Номер провадження: 11-кп/785/893/18
Номер справи місцевого суду: 496/1885/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисників: ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000176 від 16.02.2015 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 07.02.2018 року, яким
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів, громадянина України, перебуваю чому у цивільному шлюбі, маючого середньо-спеціальну освіту, працюючого періодично по найму, маючого на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, який мешкав у АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.10.2005 року Конотопським міським судом Сумської області за ч. 4 ст. 187, ст. 257, ч. 1 ст. 263, ч.3 ст. 289 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого умовно достроково 24.06.2011 року на 1 рік 10 місяців 8 днів на підставі постанови Жовтневого райсуду м. Харків від 16.06.2011 року,
визнаний винним у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 місяців з конфіскацією майна.
У відповідності до ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_11 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 місяців з конфіскацією майна.
За обвинуваченням у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України ОСОБА_11 виправдано за відсутністю складу злочину,-
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Чернігів, громадянина України, маючого повну середню освіту, який навчався на 2-му курсі денного навчання Чернігівського національного педагогічного університету, працюючого на добровільних засадах тренером «Федерації універсального бою» у м. Чернигів, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком 7 років з конфіскацією майна;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця Донецької області, м. Горлівка, українця, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, працюючого на шахті ім. «Леніна» м. Донецьк, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого як переселенець: АДРЕСА_4 ; раніше неодноразово судимого, а в останнє:
-19.07.2001 року Апеляційним судом Донецької області ст. 93 п. «Е», «І», ст. 142 ч.3, ст. 222 ч.3 КК України до 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого умовно-достроково 06.04.2012 року на підставі постанови Жовтневого районного суду м. Харків від 29.03.2012 року з не відбутою частиною 1рік, 4 місяців 1 день,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки;
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с. Хмельниця Чернігівського р-ну, Чернігівської області, громадянина України, маючого середню освіту, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1 (один) рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Відповідно до абз.1 ч.5 ст.72 КК України обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення в ОСІ УДПтСУ в Одеській області з моменту їх затримання тобто з 16.02.2015 року до набранням вироку суду законної сили, виходячи із рахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі, на підставі Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», -

встановив

Зазначеним вироком суду ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнані винними та засуджені за скоєння злочинів за наступних обставин:

Обвинувачений ОСОБА_11 в 2013 році, більш точного часу встановити не вдалося можливим, в м. Києві на ринку біля станції метро «Московське» , незаконно, не маючи відповідного дозволу, придбав у невстановленої особи вогнепальну зброю - револьвер системи «Наган» з набоями до нього в кількості 10 штук, які в подальшому незаконно зберігав в належному йому автомобілі «Тойота Авенсіс» держ. № НОМЕР_1 , а також носив при собі.
Згідно висновку експерта № 197 Б від 28.04.2015 року вилучений у ОСОБА_11 револьвер являється короткоствольною нарізною зброєю револьвером "Наган" № НОМЕР_2 калібру 7,62 мм., виготовлений промисловим способом, для стрільби придатний.
Також обвинувачений ОСОБА_11 в 2014 році, більш точного часу встановити не вдалося можливим, в м. Чернігів, знайшов металевий кастет, який в подальшому незаконно, без спеціального дозволу носив при собі .
Згідно висновку експерта № 41 у від 20.04.2015 року, металевий предмет, вилучений 16.02.2015 року, при огляді місця події в АДРЕСА_6 , є саморобною холодною зброєю - кастетом спрощеної конструкції та відноситься до конкретної не клинкової холодної зброї ударно - дробильної дії.
Далі, в лютому місяці 2015 року обвинувачені ОСОБА_11 , який раніше судимий за розбій, ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , ОСОБА_15 вступили у попередню злочинну змову з метою незаконного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_16 шляхом його таємного викрадення з домоволодіння ОСОБА_16 , розташованого за адресою АДРЕСА_6 .
З метою вчинення зазначеного злочину обвинуваченні попередньо розподілили між собою ролі відповідно яких: ОСОБА_11 разом з ОСОБА_7 повинен був проникнути до будинку потерпілого з метою викрадення чужого майна, після чого за допомогою рації визвати на допомогу ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ; ОСОБА_13 виступав водієм автомобілю «Тойота» Авенсіс держ. № НОМЕР_1 , на якому повинен був привезти співучасників до місця злочину, почекати їх повернення на території АЗС «ОККО», а після дзвінка ОСОБА_11 - забрати їх з викраденим з місця вчинення злочину; ОСОБА_12 повинен був стежити за будинком потерпілого з вулиці та повідомити про небезпеку, використовуючи рацію, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , а також по сигналу ОСОБА_11 проникнути до будинку потерпілого та допомогти їм вчиняти крадіжку.
З метою реалізації спільного плану, ОСОБА_11 , разом з ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , взявши з собою раніше приготовлені для вчинення злочину речі , а саме: три рації «Quansheng»; ліпку стрічку «скоч» та мотузку, яку порізали на фрагменти довжиною від 1,2м. до 1,5м.; маски з прорізями для очей з метою приховування свого обличчя, рукавички , а ОСОБА_11 ще й взяв раніше придбаний револьвер з набоями та пристроєм для безшумної стрільби, а також кастет, які зберігав в кишені одежі, 16.02.2015 року, біля 18:00 годин на автомобілі марки «Тойота Авенсіс» державний № НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_17 , з метою таємного викрадення чужого майна з домоволодіння ОСОБА_16 , приїхали у с. Дачне Біляївського району Одеської області.
В с. Дачне Біляївського р-ну, ОСОБА_13 відповідно відведеної йому ролі, залишивши ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , поїхав до АЗС «ОККО» розташованої на а/д Київ-Одеса, чекаючи зв`язку по мобільному телефону з іншими учасниками злочину, з метою оперативного від`їзду з місця події після його скоєння разом з викраденими речами.
Тим часом ОСОБА_11 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , розподіливши між собою фрагменти приготовленої мотузки та інші приготовлені для вчинення злочину речі, пройшли до домоволодіння ОСОБА_16 за адресою: АДРЕСА_6 .
Перебуваючи на зупинці для автобусів розташованій навпроти домоволодіння ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , маючи при собі фрагменти мотузки, рукавички, моток ліпкої стрічки «скотч», шапку з прорізами для очей, рацію «Quansheng», відповідно раніше розробленого плану повідомив за допомогою рації ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , що господарів не видно, після чого залишився на вказаній зупинці з метою спостереження за навколишнім оточенням і попередження при виникненні для них небезпеки, а також з метою допомоги при вчиненні таємного викрадення майна ОСОБА_11 та ОСОБА_7 у разі якщо вони його викличуть по рації.
Тим часом ОСОБА_11 , маючи при собі револьвер системи «наган» споряджений набоями з пристроєм для безшумної стрільби, кастет, рацію «Quansheng», перчатки, фрагменти мотузки, шапку з прорізами для очей, спільно з ОСОБА_7 , який мав при собі фрагменти мотузок, рукавички та маску у вигляді косинки, через незачинену створу воріт проникли на подвір`я будинку АДРЕСА_6 , в якому на той час у дворі знаходився автомобіль потерпілих та в будинку горіло світло, що свідчило про знаходження вдома потерпілих.
Розуміючи, що вчинити таємне викрадення майна у них не вийде, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, маючи намір на відкрите заволодіння майном сім`ї ОСОБА_16 вийшли за межі домовленості з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 щодо вчинення таємного викрадення чужого майна з домоволодіння ОСОБА_16 та без попередження про це співучасників, через незачинені вхідні двері проникли у приміщення будинку до прихожої кімнати, пройшовши через яку до кімнати кухні застали в ній потерпілого ОСОБА_16 , його дружину ОСОБА_18 та їх знайомого ОСОБА_19 .
Продовжуючи злочин та з метою відкритого незаконного заволодіння чужим майном, ОСОБА_11 , під час руху в прихожій кімнаті дістав з кишені револьвер системи «Наган» споряджений набоями з пристроєм для безшумної стрільби, який тримав в руках, при цьому ОСОБА_7 рухався за його спиною.
Потерпілий ОСОБА_16 помітивши ОСОБА_11 зі зброєю та ОСОБА_7 позаду, сприйняв загрозу своєму життю та життю своєї дружини ОСОБА_18 , як реальну, попросив ОСОБА_11 опустити зброю та почав підніматись з-за столу за яким сидів, однак ОСОБА_11 , маючи намір подолати супроти потерпілого з метою доведення нападу до кінця, підняв револьвер та здійснив два прицільних постріли в ОСОБА_16 , заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді трьох сліпих вогнепальних поранень з локалізацією на передньої грудної клітки справа дві рани і одна на лівій передньої поверхні грудної клітки, які згідно висновку судової медичної експертизи №79 від 24.04.2015, не були небезпечними для життя, а викликали розлад здоров`я в межах від 6-ти до 21 дня і згідно п.2.3.3. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень (1995) відносяться до категорії ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після чого, ОСОБА_16 з дружиною та знайомим ОСОБА_19 , вчинили активний супротив нападникам, в ході якого затримали ОСОБА_11 та ОСОБА_7 .
В свою чергу ОСОБА_12 та ОСОБА_13 через затримання ОСОБА_11 та ОСОБА_7 не довели єдиний умисел на таємне викрадення майна з домоволодіння ОСОБА_16 до кінця з причин, що не залежали від їх волі та не змогли вчинити усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, тобто вчинили незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло.

На вирок суду обвинуваченим ОСОБА_7 , його захисником адвокатом ОСОБА_8 та прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 були подані апеляційні скарги, в яких:

-обвинувачений ОСОБА_7 , послався на незаконність та необґрунтованість вироку, оскільки матеріали кримінального провадження не містять доказів його винуватості та причетності до інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.

При цьому обвинувачений вказує на те, що органом досудового розслідування було сфабриковано дані про те, що він з обвинуваченим ОСОБА_11 мали попередню домовленість про відкритий напад з метою заволодіння майном потерпілих, оскільки між ними лише була домовленість на вчинення таємного викрадення чужого майна з домоволодіння ОСОБА_16 .

Крім того, обвинувачений ставить під сумніви покази потерпілих у даному кримінальному провадженні, оскільки вважає, що вони є непослідовними та надуманими.

На підставі цього вважає, що вирок відносно нього слід змінити, перекваліфікувавши його дії з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.185 КК України, оскільки саме обвинувачений ОСОБА_11 вийшовши за рамки їх домовленості, вчинив дії, направлені на скоєння збройного нападу.

-захисник ОСОБА_8 , діючий і інтересах захисту обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок місцевого суду незаконним та необґрунтованим, оскільки на його думку в основу цього вироку суд дав неправильну оцінку добутим по справі доказам, в основу вироку поклав припущення та не вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст. 187 КК України.

Вказує, що обвинувачений не мав умислу на вчинення розбійного нападу, а його умисел, як і інших обвинувачених був направлений тільки на крадіжку, а отже його належить кваліфікувати за ч.3 ст. 185 КК України.

Просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст. 187 КК України на ч.3 ст. 185 КК України, призначити покарання передбачене санкцією даної статті та застосувати до ОСОБА_7 дію ч.5 ст. 72 КК України.

-прокурор Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 вважає вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 п.6 ч.2 ст. 115 КК України незаконним.

Так, прокурор зазначає, що судом невірно було надано оцінку про відсутність умислу у ОСОБА_11 позбавлення життя потерпілого ОСОБА_16 , оскільки корисливий умисел дій останнього на момент вчинення кримінальних правопорушень під час судового розгляду кримінального провадження місцевим судом доведений у повному обсязі.

Відповідно до цього просить вирок відносно ОСОБА_11 в частині його виправдання за ч.2 ст.15 п.6 ч.2 ст.115 КК України скасувати та постановити в цій частині новий вироку, яким ОСОБА_11 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.15 п.6 ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.

До початку апеляційного розгляду з ДУ Ізмаїльська установа виконання покарань №22 на адресу апеляційного суду, надійшла копія свідоцтва про смерть обвинуваченого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , серія НОМЕР_3 від 22.05.2018 року, видана Одеським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області.
Крім того, до початку судового розгляду від обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які подали апеляційні скарги, до апеляційного суду були подані клопотання, в яких вони зазначили, що відмовляються від поданими ними апеляційних скарг та просять провадження закрити.
У судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачений та його захисник підтримали подані ними клопотання та просили апеляційні скарги не розглядати, а провадження у справі закрити.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали заявлену відмову від апеляційних скарг; захисника обвинуваченого ОСОБА_11 , який не заперечував проти клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника і вважав за необхідне провадження відносно його підзахисного закрити в зв`язку зі смертю; думку прокурора, який не заперечував проти закриття апеляційного провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника та просив вирок скасувати і провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_11 закрити у зв`язку із його смертю; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно до вимог ч.1 ст.403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.
Відповідно до ч.2 ст.403 КПК України, якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.
Як вбачається з матеріалів провадження, крім апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які на підставі ч.1 ст.403 КПК України ними відкликані, судове рішення в апеляційному порядку було оскаржене прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 лише в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.2 ст.15 п.6 ч.2 ст.115 КК України, а інші учасники судового провадження не оскаржували, а тому апеляційне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 - підлягає закриттю.
Що стосується апеляційної скарги прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , то апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення його апеляційної скарги з наступних підстав.

Відповідно до ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_20 помер ІНФОРМАЦІЯ_5 , що підтверджується свідоцтвом про смерть останнього від 22.05.2018 року серія НОМЕР_3 (т. 8а.с.117 ), а тому у відповідності до п.5 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_11 підлягає закриттю у зв`язку із смертю останнього.
Враховуючи наведене , з урахуванням вимог чинного законодавства, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 07.02.2018 рокув частині засудження ОСОБА_11 за ч.1 ст.263, ч.2 ст.263, ч.3 ст.187 КК України - скасувати та на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження в цій частині закрити у зв`язку із смертю обвинуваченого ОСОБА_11 .

Разом з тим, враховуючи ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_7 на час прийняття апеляційним судом рішення за результатами розгляду апеляційних скарг, відбув призначене йому оскаржуваним вироком покарання, він підлягає звільненню з під варти в залі суду.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 384, 403, 405, 408, 417, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив

Прийняти відмову від апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 07.02.2018 рокувідносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.3 ст. 187 КК України та провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 - закрити.

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 07.02.2018 рокув частині засудження ОСОБА_11 за ч.1 ст.263, ч.2 ст.263, ч.3 ст.187 КК України - скасувати та на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження в цій частині закрити у зв`язку із смертю обвинуваченого ОСОБА_11 .

Обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звільнити з-під варти в залі суду в зв`язку з фактичним відбуттям призначеного вироком покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_21 ОСОБА_4 .