Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/374/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.07.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

матеріали кримінального провадження № 0000186 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 16.04.2018 року яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вівсяники, Вільшанського району, Кіровоградської області, громадянина України, із професійно-технічною освітою, не одружений, не працює, проживає по АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.104 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладанням відповідно до ст.76 КК України наступних обов`язків: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Інші учасники судового розгляду:
прокурор ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Вільшанського районного суду від 16.04.2018 змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ст. 104 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладанням відповідно до п.п.1-2 ч.1 ст.76 КК України обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.Під час апеляційного розгляду скарги дослідити характеризуючі дані на обвинуваченого ОСОБА_7 .В решті вирок залишити без змін.
Зазначає, що не оспорюючи юридичної кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень вважає, що вирок Вільшанського районного суду від 16.04.2018, яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185 КК України, підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності до п. 9 Постанови пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінальних покарань» № 7 від 24.10.2003 року, звільняючи особу від відбування покарання з випробуванням, суд може покласти на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК, з метою організації органами виконання покарань належного контролю за її поведінкою. Перелік цих обов`язків є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Таким чином, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 . Вільшанським районним судом вищевказані вимоги закону дотримано не в повному обсязі.
З огляду на викладене, вирок Вільшанського районного суду від 16.04.2018, яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185 КК України підлягає зміні в частині покладення на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язків передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за вчинення повторного таємного викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану із проникненням у приміщення, за таких обставин.
В період з 01 липня по 07 липня місяця 2017, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, близько 23 години, неповнолітній ОСОБА_7 знаходився за місцем свого проживання в с. Бузникувате, Вільшанського району Кіровоградської області. В цей час у нього виник корисливий умисел, направлений на незаконне збагачення, шляхом вчинення крадіжки металевих виробів з нежилого домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_1 , власником якого є НіколаєнкоВ.І.. Для реалізації свого корисливого умислу, ОСОБА_7 приблизно о 23 годині, усвідомлюючи протиправність своїх намірів, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету направлену на таємне викрадення чужого майна, впевнившись в тому, що його дій ніхто не бачить, через віконний отвір в якому було відсутнє скло відчинив віконну раму та проник до приміщення вказаного нежилого будинку, де розібрав три металевих ліжка та викрутивши скобу замка через вхідні двері почергово їх виніс. Вартість одного ліжка становить 332 грн. 50 коп.. Також із вказаного домоволодіння він виніс побутову швейну машинку торгової марки «Singer», вартість якої становить 300 грн. 83 коп., а всього таємно викрав майна у ОСОБА_9 на загальну суму 1298 грн. 33 коп.. Після чого, ОСОБА_7 разом із викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викрадене обернув на свою користь та розпорядився на свій власний розсуд як своїм, тим самим завдавши ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, в другій декаді листопада місяця 2017 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, близько 14 години неповнолітній ОСОБА_7 , маючи на меті знайти металеві вироби зайшов на територію неогородженого нежилого домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_10 .. На подвір`ї вказаного домоволодіння він побачив погріб і в цей час у нього виник корисливий умисел, направлений на незаконне збагачення шляхом вчинення крадіжки металевого перекриття з погребу. З цією метою ОСОБА_7 усвідомлюючи протиправність своїх намірів, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету направлену на крадіжку майна, впевнившись в тому, що його дій ніхто не бачить, шляхом вільного доступу, за допомогою металевого прута, який знайшов на території домоволодіння ОСОБА_10 демонтував та таємно викрав, два сталевих листа товщиною 3 мм., розміром 2х2 метра кожний, вартість одного металевого листа складає 271 грн. 20 коп., та три сталевих вала (осі) до дискової борони БДТ-7, розміром: довжина 1,95 метра, діаметр 50 мм., вартість одного сталевого вала (осі) складає 256 грн. 80 коп, а всього таємно викрав майна ОСОБА_10 на загальну суму 1312 грн. 80 коп.. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, як своїм, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, 16.12.2017, близько 22 години, ОСОБА_7 з метою відшукання металевих виробів проник на неогороджену територію домоволодіння ОСОБА_9 , що розташоване по АДРЕСА_1 . На території вказаного домоволодіння він побачив погреб, на перекритті якого знаходилися металеві рейси. В цей час у нього виник корисливий умисел, направлений на незаконне збагачення шляхом вчинення крадіжки металевих рейсів з перекриття погребу, розташованого за вищевказаною адресою. Після чого ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх намірів, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету направлену на крадіжку майна, впевнившись в тому що його дій ніхто не бачить, за допомогою металевого прута, який він знайшов на території домоволодіння ОСОБА_10 , демонтував та за допомогою шліфувальної машини розділив на частини дві залізничні рейки довжиною по 3 м. кожна. Вартість однієї залізничної рейки становить 207 грн. 24 коп.. Таким чином, ОСОБА_7 всього таємно викрав майна ОСОБА_9 на загальну суму 414 грн. 48 коп., яке почергово виніс з території домоволодіння ОСОБА_9 .. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, як своїм, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.

Заслухавши доповідача, думку прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.2,3 ст.185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядаються.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом призначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про можливість звільнення неповнолітнього засудженого від відбування покарання з випробуванням у порядку ст.104 КК України та відповідно до ст. 75-78 КК України.
Проте, доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст.76 КК України при покладенні на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених вказаною нормою кримінального закону, при звільненні його від відбування покарання з випробуванням, є слушними.
Відповідно до ч.1 ст.76 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Аналіз положень ч.1 ст.76 КК України свідчить про імперативний характер зазначеної норми кримінального закону, що означає його обов`язкове застосування у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався та при звільненні ОСОБА_7 від відбування призначеного вироком суду покарання на підставі ст.75 КК України поклав на обвинуваченого лише один обов`язок з двох, визначених ч.1 ст.76 КК України, що призвело до прийняття рішення, яке в цій частині не відповідає вимогам ст.370 КПК України.
Допущене порушення свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та є підставою для зміни вироку Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 16 квітня 2018 року, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
Колегія суддів зазначає, що в поданій апеляційній скарзі прокурор в мотивувальній частині апеляційної скарги зазначив, що вирок суду підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В той же час, в резолютивній частині апеляційної скарги прокурор просить фактично призначити покарання ОСОБА_7 .Зазначене свідчить про допущені протиріччя, оскільки резолютивна частина апеляційної скарги не відповідає її мотивувальній частині.

Відповідно до п.9 ППВСУ «Про практику призначення судами кримінальних покарань»№7 від 24.10.2003 року, звільняючи особу від відбування покарання з випробуванням, суд може покласти на неї обов`язки, передбачені ст.. 76 КК України, з метою організації органами виконання покарань належного контролю за її поведінкою. Перелік цих обов`язків є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Наявні підстави для зміни вироку в частині призначеного покарання, що все ж не погіршують становища обвинуваченого, оскільки суд дійшов висновку про застосування до обвинуваченого положень ст.ст.104,76 КК України, про що зазначено в мотивувальній частині вироку, а покладення на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, які визначені вказаною нормою кримінального закону як обов`язкові, сприяє реалізації уповноваженим органом з питань пробації своїх повноважень щодо нагляду за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок щодо ОСОБА_7 у частині застосування ст.76 КК України підлягає зміні.
Керуючись ст.ст.376, 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 16 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 у частині застосування ст.76 КК України - змінити.
На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 16 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.
Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2