Дата документу 22.10.2018 Справа № 318/2415/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 318/2415/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/109/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6

розглянула 22 жовтня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 02 лютого 2018 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, який фактично проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України.

Встановлені вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області
від 02 лютого 2018 року обставини:

02 вересня 2017 року приблизно о 15:00 год. ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи на території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де тимчасово мешкав та мав вільний доступ до всіх приміщень і сховищ, умисно, таємно скоїв крадіжку побутового центробіжного насосу «БЦ 1,1-18-У1,1» у корпусі темно-синього та блакитного кольорів, який на праві власності належить ОСОБА_9 , чим завдав майнову шкоду потерпілому на суму 850 грн.

12 вересня 2017 року об 11:40 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна поєднане із проникненням у житло, через незачинену вхідну хвіртку проник на територію домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де, не звертаючи на зауваження господарки, через не зачинені вхідні двері проник до приміщення літньої кухні та без застосування насильства, відкрито із шафи викрав пневматичну рушницю «НАТSAN SТRІКER МАGNUM» 177 калібру (4,5 мм) № НОМЕР_1 , яке на праві власності належить ОСОБА_11 , чим завдав останньому майнову шкоду потерпілому на суму 2 085 грн. 25 коп.

ОСОБА_8 визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України та йому призначено покарання

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 період з 12.09.2017 р. по 15.09.2017 р. коли він був затриманий та перебував у місцях попереднього ув`язнення.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави: (рахунок №0009; Одержувач УК у Шевченківському районі м. Запоріжжя /24060300; Код банку: 813015; Код ; Назва банку: ГУДКСУ у Запорізькій області) 197 грн. 74 коп., витрат пов`язаних з проведенням експертизи № 10-1423 від 13.10.2017 р.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень та кваліфікацію його дій, вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, однією з кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України стало те, що ОСОБА_8 вчинив злочин повторно, про що зазначено у обвинувальному акті. Проте суд у мотивувальній частині вироку не врахував, що ОСОБА_8 вчинив злочин за ч.3 ст. 186 КК України повторно і в порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України ще раз врахував обставину, яка обтяжує покарання, а саме, вчинення злочину повторно. Просить вирок суду змінити, в мотивувальній частині вироку зазначити що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 186 КК України вчинено повторно. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання, а саме: вчинення злочину повторно.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, зазначивши про наявність істотних порушень вимог КПК, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до приписів ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань, зокрема, є те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень.

Положення ч.1 ст. 21 КПК України регламентують, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

При розгляді апеляційної скарги та перегляді вироку суду, апеляційним судом були встановлені грубі порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 412 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Статтею 76 КПК України передбачені обставини, що виключають участь судді у цьому ж провадженні в суді першої інстанції.

Так, частиною першою статті 76 КПК України передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має прав брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 7.11.2017 року, суддя ОСОБА_1 визначений головуючим у даному кримінальному проваджені (а.п. 13). Зазначене кримінальне провадження було розглянуто судом у складі головуючого судді ОСОБА_1 .

При цьому, матеріали даного кримінального провадження містять ухвалу слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 13 жовтня 2017 року ОСОБА_1 , якою задоволено клопотання слідчого СВ Кам`янсько-Дніпровського ВП Енергодарського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_12 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за № 0000875, та накладено арешт із забороною на відчуження до прийняття рішення по кримінальному провадженню на побутовий центробіжний насос «БЦ 1,1-18- У1,1» у корпусі темно синього та блакитного кольорів, з електричним дротом довжиною 2,2м в обмотці синього кольору та конденсаторною приставкою із тепловим реле у пластиковому корпусі з`єднаної з насосом вказаним дротом, який належить ОСОБА_9 (а.п. 77).
Також, згідно постанови про об`єднання матеріалів досудових розслідувань в одне провадження від 31 жовтня 2017 року кримінальні провадження за номерами 0000870 та 0000875 об`єднанні в одне провадження та присвоєно номер 0000870.
Таким чином, суддя ОСОБА_1 не мав права брати участь у розгляді зазначеного кримінального провадження по суті та у відповідності до вимог ч.1 ст.80 КПК України зобов`язаний був заявити собі самовідвід, однак вимоги закону у цій частині не виконав та розглянув кримінальне провадження по суті з ухваленням обвинувального вирку, що вказує на розгляд кримінального провадження незаконним складом суду.

Отже, встановлений факт неналежного виконання районним судом вимог кримінального процесуального закону при проведенні судового розгляду в частині розгляду справи незаконним складом суду фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження

Наведене порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає істотними та у відповідності до положень ст.ст. 409, 412, 415 КПК України, визнає його безумовною підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Стосовно інших доводів апеляційної скарги прокурора, з урахуванням вказаних вище підстав скасування вироку та вимог ч. 2 ст.415 КПК України, такі підлягають перевірці при новому судовому розгляді.
Керуючись ст.ст. 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 02 лютого 2018 року, яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України, скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4