АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 661/595/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/712/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 15 ст. 185 ч. 2 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 11.06.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , маючого загальну середню освіту, неодруженого, непрацюючого, судимого 12.03.2018 року Новокаховським міським судом Херсонської області від 12.03.2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до громадських робіт на строк 100 годин
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 10.01.2018 року близько 13:05 год., перебуваючи в приміщені магазину «АТБ-Маркет», що розташований по вул. Дружби 11/2 в м. Нова Каховка, Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, шляхом вільного доступу, із вітрини намагався здійснити крадіжку продуктів харчування на загальну суму 293,90 грн, однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, не вчинивши усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий з викраденим на місці вчинення злочину.
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок змінити в частині кваліфікації його дії, виключивши кваліфікуючу ознаку повторність вчинення злочину та пом`якшити призначене йому покарання, визначивши 100 годин громадських робіт, посилаючись на те, що призначене судом покарання є надто суворим, таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі винного, зокрема судом першої інстанції не в повному обсязі враховано те, що він приймав участь у проведенні антитерористичної операції та незадовільний стан його здоров`я. Крім того, вважає безпідставною кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК за кваліфікуючою ознакою повторність, оскільки крадіжки, вчинені ним 09.01.2018 року та 10.01.2018 року охоплювались єдиним умислом, отже ці злочини складають один продовжуваний злочин.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 11.06.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 12.03.2018 року більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 місяців арешту. В строк відбування покарання за правилами, передбаченими ст. 72 КК України зарахувати відбуте покарання з попереднім вироком суду від 12.03.2018 року. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК, за який його засуджено ОСОБА_7 вчинив до ухвалення щодо нього попереднього вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 12.03.2018 року, однак суд безпідставно не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК при призначенні йому остаточного покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, апеляційну скаргу обвинуваченого просив відхилити; обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, апеляційні вимоги прокурора просив відхилити, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження розглянуто судом із застосуванням положень ч. 3 ст.349 КПК України.
Норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження.
Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції, в апеляційних скаргах не оспорюються.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України: як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, недоведений до кінця з причин, що не залежали від волі особи, яка не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.
Відповідно до примітки до 185 КК у статті 186 КК повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст. 185, 186, 189-191 або статтями 187, 262 КК.
Колегією суддів встановлено, що 09.01.2018 року ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК, за який він засуджений вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 12.03.2018 року, і який набрав законної сили, а тому висновок суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого з урахуванням кваліфікуючої ознаки - повторність, є правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині, колегія суддів не вбачає.
При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставини, що його пом`якшують і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді арешту у середній межі санкції ч. 2 ст. 185 КК, що є справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Відомості про незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, зокрема захворювання на гепатит С, а також щодо участі його в антитерористичної операції, хоча й не враховані судом при призначенні йому покарання, однак в цілому, це не вплинуло на правильність висновків суду в цій частині.
Підстав для пом`якшення покарання, як просить про це апелянт, колегія суддів не вбачає.
Поряд з цим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, зважаючи на те, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК, за який його засуджено, ОСОБА_7 вчинив до ухвалення щодо нього попереднього вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 12.03.2018 року.
При цьому, хоча копія вказаного вироку прокурором суду першої інстанції не надавалась, в матеріалах провадження наявна довідка Новокаховського МВ з питань пробації (а.п. 69) про те, що ОСОБА_7 був засуджений 12.03.2018 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст. 185 ч. 1 КК України до 100 годин громадських робіт і станом на 24.05.2018 року відпрацював 56 годин громадських робіт (строк невідбутого покарання становить 44 години), тобто на час ухвалення вироку суду першої інстанції було відомо про наявність вказаного вироку, тому він мав бути врахований судом при призначенні ОСОБА_7 кримінального покарання.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд повинен був застосувати положення ст. 70 ч. 4 КК України, тому колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК в частині призначеного покарання.
Керуючись ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 11.06.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 4 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 12.03.2018 року більш суворим, призначеним цим вироком, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту строком на 4 місяці.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України в строк призначеного покарання зарахувати покарання, часткове відбуте ОСОБА_9 за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 12.03.2018 року з розрахунку один день арешту за вісім годин громадських робіт.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2