Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

24 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0013717 щодо

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Горлівка Донецької області, громадянина України,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

1) вироком Дарницького районного суду м. Києва від 13.01.2011 року
за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
2) вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06.07.2015 року
за ч.3 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого 17.08.2016 року по відбуттю строку покарання,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого і захисника ОСОБА_11 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 3 серпня 2017 року,

у с т а н о в и л а :

________________________________

Справа № 11-кп/796/356/2018
Категорія: ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_13
Доповідач: ОСОБА_1 .

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 03.08.2017 року ОСОБА_12 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, стверджуючи про порушення його прав під час досудового розслідування та судового провадження у суді першої інстанції, що виразилося у відмові задовольнити клопотання сторони захисту про проведення слідчого експерименту з метою перевірки його показань про неможливість проникнути в приміщення офісу через двері, зачинені на велосипедний замок. Звертає увагу на те, що свідки та потерпілі давали суперечливі і неправдиві показання, які суд взяв до уваги, як і висновок спеціаліста на підтвердження розміру шкоди за відсутності товарних чеків чи інших документів. Також у судовому засіданні не були допитані всі потерпілі, які є власниками викраденого майна.

Захисник ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлено достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, вказує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, і що суд взяв до уваги недопустимі докази.

Як зазначає захисник, у справі відсутні докази належності майна, яке було об`єктом посягання, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , оренди офісу Apple service вказаними особами, не встановлено власників майна, його вартість з урахуванням ступеня зносу тощо. Тому вважає, що ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не можуть бути потерпілими.

Що стосується огляду місця події, то ОСОБА_12 був учасником вказаної слідчої дії, однак у протоколі відсутні відомості про роз`яснення йому прав. І час, коли проводився огляд місця події, не узгоджується з даними у протоколі затримання ОСОБА_12 в порядку ст.208 КПК України, що свідчить про порушення права на захист. Під час цієї слідчої дії було встановлено, що скляні двері офісу зачинені на велосипедний замок з кодом шляхом обхвату ручок, і його підзахисний лише просунув руку, однак на досудовому розслідуванні та в суді першої інстанції слідчий та суд необґрунтовано відмовили у проведенні слідчого експерименту з метою перевірки показань про неможливість проникнути в приміщення за таких обставин. Одночасно з цим захисник вказує, що, фактично, було проведено не огляд місця події, а слідчий експеримент до внесення відомостей до ЄРДР, що суперечить вимогам ст.214 КПК України і дає підстави для визнання вказаного протоколу недопустимим доказом.

Розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, також встановлено не було, оскільки всупереч вимогам ст.242 КПК України слідчий або прокурор не звернулися до експерта для проведення товарознавчої експертизи, і суд поклав в обґрунтування своїх висновків довідки, надані потерпілими, які, за їхніми ж поясненнями, визначали вартість майна самостійно через сайт OLX, що викликає обґрунтовані сумніви у наявності шкоди, взагалі, адже не встановлено, чи в робочому стані було майно, враховуючи те, що в офісі ремонтувалася оргтехніка та мобільні телефони.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого ОСОБА_12 і захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційні скарги і просили їх задовольнити; доводи потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і прокурора, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в їх задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_12 вчинив закінчений замах на крадіжку майна ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за наступних обставин.

4 грудня 2016 року близько 19 години 24 хвилин ОСОБА_12 , знаходячись в ТЦ Абрикос, розташованому на пр-ті П. Григоренка, 23 в м. Києві, піднявшись сходами на другий поверх, побачив скляні двері офісу Apple service. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_12 за допомогою раніше приготовленого для вчинення злочину інструменту, шляхом віджиму вхідних дверей проник у приміщення офісу, звідки таємно викрав належні ОСОБА_9 : мобільний телефон Apple iPhone 4 вартістю 2 000 гривень, мобільний телефон Apple iPhone 5С вартістю 5 000 гривень, моноблок Apple iMac 27 вартістю 27 000 гривень, грошові кошти в сумі 1 000 гривень, і належні ОСОБА_10 : ноутбук Acer Aspire 5920 вартістю 4 000 гривень, ноутбук HP dv6-2021 er вартістю 5 000 гривень, планшет Impression ImPad 6213 вартістю 1 000 гривень, ноутбук Asus N550j вартістю 32 000 гривень, ноутбук HP 15-n033sr вартістю 32 000 гривень, ноутбук Asus X 402C вартістю 12 000 гривень, мобільний телефон Apple iPhone 4 вартістю 2 000 гривень, грошові кошти в сумі 167 гривень, а всього майно загальною вартістю 123 167 гривень.

Після цього ОСОБА_12 разом з викраденим майном намагався залишити приміщення офісу, але злочин до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки близько 19 години 50 хвилин був затриманий поліцейськими ППОП № 1 ГУНП у м. Києві.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку, а саме, показаннями потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 стосовно виявлення, припинення і фіксування вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, документами.

За показаннями потерпілого ОСОБА_9 , він працює керівником сервісного центру в офісі, розташованому в ТЦ Абрикос на пр-ті П. Григоренка, 23 в м. Києві. 4 грудня 2016 року о 19 годині 24 хвилин йому надійшло повідомлення GSM-сигналізації із сповіщенням про відчинення офісу. Прибувши за кілька хвилин, він побачив зламані вхідні двері. В офісі горіло світло, частина техніки знаходилась поза його межами на другому поверсі, підготовлена для викрадення. Він викликав працівників поліції, які затримали обвинуваченого і в його присутності вилучили у нього дві сумки з ноутбуками, пакет з інструментами та мобільні телефони з кишень. З викраденого майна йому належали мобільні телефони Apple iPhone 4, Apple iPhone 5С, моноблок Apple iMac 27 та грошові кошти в сумі 1 000 гривень.

Потерпілий ОСОБА_10 показав, що після отримання sms-повідомлення про відчинення офісу сервісного центру, де він працював разом з ОСОБА_9 , прибувши до офісу, побачив обвинуваченого, який був затриманий працівниками поліції разом з двома сумками з технікою, перелік якої та вартість зазначені раніше, та пакетом з інструментами.

Також потерпілі підтвердили, що в ході огляду місця події, який відбувався в їх присутності, ОСОБА_12 показував, як викрадав речі з сервісного центру, тобто мав можливість проникнути всередину через скляні двері, не відчиняючи їх повністю, оскільки другий замок не був зламаний. Що стосується оцінки викраденого майна, то вартість ними визначалася самостійно за допомогою Інтернету і надавався висновок сервісного центру.

Відповідно до показань свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 поліцейських ППОП № 1 ГУНП у м. Києві 4 грудня 2016 року у вечірній після отримання виклику від чергового по місту про проникнення до офісного приміщення в ТЦ Абрикос вони прибули за відповідною адресою, де до них звернувся ОСОБА_9 і повідомив, що в приміщення сервісного центру хтось проник шляхом пошкодження замка вхідних дверей. Біля сервісного центру виявили обвинуваченого, який мав при собі дві сумки з технікою і пакет з рекламними листівками та інструментами, після чого була викликана слідчо-оперативна група. Під час поверхневого огляду у ОСОБА_12 у верхньому одязі були також виявлені мобільні телефони. Обвинувачений в їх та слідчо-оперативної групи присутності визнавав факт вчинення крадіжки з сервісного центру. Крім того, свідок ОСОБА_16 повідомив, що ОСОБА_12 показав, як проник у сервісний центр і викрадав оргтехніку та мобільні телефони, пояснюючи свої дії скрутним матеріальним становищем.

Свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15 поняті при проведенні огляду місця події підтвердили, що були присутні в приміщенні ТЦ Абрикос, коли у ОСОБА_12 було вилучено сумки з технікою, мобільні телефони та гроші. Також обвинувачений детально показував, як зламував замки, проникав у приміщення сервісного центру та викрадав вилучені у нього речі.

Ці показання суд обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вони логічні, послідовні, і суперечностей між ними, як про це зазначає обвинувачений в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає. На користь висновку про правдивість показань потерпілих та свідків свідчить те, що вони не були знайомі з обвинуваченим, отже, не мали підстав його обмовляти.

Також показання потерпілих і свідків об`єктивно узгоджуються з іншими доказами, якими суд мотивував свої висновки, зокрема з даними, які містяться в:

- протоколах прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.12.2016 року ОСОБА_9 і ОСОБА_10 (а.с.110, 111);

- протоколі огляду місця події від 04.12.2016 року з фототаблицею, згідно з яким у ОСОБА_12 під час затримання на місці вчинення злочину в кишенях та двох сумках були виявлені та вилучені мобільні телефони, гроші, ноутбуки, планшет, зазначені у вироку суду першої інстанції, які, як пояснив обвинувачений, він викрав з приміщення сервісного центру шляхом пошкодження вхідних дверей сервісного центру за допомогою викрутки, а також пакет з рекламою та двома викрутками. Крім того, ОСОБА_12 повідомив, що на другому поверсі ще знаходяться речі, які він підготував для вчинення крадіжки, а саме, моноблок і ноутбук, уточнив спосіб проникнення в приміщення офісу та показав місця, де знаходилася комп`ютерна техніка і мобільні телефони. Під час огляду були виявлені пошкодження замка вхідних дверей до сервісного центру та щита сигналізації (а.с.112-131);

- висновку спеціаліста та довідках про вартість викраденого майна (а.с.135-139, 153);

- протоколі огляду відеозапису, яким зафіксовано, як ОСОБА_12 , тримаючи в руці поліетиленовий пакет, швидким темпом наближається зі сторони дороги до входу в ТЦ Абрикос та через вхідні двері проходить всередину приміщення (а.с.148-150).

Показання обвинуваченого про те, що він був кимось зачинений на другому поверсі ТЦ Абрикос, де розповсюджував рекламні листівки, після чого до нього підійшли двоє невідомих охоронців і, погрожуючи йому та його сім`ї, залишили біля нього сумки з технікою, поклали до кишень макети мобільних телефонів і сказали чекати на прибуття працівників поліції, суд першої інстанції правильно відкинув, оскільки вони спростовуються наведеними раніше доказами, про що у вироку наведено належне мотивування.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 також пояснив, що після спрацювання сигналізації і прибуття до торгового центру він, виявивши сліди зламу дверей на другому поверсі та в офісі, зачинив вхід до центру. А після того, як прибули працівники поліції і відчинили двері, в приміщенні, крім ОСОБА_12 , нікого не було.

Посилання обвинуваченого на те, що потерпілі його обмовляють, на переконання колегії суддів, є надуманими, оскільки жодних об`єктивних причин на підтвердження таких міркувань ОСОБА_12 не навів. До того ж, обвинувачений не заперечував, що під час огляду місця події зізнавався в тому, що намагався вчинити крадіжку з офісу сервісного центру, про що повідомили і потерпілі, і свідки.

Оскільки розгляд клопотань учасників судового провадження за своєю правовою природою є дискреційною функцією суду, адже потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, то відмова у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення слідчого експерименту з метою перевірки можливості проникнути в приміщення сервісного центру за наявності сукупності інших досліджених судом доказів не свідчить про неповноту судового розгляду або порушення права обвинуваченого на захист.

Таким чином суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднене з проникненням в інше приміщення, оскільки він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Доводи в апеляційних скаргах про те, що під час кримінального провадження не були встановлені потерпілі власники майна, яке відповідно до висунутого обвинувачення було об`єктом злочинного посягання, не можуть бути прийняті до уваги.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним провадженням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

У цьому кримінальному провадженні із заявами про вчинене кримінальне правопорушення та завдання їм майнової шкоди зверталися ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які, заперечуючи проти задоволення апеляційних скарг, пояснили, що частина майна, яке намагався викрасти ОСОБА_12 , належала їм особисто, а решта клієнтам, за яке вони несли відповідальність.

Оскільки у разі доведення обвинуваченим злочину до кінця, майнова шкода була б спричинена саме цим особам, а інші із заявами про кримінальне правопорушення або про залучення їх як потерпілих не зверталися, твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не можуть бути потерпілими, бо не надали документи на підтвердження оренди офісу Apple service та придбання техніки, наявність якої достеменно встановлена, безпідставні. З цих же підстав колегія суддів не може погодитися і з доводами про допущені порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування і судового провадження у суді першої інстанції, оскільки не були допитані власники майна і не з`ясовано у них наявність претензій.

При цьому колегія суддів зауважує, що захисник підмінює поняття потерпілого, тобто особи, якій завдано майнової шкоди, на власника майна, які не є тотожними в контексті положень ст.55 КПК України.

Колегія суддів вважає такими, що не знайшли свого підтвердження, і доводи в апеляційних скаргах про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону під час збирання доказів.

Згідно з ч.1 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Огляд місця події приміщення ТЦ Aпельсин та розташованого в ньому офісу Apple service проводився за участю підозрюваного ОСОБА_12 , якому у відповідності до ч.ч.3, 5, 6, 7 ст.42 КПК України роз`яснені права та обов`язки, що спростовує доводи захисника про протилежне. Протокол підписаний всіма учасниками слідчої дії, якими були поняті, потерпілі, спеціаліст, працівники поліції ОСОБА_17 і ОСОБА_16 , а також ОСОБА_12 , без зауважень. Під час проведення слідчої дії виявлялися та фіксувалися відомості щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, а саме, вилучалося майно, яке намагався викрасти ОСОБА_12 , яке було як при ньому, так і в приміщенні торгового центру, пакет з інструментами, зафіксовано пошкодження замка дверей офісу та щита сигналізації, виявлено та вилучено сліди папілярних узорів.

Оскільки ОСОБА_12 на місці не заперечував, що намагався вчинити крадіжку, і добровільно надав додаткову інформацію про спосіб проникнення до приміщення сервісного центру та місця, де знаходилося майно, вказана послідовність дій та відомості, важливі для кримінального провадження, також були зафіксовані у відповідному протоколі, що повністю узгоджується з п.2 ч.3 ст.104 КПК України.

А тому посилання захисника на недопустимість вказаного доказу, оскільки ОСОБА_12 , який був фактично затриманий, не роз`яснювалися його права, чим було порушено право на захист, і нібито замість огляду місця події до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР було проведено слідчий експеримент, необґрунтовані.

Доводи сторони захисту про те, що всупереч вимогам п.6 ч.2 ст.242 КПК України для визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, слідчий або прокурор не звернулися до експерта для проведення експертизи, є слушними.
Водночас, це не дає підстав для визнання висновку спеціаліста, залученого згідно з ст.71 КПК України, недопустимим доказом лише тому, що спеціаліст не попереджався про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України.
Таким чином істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Суд відповідно до вимог ст.ст.65, 68 КК України врахував ступінь тяжкості злочину, обставини його вчинення та ступінь здійснення злочинного наміру, особу винного, який неодноразово судимий, характеризується задовільно, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і правильно призначив ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Отже, підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 3 серпня 2017 року щодо ОСОБА_12 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 і захисника ОСОБА_11 без задоволення.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_12 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 4 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3