Справа № 140/2396/17
Провадження №11-кп/772/585/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 жовтня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000340 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 02.07.2017р. за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 22.02.2018, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайсин, Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, згідно ст.89 КК України раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки.
На підставі ст.76 ч. 1 п.1, п. 2 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, 29.06.2017 близько 13:00, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, на земельній ділянці поблизу с. Байраківка, Немирівського району, Вінницької області незаконно придбав, шляхом зривання рослини маку, які в подальшому він намагався перенести додому, але був викритий працівниками поліції.
Так, 29.06.2017, працівниками Немирівського ВП ГУНП у Вінницькій області проведено огляд земельної ділянки, на якій було виявлено ОСОБА_7 .. В ході огляду виявлено та вилучено речовину рослинного походження, загальною вагою у перерахунку на висушену речовину 1158,83 гр.
Згідно висновку експерта Вінницького НДЕКЦ МВС України № 1495 від 05.07.2017, вилучені рослини, виявлені у ОСОБА_7 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - маковою соломою, масою (у перерахунку на висушену речовину) 1158,83 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 22.02.2018 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні обвинуваченому покарання, не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив обвинуваченому покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляції прокурора вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим. При цьому розкаявся у вчиненому, пояснив, що не вживає наркотичні засоби на протязі пів року, злочин вчинив з метою виготовлення знеболюючих засобів для власного споживання.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення судом закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості апеляційний суд вважає обґрунтованими. Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 Про практику призначення судами кримінального покарання, суди повинні суворо дотримуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарань, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції з урахуванням обставин вчинення злочинів, особи винного, наявності обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання (щире каяття, повне визнання вини та сприяння у розкритті злочину) дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення покарання за ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі на певний строк в межах санкції статті ближче до нижчої межі, встановленої санкцією частини статті.
Проте звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням судом не враховано положення ч.1 ст.75 КК України, за приписами якої таке звільнення допускається виключно в разі, якщо суд з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Таким чином для звільнення обвинуваченого від відбування покарання необхідно встановити наявність таких соціальних чинників, які свідчать про можливий вплив на поведінку засудженої особи та його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства. Згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарань, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Натомість з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 в силу ст.89 КК України хоч і вважається таким, що немає судимості, проте раніше звільнявся від відбування призначеного покарання з випробуванням за вчинення тяжкого злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, та після відбуття випробувального терміну належних висновків не зробив, вчинив новий злочин, за який засуджений.
Враховуючи вищевикладене, призначене ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст. 50, 65 КК України, а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414 КПК України,п.3 розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій та статус суддів», суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 22.02.2018 у кримінальному провадженні №0000340 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 02.07.2017р. по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Початок строку покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:
Згідно з оригіналом: