АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/4814/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/279/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0001110 від 20.06.2017 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у місті Кривий Ріг, Дніпропетровської області, не працюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 26.02.2010 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст. 309, ст. 76 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі cт. 75 КК України від відбування покарання звільненого з випробувальним строком на 1 рік;
- 29.06.2010 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст. 307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.306, ч.1 ст.263, ч.1 ст.70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.ст.72, 71 КК України до вказаного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 26.02.2010 року, остаточно до відбуття призначено 5 років 2 місяці позбавлення волі. Звільненого 04.04.2014 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 1 місяць 11 днів;
- 19.02.2016 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.263-2, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, покарання не відбуте,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції, не оскаржуючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень та фактичних обставин провадження, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.02.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 7 (сім) місяців.
Строк відбуття покарання рахувати з 11 вересня 2017 року.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. Відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.02.2016 року та до відбуття засудженому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.
Строк відбуття покарання рахувати з 11.09.2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертиз у сумі 1497 грн. 68 коп.
Питання з речовими доказами вирішено. Цивільні позови не заявлялись.

За обставин встановлених судом та детально викладених у вироку, 28.05.2017 року у нічний час доби, ОСОБА_6 діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, переліз через паркан та потрапив на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , тим самим проникнувши на територію вказаного домоволодіння, скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_8 та переконавшись в тому, що його дії носять таємний характер, діючи з прямим умислом, таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_8 , а саме шланг для поливу 3/4 дюйма, довжиною 45,5 м вартістю 1528,80 грн. та шланг для поливу 1/2 дюйма, довжиною 19,25 м вартістю 300,30 грн. Привласнивши вказане таємно викрадене майно, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 1829,10 грн.
Також, ОСОБА_6 , 12.06.2017 року приблизно о 14.00 год., діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, переліз через паркан та потрапив на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , тим самим проникнувши на територію вказаного домоволодіння, скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_9 та переконавшись в тому, що його дії носять таємний характер, діючи з прямим умислом таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме діжку з нержавіючої сталі вартістю 633,33 грн. Привласнивши вказане таємно викрадене майно, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди у розмірі 633,33 грн.
Окрім того, 10.08.2017 року приблизно о 06.00 год. ОСОБА_6 діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, переліз через паркан та потрапив на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , тим самим проникнувши на територію вказаного домоволодіння, скориставшись відсутністю потерпілої ОСОБА_10 та переконавшись в тому, що його дії носять таємний характер, діючи з прямим умислом, таємно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_10 , а саме лічильник води типу 420 20 L165 HE_2.5_B WD S420CX61, заводський номер 15 10246376, марка лічильника «Sensus», вартістю 823,13грн. Привласнивши вказане таємно викрадене майно, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 823,13 грн.
Крім того, відповідно до положень ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» № 62/95-ВР від 15.02.1995 року, незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів це діяння з: культивування рослин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, розроблення, виробництва, виготовлення, зберігання, перевезення, пересилання, придбання, збуту, ввезення на територію України, вивезення з території України, транзиту через територію України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що здійснюються з порушенням законодавства про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори.
Згідно із затвердженням Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (зі змінами, затвердженими Постановою КМ України № 712 від 26.12.2014 року), (таблиця ІІ, список №2) канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.
Згідно із затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, канабіс (таблиця І, список №1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.
Згідно з Таблицею №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженою, наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року, розмір наркотичного засобу канабіс від 5,0 г тягне за собою кримінальну відповідальність.
Діючи в порушення вказаних вимог закону, 15.08.2017 року приблизно о 11.00 год., ОСОБА_6 , повторно, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст. 307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.306, ч.1 ст.263, ч.1 ст.70 КК України, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу канабісу для особистого вживання без мети збуту, знаходячись на вул. Лермонтова у Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, за магазином «Літа», у не встановленої слідством особи незаконно придбав наркотичний засіб канабіс масою 13,287 г, після чого, маючи намір, спрямований на незаконне зберігання вказаного наркотичного засобу без мети збуту, помістив щойно знайдений поліетиленовий пакет з наркотичним засобом канабіс до лівої зовнішньої бокової кишені своїх штанів та став зберігати вказаний пакет з наркотичним засобом при собі.
Того ж дня, тобто 15.08.2017 року о 11.46 год. біля гаражів, розташованих поблизу буд. 8 по вул. Пушкіна м. Кривого Рогу, ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції, на законну вимогу яких, у присутності двох понятих, із лівої зовнішньої бокової кишені своїх штанів, передав для огляду один поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, в якому, згідно висновку експерта №2/8.6/928 від 23.08.2017 року, знаходиться речовина масою 13,287 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину наданих на експертизу 13,287 г складає 11,376 г.
Таким чином, загальна маса вилученого у ОСОБА_6 наркотичного засобу канабісу становить 11,376 г, який ОСОБА_6 придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного покарання, що тягне за собою його скасування із ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.
Прокурор посилається на ті обставини, що на момент розгляду справи судом ОСОБА_6 фактично відбував покарання, призначене за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.02.2016 року у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Проте суд у вироку, при призначенні остаточного покарання, застосувавши ст.71 КК України та приєднавши до покарання за своїм вироком від 15.03.2018 року 1 (один) місяць покарання за вироком від 19.02.2016 року, фактично зменшив покарання ОСОБА_6 з 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, які ОСОБА_6 ще не відбув та фактично почав відбувати тільки з 11 вересня 2017 року, коли був затриманий працівниками поліції на підставі вироку суду від 19.02.2016 року.
На думку прокурора, суд призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, не врахував вимоги закону України про кримінальну відповідальність.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої, просила скасувати вирок, в частині призначеного покарання.
Обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 надали заяви про розгляд кримінального провадження за їх відсутності, а також зазначили, що апеляційну скаргу прокурора підтримують.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції підлягає задоволенню, з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєних кримінальних правопорушеннях і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій, вина обвинуваченого знайшла своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в судовому засіданні належним чином перевірено та оцінено, в тому числі з точки зору їх достовірності та в апеляційній скарзі прокурора зазначені обставини не оскаржуються, тому судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону та при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, не прийняв до уваги вимоги ч.4 ст. 71 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 останній раз був судимий 19.02.2016 року вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185, ч.2 ст.263-2, ч.1 ст.70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На момент розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 не відбув покарання, призначене за вищезазначеним вироком.
Відповідно до ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має біти більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Проте, суд у вироку при призначенні остаточного покарання, застосувавши ст.71 КК України та частково приєднавши до покарання за своїм вироком від 15 березня 2018 року 1 (один) місяць покарання за вироком від 19.02.2016 року, фактично зменшив покарання ОСОБА_6 з 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, які ОСОБА_6 ще не відбув та призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, менше ніж було призначено за попереднім вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.02.2016 року, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, таким чином неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п.4 ч. 1 ст.409 КПК України та з ухваленням нового вироку, згідно ст. 420 КПК України.
Виходячи з вимог ст. ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджений за злочини проти власності, судимості не знято та не погашено в установленому законом порядку (а.кп.123-124), характеризується позитивно (а.кп.131), у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває (а.кп.125, 126). Крім цього, ОСОБА_6 звільнившись з місць позбавлення волі не вжив заходів до працевлаштування з метою отримання законних способів існування, а знову, через нетривалий проміжок часу, почав вчиняти корисливі злочини, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями, не відшкодував.

Обставиною, яка пом`якшує покарання відповідно до вимог ст.66 КК України, колегія судів визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів. Обставиною, яка обтяжує покарання, згідно до вимог ст. 67 КК України, - є рецидив злочину.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 повинно бути призначено більш суворе покарання ніж те, яке призначив суд першої інстанції у виді позбавлення волі.
На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0001110 від 20.06.2017 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 - скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання:
- за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки,
- за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.02.2016 року, яким його засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 7 (сім) місяців.
Строк відбуття покарання рахувати з 11.09.2017 року.
В решті вирок - залишити без змін.

Відповідно до вимог ч.6 ст. 376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржено безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення, а обвинуваченим, який тримається під вартою у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4