Дата документу 16.10.2018 Справа № 322/241/18
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 322/241/18 Слідчий суддя в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/807/53/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2018 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференц зв`язку, матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 03 вересня 2018 року, якою
відмовлено у відкритті провадження за його скаргою про визнання протиправними та скасування постанов слідчого СВ Новомиколаївського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 від 12 квітня 2018 року та зобов`язання допустити адвоката до захисту.

Відмовляючи у відкритті провадження, слідчий суддя своє рішення мотивував тим, що скаргу подано на рішення слідчого, які не підлягають оскарженню.

Крім того, вирішення питання на якій стадії вирішувати заявлений судді відвід, являється виключно компетенцією судді, який розглядає справу, і прийняття будь-якого рішення з цього питання не може оцінюватися судом вищої інстанції. Винесення ухвали про відмову у відкритті провадження у справі, не являється прийняттям рішення за скаргою.

Таким чином, до вирішення питання про відкриття провадження у справі, слідчий суддя вважав недоцільним вирішувати питання про відвід слідчого судді.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вищевказану ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою постанову слідчого СВ Новомиколаївського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 від 12 квітня 2018 року, скасувати та зобов`язати слідчого допустити відповідною постановою його, як захисника, до захисту ОСОБА_9 .
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що при зверненні із вищезазначеною скаргою до слідчого судді суду першої інстанції, ним заявлено відвід судді ОСОБА_1 , який, цим суддею проігнорований, що призвело, на думку апелянта, до незаконного судочинства. Також, апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною і підлягає скасуванню, у зв`язку з порушенням судом норм процесуального права, а саме: положень ст.ст. 2, 7, 42, 48, 51, п.4 ст.47, ст.304 КПК України.
Крім того, на даний час у зв`язку з винесенням вищезазначеної постанови слідчого від 12 квітня 2018 року, він як захисник ОСОБА_9 , позбавлений права отримувати матеріали кримінального провадження для ознайомлення та подавати будь-які клопотання.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та доводи апеляційної скарги; адвоката ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, вважав ухвалу слідчого судді про відмову у відкритті провадження за скаргою захисника незаконною та просив її скасувати; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив оскаржувану ухвалу слідчого судді залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Стаття 412 КПК України визначає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, зокрема у п.2 ч.2 цієї статті: якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

Відповідно до ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

Слідчий суддя, ухвалюючи своє рішення за скаргою адвоката ОСОБА_7 , в якому зокрема порушувалося питання про відвід судді, виклав спочатку аналіз положень ст.303 КПК України, а потім свої міркування щодо послідовності своїх дій відповідно до принципу дотримання розумності строків розгляду справи з аналізом ухвали суду апеляційної інстанції від 09.08.2018 року. Погоджуючись з викладеною в ухвалі слідчого судді констатацією норм, передбачених ст.303 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вказати на помилковість міркувань судді щодо відповідності вимогам закону його дій.
Так, суддя, обґрунтовуючи своє рішення про послідовність ухвалення судових рішень, посилається на ст.40 КПК України, якою, нібито передбачено, «що питання про відвід може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі». Колегія суддів вимушена вказати на те, що ст.40 КПК України має назву «Слідчий органу досудового розслідування» і містить перелік повноважень та обов`язків слідчого і, таким чином, не регулює порядок розгляду відводів. В той же час, ст.ст.80, 81 КПК України чітко регламентують порядок подачі та розгляду заяв про відвід. Викладена в ст.80 КПК України норма про те, що заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу, кореспондується з вимогою ст.370 КПК України про законність судового рішення. Зміст зазначених положень процесуального закону полягає в тому, що необхідною умовою для визнання судового рішення законним є обов`язок суду вирішити всі питання, що стосуються законності складу суду, що розглядає справу. За наявності заяви про відвід слідчого судді, останній має вжити заходів для розгляду цієї заяви, а після виконання процедури розгляду відводу переходити до розгляду справи по суті. Будь-яке рішення, прийняте з порушенням зазначеного порядку підпадає під дію положень ст.412 ч.2 п.2 КПК України.
Суд апеляційної інстанції також вважає за необхідне зазначити про те, що будь-які спроби удосконалити закон тягнуть за собою не тільки порушення розумності строків провадження, а й визнання таких спроб такими, що не відповідають вимогам закону. В даному випадку ухвала має бути визнана такою, що постановлена складом суду, визначеного з порушенням порядку, встановленого процесуальним законом.
Згідно з вимогами ст.ст. 412,415 КПК України ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 03 вересня 2018 року, якою адвокату ОСОБА_7 відмовлено у відкритті провадження за його скаргою про визнання протиправними та скасування постанов слідчого СВ Новомиколаївського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 , від 12 квітня 2018 року, та зобов`язання допустити адвоката до захисту, скасувати.
Призначити новий розгляд за провадження в суді першої інстанції.

Матеріали направити до Новомиколаївського районного суду Запорізької області.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4