АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Суддя Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_1
22 травня 2018 року м. Запоріжжя
Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргамипрокурора, обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
Зміст вироку суду першої інстанції.
Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27 жовтня 2016 року, ОСОБА_2 засуджено за ч.2 ст.125 КК у виді 2 років обмеження волі; за ч.1 ст.122 КК у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 04 березня 2014 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років 10 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, запобіжний захід, цивільні позови.

Зміст вимог та узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК, та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд не в повній мірі взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що призвело до необґрунтованої перекваліфікації дій обвинуваченого. Крім того, суд не звернув уваги на те, що злочин був вчинений ОСОБА_2 з корисливих мотивів, що є обставиною, яка відмежовує розбій від злочинів, передбачених ч.2 ст.125, ч.1 ст.122 КК. Необґрунтована перекваліфікація дій обвинуваченого призвела до призначення обвинуваченому м`якого покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок змінити та призначити йому більш м`яке покарання, посилаючись на те, що суд не в повній мірі врахував, що він позитивно характеризується, має на утриманні батька-інваліда, неповнолітню дитину інваліда та цивільну дружину. Також просить виключити з вироку посилання на обставини, що обтяжують покарання, оскільки він лише вживав настій на спирту у зв`язку з отриманою травмою, при цьому ступінь алкогольного сп`яніння не визначався.

Мотивування окремої думки.
З ухвалою Апеляційного суду в частині визначення нормативного акту щодо зарахування у строк покарання ОСОБА_2 судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення не погоджуюсь та висловлюю окрему думку, з огляду на наступне.
1) Відповідно до ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За змістом ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, тобто не поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
З матеріалів кримінального провадженнявбачається, що вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27 жовтня 2016 року, ОСОБА_2 засуджено за ч.2 ст.125 КК у виді 2 років обмеження волі; за ч.1 ст.122 КК у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 04 березня 2014 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років 10 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, запобіжний захід, цивільні позови.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 22 травня 2018 року Апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення. Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 задоволено частково. Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_2 в цій справі в частині призначеного покарання за ч.2 ст.125 КК України змінено. На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_2 від покарання, призначеного йому вироком суду за ч.2 ст.125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. Виключено з вироку суду посилання на призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України. В решті вирок суду залишено без змін. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_2 час його тримання під вартою з 28.10.2016 року (включно) по 20.06.2017 року (включно) з розрахунку, до якого одному дню тримання під вартою дорівнює два дні позбавлення волі.

На час вчинення злочинів ОСОБА_2 , 06.12.2014 року, діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.
Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.
Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч.5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
2) Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_3 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: "Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість". Водночас частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: "Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі".

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН "Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти" від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).
(Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_3 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" від 22 лютого 2000 року N 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, статті 73 Закону України "Про Конституційний Суд України", частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011).

Враховуючи вищевказане, вважаю, що, зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_2 у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення в період із 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку день за день суд першої інстанції (з рішенням якого погодився апеляційний суд), допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч.5 ст. 72 КК України встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII, а також ч.2 ст.4 і ч.2 ст. 5 КК України.
Суддя
Апеляційного суду
Запорізької області ОСОБА_1