АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/84/2018 Категорія КК: ч. 2 ст. 307 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження № 0009364 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 07 липня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з неповною середньою освітою, який не працює, не одружений, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, інвалід 3 групи,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 07 липня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Виправдано ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Судом вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що у невстановлений слідством день та час у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу за грошові кошти іншим особам.

З метою реалізації свого умислу ОСОБА_7 при невстановлених слідством обставинах, перебуваючи в невстановленому слідством місці, зірвав рослини коноплі, які в подальшому переніс до місця свого проживання до квартири АДРЕСА_2 , де висушив та подрібнив їх, тим самим, незаконно виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який почав зберігати за вказаним місцем проживання з метою збуту за грошові кошти іншим особам.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 13 жовтня 2014 року, приблизно о 18 годині 35 хвилин, біля будинку № 18, що по вул. Овруцкій в м. Києві, ОСОБА_7 , діючи умисно, за грошові кошти в сумі 110 гривень збув прозорий поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом « ОСОБА_10 », який проводив оперативну закупку.

Цього ж дня, а саме, 13 жовтня 2014 року, в період часу з 18 години 45 хвилин по 19 годину 15 хвилин, у « ОСОБА_10 », який проводив оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу у ОСОБА_7 , за адресою: м. Київ, вул. Овруцька, 18 було виявлено та вилучено з правої руки прозорий поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №2492х від 14.10.2014 надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 5,35 г.

Крім того, 20 жовтня 2014 року, приблизно о 21 годині 25 хвилин, біля будинку № 18, що по вул. Овруцкій в м. Києві, ОСОБА_7 , діючи умисно, за грошові кошти в сумі 110 гривень повторно збув прозорий поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом « ОСОБА_10 », який проводив оперативну закупку.

Цього ж дня, а саме, 20 жовтня 2014 року, в період часу з 21 години 33 хвилини по 21 годину 57 хвилин, у « ОСОБА_10 », який проводив оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу у ОСОБА_7 , за адресою: м. Київ, вул. Овруцька, 28/1 було виявлено та вилучено з правої зовнішньої кишені куртки прозорий поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №2602х від 22.10.2014 надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 5,40 г.

Крім того, 23 жовтня 2014 року, приблизно о 20 годині 32 хвилини, біля будинку № 18, що по вул. Овруцкій в м. Києві, ОСОБА_7 , діючи умисно, за грошові кошти в сумі 110 гривень повторно збув прозорий поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом « ОСОБА_10 », який проводив оперативну закупку.

Цього ж дня, а саме 23 жовтня 2014 року, в період часу з 20 години 50 хвилин по 21 годину 30 хвилин, у « ОСОБА_10 », який проводив оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу у ОСОБА_7 , за адресою: м. Київ, вул. Овруцька, 18 було виявлено та вилучено з правої зовнішньої кишені куртки прозорий поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №2657х від 29.10.2014 надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 5,39 г.

Крім того, 23 жовтня 2014 року, в період часу з 21 години 20 хвилин по 22 годин 00 хвилин, працівниками Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві проведено обшук в приміщенні квартири АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_7 , в ході якого виявлено та вилучено суміш речовини рослинного походження зеленого кольору та насіння сіро-зеленого кольору, подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, речовини рослинного походження зеленого кольору, фрагмент пластмасової пляшки з обрізаною нижньою частиною, горловина якої обмотана фрагментом фольги з нашаруванням речовини чорно-коричневого кольору, а також поліетиленовий пакет білого та оранжевого кольорів, всередині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №2658х від 29.10.2014 надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору (об. 1а,2-5) - особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 128,82 г (об. 1а), 7,09 г (об.2), 20,19 г (об.З), 50,12 г (об.4), 31,98 г (об.5). Загальна маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) дорівнює 238,20 г (об. 1а,2-5). У нашаруваннях (об.6) на внутрішній поверхні пластмасової пляшки та на фользі виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину), становить 0,01 г (об.6). Надане на дослідження насіння коноплі масою 69,03 г (об. 16) до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься.

Канабіс та екстракт канабісу згідно Таблиці І Списку №1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є особливо небезпечними наркотичними засобами.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового розслідування як незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, дії ОСОБА_7 кваліфікуються як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Оцінивши в сукупності всі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність достатніх даних, які б, підтверджували факти незаконного зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, ОСОБА_7 .

Так, стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, надано протоколи оперативних закупок від

13.10.2014, 20.10.2014, 23.10.2014, проте результати вказаних оперативних закупок, огляду місця про видачу залегендованою особою ОСОБА_10 , придбаного у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу суд не може покласти в основу вини обвинуваченого як такі, що є недопустимими, оскільки отримані з порушенням встановленого порядку.

Таких висновків суд дійшов з огляду на те, що стороною обвинувачення не надано постанову прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчинення злочину, що позбавляє суд можливості пересвідчитися в її наявності, законності та обґрунтованості прийняття. Суду також не доведено наявність повноважень у слідчого ОСОБА_11 , оперативних уповноважених на підставі відповідного рішення та доручення здійснювати такі негласні слідчі дії.

Крім того, контрольна закупка, яка виконується інформатором, повинна бути здійснена у суворій відповідності до встановленої процедури і за умови її належного документування. При цьому стороною обвинувачення не надано суду відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_7 , хоча зобов`язані це зробити, оскільки відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 12.10.2012р. у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації», якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям.

Таким чином, хоча і допускається посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття, однак не може бути використана судом як підстави для визнання винуватості особи і не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.

Підстави для залучення свідка ОСОБА_10 під псевдонімом не обґрунтовано прокурором в достатній мірі з урахуванням тих обставин, що збут наркотичних засобів відбувався тричі однією і тією ж легендованою особою за відсутності інших даних про збут обвинуваченим наркотичних засобів іншим не легендованим особам, невжиття правоохоронними органами заходів для припинення вчинення злочину після події першого епізоду збуту наркотичних засобів 13.10.2014 відповідно до обставин обвинувачення, що правоохоронні органи зобов`язані були вчинити, і такі обставини свідчать про провокацію злочину, що є неприпустимим і такі отримані фактичні дані не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Суд також дійшов висновку про те, що самостійні показання в суді свідка під псевдонімом ОСОБА_10 не можуть бути використані за наведених обставин, обставини придбання ним наркотичної речовини у ОСОБА_7 не підтверджені іншими належними та допустимими доказами, в тому числі показаннями понятих, які б були безпосередніми очевидцями збуту в кожному окремому епізоді згідно обставин обвинувачення, такі б обставини сприймали безпосередньо.

Показання свідка ОСОБА_10 не підтверджуються в даних, отриманих за допомогою технічних засобів, оскільки отримане відео, яке було досліджено в суді, суд не також не визнав допустимим доказом, оскільки відео-, аудіозаписи отримані з порушенням встановленого порядку, визначеного ст. 270, 246, 248, 249 КПК України.

Таким чином, дані в протоколі про результати відео-, аудіоконтролю від 14.01.2015, на відеозаписах на флеш - носіях, досліджених судом, суд не прийняв до уваги, оскільки зазначені докази є недопустимими.

Суд першої інстанції також не прийняв як належні та допустимі докази грошові кошти, на дані про вилучення яких у ОСОБА_7 посилався прокурор як на підтвердження причетності ОСОБА_7 до вчинення злочину, оскільки вказані грошові кошти вручені в ході проведення заходів контролю за вчиненням злочину, здійснення яких з дотриманням встановленого Законом порядку прокурором в суді не доведено. Одночасно суд врахував, що законність походження грошових коштів, які вручалися 13.10.2014, 20.10.2014, 23.10.2014 року ОСОБА_10 в межах даного кримінального провадження прокурором також не доведена, відсутні дані про виділення коштів для проведення оперативних закупок у встановленому порядку. При цьому посилання в постанові слідчого від 28.10.2014 року на визнання грошових коштів в сумі 180 грн. речовими доказами в кримінальному провадженні є загальним, не може підтверджувати обставини причетності до даного злочину ОСОБА_7 , оскільки, як зазначено в мотивувальній частині постанови, в ході обшуку виявлено грошові кошти в сумі 70 грн., з яких 50 грн. - ті, що вручалися ОСОБА_10 , що здійснено без зазначення конкретних індивідуальних ознак цих коштів, які фактично не визначені індивідуально у вказаній постанові. Безпосередньо грошові кошти не надані суду для дослідження як речові докази, як це передбачено ст. 357 КПК України, з урахуванням засад безпосередності дослідження показань, речей і документів, закріплених в ст.23 КПК України. Таким чином, суд не може покласти в основу обвинувального вироку дані в постанові від 28.10.2014 щодо грошових коштів як речових доказів, які зазначено, отримані в ході процесуальної дії з порушенням порядку, встановленого Кримінальним процесуальним законом.

Дані в протоколі обшуку суд також не визнав допустимим доказом, оскільки показання ОСОБА_7 про те, що він не причетний до зберігання в квартирі виявленої наркотичної речовини - канабісі, яка зявилася в квартирі згідно його твердження після його затримання, коли у нього було вилучено ключі від квартири, де проведено обшук, прокурором не спростовані.

При цьому суд не прийняв до уваги показання про відкривання квартири самим ОСОБА_7 , які надані свідком ОСОБА_12 , який залучався в якості понятого під час обшуку квартири, оскільки такі показання є непослідовними, їх не можна вважати достовірними з огляду на вказівку, що свідок бачив, як ОСОБА_7 відкривав квартиру, одночасно вказуючи, що ОСОБА_7 заходив в квартиру в наручниках.

Враховуючи, що результати обшуку в квартирі ОСОБА_7 отримані в ході досудового розслідування, залучення свідка ОСОБА_10 , під легендою, оперативних закупок, які як раніше встановлено судом, були проведені з порушенням порядку, без дотримання вимог КПК України, з ознаками провокації, то результати обшуку в квартирі ОСОБА_7 суд також не визнав допустимими доказами.

Крім того, убачається з досліджених доказів, вилучена в ході обшуку 23.10.2014 року речовина рослинного походження не була належним чином опечатана та упакована, як того вимагає положення щодо виконання ухвали про обшук. Дані про упаковку, спосіб пакування в протоколі не зазначено, відповідність речовині, яка надійшла на дослідження експерту, речовині, яка саме була вилучена в квартирі ОСОБА_7 23.10.2014, після проведення обшуку на переконання суду не забезпечена. Так, протокол обшуку від 23.10.2014 в квартирі АДРЕСА_2 не містить таких відомостей про вилучення та опечатування конкретних речей, їх кількості та характеристик. Натомість в протоколі зазначено формально про опечатування перерахованого в протоколі обшуку без викладення конкретного переліку вилучених речей.

Таким чином, прокурором не доведено на підставі беззаперечних доказів, що саме вилучена в ході обшуку від 23.10.2014 речовина надійшла на дослідження експерту та є особливо небезпечним засобом - канабісом в кількості, зазначеній у висновку експерта № 265 8х від 29.10.2014. Крім того, прокурор не навів в суді підставу проведення експертного дослідження відповідно до ст. 242 КПК України.

Таким чином, за умови визнання недопустимими вищезазначених доказів, висновки експерта № 2492х від 14.10.2014, № 2657х від 29.10.2014, № 2658х від 29.10.2014, 2602х від

22.10.2014 за результатами проведення судово - хімічних експертиз лише підтверджують те, що надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним засобом - канабісом, однак не є належним та допустимим доказом вини ОСОБА_7 у зберіганні ним особливо небезпечного засобу - канабіс з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного засобу канабіс за обставин, вказаних в обвинувальному акті.

Таким чином, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства про верховенство права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення в їх сукупності, прийшов до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів вчинення ОСОБА_7 незаконного зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також незаконного збуту особливо1 небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, що підставою у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України для визнання невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправдати.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, із застосуванням примусових заходів медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги за місцем відбування покарання.

Вважає, що суд за результатами розгляду справи дав однобічну і помилкову оцінку доказам, невірно проаналізував показання свідків, визнав недопустимим ряд доказів з абсолютно надуманих причин та без законних на те підстав, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, внаслідок чого дійшов хибного висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що сторона захисту протягом усього часу судового розгляду не оспорювала законність підстав проведення негласних слідчих дій у кримінальному провадженні, не наполягала на необхідності дослідження в судовому засіданні ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва, якою було надано дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 , постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, а також не наполягала на необхідності виклику і допиту в суді як свідків понятих, що були очевидцями огляду особи, яка залучалась до проведення оперативних закупок, та вручення їй грошових коштів.

В матеріалах судового розгляду відсутні будь-які відомості щодо визнання судом першої інстанції за доцільне дослідження вищевказаних матеріалів. Відсутні і клопотання сторони захисту дослідити відповідні докази.

Реквізити ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва, якою було надано дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 , а також постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки містяться в реєстрі матеріалів досудового розслідування, доданому до обвинувального акту, а також відображені у відповідних протоколах, складених за результатами проведення негласних слідчих дій. Дані про свідків, які були очевидцями огляду особи, яка залучалась до проведення оперативних закупок, та вручення їй грошових коштів, також наявні в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Враховуючи викладені обставини, безпідставним також є твердження у вироку суду щодо ненадання прокурором речових доказів (вилучених у ОСОБА_7 грошових коштів, які використовувались під час проведення оперативних закупок), оскільки при встановленні обсягу і порядку дослідження доказів сторони провадження не наполягали на дослідженні речових доказів. Вичерпні відомості про об`єкти, які були визнані речовими доказами, містяться в письмових матеріалах провадження, які були досліджені судом (протоколи слідчих дій, висновки судових експертиз тощо). При визначенні обсягу та порядку дослідження доказів суд також не визнав за необхідне досліджувати речові докази.

З ходу даного судового провадження вбачається, що суд згадав про необхідність дослідження даних матеріалів лише в нарадчій кімнаті, оскільки під час судового розгляду справи ані від сторони захисту, ані від головуючого судді не виходило ініціативи стосовно перевірки обставин, щодо яких у суду виникли сумніви і які відповідно у вироку суду знайшли своє відображення як беззаперечні причини для виправдання обвинуваченого, який вчинив три злочини, пов`язані зі збутом особливо небезпечного наркотичного засобу.

У зв`язку з викладеним, визнання судом доказів, зібраних в результаті проведених у кримінальному провадженні негласних слідчих дій недопустимими, є безпідставним.

Прокурор також зазначає, що проводячи оперативну закупку, правоохоронні органи не приєднувались до вчинення злочину, як про це зазначає суд, а з урахуванням наявності підстав, визначених п. 2 ч. 2 ст. 271 КПК України, контролювали його вчинення.

Припинення злочинної діяльності після першої оперативної закупки на противагу твердженням, викладеним у вироку суду, є неможливим, що обумовлюється недостатністю доказів на відповідному етапі розслідування, зокрема, відсутністю висновку експертного дослідження вилученого наркотичного засобу.

Значний обсяг наркотичного засобу, велика кількість засобів для упакування наркотичного засобу, вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , дає обґрунтовані підстави стверджувати, що шляхом проведення оперативних закупок сторона обвинувачення запобігла збуту вказаного наркотичного засобу ОСОБА_7 іншим особами та здобула докази незаконної діяльності обвинуваченого, яка, враховуючи обставини справи, мала постійний характер.

У зв`язку з викладеним, будь-які прояви провокації обвинуваченого на вчинення інкримінованих йому злочинів, виключаються.

Зміна справжніх анкетних даних свідка ОСОБА_10 , що на думку суду, здійснена без достатніх підстав, обумовлена необхідністю запобігання здійснення на нього незаконного впливу з боку обвинуваченого.

Надавши неправильну оцінку вищевказаним матеріалами справи, суд першої інстанції припустився помилки і при оцінці показань свідка ОСОБА_10 , зазначивши про неможливість прийняття їх до уваги за відсутності інших допустимих доказів, зокрема «показань понятих, які були б безпосередніми очевидцями збуту в кожному окремому епізоді згідно обставин обвинувачення.»

Показання свідка ОСОБА_10 узгоджуються і доповнюються матеріалами аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 під час здійснення останнім незаконного збуту наркотичного засобу - канабісу.

В протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 зазначено відомості про матеріальні носії інформації (карти пам`яті), на які здійснювався запис відео в ході проведення відповідної слідчої дії. Вказані карти пам`яті в кількості трьох штук додані до протоколу аудіо-, відеоконтролю особи, про що у ньому зазначено. Крім того, відповідні карти пам`яті були належним чином упаковані в конверт, який опечатано паперовою биркою з печаткою районного управління міліції та поставлено підпис слідчого, який проводив досудове розслідування, хоча у вироку суду викладено інші відомості, на підставі яких суд дійшов висновку про недопустимість даного доказу.

Посилання суду на відсутність обов`язкових додатків до протоколу, складеного за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, а саме, документів про фіксування вручення та вилучення технічних засобів, є безпідставним, адже засоби технічного фіксування вручались особі-покупцю при проведенні іншої негласної слідчої дії - аудіо-, відеоконтролю особи. Факти огляду покупця та вручення йому грошових коштів зафіксовані окремими протоколами, що підтверджується матеріалами справи.

Твердження суду щодо недоведення автентичності зображення та голосу особи, що фігурує на відео, яке є додатком до протоколу аудіо-, відеоконтролю, особі обвинуваченого, є надуманими.

Не дивлячись на те, що хід даної негласної слідчої дії фіксувався за допомогою портативної, прихованої відеокамери, що обумовлено специфікою проведення відповідної слідчої дії, зображення, на якому зафіксовано обставини збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу є чітким, голос особи на відео за своїми ознаками без сумніву тотожний голосу обвинуваченого, ОСОБА_7 поза розумними сумнівами упізнається за своїми зовнішніми ознаками на відповідному відео.

Крім того, будь-яких істотних порушень, які потягли б за собою визнання недопустимими докази, отримані в результаті проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , стороною обвинувачення допущено не було.

Розглянувши кримінальне провадження, заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_8 , які підтримав апеляційну скаргу частково та просив визнати ОСОБА_7 винним та кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 309 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд згідно з вимогами ст. 94 КПК України зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно дослідити фактичні обставини справи, у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України керуючись законом оцінити зібрані у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності, взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, за наявності суперечливих доказів зазначити, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, і визнанні його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення вказані вимоги кримінального процесуального законодавства дотримані.

У відповідності зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, не можуть бути визнані доказами відомості, які не були предметом безпосереднього дослідження судом, при цьому сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення.

Відповідно до ч.ч. 2, 4 ст. 17 КПК України згідно ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

При апеляційному розгляді суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість згідно ч. 6 ст. 22 КПК України, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Проте, прокурор не забезпечив участі свідків в судовому засіданні, зокрема свідка ОСОБА_10 , та надання інших доказів для підтвердження доводів апеляційної скарги про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, чим позбавив апеляційний суд можливості безпосередньо дослідити докази у кримінальному провадженні та дати їм належну оцінку у відповідності з вимогами ст. ст. 23, 94 КПК України.

Також прокурором не надано доказів на спростування висновків суду першої інстанції щодо недопустимості зібраних з порушенням встановленого законом порядку доказів протоколів оперативних закупок, результатів негласних слідчий дій, не долучено процесуальних документів щодо законності їх проведення.

Доводи прокурора при апеляційному розгляді про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України є необґрунтованими та не відповідають вимогам кримінального процесуального закону, так як згідно ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків зміни обвинувачення, висунення додаткового обвинувачення, зміни кваліфікації судом, якщо це покращує становище особи.

Обвинувачення щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції не змінювалось, також не змінювалась правова кваліфікація вчиненого діяння, що відповідно з ч. 4 ст. 404 КПК України позбавляє суд апеляційної інстанції права розглядати обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, так як воно не було висунуте в суді першої інстанції.

Сукупність зібраних досудовим розслідуванням доказів, що були досліджені, оцінені судом першої інстанції та перевірені при апеляційному розгляді кримінального провадження не дає підстав для однозначного та обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з відсутністю прямих доказів його вини, а інші докази у кримінальному провадженні, на які посилається прокурор, в своїй сукупності отримані з порушенням встановленого законом порядку їх отримання або є лише припущеннями і не можуть бути достатніми для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для визнання необґрунтованими та незаконними висновків суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину при апеляційному розгляді не встановлено, так як прокурором не надано належних та допустимих доказів на їх спростування.

Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування вироку суду, так як є необґрунтованими та не підтверджені належними доказами.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для скасування вироку суду першої інстанції, не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Певні неточності та суперечності в показаннях свідків не є істотними та такими, що впливають на висновки суду і їх слід оцінювати як результат суб`єктивного сприйняття та відтворення фактичних обставин провадження зазначеними особами, крім того вказані показання не містять таких суперечностей, які спростовують висновки суду першої інстанції

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 07 липня 2016 року у кримінальному провадженні № 0009364 щодо ОСОБА_7 , якого визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину залишити без задоволення, а вказаний вирок суду без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_________________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4