АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №645/5699/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11/790/2319/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
Іменем України

27 липня 2018 року суддя-доповідач ОСОБА_2 , розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 01.12.2016р. у відношенні ОСОБА_4 ,-

ВСТАНОВИВ:
З апеляційної скарги захисника вбачається, що він захищає обвинуваченого ОСОБА_5 у кримінальній справі №642/8211/16-к яка перебуває на розгляді в Ленінському районному суді м. Харкова.

Оскаржуючи вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 01.12.2016р. цей захисник вказує, що згаданий вирок начебто має преюдиціальну силу для провадження яке розглядається в Ленінському районному суді м. Харкова. Крім того, що з тексту цього вироку начебто слідує, що особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, зокрема ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та інші особи, які діяли у складі організованої злочинної групи, про діяльність якої ОСОБА_4 не був обізнаний, але дав згоду на спільну участь з цими особами у вчиненні цих правопорушень. З урахуванням цього, ОСОБА_3 вважає, що дії ОСОБА_4 у вироку невірно кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України оскільки їх необхідно кваліфікувати за ч.3 ст.307 КК України, а це є безумовною підставою для відмови в затвердження угоди.

Як свідчать матеріали кримінального провадження №11/790/2319/18 вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 01.12.2016р., на стадії підготовчого судового засідання, керуючись правами наданими п.1 ч.3 ст.314 КПК України суд, затвердив угоду про визнання винуватості укладену 28.11.2016р. між прокурором відділу прокуратури Харківської області юристом 1-го класу ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_4 про визнання винуватості останнім у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (т.1 а.с.96-100).

Так, згідно вказаного вироку «з метою організації збуту психотропної речовини, а саме: незаконного зберігання, перевезення та закладення у визначені місця, особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, залучено ОСОБА_4 , який не був обізнаний про діяльність організованої групи. Відповідно до наданих особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, вказівок, ОСОБА_4 мав придбати телефон для спілкування за допомогою програм «Skype», «Telegram» та маршрутизатор передачі даних для отримання вказівок про необхідність здійснення закладень психотропних, наркотичних речовин, їх виду та кількості, району міста, де необхідно здійснити закладення із такою речовиною. Крім того, особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, надано ОСОБА_4 вказівку про спосіб передачі речовин, які містять у своєму складі наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги, а саме - отримання особисто від особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, чи іншої визначеної ним особи. В подальшому, ОСОБА_4 відповідно до вказівок осіб, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, мав отримати за допомогою програм «Skype», «Telegram» від користувача із логінами «formulaspexa», «lalkasasayka» інформацію щодо необхідності здійснення закладень психотропних, наркотичних речовин, їх виду та кількості, району міста, де необхідно здійснити закладення із такою речовиною, а також надавати на адресу вищевказаного логіну інформацію про закладення речовини та описання безпосереднього місця закладення. За виконання вищеописаних дій, ОСОБА_4 отримував від особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, визначену останнім плату у вигляді грошових коштів в розмірі 30грн. за одне закладення.

10.08.2016р. в період близько 10год. 40хв., використовуючи програму для спілкування «Telegram», особа, у відношенні якої кримінальне провадження закрито, звернувся до особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, який використовував обліковий запис «Формула Успеха» (логін « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), та повідомив, що бажає придбати речовину, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, на що останній надав необхідну інформацію особі, у відношенні якої кримінальне провадження закрито, а саме: вказав картку «ПриватБанку» із номером, куди необхідно зарахувати грошові кошти, а також вказав ціну зазначеної речовини 200грн. за 0,25гр., на що особа, у відношенні якої кримінальне провадження закрито, погодився. Далі, особа, у відношенні якої кримінальне провадження закрито, на виконання отриманих вказівок, близько 12год. 47хв. 10.08.2016р. через термінал «ПриватБанк» здійснив зарахування грошових коштів на вказану картку, про що повідомив через програму «Telegram» особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження. Після отримання від особи, у відношенні якої кримінальне провадження закрито, замовлення речовини, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, особливо небезпечну психотропну речовину, їх аналоги, та підтвердження її оплати, особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, засобами зв`язку надав вказівку ОСОБА_4 про необхідність здійснення закладення зазначеної речовини в районі Салтівського житлового масиву в м. Харкові. Після зарахування особою, у відношенні якої кримінальне провадження закрито, грошових коштів на вищевказану картку «ПриватБанку», ОСОБА_4 , за попередньою змовою із особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, здійснив зберігання, перевезення та закладення речовини, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP, у конкретно визначене місце - до автомобільного колеса за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 38, про що повідомив особу, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження. Після здійснення закладення, з метою безконтактного збуту, особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, через програму «Telegram», обліковий запис «Формула Успеха» (логін « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), було надано особі, у відношенні якої кримінальне провадження закрито інформацію про місце та спосіб закладення речовини, що містить PVP, разом із фотографією безпосереднього місця закладення за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 38. В той же день, 10.08.2016р., біля 13год. 20хв. особа, у відношенні якої кримінальне провадження закрито, прибув за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 38, де, використовуючи вказівки, отримані через програму «Telegram» від особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, придбав два пакети із порошкоподібною речовиною. Після чого, о 14год., співробітниками правоохоронних органів особа, у відношенні якої кримінальне провадження закрито, був зупинений та у нього виявлено і вилучено вищевказані два запаяні пакети. Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №1278 від 29.09.2016р., виявлена та вилучена в особи, у відношенні якої кримінальне провадження закрито, за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 38, порошкоподібна речовина масами 0,3104гр. і 0,2300гр., згідно списку 2 таблиці І переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000р. «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, масами в перерахунку на масу речовини 0,0473гр. і 0,0332гр.

Крім того, особи матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, незаконно придбали у невстановлений час, у невстановленому місці, у невстановленої особи концентрат речовини, яка містить у своєму складі PVP, який розфасували на дози вагою по 0,25 г і 0,5 грам, які передали ОСОБА_4 , який не був усвідомлений про діяльність організованої групи, для здійснення подальшого збуту. 10.08.2016р., після отримання розфасованої психотропної речовини та наркотичного засобу ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою із особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, виконуючи вказівки останніх, за невстановлених обставин помістив отримані пакети із особливо небезпечною психотропною речовиною до автомобіля марки «Volkswagen Passat», реєстр. № НОМЕР_1 , де зазначені особи стали спільно незаконно зберігати вказані речовини з метою їх подальшого збуту. Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_4 10.08.2016р., зберігаючи у вищезазначеному автомобілі пакети із особливо небезпечною психотропною речовиною, здійснив їх перевезення до перехрестя проспекту Тракторобудівників і вулиці Немишлянської в м. Харкові. 10.08.2016 у період 17.28 - 18.55 співробітниками правоохоронних органів проведений обшук у вищевказаному автомобілі ОСОБА_4 , який знаходився на перехресті проспекту Тракторобудівників і вулиці Немишлянської в м. Харкові, під час якого виявлено та вилучено 213 запаяних пакетів з речовинами.

Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №1199 від 15.08.2016р., виявлена та вилучена в автомобілі ОСОБА_4 речовина масою 17,583гр, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою в перерахунку на масу наданої речовини 3,5400гр, що, у відповідності із таблицею 2, затвердженою наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000р., становить великий розмір психотропних речовин, які знаходяться у незаконному обігу.»

Отже з наведеного тексту, за переконанням судді-доповідача, неможлива констатація причетності ОСОБА_5 до вчинення злочину, а тому відсутні і порушення на які посилається захисник ОСОБА_3 у своїй апеляційній скарзі.

У наведеному тексту вироку відсутні посилання на будь-які інші прізвища крім обвинуваченого, а також жодним чином не наведені обставини за якими цих осіб можливо було хоч якимось чином визначити та відсутні дії інших осіб яким обвинувачення в цьому провадженні не висувалось.

Таким чином, доводи захисника ОСОБА_3 в цій частині спростовуються матеріалами кримінального провадження, а його аргументація наведена у касаційній скарзі (т.1 а.с.148) не відповідає дійсності.

По-перше, захисник помилково вказує 2-ий аркуш у той час як слід зазначати напевно іншій бо на вказаному аркуші відсутній 5-ий абзац.

По-друге, згідно тексту вироку в ньому зазначені умови угоди і саме там зазначені прізвища, які суд зобов`язаний був навести у вироку відповідно до вимог ч.3 ст.475 КПК України. Апелянт не зазначає, що вказана норма суперечить Конституції України чи практиці Європейського суду з прав людини.

І по-третє, зазначена у вироку інформація не збігається з тим, що вказує захисник ОСОБА_3 в касаційній скарзі. Так, у вироку зазначено відповідно до вищенаведеної норми «За умовами угоди про визнання винуватості, ОСОБА_4 … зобов`язався у судовому розгляді викривати злочинну діяльність ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ….».

Згідно ст.472 КПК України, якою встановлюється зміст угоди про визнання винуватості серед решти умов вказуються обов`язки обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою (якщо відповідні домовленості мали місце), ця норма апелянтом також не зазначається як така, що в явно суперечить Конституції України чи практиці Європейського суду з прав людини.

Таким чином, посилання в угоді, у відповідності з вимогами вищенаведеного наведеного закону на обов`язок обвинуваченого у викритті кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_5 , жодним чином не порушують правове становище останнього, включаючи презумпцію невинуватості.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.91 КПК України процес доказування у кримінальному судочинстві полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, а ч.2 ст.94 КПК України встановлює правило згідно яким, жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Звідси, діючий кримінальний процесуальний кодекс не наділяє жодний доказ преюдиціальним значенням на відміну від інших видів судочинства про які йдеться у рішеннях Конституційного Суду України.

Згідно ст.90 КПК України рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Отже з наведеної норми випливає, що преюдиція має значення у процесі доказування щодо встановлених судом порушень прав людини з приводу допустимості доказів тобто в будь-якому випадку ці докази повинні визнаватись недопустимими.

За наведених вище умов, презумпція невинуватості ОСОБА_5 , закріплена у ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч.2 ст.14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч.1 ст.11 Загальної декларації прав людини та ч.1 ст.62 Конституції України не була порушена оскільки ця особа продовжує вважаться невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Так, Європейський суд з прав людини в своєму рішенні «Мінеллі проти Швейцарії» зробив висновок, що принцип невинуватості є одним із елементів справедливого судового процесу у кримінальних справах у розумінні п.1 ст.6 Конвенції. На його думку, п.2 ст.6 Конвенції «вимагає …, аби судді, виконуючи свої завдання, не ставитись до них із переконанням, що підсудний учинив інкримінований йому злочин. Тягар доказування лежить на обвинуваченні, а кожний сумнів має тлумачитись на користь підсудного».

Отже, презумпція невинуватості залишається дієвою протягом усього кримінального провадження і як зазначив Європейський суд у справах «Матіяшевіч проти Сербії» та «Гарицкі проти Польщі», той факт, що особу врешті-решт визнали винною, не позбавляє її споконвічного права на презумпцію невинності аж до моменту, коли провина не буде законно доведена.

В апеляційній скарзі захисника не зазначені дані які б свідчили про порушення презумпції невинуватості ОСОБА_5 .

Верховний Суд України у постанові від 03.03.2016р. у справі №5-347кс15 зазначив, що право на оскарження судових рішень у судах апеляційної та касаційної інстанцій є складовою конституційного права особи на судовий захист. Воно гарантується визначеними Конституцією України основними засадами судочинства, які є обов`язковими для всіх форм судочинства та судових інстанцій, зокрема забезпеченням апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом п.8 ч.3 ст.129 Конституції України (п.3.2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 25.04.2012р. №11-рп/2012).
Перегляд судових рішень в апеляційному та касаційному порядку гарантує відновлення порушених прав і охоронюваних законом інтересів людини і громадянина (абз.3 п/п.3.1 п.3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 11.12.2007р. №11-рп/2007).
З наведеного Верховний Суду України прийшов до висновку, що відсутність «інших осіб» у вичерпному переліку суб`єктів оскарження, передбаченому ст.394 КПК України, за умови, що судове рішення стосується їх прав, свобод та інтересів, не є перешкодою у доступі до правосуддя та звернення до суду вищої інстанції, що передбачено ч.2 ст.24 цього Кодексу.
Згідно наведеної правової позиції Верховний Суду України випливає, що ключовим питанням є з`ясування, чи насправді вирок щодо ОСОБА_4 стосується інтересів ОСОБА_5 тією мірою, що надає останньому, згідно із ч.2ст.24 КПК України, право оскаржити його до вищих судових інстанцій.

Як вбачається з апеляційної скарги захисника ОСОБА_3 автор не акцентував увагу на тому, яким чином вирок щодо ОСОБА_4 стосується ОСОБА_5 , який як наведено вище навіть не згадується у вироку при зазначені встановлених фактичних обставинах справи.

Зіставлення прізвищ та ініціалів осіб, зазначених у вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова, з обвинувальним актом по кримінальному провадженню №0002517 від 16.05.2015р., який розглядає інший суд, хоча і дає можливість їх ідентифікувати але різність правової природи цих процесуальних документів не підриває презумпцію невинуватості тільки при наявності обвинувального акту, що розглядається лише як умова судового розгляду.

За наведених вище обставин, незгода апелянта ОСОБА_3 з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_4 у вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 01.12.2016р. не є підставою для визнання за ним права на подачу апеляційної скарги.

Поряд з цим одним із завдань кримінального провадження, відповідно до ст.2 КПК України є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини. Це досягнуте завдання простежується у вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 01.12.2016р. стосовно засудженого ОСОБА_4 .

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, повинне тлумачитися у світлі преамбули конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає дотримання принципу остаточності рішення. Сам принцип юридичної визначеності є одним із фундаментальних аспектів верховенства права, який передбачає повагу до принципу «res judicata» - принципу остаточності рішень суду. Винятки із цього принципу можуть мати місце лише за наявності підстав, обумовлених обставинами важливого та вимушеного характеру (див. рішення у справі «Рябих проти Росії»).

У кожному випадку національні суди повинні обґрунтовувати рішення, чи виправдовують причини поновлення строку оскарження втручання у принцип «res judicata», особливо коли національне законодавство не обмежує дискреційні повноваження судів стосовно часу або підстав для поновлення строків (див. рішення у справі «Пономарьов проти України»).

Зі змісту п.52 рішення «Устименко проти України» випливає, що національні суду при поновлення пропущеного строку оскарження повинні вказати чіткі причини такого рішення.

Таким чином, оскільки згідно вимог, передбачених п.2 ч.4 ст.394 КПК України, оскарження в апеляційному порядку вироку суду про затвердження угоди між прокурором і обвинуваченим про визнання винуватості, передбачена можливість лише обвинуваченого, його захисника, законного представника та прокурора, за відсутністю в поданій апеляційній скарзі захисника ОСОБА_3 аргументації впливу вироку щодо ОСОБА_4 на права та інтереси ОСОБА_5 , слід прийти до висновку щодо необхідності застосувати положення передбачене п.2 ч.3 ст.399 КПК України тобто повернути апеляційну скаргу, оскільки вона подана особою, яка не має права подавати апеляційну скаргу.

Згідно ч.5 ст.399 КПК України копія ухвали про повернення апеляційної скарги невідкладно надсилається особі, яка подала апеляційну скаргу, разом з апеляційною скаргою та усіма доданими до неї матеріалами.

Проте, матеріали кримінального провадження (т.1 а.с.135) свідчать, що вищезазначена процесуальна норма вже виконана, а тому слід лише повідомити захисника про прийняте рішення.

Керуючись ст.399 КПК України,-

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 01.12.2016р. у відношенні ОСОБА_4 повернути особі яка її подала.

Копію ухвали надіслати захиснику ОСОБА_3 .

На ухвалу може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Суддя-доповідач ОСОБА_2