Постанова
Іменем України

31 травня 2018 року

м. Київ
справа № 610/920/15-к
провадження № 51- 3039 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Харківської області від 13 грудня 2016 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000088, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Асіївка Балаклійського району Харківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 24 лютого 1992 року за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 215-3 КК України 1960 р. до покарання у виді виправних робіт на строк 2 роки з утриманням 20 відсотків заробітку;

2) вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 06 травня 1992 року за ст. 17, ч. 2 ст. 215-3 КК України 1960 р. до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 8 місяців;

3) вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 18 листопада 1994 року за ч. 3 ст. 140 КК України 1960 р. до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
4) вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 16 березня 1999 року за ст. 17, ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 145 КК України 1960 р. до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;
5) вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 24 лютого 2005 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
6) вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 08 липня 2005 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці;

7) вироком Мар`їнського районного суду Донецької області від 13 лютого 2009 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

8) вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 03 листопада 2011 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
9) вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 05 березня 2015 року за ч. 3 ст. 185 до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с Савинці Балаклійського району Харківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Ленінського районного суду Харківської області від 10 січня 2014 року за ч. 2 ст. 342 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 05 квітня 2016 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення. ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено виконання обов`язків, передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вироком вирішено питання процесуальних витрат і речових доказів у провадженні.
Вироком Апеляційного суду Харківської області від 13 грудня 2016 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасовано та ухвалено свій, яким йому обрано покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 10 січня 2014 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців зі сплатою штрафу в розмірі 1700 грн., який відповідно до ст. 72 КК України виконувати самостійно. В решті вирок суду першої інстанції, включаючи застосування статей 75, 76 КК України щодо ОСОБА_7 , залишено без зміни. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими та засуджено за те, що вони, 22 січня 2015 року, близько 18 год., поблизу будинку №8 по вул. Леніна в м. Балаклія Харківської області, діючи за попередньою змовою групою осіб, з особою, матеріали відносно якої зупинено, умисно, ОСОБА_6 повторно, відкрито викрали майно потерпілої ОСОБА_8 , спричинивши їй матеріальних збитків на загальну суму 233 грн.
Крім того, 22 січня 2015 року близько 18.40 год., ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , поблизу будинку №4 по провулку Мисливському в м. Балаклія Харківської області, діючи за попередньою змовою групою осіб, з особою, матеріали відносно якої зупинено, умисно, повторно, відкрито заволоділи майном потерпілої ОСОБА_9 , завдавши їй матеріальних збитків на загальну суму 573 грн.
Також, ОСОБА_6 засуджено за те, що він, 14 листопада 2014 року, близько 18 год., умисно, таємно, повторно, шляхом злому вхідних дверей, незаконно проник до приміщення ВІЛ-лабораторії Комунального закладу охорони здоров`я Балаклійської районної ради «Балаклійська центральна клінічна районна лікарня», яка розташована по вул. Партизанська, 25, в м. Балаклія Харківської області та заволодів майном потерпілої ОСОБА_10 , на загальну суму 281 грн.
Крім того, на початку грудня 2014 року, ОСОБА_6 умисно, таємно, повторно, шляхом злому вхідних дверей, незаконно проник до приміщення ВІЛ-лабораторії Комунального закладу охорони здоров`я Балаклійської районної ради «Балаклійська центральна клінічна районна лікарня», яка розташована по вул. Партизанська, 25, в м. Балаклія Харківської області та заволодів майном потерпілої ОСОБА_11 , на загальну суму 1700 грн.
06 та 08 січня 2015 року, в світлий час доби, ОСОБА_6 , умисно, таємно, повторно, проник на територію домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_3 та проникнувши до будинку, викрав майно потерпілої ОСОБА_12 , на загальну суму 765 грн. та 611 грн., відповідно.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, ставить питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, судом апеляційної інстанції порушено положення статей 374, 407, 418, 420 КПК України, оскільки апеляційний суд, приймаючи одночасно рішення про погіршення становища ОСОБА_7 повинен був ухвалити щодо нього вирок, а рішення щодо ОСОБА_6 викласти у формі ухвали. Також зазначає, що у резолютивній частині рішення апеляційного суду відсутні висновки по суті вимог апеляційних скарг як прокурора, так і засудженого ОСОБА_6 . Крім того, прокурор вказує на відсутність достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Під час касаційного розгляду прокурор підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях, доведеність обвинувачення та кваліфікація діянь за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_7 , а саме ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Статтею 75 КК України визначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, рішення суду щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, який за місцем проживання характеризується задовільно, визнав свою вину у скоєному, на утриманні має малолітню дитину, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Одночасно, взявши до уваги всі наведені обставини, суд зробив висновок щодо можливості виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та звільнив його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора, в якій він порушував питання про його скасування у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі засудженого ОСОБА_7 і тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та неправильним застосуванням ст. 75 КК України, скасував його в частині призначеного покарання та постановив свій, яким призначив йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців та на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднав невідбуте покарання у виді штрафу за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 10 січня 2014 року, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців зі сплатою штрафу в розмірі 1700 грн., який, відповідно до ст. 72 КК України, необхідно виконувати самостійно. В решті вирок суду першої інстанції залишив без зміни, включаючи застосування щодо ОСОБА_7 застосування ст.ст. 75, 76 КК України. На підставі ч. 2 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення.
Такого висновку суд апеляційної інстанції дійшов з огляду на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції не було враховано наявність у нього повністю невідбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 10 січня 2014 року. Крім того, апеляційний суд при призначені покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_7 і обставини, які пом`якшують покарання, що вже були враховані судом першої інстанції при застосуванні положень ст. 75 КК України.
Однак з наведеним рішенням апеляційного суду колегія суддів погодитися не може та вважає його суперечливим за своїм змістом, а також таким, що прийнято без урахування належним чином усіх даних про особу ОСОБА_7 і тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення проти власності, а також кількість епізодів.

У кожному випадку застосування положень ст. 75 КК України суд зобов`язаний у своєму рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і дають підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Крім того, доводи прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог статей 370, 407, 418, 420 КПК України, також є слушними.
Положення п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачає право суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду змінити вирок, скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з ч. 1 ст. 418 КПК України у випадку, передбаченому п. 3 ч. 1 ст. 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.
Вищезазначені вимоги закону судом апеляційної інстанції не були дотримані в повному обсязі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок суду першої інстанції було подано апеляційні скарги прокурора, в якій він ставив питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з погіршенням становища засудженого ОСОБА_7 шляхом постановлення апеляційним судом свого вироку та засудженого ОСОБА_6 , в якій він просив пом`якшити призначене йому покарання, про що наводив відповідні мотиви.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначення покарання щодо ОСОБА_7 апеляційний суд постановив лише один процесуальний документ у формі вироку, в якому одночасно виклав рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків та залишення без задоволення апеляційної скарги ОСОБА_6 , хоча повинен був постановити рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції останньому у формі ухвали.
Крім того, відповідно до положень ст. 420 КПК Україниу вироку апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Вказаних вимог закону судом апеляційної інстанції при перегляді вироку дотримано.
Зі змісту резолютивної частини вироку апеляційного суду вбачається, що ним взагалі не зазначено рішення по суті вимог апеляційних скарг прокурора та засудженого ОСОБА_6 .
За наведених обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду апеляційної інстанції скасуванню на підставі ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати все зазначене в постанові та постановити судове рішення у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
При цьому, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання слід мати на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Харківської області від 13 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3