Справа №576/471/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/380/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми в режимі відео конференції кримінальне провадження № 576/471/15-к, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 26 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Глухів, Сумської області, раніше не судимого,

виправдано за ч. 1 ст. 203-2 КК України в зв`язку з недоведеністю в його діях складу цього кримінального правопорушення,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку та мешканку м. Глухів, Сумської області, раніше не судиму,

виправдано за ч. 1 ст. 203-2 КК України в зв`язку з недоведеністю в її діях складу цього кримінального правопорушення,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженку с. Слоут, Глухівського району, Сумської області, мешканку АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

виправдано за ч. 1 ст. 203-2 КК України в зв`язку з недоведеністю в її діях складу цього кримінального правопорушення,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженку та мешканку АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

виправдано за ч. 1 ст. 203-2 КК України в зв`язку з недоведеністю в її діях складу цього кримінального правопорушення,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_12 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , згідно якої вирок суду просить скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Вироком суду ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 виправдано за ч. 1 ст. 203-2 КК України в зв`язку з недоведеністю в їх діях складу цього кримінального правопорушення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 зазначає, що на момент завершення досудового розслідування, ухвали про дозвіл на проведення негласних слідчих дій, результати проведення яких визнані судом недопустимими доказами, мали гриф секретності, а тому і не були відкриті стороні захисту. Разом з цим із досліджуваних у судовому засіданні протоколів на результатами проведення негласних слідчих дій, вбачається, що вони проводились на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Сумської області. З метою забезпечення можливості перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій стороною обвинувачення спрямовані відповідні клопотання та запити щодо зняття грифу секретності, та які не були долучені до матеріалів кримінального провадження. У судовому засіданні 09 жовтня 2017 року долучено протоколи ознайомлення з матеріалами досудового розслідування всіх обвинувачених та захисників, в яких зазначена ухвала слідчого судді Глухівського міськрайонного суду від 27.03.2017 року про надання дозволу на проведення обшуку у приміщенні по АДРЕСА_2 . Крім того, 21 листопада 2017 року у судовому засіданні судом першої інстанції відмовлено в залученні прокурором матеріалів, серед яких ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення вищевказаного обшуку. 14 грудня 2017 року судом відмовлено у задоволенні клопотання про надання часу для забезпечення явки свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які на той час проходили військову службу у військових частинах Міністерства Оборони України. В порушення вимог кримінального процесуального закону України, головуючий по справі провів судове засідання, призначене на 22 грудня 2017 року без захисників обвинувачених. Записи судових засідань від 26 жовтня 2017 року, 21 листопада 2017 року є неякісними та при їх відтворенні не можливо зрозуміти про що саме повідомляють учасники судового провадження, що у свою чергу унеможливлює дослідження процесуальних дій.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_13 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, яка є безпідставною та необґрунтованою. Майже чотири роки в розпорядженні сторони обвинувачення були докази, однак лише 21 листопада 2017 року прокурором було ініційовано питання розсекречення відповідних процесуальних документів, що повинно були відбутись ще при відкриття матеріалів та виконанні вимог ст. 290 КПК України. Крім того сторона захисту була позбавлене можливості ознайомитися з ухвалами слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку. Прокурором не було вжито жодних дій на забезпечення явки свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 22 грудня 2017 року у судовому засіданні обвинувачені звернулись до суду з останнім словом і відсутність захисників жодним чином не вплинула на право на захист обвинувачених. Відповідно, просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_16 у поданому запереченні вважає вирок суду обґрунтованим. Ненадання суду для дослідження відповідних ухвал про надання дозволу на проведення обшуку чи негласних слідчих (розшукових) дій є однозначними порушенням прав особи на справедливий судовий розгляд. Оскільки обвинуваченій ОСОБА_19 не інкримінується здійснення будь-якої діяльності, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор, вона не може бути обвинувачена у зайнятті гральним бізнесом із кваліфікацією за ч. 1 ст. 203-2 КК України. Просить вирок суду залиши без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_15 відповідно запереченню, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, судом дотримані вимоги Закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону. Просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

За вироком суду, органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 з метою зайняття гральним бізнесом для отримання незаконного прибутку від азартних ігор, у січні 2014 року орендував офісне приміщення, за адресою: АДРЕСА_2 , обладнавши його необхідною кількістю комп`ютерної техніки із спеціальним програмним забезпеченням, що імітує роботу гральних автоматів, а також підшукав місцеву мешканку ОСОБА_9 в якості старшого адміністратора грального закладу, погодивши з нею функції співвиконавця, зацікавивши її стабільною матеріальною винагородою. ОСОБА_9 в середині січня 2014 року підшукала непрацюючих місцевих мешканок ОСОБА_20 та ОСОБА_11 на роль чергових адміністраторів і касирів для здійснення грального бізнесу.

Діючи за попередньою змовою, ОСОБА_8 розробив та узгодив з ОСОБА_9 , ОСОБА_20 , ОСОБА_11 дотримання заходів конспірації для уникнення викриття грального бізнесу, зокрема вимкнення грального обладнання у разі появи правоохоронних органів, надання їм неправдивих пояснень, попередження по мобільному зв`язку про можливу небезпеку.

ОСОБА_9 , ОСОБА_20 , ОСОБА_11 з середини січня 2014 року по 27 березня 2014 року здійснювали пропуск гравців до нелегального грального закладу за адресою: АДРЕСА_2 , де працювали почергово у якості адміністраторів грального клубу, стежили за порядком у ньому, приймали готівку від гравців, здійснювали їх облік та "віртуалізацію" на комп`ютерному обладнанні за допомогою використання спеціального програмного забезпечення, посвідчували та видавали виграш, формували виручку клубу, яку передавали ОСОБА_8 , який у подальшому розподіляв її між співучасниками.

27 березня 2014 року співробітниками міліції під час обушку за адресою: АДРЕСА_2 встановлено факт здійснення у цьому приміщенні азартних ігор та вилучено гроші в сумі 777 грн., 8 моніторів, 8 клавіатур та 8 системних блоків комп`ютерів, на яких, згідно експертизи, встановлено програмне забезпечення, що виконує функції стимуляторів гральних автоматів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 обвинувачуються у зайнятті гральним бізнесом за попередньою змовою між собою.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинувачених з захисниками, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважають вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з положеннями ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Статтею 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На думку колегії суддів, вказаним вимогам закону оскаржуваний вирок суду першої інстанції не відповідає.

Зокрема, суд у вироку суперечливо виклав підстави для виправдання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Так, згідно з правовою позицією, викладеною у пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» ( яка узгоджується і з положеннями ч.1 ст.374 КПК України), зазначено, що виправдувальний вирок постановляється: за відсутністю події злочину, коли судовим розглядом справи встановлено, що діяння, у вчиненні якого обвинувачувався підсудний, взагалі не мало місця або відсутній причинний зв`язок між діянням підсудного і шкідливими наслідками, настанням яких обумовлюється злочинність діяння, зокрема, коли шкідливі наслідки настали внаслідок дій особи, якій заподіяно шкоду, або в результаті дії сил природи тощо; за відсутністю в діянні підсудного складу злочину, коли встановлено, що діяння, яке ставилось у вину підсудному, ним вчинено, але кримінальним законом воно не визнається злочинним, зокрема, якщо воно лише формально містить ознаки злочину, але через малозначність не являє суспільної небезпеки; відсутні інші умови, за яких діяння визнається злочинним (повторність діяння, попереднє притягнення до адміністративної відповідальності тощо); діяння вчинено у стані необхідної оборони чи крайньої необхідності; мала місце добровільна відмова від вчинення злочину, а фактично вчинене не містить складу іншого злочину; підсудний не є суб`єктом злочину через відсутність спеціальних ознак, встановлених для суб`єкта даного складу злочину; підсудний не досяг віку, з якого він може нести кримінальну відповідальність; за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

Разом з цим, у мотивувальній частині вироку суд вказав про те, що вина ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, стороною обвинувачення не доведена, а в резолютивній частині зазначив про виправдання обвинувачених за недоведеністю того, що в діянні останніх є склад інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Вказане свідчить про суперечливі формулювання, допущені судом у вироку, стосовно підстав для виправдання обвинувачених, що не відповідає положенням ч.1 ст.373, 374 КПК України.

Крім того, суд визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 27.03.2014 р. у якому зафіксовано результати обшуку, проведеного у приміщенні по АДРЕСА_2 , посилаючись на відсутність судового рішення, яке б дозволяло проводити обшук.

Суд поставив під сумнів і визнав недопустимими доказами протоколи НСРД, посилаючись на не відкриття стороні захисту ухвал слідчого судді апеляційного суду, та на те, що вказані ухвали не були надані суду прокурором.

У зв`язку із чим суд, посилаючись на доктрину "плоди отруєного дерева" з практики Європейського суду з прав людини, визнав недопустимими і висновки експертиз, які були проведені на підставі вказаних процесуальних дій.

В той же час, як вбачається з матеріалів провадження, прокурор в ході судового розгляду заявляв клопотання про приєднання до матеріалів провадження ухвали слідчого судді від 27 березня 2014 року про надання слідчому СВ Глухівського МВ УМВС України в Сумській області дозволу на проведення обшуку в приміщенні квартири АДРЕСА_3 .

Суд без обґрунтування позиції вказане судове рішення не досліджував і оцінки не надавав, з чим не може погодитись колегія суддів.

Згідно вимог ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та журнал судового засідання.

Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження відповідно до вимог ст. 107 КПК України є обов`язковим.

При перевірці доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, встановлено, що під час судового провадження було порушено вимоги ст. 107 КПК України щодо повного фіксування судового провадження.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження в наявності є журнали судових засідань та примірник технічного носія інформації, однак з носія інформації, де зафіксовані судові засідання 26 жовтня 2017 року та 21 листопада 2017 року, зокрема допит свідка ОСОБА_21 , який працював оперативним працівником служби БЕЗ та був присутнім під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , не піддаються прослуховування, у зв`язку з чим колегія суддів позбавлена можливості належним чином перевірити достовірність обставин, встановлених під час судового розгляду, та законність і обґрунтованість прийнятого за його результатами судового рішення.

Таким чином, колегія суддів позбавлена можливості співставити викладені у вироку суду та зафіксовані на диску технічної фіксації показання свідка, оскільки вказані обставини мають важливе значення для кримінального провадження.

Крім того, колегією суддів встановлено, що 21 листопада 2017 року прокурором у кримінальному провадженні заявлялися низка клопотань, у тому числі про оголошення перерви необхідної для надання суду розсекречених ухвал слідчих суддів.

Відповідно, колегія суддів позбавлена можливості перевірити обставини правомірності відмови прокурору у задоволенні його клопотань, що могли вплинути на повноту та всебічність розгляду в суді першої інстанції.

Частиною 5 ст. 27 КПК України встановлено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Отже відсутність частини запису колегія суддів розцінює як відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження.

Відповідно до вимог ст. 412 ч. 2 п. 7 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно вимог ст. 415 КПК України при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

А тому, на переконання колегії суддів, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та перешкоджають перевірці апеляційних доводів прокурора, то вирок суду відповідно до ст. 412, ст. 415 КПК України слід скасувати та призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадженні в суді першої інстанції, а викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора слід перевірити при новому розгляді кримінального провадження.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення прав обвинувачених в ході судового розгляду, то вони не знайшли свого підтвердження, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 26 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5