Роздільнянський районний суд Одеської області
_________________________________________________________________
Справа № 511/1534/16-к
Номер провадження: 1-кп/511/9/18
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11.06.2018м.Роздільна

Роздільнянський районний суд Одеської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора - ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Роздільна матеріали кримінального провадження по обвинуваченню:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянина України, освіта вища у 2010 році закінчив Академію митної служби за спеціальність інженер, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого логістиком ПрАТ «Прогресс» м. Дніпро,зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 1 ст.368 КК України, зареєстрованого в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000309 від 22.04.2016 року, -

ВСТАНОВИВ:
Обвинуваченому ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, такого змісту.

Досудовим слідством встановлено, що згідно наказу тимчасово виконувача обов`язків начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_8 № 198-0 від 24.12.2014, ОСОБА_6 призначено на посаду старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Роздільна» Одеської митниці ДФС.

Згідно ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» головний державний інспектор відділу митного оформлення № 1 митного поста «Роздільна» Одеської митниці ДФС, ОСОБА_6 є працівником правоохоронного органу, на якого відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України покладено обов`язки діяти лише в межах повноважень та способом, які передбачені Конституцією України та Законами України, а також він є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Відповідно до п. п. 2.1., 2.2., 2.3, 2.14, 2.15, 2.17 посадової інструкції, головний державний інспектор відділу митного оформлення № 1 митного поста «Роздільна» Одеської митниці ДФС, затвердженої виконувачем обов`язків начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_9 від 03.08.2016, ОСОБА_6 зобов`язаний додержуватися Конституції України, Митного кодексу України та інших заходів України, забезпечує безпосереднє здійснення державної митної справи, контролює належне заповнення митних декларацій та товаросупровідних документів особами, які переміщують через митний кордон України товари та транспортні засоби; здійснює контроль за ваговими та кількісними показниками товарів при здійсненні їх митного контролю та митного оформлення; виявляє факти порушення митних правил за встановленою формою, складає протоколи про порушення митних правил, забезпечує своєчасну передачу відпрацьованих документів до управління аналізу ризиків та протидії митним правопорушенням митниці.

Громадянин Молдови ОСОБА_10 здійснює діяльність щодо придбання товарів народного споживання на території України та подальшого їх переміщення та реалізації на території Придністровської Молдавської Республіки.

Під час здійснення зазначеної діяльності, 26.04.2016, близько 18 години 10 хвилин ОСОБА_10 , знаходячись на території відділу оформлення № 1, розташованого у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Кучурган-Первомайськ» митного посту «Роздільна» Одеської митниці ДФС України, розташованого у с. Кучурган Роздільнянського району Одеської області, з метою проходження митного контролю під час переміщення товару через митний кордон України звернувся до старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Роздільна» Одеської митниці ДФС ОСОБА_6 та надав відповідні документи для здійснення зазначеного контролю.

Під час здійснення митного контролю та оформлення вантажу, який перевозив ОСОБА_10 , 26.04.2016 року близько 18 годин 35 хвилин, більш точний час у ході слідства встановити не надалось можливим, ОСОБА_6 у порушення вищевказаних норм законодавства, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, з метою отримання неправомірної вигоди для себе, перебуваючи у приміщенні відділу митного оформлення № 1, розташованого у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Кучурган -Первомайськ» митного посту «Роздільна» Одеської митниці ДФС України, розташованого у с. Кучургани Роздільнянського району Одеської області, погодився на пропозицію ОСОБА_10 про надання йому неправомірної вигоди та отримав від нього в якості| неправомірної вигоди грошові кошти у сумі 100 доларів США, що станом на 26.04.2016 року відповідно до офіційного курсу Національного Банку України складало 2533,89 гривень, за безперешкодне проходження митного контролю при перевезенні вантажу 180 кг. кальянного тютюну загальною вартістю приблизно 60 тисяч гривень.

Після отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , старший державний інспектор відділу митного оформлення № 1 митного поста «Роздільна» Одеської митниці ДФС ОСОБА_6 затриманий працівниками правоохоронного органу.

Згідно обвинувального акту формулювання обвинувачення відносно ОСОБА_6 викладене наступним чином: ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що займаючи посаду старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Роздільна» Одеської митниці ДФС , 26.04.2016 року близько 18 годин 35 хвилин, більш точного часу у ході слідства встановити не представилось можливим, перебуваючи у приміщенні відділу митного оформлення № 1, розташованого у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Кучурган - Первомайськ» митного посту «Роздільна» Одеської митниці ДФС України, розташованого у с. Кучурган Роздільнянського району Одеської області, під час митного контролю та оформлення вантажу, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з метою незаконного збагачення шляхом отримання неправомірної вигоди, погодився на пропозицію ОСОБА_10 про надання йому неправомірної вигоди та отримав від нього в якості неправомірної вигоди грошові кошті у сумі 100 доларів США, що станом на 26.04.2016 року відповідно до офіційного курсу Національного Банку України складало 2533,89 гривень, за безперешкодне проходження митного контролю при перевезенні вантажу 180 кг. кальянного тютюну загальною вартістю приблизно 60 тисяч гривень.

Таким чином, на думку органу досудового розслідування, ОСОБА_6 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні злочину,передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

За таких умов, з урахуванням положень ст.ст. 91, 92, 337 КПК України, під час судового розгляду прокурор зобов`язаний був довести винуватість ОСОБА_6 в одержанні неправомірної вигоди в розмірі 100 доларів США за виконання ним в інтересах ОСОБА_10 будь-якої дії з використанням наданої йому влади за безперешкодне переміщення товарів.

Розглянувши матеріли кримінального провадження в межах висунутого обвинувачення, дослідивши всі надані сторонами докази та провівши демонстрацію, проведених в ході досудового слідства відеозаписів, заслухавши обвинуваченого та свідків, суд дійшов наступних висновків.

В основу пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення органом досудового розслідування покладено покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , .; протокол огляду помітки грошових коштів від 26.04.2016р.; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 26.04.2016р.; протокол огляду місця події від 26.04.2016р. та від 27.04.2016р.; протокол про результати аудіо, відео контролю за особою від 27.05.2016р.; протокол про результати аудіо, відео контролю місця від 27.05.2016р.; протокол огляду від 23.05.2016р.; висновок криміналістичної експертизи; постановами прокурора; речовими доказами - грошовими коштами та вилученими речами, змивами з одежі та з рук обвинуваченого; висновком експерта від 30.05.2016р. та від 26.05.2016р.; ухвалами слідчих суддів; посадовими інструкціями відносно обвинуваченого, матеріалів які вказують на службове становище обвинуваченого та його характеризують.

Крім того, під час судового розгляду, згідно протоколу про надання доступу до додаткових матеріалів, прокурором надано в підтвердження обвинувачення ухвала апеляційного суду Одеської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_13 від 26.04.2016р.; ухвала апеляційного суду Одеської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю місця від 26.04.2016р.; клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 26.04.2016 року відносно ОСОБА_13 та аудіо-, відео контролю місця; постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 26.04.2016 року; постанова прокурора про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 26.04.2016 року, доручення (т. 2 а.к.п. 56-57; 124-125).

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 своєї вини не визнав повністю і суду пояснив, що 26.04.2016року, о 09:00 годині він перебуваючи на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Роздільна» Одеської митниці ДФС, приступив до виконання своїх посадових обов`язків у складі зміни №2. Його місце роботи на чергову зміну в напрямку «виїзд з України», відповідно канал руху «Зелений коридор» та «Червоний коридор» було визначено згідно «Журналу розподілу особового складу». Разом з ним в зміні також працював інспектор по боротьбі з порушеннями митних правил ОСОБА_11 , який допомагав йому оглядати транспортні засоби та надавав йому інформацію після візуального огляду автомобілів, стосовно вантажу та речей, що переміщувались громадянами через митний кордон у напрямку на виїзд з України. ОСОБА_6 в свою чергу, проводив усне опитування громадян, перевіряв переміщення транспортних засобів та вантажів і вносив інформацію до єдиної автоматизованої інформаційної системи (ЄАІС) та програмного забезпечення ПЗ «Інспектор-2006»; в залежності від завантаженості каналів руху транспортними засобами виконував посадові обов`язки, перебуваючи на «Зеленому» та на «Червоному коридорі».

В цей же день приблизно о 18:30 год. в порядку черги до віконця кабінки на «Червоному коридорі» підійшов громадянин Молдови ОСОБА_15 , який надав через віконце документи, а саме: паспорт громадянина Молдови для виїзду за кордон, технічний паспорт на транспортний засіб, номерний контрольний талон для проходження по «Червоному коридору», останні два документи були поміщені між обкладинкою та першою сторінкою паспорту. ОСОБА_6 запевняв, що паспорт ОСОБА_16 він взяв правою рукою і в ньому більше не було нічого, в тому рахунку там не було грошей в розмірі 100 доларів США, при цьому ОСОБА_15 щось бурмотів собі під ніс, але навколо було дуже гамірно, працювали двигуни вантажних авто та гавкали службові собаки, тому його бурмотінню він не придав значення.

Потім в кабінку зайшов інспектор ОСОБА_11 , та коли побачив біля віконця водія ОСОБА_16 , то зауважив його, що він особисто дослідив вантажне відділення автомобіля ОСОБА_16 в якому вантаж був відсутній і знаходяться лише пусті картонні короби. З чого стало зрозуміло, чому ОСОБА_17 не надав ОСОБА_6 документів на вантаж, адже вантаж був відсутній, тому щодо вантажу він не задавав ніяких питань.

Згодом з кабінки вийшов інспектор ОСОБА_18 , а пізніше зайшов інспектор ОСОБА_19 , запитав коли ОСОБА_6 піде їсти та теж пішов.

Перевіривши по базам ЄАІС та «Інспектор-2006» останній перетин транспортного засобу водія ОСОБА_17 , впевнившись що не має перевищення строку перебування транспортного засобу, ОСОБА_6 став вносити данні до електронного журналу пункту пропуску (ЄЖПП) «Червоного коридору» ПЗ «Інспектор-2006», а саме: марка, модель, VIN-код, № кузова, серія та номер паспорту, де і ким виданий (орган що видав), прізвище та ім`я, дату, місяць, рік народження, всі данні зазначалися на мові оригіналу. Потім ним було проведено перевірку по АСАУР (автоматизована система аналізу та управління ризиками), проставлена на контрольному талоні для проходження по «червоному коридору» своя особиста номерна печатка (ОНП). Далі ОСОБА_6 вклав в паспорт контрольний талон з відміткою своєї ОНП, технічний паспорт на транспортний засіб та повернув їх громадянину Молдови ОСОБА_20 , який пішов, вочевидь, до свого автомобіля.

Щойно від кабінки відійшов ОСОБА_15 , голосно та нецензурно висловлюючись, до ОСОБА_6 у кабінку увірвалися незнайомі йому люди, які наказали йому і ОСОБА_21 , який також перебував в кабінці, - не рухатись, залишатись на місцях, тобто затримали його і Песчанського. Потім підбігла решта осіб у форменому одязі з наліпками «УВБ ДФС».

Далі його та інспектора ОСОБА_11 примусово вивели з приміщення кабінки та поставили обличчям до дверей іншої кабінки - кабінки паспортного контролю, таким чином, що вхідні двері службової кабінки в якій він та ОСОБА_11 попередньо знаходились, опинились у нього позаду за спиною. Тим самим, він не міг спостерігати, тобто бачити, що відбувається в його службовій кабінці, та що за особи там перебувають і які дії там вчиняють. В такому стані, за межами своєї службової кабінки, він перебував не менше 30 хвилин. Також відбувались слідчі дії, при цьому довгий час за межами його службової кабінки відбувалось освідування, тобто проводились освітлення долонь рук та зняття змивів з долонь інспектора ОСОБА_11 , з його долонь, а потім долонь інспектора ОСОБА_13 та громадянина Молдови ОСОБА_22 . І тільки приблизно через годину після його затримання, яке відбулося з появленням співробітників правоохоронних органів - розпочався обшук в його службовій кабінці. Взагалі, як йому стало відомо з відкритих на стадії досудового розслідування матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_15 за вказівкою співробітників оперативних спецслужб та на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області повинен був здійснювати аудіо - та відео контроль за інспектором ОСОБА_23 , а не за ним. Однак, вочевидь, щось пішло не так, тобто не за сценарієм оперативних спецслужб, та ОСОБА_15 був вимушений 26.04.2016 року здійснити аудіо - та відео контроль за ним, але оскільки помічені грошові кошти в сумі 100 доларів США з самого початку призначалися не йому, то вважає, що ОСОБА_15 відмовився від передавання грошей особі, якій вони не призначалися, тобто йому.

Яким чином під килимком для комп`ютерної «миші» на його робочому столі опинилися помічені 100 доларів США, йому не відомо, але він вважає, що ці грошові кошти були навмисне підкинуті співробітниками оперативних спецслужб задля реалізації наміченої спецоперації будь-яким коштом, і саме в той час, коли він знаходився впродовж години за межами своєї службової кабінки до початку обшуку. Також впевнений, якщо б помічені 100 доларів США поклав під килимок для комп`ютерної «миші» особисто він, то обшук в його службовому помешканні було б проведено одразу і за його присутності, без необхідності його видалення на тривалий час. У ОСОБА_16 не існувало будь-яких перешкод для перетину державного кордону України, а відтак у нього не було потреби пропонувати та надавати грошові кошти митникам України у вигляді хабара.

Стверджував, що ні 26.04.2016 року, ні в інші дати, грошові кошти у гривнях або будь-якій іншій валюті у громадянина Молдови ОСОБА_24 не просив, не вимагав та не отримував, окрім того зазначена особа йому не пропонувала та не передавала грошові кошти, ні 100 доларів США, ні іншу суму. Він жодного разу не спілкувався з ОСОБА_25 стосовно сприяння йому у переміщенні товарів та вантажу через митний кордон України взамін на отримання неправомірної вигоди. Просив визнати його невинуватим. В подальшому обвинувачений скористався своїм правом, передбаченим ст. 63 Конституції України та від будь-яких пояснень відмовився(т.2 а.к.п. 47-50).

В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що 26.04.2016 року він заступив на чергову зміну на ПП «Кучурган - Первомайск» для виявлення та припинення порушень митних правил, працював на різних напрямках (в`їзд - виїзд). Біля 18 години на напрямку «виїзд» з України, на смузі колії «Червоний коридор» де працював ОСОБА_6 утворилася черга. Пройшовшись уздовж транспортних засобів, перевіряючи у кожного багаж, в черзі помітив мікроавтобус, номерів не пам`ятає, під керуванням ОСОБА_10 , попросив пройти та відчинити задні двері для перевірки багажу, хто відкрив двері він не пам`ятає, але разом з ОСОБА_25 він підійшов до задньої частини мікроавтобуса, де останній йому показав, що везе пусті короби. Відкривши задні двері мікроавтобуса, візуально нічого не чіпаючи він побачив короби, які були насипом в кузові та від них шов специфічний запах, як від кальяну, переконавшись, що мікроавтобус порожній, продовжив огляд інших машин. Коли він закінчив огляд даної смуги то зайшов до службового приміщення, де працював ОСОБА_6 , щоб погрітися та допомогти інспектору, надававши йому відомості про наявність або відсутність доглядаємого ним транспортного засобу, це було приблизно через 10 хвилин після огляду автомобіля ОСОБА_10 . Займаючись своїми справами він стояв спиною до інспектора ОСОБА_6 в той момент коли ОСОБА_15 надавав документи, тому які це були документи він не бачив, але з приміщення він не виходив та передачі грошей при ньому не було. В подальшому пізніше до них в приміщення хвилин десь через 10, зайшов чоловік в цивільному одязі та назвався співробітником служби безпеки. Інша людина в чорній форми вивела його з приміщення на вулицю, та він не бачив чи зачинялося приміщення, так як знаходився спиною до вхідних дверей першого приміщення опираючись руками до стіни та це тривало досить довго від 40 хвилин до 1 години до приходу слідчого ОСОБА_26 та понятих. Весь цей час він знаходився спиною до даного приміщення та просив змінити позу, так як затерпла спина та руки, ОСОБА_6 також стояв поруч. Хто про що говорять, не було чути так як було дуже шумно, собаки гавкали та всі спілкувалися на підвищених тонах. Що відбувалося в самому приміщені він не бачив, оскільки знаходився обличчям до стінки. Потім йому стало все відоме з протоколу, що у нього було свічення - пляма на безіменному пальці та тильній стороні долоні. Стверджував, що грошей він не отримував, можливо, що привітався з ОСОБА_10 , або торкався дверцят мікроавтобуса, тому в нього було свічення. У нього брали змиви з рук, які поклали в пакет, з кишень виймалися гроші, які клали в конверт і опечатувалося та все це фіксувалося на відео в присутності понятих та правоохоронців. За вказівкою слідчого ОСОБА_26 його перевели в третю кабінку, ОСОБА_6 стояв між кабінками в супроводі співробітників СБУ. Він бачив, як ОСОБА_6 та інспектора ОСОБА_27 завели в першу кабінку, але що в неї відбувалося, то він не бачив та не чув. Після цього він був доставлений до м. Одеса працівниками правоохоронних органів в приміщення прокуратури, де був допитаний в якості свідка. Пам`ятає, що підписав протокол огляду приблизно в середині травня. Гроші йому повернули десь через 2 тижня після цього, так як вони не світилися, але відео ним не переглядалося, так як чомусь файл з записом не відкривався. Після ситуації, що склалася йому прийшлося тривалий час працювати на інший ділянки за вказівкою керівництва.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив, що в квітні 2016 року він знаходився на робочому місці у напрямку «в`їзд» з Молдови в України ПП «Кучурган-Первомайськ» щодо виявлення порушення митних правил. Біля 17-18 годин до нього підійшли робітники та запропонували пройти на напрямок «виїзд»» та показати долоні, кишені, брали у нього змиви та все це запечатували до конвертів. Свічення у нього не виявили. В Одеській обласній прокуратурі на вул. Щорса, куди його доставили, слідчий прокуратури допитував його в якості свідка, після цього йому було дозволено повернутися на робоче місце. Чи заходив він впродовж дня в кабінку до ОСОБА_6 , чи просив його ОСОБА_6 допомогти, він не пам`ятає, але стверджував, що ні про що ОСОБА_6 відносно ОСОБА_16 не просив.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснив, що дати події не пам`ятає, до нього разом з його другом ОСОБА_14 підійшов співробітник податкової поліції та запропонував бути понятими. Оскільки вони до цього у вказаних заходах участі не приймали, тому їм стало цікаво і вони поїхали машиною разом з працівниками правоохоронних органів в с. Кучурган Роздільнянського району Одеської області, разом вони зайшли на територію пропускного пункту митного поста «Кучурган», де їм всі представилися, пред`явили свої посвідчення, роз`яснили їх права і після цього представився слідчий. Потім їх повели до кабінки та в присутності ще якісь невідомих їм людей проводився огляд ОСОБА_6 , який стояв обличчям до будки. Коли вони підходили до місця (він та другий понятий, працівник), то ОСОБА_6 повернули обличчям до них. Після чого вони пройшли в кабінку, але вона була порожня, потім вони перейшли в другу кабінку, але двері були замкнути на внутрішній замок та двері відкрив сам ОСОБА_6 , точніше він не пам`ятає, так як в нього на напередодні був захист диплому. Потім почалися слідчі дії, при ньому освічувалися руки ( жовто-зеленим світом). У зв`язку з тим, що на вулиці було дуже прохолодно усі пройшли до кабінки де у ОСОБА_6 продовжували брати змиви з рук, ці змиви ( ватка) містилася в пакет і запечатувалася бирками, де вони ставили свої підписи. Після цього в другому приміщенні проводився обшук, де під комп`ютерним ковриком для «мишки» знайшли гроші - долари США, наскільки він пам`ятає це було 100 доларів США, які світилися та відповідно були складені протоколи, які вони, як поняті підписували. Все було опечатано. Крім них присутніми були ще декілька осіб. Ніяких клопотань та зауважень на той час він не чув, пройшло багато часу, тому все не помне і не згадує. Потім приблизно через місяць, а точніше він не пам`ятає, його викликали у якості свідка, але більше не викликали. Протокол він підписував на місці в пункті пропуску в теплому приміщені.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснив, що десь рік назад йому та його другу вперше запропонували прийняти участь в якості понятих в проведенні обшуку на митному посту «Кучурган». Коли вони приїхали до с. Кучурган на митний пост то ОСОБА_6 був вже затриманий, стояв він обличчям чи спиною до нього не пам`ятає. При них бралися змиви з рук, які містили в пакет, запечатували, та вони все це підписували. Чітко не пам`ятає, але змиви бралися у декілька осіб, але свічення були у ОСОБА_6 на одній руці ( не пам`ятає на якій). Потім їм запропонували пройти в другу будку, чи були закриті, відкриті двері він також не пам`ятає, в приміщенні де проводився обшук, знайшли гроші - гривни та доларі США, чимось прикриті на столі, скільки та які, він не пам`ятає, але на них теж було свічення. На місці він не чув ніяких показів, але протокол допиту підписав як і усі.
Окрім допиту обвинуваченого та свідків, суд з`ясовував обставини та перевіряв їх іншими доказами, а саме досліджував документи, які долучені до матеріалів кримінального провадження та на які вказувала сторона обвинувачення, а саме:

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується в тому числі на доказах, здобутих за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, які були частково відкриті стороні захисту під час досудового розслідування та під час судового розгляду, які досліджувалися судом.

Так, із заяви ОСОБА_10 , наданої до УВБ ГУ ДФС в Одеській області від 22.04.2016 року вбачається, що останній просить застосувати заходи відносно співробітників митниці, яка розташована на пункті пропуску «Кучурган-Первомайськ», які систематично вимагають та отримують від нього грошові кошти за безперешкодний вивіз товарів з території України та не складання відносно нього протоколів про порушення митних правил; до заяви доданий паспорт громадянина ОСОБА_10 , який є громадянином Молдови (т. 1 а.к.п. 124, 125).

Згідно витягу з кримінального провадження № 0000309 від 22.04.2016 року вбачається, що за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, 22.04.2016 року були внесені відомості про те, що працівник правоохоронного органу вимагає від громадянина неправомірну винагороду за невжиття заходів реагування з правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 368 КК України.(т.1 а.к.п.50);

У відповідності до протоколом огляду, помітки грошових коштів № 6т від 26.04.2016р., який був складений старшим оперуповноваженим з ОВС УВБ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_28 на підставі постанови прокуратури Одеської області «Про проведення контролю за вчиненням злочину» № 15/2017-т від 26.04.2016, згідно якого 26.04.2016 року з 14-40 до 15-20год було проведено огляд та помітка грошових коштів добровільно наданим ОСОБА_10 , а саме двох грошових банкнот номіналом по 50 доларів США з серійними номерами відповідно ІЕ 40685331А та JB35192980В, які були оглянуті та помічені з обох сторін за допомогою спеціального невидимого люмінесцентного барвника аерозольного типу «Світлячок-М», який при освітлені лампою з ультрафіолетовим випромінюванням світяться жовто-зеленим кольором; зроблена фототаблиця вказаних купюр. Крім того, в якості зразків зі спеціально невидимого люмінесцентного барвника аерозольного типу «Світлячок-М» ватним тампоном взятий зразок вказаної рідини, який поміщений в пакет № 1 та помічений аркуш паперу А4 розміром 296х210мм, який поміщений в конверт № 2; перчатки поміщені в пакет № 3, вказані пакети опечатані та поставлений підпис ОСОБА_28 . Зазначено, що вказані грошові кошти належать ОСОБА_10 і в подальшому будуть йому передані для участі в проведені заходів з метою отримання фактичних даних про вимагання та отримання від нього неправомірної вигоди службовими особами митного поста «Роздільна» Одеської митниці ДФС. ( т. 1 а.к.п. 85-86,87).

При цьому, судом звертається увага, що фото таблиця до вказаного протоколу не підписана уповноваженою особою; а інші додатки 3 конверта судом не досліджувалися, оскільки будь-які клопотання з цього приводу, суду не заявлялися.

Протоколом за результатами контролю за вчиненням злочину № 7т від 26.04.2016р., складеного заступником начальника відділу УВБ ГУ ДФС в Одеській області капітаном податкової міліції ОСОБА_29 в період з 18-30год по 20-40год, згідно якого на підставі постанови прокуратури Одеської області від 26.04.2016р. (без номеру) про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту, проведеного за участю ОСОБА_6 із застосуванням відеокамери «SONYHDHDR410», складений вказаний протокол про те, що 26.04.2016 року о 18-30год у вагончику відділу митного оформлення № 1 митного посту «Роздільна», який є службовим приміщенням Одеської митниці ДФС під килимком для комп`ютерного маніпулятора (миша) знаходились грошові кошти, а саме: українська гривня та долари США. За допомогою люмінесцентної лампи було проведено освітлення та встановлено світіння світло-зеленого кольору на двох купюрах номіналом по 50 доларів США, а саме - ІЕ 40685331А та JB 35192980В, які були вилучені та опечатані в конверт з підписами понятих та присутніх, при цьому зазначено, що ОСОБА_6 від підпису в присутності понятих відмовився. Під час вказаної слідчої дії зазначено, що були вилучені вказані дві купюри по 50 доларів США, протокол підписаний тільки ОСОБА_29 (т. 1 а.к.п. 88-89, 90). Суд, також зауважує, що фото таблиця до вказаного протоколу не підписана уповноваженою особою.

Протоколом про результати аудіо відео контролю місця № 16т від 27.05.2016 року, складеного заступником начальника відділу УВБ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_30 за дорученням старшого слідчого 2 відділу слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_31 на підставі ухвали апеляційного суду Одеської області про аудіо - відеоконтроль місця від 26 квітня 2016р. № 2249т за результатами здійснення ОТВ ОУ ГУ ДФС в Одеській області із застосуванням аудіо-відео контролю за місцем провів аудіо - відео контроль місця ВМО № 1 митного поста «Роздільна» Одеської митниці ДФС ОСОБА_13 у період часу з 26 квітня 2016 року по 26 квітня 2016 року. Із зазначеного протоколу вбачається, що 26.04.2016 року об 18-06годин за адресою Одеська область Роздільнянський район с. Кучурган на території відділу митного оформлення № 1 митного поста «Роздільна» Одеської митниці ДФС були проведені заходи під час яких отримані дані про те, що без дати, зазначення будь-якої дії та осіб, які приймають у цьому участь, зазначено про те, що ОСОБА_10 заходить в жовте приміщення зліва від в`їзду до території пункту, де спочатку між ним та екологом відбувається розмова, надалі ОСОБА_10 сідає в автомобіль та докладає, що «Він оформлює іншого чоловіка»; надалі ОСОБА_10 розповідає на запитання ОСОБА_11 про те, що везе пусті коробки, ОСОБА_11 уходить; тривалий час ОСОБА_32 та пасажир знаходяться в автомобілі та чекають чергу; ОСОБА_10 в цей момент вкладає грошові купюри в паспорт; надалі він повертає долари з паспорту до руці; зазначено, що є паспорт, в якому імовірно, знаходиться одна грошова купюра; надалі ОСОБА_10 підходить до відкритого вікна будки, де перебуває ОСОБА_6 ; потім з`являється ОСОБА_11 ; між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 відбувається нерозбірлива розмова, під час якої на прохання ОСОБА_6 . ОСОБА_10 надає паспорт, який ОСОБА_6 кладе на стіл та працює за комп`ютером; між ними продовжується нерозбірлива розмова, потім ОСОБА_10 запитує чи все нормально, ОСОБА_6 чітку відповідь не надає, їде розмова про коробки та їх кількість; ОСОБА_10 зазначає, що він думає, що все нормально, а ОСОБА_6 ставить запитання чи все це йому; ОСОБА_10 відповідає, що він не знає, оскільки раніше вони самі розбиралися зі вказаною сумою; між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 продовжується розмова під час якої ОСОБА_6 щось кладе собі у внутрішній карман, продовжує працювати, а потім повертає паспорт ОСОБА_10 , який повертається до автомобілю та на запитання пасажиру вказує, що гроші він поклав до рукаву. До протоколу додається 3 карти пам`яті micro SDHC 16Gb №№ 1, 2 та 3 та три акти №7 від 06.06.2016р. (т. 1 а.к.п. 164-170).

Вказані 3 карти пам`яті досліджувалися судом у повному обсязі та фактично відповідають змісту зазначеного протоколу, також мають поганий звук, що відображено у протоколі.
Протоколом про результати аудіо - відеоконтролю за особою № 15т від 27.05.2016 року, складеного заступником начальника відділу УВБ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_30 за дорученням старшого слідчого 2 відділу слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_31 на підставі ухвали апеляційного суду Одеської області про аудіо - відеоконтроль особи від 26 квітня 2016р. № 2248т за результатами здійснення ОТВ ОУ ГУ ДФС в Одеській області із застосуванням аудіо-відео контролю за особою провів аудіо - відеоконтроль стосовно старшого державного інспектора ВМО № 1 митного поста «Роздільна» Одеської митниці ДФС ОСОБА_13 у період часу з 26 квітня 2016 року по 26 квітня 2016 року. Із зазначеного протоколу вбачається, що 26.04.2016 року об 17-49годин за адресою Одеська область Роздільнянський район с. Кучурган на території відділу митного оформлення № 1 митного поста «Роздільна» Одеської митниці ДФС були проведені заходи під час яких отримані дані про те, що без дати, зазначення будь-якої дії та осіб, які приймають у цьому участь, спочатку закриваються двері та автомобіль рухається, відбувається розмова між особами в автомобілі, обличчя яких не ідентифіковані; надалі зазначено що автомобіль заїжджає не територію митниці, де відбувається розмова ОСОБА_10 та ОСОБА_13 . До протоколу додається 2 карти пам`яті micro SDHC 16Gb №№ 1 та 2 та два акти №7 від 06.06.2016р. (т. 1 а.к.п. 161-163).

З контрольного талону серії ТАG№ 928/034455 від 26.04.2016р. вбачається, що транспортний засіб А684ВН проходив контроль за внутрішнім переміщенням транспортного засобу у пункті пропуску (т. 1 а.к.п. 181).

У відповідності до протоколу огляду від 23.05.2016 року, складеного старшим слідчим слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_33 , вбачається, що останній одноособово провів огляд оптичних дисків DVD+R«PATROL», ємністю 4,7Gb, який надійшов з Одеської митниці ДФС; оптичного диску CD-R«Redata», ємністю 4,7 Gb, інв. № 31 від 17.05.2016 року, який надійшов з ІНФОРМАЦІЯ_3 ; на яких відповідно наявні 3 аудіо-відеофайли з камер спостереження Одеської митниці ДФС та 5 папок з файлами аудіо-відеозапису з камер спостереження Прикордонного загону за 26.04.2016р.; контрольного талону серії ТАG№ 928/034455 від 26.04.2016р. для проходження контролю за внутрішнім переміщенням транспортного засобу у пункті пропуску; грошових коштів загальною сумою 100 доларів США, дві грошові купюри номіналом по 50 доларів США кожна, серійний номер ІЕ 40685331А та JB 35192980В; змивів з рук ОСОБА_6 та килимка для мишки (т. 1 а.к.п. 182-183). Зазначені оптичні диски були відтворені судом, на яких є дійсно дані, щодо спостереження на території Одеської митниці ДФС та прикордонного загону.

Згідно постанови слідчого другого відділу СВ прокуратури Одеської області ОСОБА_31 від 23.05.2016року вбачається, що в якості речових доказів були залучені:оптичний диск DVD+R «PATROL», ємністю 4,7 Gb, який надійшов з Одеської митниці ДФС; оптичний диск CD-R «Redata», ємністю 4,7 Gb, інв. № 31 від 17.05.2016 року, який надійшов з ІНФОРМАЦІЯ_3 ; контрольний талон серії ТАG№ 928/034455 від 26.04.2016р.; грошові кошти загальною сумою 100 доларів США, дві грошові купюри номіналом по 50 доларів США кожна, серійний номер ІЕ 40685331А та JB 35192980В; змиви з рук ОСОБА_6 та килимок для мишки. Вказано, що грошові кошти передаються для зберігання до ячейки банку, диски зберігати в матеріалах кримінального провадження, а змиви з рук та килимок в камері зберігання речових доказів прокуратури області, доданий Акт приймання-передачі грошових коштів (т. 1 а.к.п. 185-187, 188).

У відповідності до рапорту старшого слідчого СВ Другого відділу СВ СУ прокуратури Одеської області ОСОБА_31 від 15.06.2016 року, поданого на адресу заступника прокурора Одеської області вбачається, що в ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні , внесеному в ЄРДР за № 0000309 від 22.04.2016р. на підставі ухвал апеляційного суду Одеської області від 26.04.2016р. № 2248Т та 2249Т проводилися негласні слідчі дії, а саме: аудіовідеоконтроль місця, відділу митного оформлення № 1 митного поста «Роздільна» Одеської митниці ДФС та аудіовідеоконтроль особи ОСОБА_13 під час яких 26.04.2016 року близько 18-10год було виявлено державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Роздільна» Одеської митниці ДФС ОСОБА_6 , який прийняв пропозицію про отримання неправомірної вигоди та отримав неправомірну вигоду у сумі 100 доларів США за безперешкодне проходження митного контролю при перевезенні вантажу кальянного тютюну 180 кг, загальною вартістю приблизно 60тис грн без оформлення митних документів; ОСОБА_6 був затриманий на місці після отримання неправомірної вигоди. Оскільки в діях ОСОБА_6 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тому виникла необхідність внесення вказаних відомостей до ЄРДР (т. 1 а.к.п. 189-190).

За результатами вказаного рапорту 15 червня 2016 року до ЄРДР за № 0000477 були внесені відомості відповідного аналогічного змісту, вказаний орган досудового розслідування прокуратура Одеської області, слідчий ОСОБА_34 (т. 1 а.к.п. 191-192).

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 16 червня 2016 року було задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_35 та наданий дозвіл на використання у кримінальному провадженні № 0000477 від 15.06.2016р. в якості доказів даних (інформації), які зафіксовано у протоколі № 15т від 27.05.2016р про проведення негласних слідчих (Розшукових) дій, про результати аудіо-, відеоконтроля особи, та додатку до нього (3 електронних носіїв, карт пам`яті SDHC16Gb), та протоколі № 16т від 27.05.2016р про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, про результати аудіо-контроля місця, та додатку до нього (3 електронних носіїв, карт пам`яті SDHC 16Gb), отриманих у зв`язку з проведенням досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000309 від 22.04.2016р. (т. 1 а.к.п. 217-219).

Постановою прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_36 від 21.06.2016 року були об`єднані в одне провадження матеріали досудових розслідувань, внесених в ЄРДР за № 0000309 та № 0000477, якому присвоєний № 0000309 (т. 1 а.к.п. 197-198).

Згідно висновку № 2237 судово технічної експертизи документів від 30.05.2016 року, вбачається, що дві грошові банкноти кожна номіналом 50 доларів США серії і №№: ІЕ 40685331 А, JB 35192980 В, виготовлені на підприємстві, що здійснює випуск державних грошових знаків і цінних паперів США та є грошовими банкнотами Федеральної резервної системи США. (т.1 а.с.96-97).

У відповідності до висновку криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин №№ 2241,2242, 2243 від 26.05.2016 р. вбачається, що на наданих для дослідження двох купюрах номіналом по 50 доларів США кожна серії №№: ІЕ 40685331 А, JB 35192980 В, ватному тампоні зі змивами з правої руки ОСОБА_6 , килимку для комп`ютерної миші є спеціальна хімічна речовина (спецбарвник) люмінесцентний порошок, який має загальну родову приналежність зі спеціальною хімічною речовиною (спецбарвником) на ватному тампоні, аркуші паперу та медичних рукавичках. На ватному тампоні зі змивали з лівої руки ОСОБА_6 , ватних тампонах зі змивами з обох рук ОСОБА_11 та ОСОБА_13 сліди люмінесцентного порошку відсутні (т. 1 а.к.п. 106-110).

Також, стороною обвинувачення доводиться вина обвинуваченого ОСОБА_6 і іншими доказами, які були відкриті стороні захисту тільки під час судового розгляду та які досліджувалися судом.

Так, згідно ухвали апеляційного суду Одеської області № 2248т від 26.04.2016 року в рамках кримінального провадження № 0000309 від 22.04.2016р, був наданий дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 1, розташованого у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Кучурган-Первомайськ» митного посту «Роздільна» Одеської митниці ДФС України ОСОБА_13 у вигляді аудіо-, відеоконтроля особи строком на 60 діб, тобто до 24 червня 2016 року. (т 2 а.к.п. 59-60, 61-62).

У відповідності до ухвали апеляційного суду Одеської області № 2249т від 26.04.2016 року в рамках кримінального провадження № 0000309 від 22.04.2016р був наданий дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо-, відеоконтролю місця, а саме відділі митного оформлення № 1, розташованого у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Кучурган-Первомайськ» митного посту «Роздільна» Одеської митниці ДФС України, розташованого у с. Кучурган Роздільнянського району Одеської області строком на 60 діб, тобто до 24 червня 2016 року. (т 2 а.к.п. 63-64, 65-66).

Суду були надані по два примірника вказаних ухвал, з яких гриф таємності знятий лише 05.12.2017р.

Крім того, суду були надані також клопотання слідчого ОСОБА_31 від 26.04.2016 року, які послугували підставою для розгляду апеляційним судом Одеської області та надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо-, відео контролю вказаного місця та особи. (т.2 а.к.п. 114-115, 116-117).

Згідно постановам прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях регіональної прокуратури ОСОБА_35 від 26.04.2016 року по кримінальному провадженню № 0000309 від 22.04.2016р вбачається, що доручено співробітникам УВБ ГУ ДФС в Одеській області з використанням аудіо- та відеоконтролю, фотографування та застосування спеціальних технічних засобів для спостереження:

- для отримання доказів злочинної діяльності інспектора митного посту ОСОБА_13 провести спеціальний слідчий експеримент у вигляді помітки та вручення грошових коштів, які вимагають від ОСОБА_10 в якості неправомірної вигоди із використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів (т. 2 а.к.п. 118-119);

- визнано необхідним використати під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові кошти, як неправомірну вигоду ОСОБА_13 (т. 2 а.к.п. 120-121).

Також, згідно доручень слідчого ОСОБА_31 та прокурора ОСОБА_35 вказані постанови прокурора та ухвали апеляційного суду направлені на ім`я начальника УВБ ГУ ДФС в Одеській області для виконання (т. 2 а.к.п. 122,123).

З вказаних документів, крім іншого вбачається, що гриф таємності як з постанов прокурора від 26.04.2016 р так і доручень був знятий 11.08.2016р.

Також, на обґрунтування обвинувачення судом досліджувалися і ухвали слідчих суддів, згідно яких:
- ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.04.2016 року ОСОБА_6 обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб з визначеним розміром застави у сумі 413400грн.(т.1 а.к.п. 62-65).

- ухвалою слідчого судді Приморського районного суду від 28.04.2016 року відповідно до якої було дозволено провести огляд: службових приміщень відділу митного оформлення № 1 митного поста « Роздільна» Одеської митниці та особистого огляду працівників митного посту «Роздільна» ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , та ОСОБА_13 (т.1 а.к.п. 66-67);

- ухвалою слідчого судді Приморського районного суду від 28.04.2016 року на предмети вилучені при проведенні 26.04.2016 року огляду місця події в приміщенні відділу митного оформлення №1 митного поста «Роздільна» Одеської митниці ДФС, а саме: грошові кошти у сумі 100 доларів США, грошові кошти у розмірі 160доларів США, грошові кошти у сумі 4300грн., рукавичка ОСОБА_13 , килимок для мишки.(т. 1 а.к.п.76-78);

- ухвалою слідчого судді Приморського районного суду від 05.05.2016 року ОСОБА_6 відсторонений від посади ст. державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Роздільна» Одеської митниці ДФС строком на два місяці(т.1 а.к.п.79-81);

- ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 06.05.2016 року ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 28.04.2016 року скасована, постановлена нова ухвала , якою клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 задоволено частково, строк дії ухвали становить 60 днів з 26.04.2016 року по 25.06.2016 року, визначено сума застави в розмірі 41340,00грн (т.1 а.к.п.82-83).

Сторона захисту, заперечуючи проти визнання вказаних протоколів НСРД допустимими доказами, посилалася на той факт, що оскільки вказані негласні дії проводилося на підставі ухвали слідчого судді, які в матеріалах справи відсутні та не відкривалася стороні захисту; також без відкриття інших матеріалів НСРД, тому і зазначені вище протоколи повинні бути визнані недопустимими доказами. Окрім того захист наголошував про те, що вказані протоколи складалися не уповноваженої особою та з грубим порушенням норм процесуального законодавства (т. 2 а.к.п. 82-97, 129-138).

Перевіряючи вказані доводи захисту, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно глави 21 КПК України втручання у приватне спілкування відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, для проведення яких законом передбачено спеціальний порядок та перелік осіб їх здійснення.
Згідно з ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Відповідно до ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3) спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.
Частина восьма статті 271 КПК України встановлює, що якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.
Відповідно з ч.1 ст.258, ст.ст.260, 263, 269, 270 КПК України аудіо - відео контроль особи, аудіо - відео контроль місця, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є різновидом втручання у приватне спілкування особи, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Крім цього, виходячи з зазначених вище вимог процесуального законодавства, враховуючи ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», суд констатує, що застосування технічних засобів отримання інформації, яке пов`язане із втручанням у приватне спілкування людини та негласною фіксацією розмов, дій, обстановки, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.

Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим - п.п.200-209 рішення.

Відповідно до положень ст.256 КПК України протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо - або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи, їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Згідно із п.1.11.2 Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБУ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, МФ України, МЮ України 16.11.2012 N 114/1042/516/1199/936/1687/5 (надалі Інструкції) (яка була чинна станом на 26.04.2016р.) аудіо - відео контроль особи (ст.260 КПК України) полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо.

Згідно із ч.2 ст.104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Стаття 252 КПК України передбачає, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цих Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів. Згідно із ч.3 ст.252 КПК України протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору. Натомість вказані вимоги закону органом досудового розслідування знехтувані.

Окрім того, згідно з вимогами ч. 4 ст. 248 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про: 1) прокурора, слідчого, який звернувся з клопотанням; 2) злочин, у зв`язку із досудовим розслідуванням якого постановлюється ухвала; 3) особу (осіб), місце або річ, щодо яких необхідно провести НСРД; 4) вид НСРД та відомості залежно від виду негласної слідчої дії про ідентифікаційні ознаки, які дозволяють унікально ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання тощо; 5) строк дії ухвали.

Відповідно до приписів ст.251 КПК України постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна містити: відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія.

Пунктом 13 Постанови Пленуму ВСУ від 28 березня 2008 року N 2 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» передбачено, що під час вивчення оперативно-розшукової справи, судді необхідно переконатися і у наявності постанови про заведення оперативно-розшукової справи щодо конкретної особи, стосовно якої плануються заходи, які потребують дозволу суду; наявності оперативних даних про те, що особа вчинила чи планує вчинити тяжкий або особливо тяжкий злочин (злочини); наявності доручення на здійснення оперативно-розшукової діяльності органу дізнання, слідчого, прокурора чи суду, інших передбачених ч. 2 ст. 6 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" осіб, органів чи організацій; чи відповідає подання матеріалам оперативно-розшукової справи; чи не закінчилися строки ведення оперативно-розшукової справи чи продовжені вони в передбаченому законом порядку; чи є дані про продовження особою злочинної діяльності або вона готує тяжкий чи особливо тяжкий злочин (для випадків, коли кримінальну справу не порушено); чи відповідають назви оперативних заходів чинному законодавству, законність заведення оперативно-розшукової справи.

Розділом V Інструкції передбачений Порядок засекречування та розсекречування матеріальних носіїв інформації (надалі МНІ) щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, згідно п. 5.9. якого передбачено, що після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймається рішення про їх зняття з обліку в РСО та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку. До розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України (п. 5.27. та п. 5.30 Інструкції).

З наведеного слідує, що саме п.п.1.9, 5.9, 5.26, 5.29 та 5.30 Інструкції передбачено, що підлягають розсекречуванню в стислі строки МНІ, зокрема - постанови прокурора, ухвали слідчого судді та додатків до них - відео носіїв, які прокурор має намір використати як докази під час судового розгляду, які зберігаються на розсуд прокурора в його службовому сейфі чи в сейфі слідчого за вказівкою прокурора. До розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України, тобто до складання обвинувального акту та для можливості відкриття зазначених доказів стороні захисту.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( ч. 12 ст.290 КПК України).

Згідно правової позиції, викладеної у Постанові ВСУ від 16 березня 2017 року по справі № 5-364кс16 - не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.
При цьому, як зазначив Суд, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Суд зауважив, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Вказана правова позиція повністю підтримана Постановою ВСУ від 12 жовтня 2017 року у справі № 5-237кс(15)17, у якій, зокрема зазначено, що відкриття в умовах публічного і гласного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді (п.5 Постанови).
Також, згідно з правовою позицією ВСУ, яка викладена в Постанові від 9 червня 2016 року у справі № 5-360кс15, визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
Таким чином, аналізуючи зібрані органом досудового розслідування докази та досліджуючи їх в судовому засіданні, суд переконався, що матеріали НСРД, ухвали апеляційного суду та документи, які були підставою для винесення вказаних ухвал (клопотання, постанови прокурора тощо) не були відкриті стороні захисту на стадії відкриття матеріалів, чим був порушений баланс інтересів у кримінальному процесі та право обвинуваченого на захист, що зобов`язує суд визнати недопустимими відомості, що містяться в них, як докази.
Окрім того, відповідно до зазначених протоколів органом досудового слідства проведений комплекс оперативно-технічних заходів, в ході яких у ОСОБА_10 були встановлені оперативно-технічні звуко - відео записуючі пристрої, за допомогою яких були зафіксовані події, які відбувалися 26.04.2016 року за його участю.

При цьому, ОСОБА_10 не був залучений прокурором до проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій як особа, як це передбачено ст.ст.246 ч.6, 275 ч.1 КПК України, про що свідчить відсутність постанови прокурора про залучення його до конфіденційного співробітництва та участі у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, а також відсутність його заяви про надання добровільної згоди на залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій; протоколів про встановлення технічних засобів, із зазначенням відомостей для їх ідентифікації; протоколів повернення ним вказаних технічних пристроїв уповноваженим працівникам.

Окрім того, відповідно до ст. 4 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" оперативно-розшукова діяльність повинна ґрунтуватися на принципах законності, дотримання прав і свобод людини, взаємодії з органами управління і населенням.

Частинами 1 та 2 ст.41 цього ж Кодексу встановлено, що оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою.

Негласні слідчі (розшукові) дії має право проводити слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки тощо (ч.6 ст.246 КПК України).

Пунктом 1.7 Інструкції передбачено, що суб`єктами, уповноваженими на проведення негласних слідчих (розшукових) дій є: слідчі органів прокуратури, органів внутрішніх справ, органів безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, а також уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів і установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України, які проводять негласні слідчі (розшукові) дії за письмовим дорученням слідчого, прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів слідчими під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

При цьому суд зауважує, що станом на 26 квітня 2016 року згідно Інструкції був передбачений перелік чітких дій взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами внутрішніх справ України під час виявлення і розслідування кримінальних правопорушень та притягнення до встановленої законодавством відповідальності осіб.

Так, згідно п.6.1. Інструкції під час досудового розслідування кримінальних правопорушень слідчий надає відповідним оперативним підрозділам внутрішніх справ, а в разі створення СОГ - конкретним співробітникам оперативного підрозділу, включеним до її складу, письмові доручення про проведення слідчих (розшукових) дій і негласних слідчих (розшукових) дій.

Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії в кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотанням до слідчого судді чи прокурора (п.6.3.Інструкції).

При цьому, у відповідності до п.п. 6.8., 6.8.1.Інструкції передбачено, що контроль за виконанням співробітниками оперативних підрозділів доручень слідчих покладається на начальника територіального органу внутрішніх справ, який зобов`язаний в тому числі визначати конкретних осіб з числа співробітників оперативних підрозділів, на яких покласти обов`язки з виконання доручень слідчих.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження всі першочергові слідчі дії були проведені ОСОБА_28 , ОСОБА_30 , ОСОБА_37 , але доручень, які б підтверджували їх повноваження, суду надані не були, що судом розцінюється як істотне порушення вимог кримінально-процесуального законодавства.

Окрім того, всупереч положень ч.3 ст.105 КПК України додатки до протоколів не засвідчені підписом уповноваженої особи, а саме: протоколом огляду, помітки грошових коштів № 6т від 26.04.2016р. та протокол за результатами контролю за вчиненням злочину № 7т від 26.04.2016р.

Отже, як було встановлено під час судового розгляду зазначені вище практично всі письмові докази існували на день звернення до суду з обвинувальним актом та були частково відкриті стороні захисту вже під час судового розгляду, але з урахуванням вказаних вимог закону та усталеної судової практики суд не має права без дослідження всієї сукупності відкритих матеріалів НСРД вважати частину відкритих матеріалів належними та допустимими, тому, з урахуванням вищенаведеного вказане є підставою для визнання судом відомостей, зафіксованих у всіх матеріалах НСРД, та даних, що містяться в них, недопустимими як докази.

Також, судовим розглядом беззаперечно було встановлено, що прокурором під час виконання ст. 290 КПК України не було надано доступу стороні захисту до жодного з можливо наявних в оперативно-розшуковій справі доручень слідчого або прокурора на проведення уповноваженими співробітниками в даному кримінальному провадженні слідчих, негласних слідчих (розшукових) дій, ухвал слідчого судді апеляційного суду Одеської області тощо, а саме:

-постанови прокурора Одеської області «Про проведення контролю за вчиненням злочину» № 15/2017т від 26.04.2016 року;
-протокол передачі грошових коштів у сумі 100 доларів США від ОСОБА_10 оперативному підрозділу та протокол передачі (вручення) грошових коштів від оперативного підрозділу ОСОБА_10 ;
-процесуальне рішення керівника органу досудового розслідування або прокурора про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - помітки та використання двох грошових банкнот номіналом по 50 доларів США кожна, з серійними номерами ІЕ 40685331 А, JB 35192980 В;
-письмове доручення слідчого або прокурора оперативним підрозділам органу, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, на здійснення огляду та ідентифікації (помітки) грошових купюр, а також на отримання або вручення грошових коштів та фіксацію цих дій в протоколах, а також письмове доручення керівника вказаного оперативного підрозділу на вчинення будь-якої слідчої дії визначеному співробітнику або групі із зазначенням анкетних даних;
-постанови прокурора Одеської області про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту;
-ухвал слідчого судді апеляційного суду Одеської області.
Таким чином, вищенаведені письмові докази, суд вважає недопустимими доказами по справі та до уваги їх не приймає.

Також прокурором на обґрунтування обвинувачення були надані протоколи огляду місця події, які досліджувалися судом.

Так, згідно протоколу огляду місця події від 26.04.2016 року, проведеного старшим слідчим другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_33 з 18-58год по 21-23год, за участю спеціалістів: заступника начальника управління ВБ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_38 , заступника начальника відділу УВБ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_30 , начальника відділу УВБ ГУ ДФС ОСОБА_39 та, в присутності двох понятих: ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , із застосуванням відеокамери «SONIHDHDR410» на «microsdtranscend 8gb» вбачається, що було проведено огляд місця події, а саме пункту пропуску «Кучурган» митного посту «Роздільна» Одеської митниці ДФС, який розташований у с. Кучурган Роздільнянського району Одеської області, під час якого (т. 1 а.к.п. 131-139):

- ОСОБА_11 була пред`явлена постанова на освідування та в подальшому було запропоновано пройти до службового приміщення з метою зняття змивів з долонь рук. За результатами освітлення люмінесцентною лампою долонь рук ОСОБА_11 було встановлено світіння світло-зеленого кольору. У останнього було запитано як він може пояснити зазначене світіння та чи одержував він грошові кошти чи інші матеріальні цінності в якості винагороди, на що ОСОБА_11 пояснив, що грошові кошти не одержував, а стосовно світіння пояснити нічого не зміг. Надалі ОСОБА_11 було проведено змиви з долоней обох рук за допомогою ватних тампонів та спирту, які поміщені до конверту та опечатано з підписами понятих та присутніми. В подальшому було проведено освітлення робочої форми ОСОБА_11 та будь-якого світіння не встановлено; надалі запропоновано показати вміст кишень на грошових коштах в сумі 2100грн світіння не було;

- аналогічна процедура була проведена з ОСОБА_6 , якому також була пред`явлена постанова на освідування та в подальшому було запропоновано пройти до службового приміщення з метою зняття змивів з долонь рук, його опитували, проводили змиви з обох долоней рук, проводили освітлення робочої форми та перевірку вмісту кишень, за результатами вказаних досліджень було виявлено світіння світло-зеленого кольору на обох долонях його рук; він пояснив, що ніяких грошей не отримував, освітлення на робочої формі виявлено не було, матеріальних цінностей при ньому виявлено не було;

- також аналогічні поступові дії були здійснені і відносно ОСОБА_13 , за результатом яких було спочатку зазначено, що встановлено світіння на обох долонях, зроблені змиви, досліджені вміст кишень та знайдена гумова рукавичка, яка при люмінесцентному освітлені мала світіння світло-зеленого кольору, а потім що будь-якого світіння не встановлено; але у останнього було запитано з приводу світіння, на що останній пояснити нічого не зміг, але грошей не одержував;

- присутньому громадянину Молдови ОСОБА_22 було також проведено освітлення долонь рук за допомогою люмінесцентної лампи, під час якого спочатку також було зазначено, що будь-якого світіння встановлено не було, а потім світіння у нього було виявлено та запропоновано надати пояснення та вміст кишень, але ніякі речі в нього не вилучалися, а грошові кошти світіння не випромінювали.

Надалі ОСОБА_6 було запропоновано показати де знаходиться його робоче місце, куди всі учасники огляду пройшли та у ОСОБА_40 було запитано чи одержував він від когось грошові кошти, на що останній повідомив, що не одержував. Після цього починається огляд службового приміщення. У ході огляду робочого місця ОСОБА_6 під стільцем на поличці виявлено книжку, в якої знаходилися грошові кошти; крім того грошові кошти були виявлені в паспорті іноземного громадянина, під килимком комп`ютерної миші гривні та долари США, в паспорті Булгарі Іон 110 доларів США та паспорті Керніал Іон 50 доларів США; біля стільця у підвіконня; при цьому на двох купюрах номіналом по 50 доларів США, а саме: №№: ІЕ 40685331 А, JB 35192980 В за допомогою освітлення люмінесцентною лампою було виявлено світіння світло-зеленого кольору. Вказані вище грошові кошти були вилучені та опечатані в конверти з підписами понятих та присутніх. В ході подальшого огляду були виявлені численні документ - біля 48одиниць, а саме товарно-транспортні накладні, митні декларації, накладні, контрольні талони, але жодного на прізвище ОСОБА_10 ; ОСОБА_6 від підпису на вищезазначених опечатаних речах відмовився.

Надалі, в ході подальшого огляду місця події було встановлено біля приміщення робочого місця ОСОБА_6 наявність автомобіля мікроавтобусу марки «Мерседес», д/з НОМЕР_1 , в якому при візуальному огляді було встановлено наявність різнокольорових коробок.

Окрім того, згідно того ж протоколу огляду місця події зазначено, що також під час огляду встановлено, що існує ще і інший автомобіль мікроавтобус марки «Мерседес», д/з НОМЕР_2 , в особистих документах водія та пасажира знаходилися грошові кошти, які були виявлені під час огляду робочого місця ОСОБА_6 , а в ході візуального огляду багажного відділення було встановлено, що воно завантажене картонними коробками.

Вищезазначені автомобілі були опечатані, а водіям запропоновано проїхати до слідчого управління прокуратури Одеської області з метою з`ясування усіх обставин.

В ході вказаного огляду місця події були вилучені речі.

Вказаний протокол не містить будь-яких додатків та підписаний тільки учасниками, які зазначені у вступної частині протоколу, при цьому підпис інших учасників, які приймали участь у вказаних слідчих діях відсутні, а саме: ОСОБА_41 (або ОСОБА_41 ), водіїв та пасажирів двох автомобілів без зазначення їх анкетних даних; натомість існують підписи ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , що є порушеннями положень п.1 ч.3 та ч. 5 ст.104 КПК України.

Разом з цим, зазначений протокол огляду від 26.04.2016р. та досліджений відеозапис вказаної слідчої дії дійсно мають суттєві протиріччя, про які в ході судового розгляду також наголошував обвинувачений та вказане знайшло своє підтвердження в ході судового розгляду.

Так, ОСОБА_6 пояснював, що під час вказаної слідчої дії він одразу фактично був затриманий, доступ до адвокату йому не надали; до приміщення, де були знайдені помічені грошові купюри, був доступ всіх інших осіб, оскільки воно було не зачинене.

Із продемонстрованого під час судового засідання відеозапису вказаної слідчої дії (за відсутністю будь-яких додатків до протоколу) вбачається, що відео фіксація вказаної слідчої дії не відображає всі дійсні події, які відображені у протоколі, оскільки взагалі відсутнє роз`яснення будь-кому прав та обов`язків, в тому числі понятим; перед початком слідчої дії ОСОБА_6 нічого не вручали, в тому числі і постанову прокурора про дозвіл на освідування; при цьому чітко відображено, що ОСОБА_6 під наглядом співробітників стоїть на вулиці обличчям до приміщення з піднятими та спертими до стіни руками в гору; Песчанського увели під охороною; під час слідчої дій були зроблені перерви та проведені заміни відеокасети, що ні в усіх випадках відображено в протоколі; поза кадром залишилося яким чином були упаковані змиви з рук та як їх опечатували; окрім того згідно відео вбачається, що фактично відбувся не огляд місця події, а натомість обшук, оскільки речі та грошові кошти були знайдені не на відкритому місці, а в книжках, під килимком для комп`ютерного маніпулятора, в паспортах, столі тощо.

Крім того, вказаним відео та самим протоколом підтверджується факт того, що під час вказаної слідчої дії фактично крім іншого спочатку відбувалися наступні слідчі дії, а саме: освідування особи, відібрання біологічних зразків та опитування, при цьому не тільки відносно ОСОБА_6 , а також відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_42 та ОСОБА_22 ; затримання ОСОБА_6 ; при цьому сам огляд місця події почався та відбувся після того як всі присутні пройшли до іншого службового приміщення митниці - робочого місця обвинуваченого, доступ до якого на протязі великого часу був відкритий та вже після фактичного затримання обвинуваченого.

Крім того, у відповідності до наявного в матеріалах кримінального провадження клопотання слідчого, погодженого з прокурором про дозвіл на огляд, поданого в порядку ст. 237, 223, ч. 3 ст. 234 КПК України слідчий звернувся з останнім до Приморського районного суду м. Одеси тільки 28.04.2016 року з проханням надати дозвіл слідчому ОСОБА_43 на огляд службових приміщень відділу митного оформлення № 1 митного поста «Роздільна» Одеської митниці та особистого огляду працівників митного посту ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 (т. 1 а.к.п. 69-71).

У відповідності до ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28 квітня 2016 року вбачається, що клопотання слідчого було задоволено у повному обсязі та наданий дозвіл слідчому ОСОБА_43 на огляд: службових приміщень відділу митного оформлення № 1 митного поста «Роздільна» Одеської митниці та особистого огляду працівників митного посту ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 (т. 1 а.к.п. 66-67).

Також, згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 26.04.2016 року, вбачається, ОСОБА_6 був затриманий в порядку ч. 1 ст. 208 КПК України як особа, яку застали під час вчинення злочину 26.04.2016 року об 21.00год. на пункті пропуску «Кучурган» під час отримання неправомірної винагороди від ОСОБА_44 . Від підпису складеного протоколу ОСОБА_6 відмовився.(т.1 а.к.п.51-55).

Натомість, скоєння злочину ОСОБА_6 інкримінується об 18-35год, тоді як з протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину вбачається, що вже в 18-30 на робочому місці ОСОБА_6 під килимком для комп`ютерного маніпулятора (миші) були знайдені помічені гроші, а ОСОБА_6 вже знаходився під контролем співробітників правоохоронних органів, що, на думку суду, є протиріччями, які не усунуті під час судового розгляду та у будь-якому випадку вказані сумніви повинні трактуватися на користь обвинуваченого.

Відповідно до частин 1, 4-5 ст.208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який законом передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; та якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірки обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.

Згідно ст.209 цього ж Кодексу особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. Під таким наказом слід розуміти і усну вказівку прокурора, згідно з якою особа повинна залишатись поруч з ним.

В момент затримання розпочинають спливати строки, визначені у КПК України та настають юридичні наслідки, пов`язані з затриманням, в тому числі затримана особа набуває статусу підозрюваного з правами, передбаченими ст.42 КПК України (рішення ЄСПЛ у справах Смолика проти України, №11778/05 від 19 січня 2012 року, Савіна проти України, №34725/08 від 16 лютого 2012 року).

Як вбачається з викладених вище показань обвинуваченого та матеріалів справи ОСОБА_6 було затримано співробітниками поліції відразу після спілкування з ОСОБА_10 , вказане відображено у додатках до протоколу відео-носії; при цьому він змушений був тривалий час перебувати поряд з уповноваженою особою.

Суд зазначає, що в даному випадку неможливо стверджувати про добровільну участь обвинуваченого в огляді місця події та надання на це добровільної згоди, оскільки, в розумінні положень ст.209 КПК України, ОСОБА_6 було фактично затримано оперативними співробітниками за підозрою в отриманні неправомірної вигоди, а останній просив, навпаки, забезпечить участь захисника, що відображено на відео та забезпечено йому не було.

Це зобов`язувало прокурора чітко і своєчасно повідомити ОСОБА_6 про його процесуальні права підозрюваного, передбачені ст.42 КПК України, в тому числі право залучити в будь-який момент захисника (ч.1 ст.48 цього ж Кодексу) та забезпечити його участь, на вимогу підозрюваного, у проведенні подальших процесуальних дій, або ж прийняти відмову від захисника, про що скласти відповідний протокол.

Крім того, суд вважає, що огляд місця події це слідча дія, що полягає у безпосередньому вивченні території, на якій зроблено той або інший злочин, з метою ретроспективного розуміння сутності події, що відбулася, а також здійснювана для виявлення, фіксації й вилучення речових й інших доказів як свідоцтв того, що відбулося.

Відповідно до ст. 237 КПК України огляд місця події є слідчою дією яка полягає у проведенні огляду місцевості, приміщення, речей та документів з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Положення ч. 2 ст.237 КПК України встановлює правило, згідно якого огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК України, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Отже, в даному випадку ч.2 ст. 237 КПК України є відсильною нормою та відсилає нас ст.ст.233 236 КПК України, які регулюють питання проведення обшуку житла чи іншого володіння особи.
При цьому, частина 1 ст. 233 КПК України передбачає, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, не інакше як лише за: 1) добровільною згодою особи, яка ними володіє , або 2) на підставі ухвали слідчого судді , крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
В свою чергу, ч.2 ст. 233 КПК дає визначення поняття житла чи іншого володіння особи, і зокрема під іншим володінням особи розуміє транспортний засіб, земельну ділянку, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
Виходячи із взаємозв`язку ч.2 ст. 237 КПК України та ст. ст. 233, 234 КПК України випливає, що проведення огляду місця події в приміщенні чи іншому володінні особи повинно відбуватись: а) або за особистою згодою власника чи володільця; б) або згідно ухвали слідчого судді.
Положеннями ст.233 цього Кодексу встановлено, що ніхто не має права проникнути до іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім невідкладних випадків, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. В такому випадку слідчий, за погодженням з прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст.234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.
Під іншим володінням особи розуміється приміщення службового призначення, яке знаходиться у володінні особи, а безпосереднє переслідування особи, що підозрюється у вчиненні злочину, розуміється як слідування за особою безперервно протягом певного часу, без втрати переслідувачем переслідуваного з поля зору, що здійснюється стосовно особи, якій вручено повідомлення про підозру, або яку застали на місці вчинення злочину чи безпосередньо після його вчинення.
Як встановлено в суді ОСОБА_6 перед оглядом службового приміщення фактично мав статус підозрюваної особи. Разом з тим, з вищенаведених протоколів огляду місця події та відповідних відеозаписів ходу цих дій вбачається, що прокурор, не отримавши від підозрюваного чи керівника митниці добровільної усної чи письмової згоди саме на огляд службових приміщень, в яких працював підозрюваний, жодним чином не конкретизував, в чому саме полягала невідкладність випадку огляду цих приміщень без судового рішення, після чого провів ці слідчі дії.
Факт відсутності у затриманого заперечень чи зауважень при проведенні вказаних слідчих дій неможливо ототожнювати з наданням ним добровільної згоди на огляд службових приміщень, оскільки йому не було забезпечено право користуватися правовою допомогою адвоката, та навіть в разі незгоди із законністю підстав проведення огляду ОСОБА_6 не вправі був перешкоджати слідчому або прокурору в його проведенні.
Таким чином огляд службових приміщень обвинуваченого проводилися без згоди особи, яка ним володіє, без ухвали слідчого судді, а також без подальшого невідкладного звернення прокурора, слідчого до слідчого судді з клопотаннями про проведення огляду іншого володіння. Докази, одержані в результаті таких оглядів є допустимими лише тоді, коли ці процесуальні дії проводяться на підставі ухвали слідчого судді.
При цьому суд вважає, що звернення до Приморського районного суду з відповідним клопотанням не на наступний робочий день тобто не 27 а 28 квітня 2016 року, та не в порядку, передбаченому ст. 233 ч. 3 КПК України, без зазначення в клопотанні будь-яких невідкладних випадків, унеможливлювало слідчого суддю вказаного суду задовольнити вказане клопотання, а, навпаки, зобов`язувало діяти у відповідності до ст. 255 КПК України. При цьому, частина 3 статті 233 КПК України зобов`язує слідчого чи прокурора звернутися з клопотанням про проведення саме обшуку, а не огляду; а надання слідчим суддею дозволу на огляд приміщень, а також особистий огляд працівників митного посту ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_6 взагалі діючим законодавством не передбачений та тому ухвала суду від 28.04.2016 року постановлена в поза процесуальний спосіб та правомірною визнана судом бути не може.
Суд вважає, що з урахуванням вищенаведеного вказаний протокол огляду місця події складений з істотними та грубими порушеннями вимог законодавства ст.ст.104, 105, 208, 223, 237, 233, 234, 241, 224, 240, 245 КПК України, оскільки по своєї суті не відображає дійсних обставин, в ньому зафіксовано майже по шість слідчих дій відносно чотирьох зазначених вище осіб, в тому числі ОСОБА_6 , він має протиріччя по часу.
Окрім того, оскільки суд дійшов висновків про порушення законної процедури та порядку проведення огляду та відібрання експертних зразків змивів з рук обвинуваченого, тому суд вважає, що вказане навіть при відсутності слідів речовини та наявності порушень, передбачених п.1 ч.3 та ч. 5 ст.104 КПК України тягне за собою також недійсність зазначених протоколів.
Сукупність досліджених в суді вищезазначених фактичних даних обумовлює висновок суду про порушення прав обвинуваченого на захист при його затриманні, подальшому проведенні огляду місця події, вилученні грошових коштів та інших документів, з одночасною фіксацією цих дій технічним засобом. Тобто прокурором було порушено порядок отримання доказів при обмеженні права ОСОБА_6 на захист та недоторканість іншого володіння без судового рішення.
Суд також прийшов до переконання, що експертні висновки № 2237 від 30.05.2016 року та № 2241_2242_2243 від 26.05.2016 року є недопустимими доказами виходячи з того, що відповідно до ч.5 ст.101 КПК України - висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими. Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
Оскільки в даному випадку встановлені істотні порушення прав людини, а також порядку отримання доказів, то відповідно до положень ст.ст.86 і 87 КПК України, суд визнає в якості недопустимих наступні докази: протоколи огляду місць події, відеозаписи огляду місць події, вилучені внаслідок незаконного проведення оглядів службових приміщень грошові кошти в сумі 100 доларів США, змиви з рук ОСОБА_6 , а також висновки експертизи з дослідження спеціальних хімічних речовин, об`єктами досліджень в яких були ці незаконно вилучені предмети.
Аналізуючи покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , суд зазначає, що вказані свідки не були безпосередніми очевидцями вчинення кримінальних правопорушень, вони були понятими, тому підтверджували лише обставини щодо вчинення процесуальних дій; натомість надавши пояснення без будь-якої конкретизації, не пояснивши коли відбувалися вказані події та відносно кого; зазначаючи про деякі моменти проведеного обшуку, будь-яких конкретних обставин не зазначили. Окрім того, зазначені свідки, які були понятими зазначали про те, що вони були перший раз запрошені до проведення вказаних слідчих дій в якості понятих коли прогулювалися по місту Одеса, але суд вважає, що оскільки всі події за участю вказаних осіб відбувалися на території митного поста, куди допуск здійснюється тільки при наявності закордонного паспорту, тому з урахуванням великої відстані від міста Одеса до місця скоєння злочину, вказане викликає сумніви у відсутності їх зацікавленості та в правдивості їх пояснень, тому вказані свідчення судом до уваги не приймаються.
Пояснення свідка ОСОБА_11 та ОСОБА_13 суд також до уваги прийняти не може, оскільки як було встановлено фактичні негласні розшукову дії були початі саме відносно ОСОБА_13 як можливого фігуранта скоєння злочину, тому він зацікавлений у будь-якому випадку щоб вказане кримінальне провадження проводилося не відносно нього. Крім того, оскільки при огляді місця події було встановлено наявність світіння рук обох вказаних осіб; не прийняття відносно них будь-якого процесуального рішення на стадії досудового розслідування, тому, суд вважає, що вказані особи можуть бути зацікавленими у розгляді вказаного кримінального провадження та тому, вказані покази, судом до уваги також не приймаються.
Крім того, стороною обвинувачення під час судового розгляду не був забезпечений допит свідка ОСОБА_10 , також не надано жодного документу, який би підтверджував обвинувачення в частині наявності вантажу кальянного тютюну та відповідно створення перешкод в його переправлення через митний кордон України, тому без наявності самого вантажу та виявлення його власника, взагалі неможливо встановити чиї права були порушені та в інтересах кого діяв обвинувачений. Крім того, предметом судового розгляду вказана неправомірна вигода, а саме грошові кошти в сумі 100 доларів США не були, де вони знаходяться судом не встановлено.
Досліджені ж в судовому засіданні протоколи проведених інших слідчих та процесуальних дій - клопотання та доручення слідчих, прокурора про проведення слідчих дій, протоколи огляду предметів та речових доказів, талон, акти про отримання вантажу та автомобілю іншими особами, ухвали слідчих суддів тощо, постанова прокурора, на думку суду, є недостатніми для доведення вини ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину.
Досліджені судом письмові докази щодо службового становища обвинуваченого та які характеризують останнього прямих належних доказів винуватості обвинуваченого не містять, а мають значення тільки при можливості призначення покарання винному, а питання про долю арештованого майна повинно вирішуватися під час винесення остаточно рішення по справі.
Відповідно до положень ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що закріплено у ст. 94 КПК України.
У відповідності до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Правова позиція Європейського суду з прав людини щодо належного розуміння сутності поняття «поза розумним сумнівом» відображена, зокрема, в п.43 його рішення від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України». Суд зазначив, що таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. У цій правовій позиції відокремлюються такі конститутивні ознаки: а) обов`язкова наявність сукупності ознак чи неспростовних презумпцій; б) достатньо вагомі ознаки чи презумпції; в) чіткі й узгоджені між собою ознаки чи презумпції. Таким чином, за відсутності неспростовних, вагомих, чітких, узгоджених між собою ознак не можна констатувати того, що вину доведено поза розумним сумнівом.
Стандарт доказування «поза розумним сумнівом» закріплює пряму вимогу щодо визнання особи невинуватою за наявності «розумного сумніву» та дещо конкретизує положення ч.4 ст.17 КПК України про те, що лише розумні сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, тобто сумніви, що можуть виникнути лише на підставі аналізу наданих доказів чи на відсутності таких, що обов`язково повинні бути надані сторонами. Стандарт доказування «поза розумним сумнівом» встановлює необхідний рівень достатності доказів при їх оцінці судом при прийнятті рішень, він являє собою один із проявів змагального характеру кримінального процесу, коли сторона обвинувачення повинна довести свою позицію, щоб в суду не виникло жодного розумного сумніву у винуватості обвинуваченого, а сторона захисту намагається спростувати цю позицію, або наводить такі докази, що мають викликати зазначені сумніви, або дискредитують докази сторони обвинувачення.
З урахуванням викладеного, отриманих безпосередньо в суді показань обвинуваченого, свідків, змісту досліджених документів та речових доказів, відсутності допустимих доказів про процесуальне вилучення предмету неправомірної вигоди, а також неможливості сукупністю безпосередньо досліджених в суді інших допустимих доказів «поза розумним сумнівом» спростувати виправдувальні показання обвинуваченого про його непричетність до отримання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди, суд, у відповідності із ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України, тлумачить вказане, а також всі сумніви і протиріччя, що виникли в результаті дослідження в судовому засіданні обвинувальних доказів, на користь обвинуваченого і приходить до загального висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину, що є підставою для його виправдання.
Відповідно до вимог ч.11 ст.182 та ст.203 КПК України застосований до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави негайно припиняє свою дію, а предмет застави повертається заставодавцю.
У зв`язку із спливом строку відсторонення обвинуваченого від посади відсутня необхідність будь-якого вирішення цього питання при проголошенні вироку.
Заявлені до відшкодування з обвинуваченого судові витрати, пов`язані з вартістю проведених судових експертиз, на загальну суму 8367,60 грн. слід віднести на рахунок держави, оскільки окрім власники їх не встановлені.
Долю речових доказів слід вирішити у відповідності з вимогами ст.100 КПК України, конфіскувавши виявлені гроші в дохід держави.
Арешт, накладений на майно в межах даного кримінального провадження, підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст. 368, 373,374 КПК України, суд
УХВАЛИВ:
ОСОБА_6 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України та виправдати його в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Накладений арешт ухвалою слідчого судді від 28.04.2016 року на речові докази у кримінальному провадженні, які були виявлені та вилучені під час огляду місця події, зняти та після набранням вироку законної сили:
- грошові кошти у сумі 100 доларів США, а саме: купюра номіналом 50 доларів США серійний номер ІЕ 40685331А, а також купюра номіналом 50 доларів США серійний номер JB 35192980В, які за допомогою люмінесцентної лампи давав світіння світло зеленого кольору, грошові кошти у розмірі 160 доларів США, грошові кошти у сумі 4300гривень, конфіскувати та передати в дохід держави;
- оптичний диск DVD+R, ємкістю «PATRON» ємністю 4,7 Gb; оптичний диск CD R, «Redata», ємністю 4,7Gb, інв. № 31 від 17.05.2016 року; контрольний талон серії «TAG» № 928/034455 для проходження контролю за внутрішнім переміщенням транспортного засобу у пункті пропуску; карта пам`яті 16Gb№1; карта пам`яті 16Gb№2; карта пам`яті 16Gb№3 - залишити зберігатися в матеріалах кримінального провадження;
- рукавичку ОСОБА_13 , килимок для мишки, змиви з рук ОСОБА_6 знищити.
Процесуальні витрати, пов`язані із проведенням експертиз, які складають 8367,60 грн. віднести на рахунок держави.
Застосований до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави - скасувати.
Заставу в розмірі 41340,00 (сорок одна тисяча триста сорок) гривен, внесену ОСОБА_45 згідно ухвали Апеляційного суду Одеської області від 06.05.2016 року по кримінальному провадженню №11-сс/785/599/16 на депозитний рахунок р/р НОМЕР_3 , відкритий в ДКСУ в м. Київ, квитанція № 0.0.548613116.1 від 10.05.2016 року - повернути заставодавцю ОСОБА_46 , після набрання вироком суду законної сили ( т. 2 а.к.п. 102).
Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Одеської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, у разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: ОСОБА_1