11-кп/775/79/2018(м)
265/6506/15-к

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю: прокурорів ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконфернції матеріали кримінального провадження №0000436 від 13 квітня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора Військової прокуратури Маріупольського гарнізону ОСОБА_5 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 жовтня 2017 року яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Немирів Вінницької області, громадянина України, українця, військовослужбовця ВЧ НОМЕР_1 9-го батальйону територіальної оборони за посадою головного сержанта стрілецького взводу стрілецької роти, маючого звання молодшого сержанта, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст.119 КК України до 5 років позбавлення волі.

За ч.3 ст.406 КК України визнано невинуватим та виправдано, у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 20.12.2014 року по 11.10.2017 року включно відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 з-під варти в залі суду, у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання.

Зміст судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він вчинив вбивство через необережність за наступними обставинами:

відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 06 травня 2014 року № 454 ОСОБА_8 16 травня 2014 року був призваний на військову службу до лав Збройних Сил України.

Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (далі в/ч пп НОМЕР_1 ) від 16.05.2014 № 9 зараховано до списків особового складу військової частини та поставлено на всі види забезпечення молодшого сержанта ОСОБА_8 головним сержантом 2-го стрілецького взводу стрілецької роти.

19 травня 2014 року ОСОБА_8 для службового користування видано автомат АК-74 № НОМЕР_2 .

Наказом командира 9-го батальйону територіальної оборони від 12.06.2014 № 27 ОСОБА_8 був визнаний таким, що відповідно до наказу керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 12.06.2014 № 33/327-Т прибув до складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, з метою виконання службових (бойових) завдань та приступив до виконання обов`язків за посадою головного сержанта 2 стрілецького взводу стрілецької роти.

Відповідно до інформації, що міститься у службовій характеристиці, молодший сержант ОСОБА_8 з 16 травня 2014 року проходив службу на посаді заступника командира 3-го взводу 1-ї МПР військової частини польова пошта НОМЕР_1 за призовом під час мобілізації на особливий період.

Під час виконання завдань особовий склад стрілецької роти в/ч пп НОМЕР_1 передислоковано на Схід України в район АДРЕСА_2 з розташуванням у адміністративному приміщенні підприємства « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

19 грудня 2014 року у вечірній час військовослужбовець ОСОБА_8 разом із військовослужбовцем тієї ж військової частини ОСОБА_9 перебували на території АЗС, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 та знаходиться на відстані не більше 200м від штабного приміщення військового підрозділу. В магазині на АЗС вони купили пачку цигарок, пляшку коньяку ємністю 0,25мл та плитку шоколаду. З дозволу працівниці АСЗ ОСОБА_10 вони зайшли до службового приміщення, де ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вжили частину придбаного коньяку.

В цей час на територію АЗС під`їхав автомобіль «таблетка» (інші дані, які б ідентифікували цей автомобіль, відсутні), з якого вийшли двоє чоловіків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були військовослужбовцями військової частини польова пошта НОМЕР_3 . Будь-які розпізнавальні знаки, які б могли свідчити про належність вказаних чоловіків до Збройних сил України, на предметах їх одягу були відсутні.

ОСОБА_8 , перебуваючи у службовому приміщенні АСЗ, через вікно помітив, що двоє невідомих йому чоловіків з автомобіля «таблетка» розвантажують каністри. ОСОБА_8 , будучи заступником командира взводу військової частини польова пошта НОМЕР_1 , у відповідності до положень ст. 15 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», згідно з якими у районі проведення антитерористичної операції посадові особи, залучені до операції, мають право перевіряти у громадян і посадових осіб документи, що посвідчують особу, вирішив встановити особи невідомих. Для цього ОСОБА_8 близько 23 години 20 хвилин вийшов із службового приміщення АЗС та, підійшовши до ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , звернувся до них з вимогою пред`явити документи для встановлення особи. В цей момент ОСОБА_8 на ремені через шию тримав ввірену йому штатну вогнепальну зброю автомат АК-74 № НОМЕР_2 , який був у зарядженому стані, з досланим патроном до патронника.

ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які перебували у стані алкогольного сп`яніння, у нецензурній формі відмовилися пред`явити документи. ОСОБА_8 покликав вартового з військової частини. В цей час ОСОБА_8 штовхнув ззаду під коліна ОСОБА_12 , якого ОСОБА_8 ударом в груди відкинув на бочки, що стояли поруч, а ОСОБА_11 схватив за дуло автомата і став тягнути на себе.

Не усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій внаслідок злочинної недбалості, не передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та не бажаючи спричинення будь-кому тілесних ушкоджень від пострілу, хоча за об`єктивними обставинами міг та повинен був передбачити наслідки недбалого поводження з вогнепальною зброєю, в процесі утримування автомату з метою перешкоджання ОСОБА_11 вихватити в нього автомат, внаслідок своїх поступових рухів і фізичного супротиву з боку потерпілого, здійснив необережне надавлювання на гачок автомату, тобто необережний постріл в область грудної клітини ОСОБА_11 .

Внаслідок необережних злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 спричинене тілесне ушкодження у вигляді наскрізного вогнепального кульового поранення передньої поверхні грудної клітини праворуч з наскрізним ушкодженням лівої легені, яке ускладнилось крововиливом у ліву плевральну порожнину з наступним розвитком гострого недокрів`я внутрішніх органів, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя під час їх заподіяння, й таких, що привели до смерті.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив вбивство з необережності, тобто злочин, передбачений ч.1 ст. 119 КК України.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор Військової прокуратури Маріупольського гарнізону ОСОБА_5 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування вищезазначеного судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Зазначає, що суд необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 з п.7 ч.2 ст.115, ч.3 ст.406 КК України на ч.1 ст.119 КК України, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтримали доводи апеляційної скарги, просили вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції суду

Захисник адвокат ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 , заперечували проти апеляційної скарги прокурора, відстоювали законність та обґрунтованість судового рішення, просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за наступних підстав.

Мотиви апеляційного суду.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межі апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 не визнав вину в інкримінованому йому органом досудового слідства злочині та наполягав на тому, що скоїв вбивство ОСОБА_11 через необережність.

Суд першої інстанції перекваліфікував дії обвинуваченого на ч.1 ст.119 КК України, зазначив що ОСОБА_8 , не усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій внаслідок злочинної недбалості, не передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та не бажаючи спричинення будь-кому тілесних ушкоджень від пострілу, хоча за об`єктивними обставинами міг та повинен був передбачити наслідки недбалого поводження з вогнепальною зброєю, в процесі утримування автомату з метою перешкоджання ОСОБА_11 вихватити в нього автомат, внаслідок своїх поступових рухів і фізичного супротиву з боку потерпілого, здійснив необережне надавлювання на гачок автомату, тобто необережний постріл в область грудної клітини ОСОБА_11 .

Внаслідок необережних злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 спричинене тілесне ушкодження у вигляді наскрізного вогнепального кульового поранення передньої поверхні грудної клітини праворуч з наскрізним ушкодженням лівої легені, яке ускладнилось крововиливом у ліву плевральну порожнину з наступним розвитком гострого недокрів`я внутрішніх органів, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя під час їх заподіяння, й таких, що привели до смерті.

Разом з тим, колегія суддів вважає що суд прийшов до передчасного висновку, оскільки при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у пред`явленому йому органом досудового розслідування обвинуваченні не визнав та пояснив, що дійсно перебував на території АЗС разом із ОСОБА_9 , він дійсно причепився перевірити документи у потерпілого ОСОБА_11 , мав при собі автомат АК-74, патрон у нього був у патроннику його автомата АК-74, потерпілий схопив дуло його автомата, який висів на ремені на плечі та потягнув на себе, внаслідок чого випадково відбувся постріл.

Висновки суду ґрунтуються на показах обвинуваченого ОСОБА_8 та містять істотні суперечності, не підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи - причиною смерті ОСОБА_11 явилося наскрізне вогнепальне кульове поранення передньої поверхні грудної клітини праворуч з наскрізним ушкодженням лівої легені, яке ускладнилося крововиливом у ліву плевральну порожнину з наступним розвитком гострого недокрів`я внутрішніх органів; приймаючи до уваги напрямок ранового каналу у тілі потерпілого, можливо висловитись про те, що куля при пострілі з вогнепальної автоматичної зброї проникла у тіло потерпілого під кутом: спереду-назад, декілька справа-наліво, практично горизонтально відносно тулуба потерпілого. Характер ушкоджень на предметах одягу в області вхідної вогнепальної рани не виключає можливості того, що постріл був здійснений з близької відстані, в межах дії додаткових факторів пострілу, або впритул;

- враховуючи локалізацію тілесного ушкодження в області передньої поверхні грудної клітини праворуч, під час пострілу потерпілий був звернений передньою або передньо-правою поверхнею тіла до дульного зрізу зброї.

(том 1 а.с.88-90)

За поясненнями обвинуваченого ОСОБА_8 щодо обставин вчиненого ним злочину, якщо автомат висить на ремні, то при обставинах, на які він зазначає, потерпілий схопив ствол автомату та потягнув на себе , то раневой канал буде знизу-вверх, аж ніяк не горизонтальний.

Таким чином, покази ОСОБА_8 щодо обставин вчиненого ним злочину в частині того, що потерпілий схопив його за дуло автомата, суперечить висновкам судово-медичної експертизи, разом з тим, суд не зазначив, чому він взяв до уваги пояснення обвинуваченого та відкинув висновки судово-медичної експертизи.

У судовому засіданні ОСОБА_8 при судово-медичному експерті за допомогою статиста описав та показав механізм, за яким відбувся постріл.

При цьому допитаний у судовому засіданні експерт СМЕ ОСОБА_13 зазначив, що можливо при таких обставинах, на які зазначає обвинувачений ОСОБА_8 , але при умовах, якщо дульний зріз знаходився на рівні грудної клітини.

Тобто це можливо виключно, коли автомат перебуває у руках та виключає, коли автомат на плечі та має певні обмеження, які створює ремінь.

Свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 у судовому засіданні наполягали на тому, що автомат у ОСОБА_8 був саме у руках та він дулом ударив ним у груди потерпілого.

Тобто за умови, що автомат ОСОБА_8 знаходився на ремені, що обмежує його діапазон,зробити горизонтальний постріл при перебуванні на плечі, про що стверджував ОСОБА_8 , є неможливим.

Крім того, експерт СМЕ ОСОБА_13 не виключав можливість утворення тілесних ушкоджень при обставинах, на які вказують свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , щодо напрямку знаходження зброї. Але судом вказані пояснення експерта не прийнято до уваги, у цій частині у вироку покази експерта взагалі не зазначено та оцінку їм не надано.

З метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий провів слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин зазначеної події.

До участі в слідчому експерименті була залучена свідок ОСОБА_14 , яка зазначила, що вона бачила, як два військовослужбовця наближались з автоматами до потерпілого та ОСОБА_12 , як ОСОБА_8 на відстані близько метра один від одного крикнув: «На коліна», автомат у обвинуваченого було направлено в напрямок грудей потерпілого, почула перетинання затвору та постріл.

Аналогічні покази надала свідок ОСОБА_10 ,

Суд не прийняв до уваги покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , зазначив, що їх покази спростовуються висновками судових експертиз, при тому, що суттєві обставини розташування обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого на момент пострілу судом не встановлено.

Суд не прийняв до уваги покази свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , які зазначили у своїх показах як у протоколі слідчого експерименту, так і у судовому засіданні, що чули перемикання затвору.

Відповідно до ст.ст.95,96,352,327 КПК України з урахуванням отриманих висновків судово-криміналістичної експертизи стороною кримінального провадження, а саме державним обвинувачем було заявлено клопотання про додатковий допит свідків, оскільки під час судового розгляду з`ясувалося, що свідки можуть надати показання стосовно обставин, щодо яких вони не допитувалися.

Відповідно до вимог ст.352 КПК України свідок може бути допитаний повторно у наступному судовому засіданні за клопотанням сторони кримінального провадження, якщо під час судового розгляду з`ясувалось, що свідок може надати показання стосовно обставин, щодо яких він не допитувався.

З матеріалів провадження вбачається, що свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_10 у судовому засіданні допитано 04.02.2016, а висновки судово-криміналістичної експертизи мали місце 11.04.2017, з приводу яких виникла необхідність їх допитати, отримано значно пізніше та суд не мав згоди усунути відповідні протиріччя.

Відповідно до ст.ст.22,95,96,352,327 КПК України з урахуванням отриманих висновків судово-криміналістичної експертизи для з`ясування обставин, щодо яких вони не допитувались була об`єктивна необхідність відповідно до вимог КПК України повторно допитати у якості свідків під час судового розгляду ОСОБА_14 та ОСОБА_10 .

Колегія суддів вважає, що доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі, про необхідність уточнення відстані, з якої зроблено постріл, заслуговують на увагу.

Оскільки згідно з висновком експерта № 905 від 21.01.2015 наданий на дослідження автомат АК-74, з якого зроблено постріл має довжину майже 1 метр (933 мм), довжину стволу автомату майже 5 метрів (415 мм),що підтверджує висновки судово-балістичної експертизи від 1.04.2017р. про можливості вистрілу впритул з врахуванням показів вказаних свідків, даних безпосередньо у судовому засіданні (1-2 шага або 0,5 метри до потерпілого), тому уточненню підлягає відстань зазначена свідками на фото таблиці, оскільки суд може лише зазначати те, що безпосередньо було досліджено ним під час судового розгляду.

Всупереч вимог п.З ч.1 ст. 411 КПК України за наявності суперечливих і доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги покази свідка ОСОБА_12 , що він не чув звуку перемикання затвору, а його покази, щодо протиправних дій ОСОБА_15 , удару стволом автомату у груди - не прийняв.

Покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_10 зафіксовані під час проведення слідчого експерименту та підтверджені ними під час судового розгляду судом не прийнято до уваги, суд послався на покази ОСОБА_16 , який не пам`ятає всіх обставин, покази ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які суперечать дослідженим матеріалам кримінального провадження, з вище викладених підстав.

Судом визначено, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_10 не були очевидцями моменту пострілу, разом з тим , допитаний у судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_17 показав, що він 19.12.2014 о 21.00 заступив на чергування на пост, АЗС поруч, коли прибіг на постріл кричала жінка та побачив заправницю та власницю заправки на місці події

Відповідно до ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишається недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, та необхідність дослідження підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи у суді.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Таким чином, викладені порушення підлягають усуненню під час нового розгляду у суді першої інстанції, за результатами розгляду якого обхідно прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Оскільки неповнота дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення допущено при проведенні судового розгляду, судове рішення підлягає скасуванню, а провадження направленню на новий судових розгляд.

Скасовуючи вирок, апеляційний суд не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги один доказів на іншим, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.404,405,410,412,415 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Військової прокуратури Маріупольського гарнізону ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3