АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
___________________________________________________________________
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження № 0011775 відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білилівка, Ружинського району, Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.03.2008 року вироком Ружинського районного суду Житомирської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.187, ст.140, ч.1 ст.69, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням терміном на 2 роки;
- 17.12.2009 року вироком Ружинського районного суду Житомирської області за ч.3 ст.187, ст.69, ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, 13.04.2012 року звільнений умовно-достроково на підставі постанови Ковельського міського суду Волинської області від 05.04.2012 року на 1 рік 9 місяців 16 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2016 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: - ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст.75 КК Українизвільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Покладено на нього обов`язки, передбачені п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Визначено питання речових доказів.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеність вини ОСОБА_5 та кваліфікаціюдій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Вирок суду вважає незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінально правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом в порушення вимог ч.3 ст.68 КК України, відповідно до якої за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті, обвинуваченому призначено покарання у більшому розмірі.
Крім того, на думку прокурора, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність також полягає у застосуванні до обвинуваченого положень ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню.
Висновок суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, повинен ґрунтуватися на об`єктивній оцінці тяжкості злочину, особи винного, його соціально значиму поведінку.
Разом з тим, вказаних вимог судом не дотримано, зокрема, не враховано дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів, серед яких і корисливі злочини проти власності, що свідчить про системний характер антисоціальної поведінки ОСОБА_5 , який належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив спроби протиправного збагачення шляхом вчинення крадіжок. З огляду на вказані обставини, вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого без його ізоляції від суспільства є неможливим.
Як встановив суд першої інстанції, 02.10.2015 року близько 02 год. 30 хв. ОСОБА_5 разом із особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, перебуваючи у парку «Нивки» біля пам`ятника ім. Д.С. Коротченку, що за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 82-А, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вирвали руками з грунту 11 кущів троянд сорту «Флорібунда», вартістю 23 гривні 50 копійок кожна, спричинивши Комунальному підприємству по утриманню зелених насаджень Шевченківського району міста Києва шкоду на загальну суму 258, 50 грн.
При цьому кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі обвинуваченого, оскільки його затримано на місці вчинення злочину працівниками правоохоронних органів.
Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який заперечив проти апеляційної скарги, вважає вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки) за попередньою змовою групою осіб за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_5 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.
Разом з тим, відповідно до ст. cт. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, конкретні обставини справи, відсутність тяжких наслідків від вчиненого, дані про особу обвинуваченого, який судимий, на спеціальних обліках не перебуває, його критичне ставлення до вчиненого та усвідомлення власної протиправної поведінки до вчиненого кримінального правопорушення.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 , суд визнав щире каяття обвинуваченого, активне сприяння в розкритті злочину, не встановивши обставин, які обтяжують покарання.
Разом з тим,згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, серед іншого є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті.
Зокрема, верхня межа покарання, передбачена санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, становить 5 років позбавлення волі, а відтак дві третини від такого покарання складатиме 3 роки 3 місяці позбавлення волі, а тому апеляційні доводи прокурора в цій частині є обгрунтованими і підлягають задоволенню.
Крім цього, колегія суддів також вважає слушними і апеляційні доводи прокурора щодо необґрунтованого застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 положень ст. 75 КК України.

Відповідно до вимог ст.75 КК України при вирішенні питання про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суду належить врахувати не лише тяжкість злочину, особу винного, а й інші обставини, які дають підстави вважати, що виправлення винної особи буде можливим без реального позбавлення волі.

Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції не дотримався загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи його законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, без належних для того умов і підстав.

Колегія суддів зауважує, що частина обставин, на які послався суд, вмотивовуючи застосування ст. 75 КК України, враховано при призначенні ОСОБА_5 покарання, а тому при вирішенні питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України ці ж обставини враховано безпідставно.
Зокрема, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком, суд врахував фактичні обставини справи, стадію вчинення злочину, ступінь реалізації злочинного наміру, дані про особу обвинуваченого, який хоча і є судимим, однак на час розгляду вказаного кримінального провадження був одружений, його усвідомлення та критичне ставлення до вчиненого, наявність пом`яшуючих обставин: визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, відсутність настання тяжких наслідків, оскільки все викрадене повернуто потерпілому.
У даному випадку, суд не дав належної оцінки причинам, за яких злочин не доведено до кінця, а саме, затримання обвинуваченого працівниками поліції, обставинам вчинення кримінального правопорушення, даним про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів, зокрема і корисливих злочинів проти власності, що, на думку колегії суддів, свідчить про стійку антисоціальну його поведінку та небажання ставати на шлях виправлення.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про безпідставне визнання обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому щире каяття та повне визнання вини.
Згідно зі ст.66 КК України, щире каяття може бути визнане обставиною, що пом`якшує покарання винного. Щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки. Даних про таку оцінку обвинуваченим ОСОБА_5 своїх дій матеріали кримінального провадження не містять, а визнання вини обвинуваченим, затриманим на місці вчинення злочину, свідчить про те, що він під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути покарання за вчинення злочину.
Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання виді позбавлення волі строком на 4 роки із застосуванням положень ст. 75 КК України підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку апеляційним судом відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 407 КПК України.

За наведених обставин, колегія суддів, з урахуванням вимог ст. 68 КК України, вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, яке за своїм видом та розміром буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_5 в частині призначеного покарання та звільнення його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 зач.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 3 місяці.
В решті вирок суду залишити без змін.
Строк відбування покарання обраховувати з дня звернення вироку до виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії даного вироку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3