ДНР», погодившись підкоритися жорсткій ієрархії і дисципліні в цьому не передбаченому законом збройному формуванні, як структурної одиниці так званої «ДНР».
Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою участі у діяльності не передбаченого законом збройного формування, починаючи з травня 2014 року по червень 2014 року, став одним із його учасників, а саме бійцем одного із збройних формувань так званої «ДНР».
При цьому обвинувачений, вступаючи до незаконного збройного формування самопроголошеної так званої «Донецької народної республіки», був достовірно обізнаним, що останнє не відноситься до збройних формувань, передбачених Законами України «Про Збройні Сили України», «Про Службу Безпеки України», «Про міліцію», «Про Державну прикордонну службу України», «Про національну гвардію України», «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» та іншими законодавчими актами України, якими передбачено створення та функціонування збройних формувань України.
Наприкінці травня 2014 року обвинувачений добровільно прийшов до будівлі «ПриватБанку», розташованої за адресою: м. Бахмут, вул. Незалежності-69, де вступив до лав народного ополчення так званої «ДНР». Далі ОСОБА_6 ніс службу на території Артемівської прокуратури за адресою: м. Бахмут, вул. Артема-45, де до початку червня 2014 року виконував обов`язки по охороні даної будівлі і здійснював контрольно-пропускний режим до будівлі прокуратури, при цьому був вдягнений у камуфльований одяг та озброєний вогнепальною автоматичною зброєю, а саме автоматом Калашникова.
Апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції, за згодою учасників судового провадження було визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оскаржуються та судове засідання проведено у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України.
Приймаючи рішення про розгляд кримінального провадження в порядку ст. 349 КПК України, тобто без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд зобов`язаний з`ясувати у учасників кримінального провадження чи правильно вони розуміють зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Проте, прослухавши аудіо запис судового засідання суду першої інстанції, колегією суддів встановлено, що суд не дотримався зазначених вище вимог закону щодо розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 КПК України та належним чином не роз`яснив обвинуваченому порядок розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 КПК України та наслідки такого розгляду для обвинуваченого.
Колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_6 є юридично не обізнаною особою, має середню освіту. Судом першої інстанції в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України не з`ясовано, чи вірно розуміє обвинувачений зміст цих обставин, зокрема в чому полягає зміст позбавлення правна на оскарження обставин, які ніким не оспорюються, чи добровільна згода обвинуваченого на такий розгляд справи та чи добровільна його позиція щодо вчиненого злочину. Крім того, судом першої інстанції при вирішенні питання про розгляд кримінального провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України полишено поза увагою ту обставину, що обвинувачений вчинив злочин за ч. 2 ст. 260 КК України у період випробувального терміну за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 24.03.2014р. та обвинуваченому мне роз`яснено належним чином правові наслідки, які при цьому можуть настати.
Таким чином допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Що стосується доводів прокурора про призначення обвинуваченому надто м`якого покарання, то на думку колегії суддів, якщо суд першої інстанції при новому судовому розгляді прийде до висновку про винуватість ОСОБА_6 у тому обсязі обвинувачення та за тих же фактичних обставин, відсутності інших обставин, які пом`якшують його покарання, крім тих, що зазначені в оскаржуваному вироку, то покарання призначене останньому за оскаржуваним вироком не може відповідати вимогам ст. ст. 65, 75, 76 КК України.
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 04.07.2017р., яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 260 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки без конфіскації майна, на підставі ст.ст. 75,76 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням на 1 рік, із покладенням на нього певних обов`язків задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 04.07.2017р., яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 260 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки без конфіскації майна, на підставі ст.ст. 75,76 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням на 1 рік, із покладенням на нього певних обов`язків задовольнити.
Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 04.07.2017р. яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 260 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки без конфіскації майна, на підставі ст.ст. 75,76 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням на 1 рік, із покладенням на нього певних обов`язків скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Колегія суддів: