АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 638/8325/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/930/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові кримінальне провадження №638/8325/17 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст.15 ч.2 та 185 ч.2, 15 ч.2 та 186 ч.2 КК України
за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні навирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 10 листопада 2017 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду міста Харкова від 10 листопада 2017 року,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Курилівка Куп`янського району Харківської області, українця, громадянина України, освіта середня- спеціальна, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 24.05.2017 року за ч.1,2 ст. 185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винним і засуджено за ч.2 ст.15 ч.1 ст.186 КК України та за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України з призначенням покарання:
- за ч.2 ст.15 ч.1 ст.186 КК України три роки позбавлення волі
Відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три роки.
В силу ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення більш суворого покарання, призначеним даним вироком, менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного судом м.Харкова від 24.05.2017 року, остаточно призначено покарання три роки позбавлення волі.
В силу ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три роки.
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України два роки шість місяців позбавлення волі.
В силу ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення більш суворого покаранням, призначеним за правилами ч.4 ст.70 КК України, менш суворого, призначеного за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, остаточно призначено покарання три роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 24.05.2017р. та за даним вироком, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання у вигляді одного місяця позбавлення волі та остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у вигляді трьох років одного місяця позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили-залишено тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань №27.
Строк початку покарання обраховується з 13.09.2017року.
Зараховано в строк відбування покарання перебування засудженого в Харківському УВП № 27 з 13.09.17 року.
Стягнуто на користь держави вартість проведених по справі судово товарознавчих експертиз та трасологічної експертизи - 1756 грн. 38 коп.
Ухвалу слідчого судді від 15.09.17 року про накладення арешту на вилучене майно скасовано.
Вирішено долю речових доказів.
З цим вироком не погодився прокурор в кримінальному провадженні, який подав апеляційну скаргу, просить вирок скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого внаслідок м`якості, невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні,фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.15-ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі; відповідно до ст.75 КК України звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки; в силу ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 24.05.2017, остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. В силу ст.75 КК України звільнити засудженого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки; за ч.2 ст.15-ч.2 ст.185 2 роки 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 24.05.2017 року та за даним вироком, остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши кримінальне провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора в кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як вважав установленим суд першої інстанції, 05.05.2017 близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Римарській в м. Харкові біля буд. № 22 побачив автомобіль ««СНЕRУ» моделі «QQ», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_9 , 1994 р.н., після чого у останнього виник умисел, спрямований на таємне заволодіння чужого майна з корисливих мотивів. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, маючи при собі заздалегідь приготовлені для здійснення кримінального правопорушення дві викрутки та прорезинені будівельні рукавички, шляхом віджиму скла водійської двері, проник до салону вищевказаного автомобіля. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, побачив у салоні автомобіля наручний годинник «Michael Kors» вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2200 від 19.05.2017 становить 320 грн.,банківську карту «Credit Agricole», туалетну воду марки D&P Perfumum об`ємом 100 мл., які згідно висновку судово- товарознавчої експертизи №2200 від 19.05.2017 не мають ринкової вартості, поклав їх у правий боковий карман куртки. Після чого, ОСОБА_7 був помічений потерпілим ОСОБА_9 , однак усвідомлюючи, що його дії перестали бути таємними та не бажаючи припиняти їх, утримуючи при собі викрадене майно, почав втікати з місця вчинення кримінального правопорушення, однак свій злочинний намір до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Також, 11.09.2017 приблизно о 04 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у дворі будинку № 24-А по вул. Космічній м. Харкова, побачив автомобіль марки «Фольцваген Транспортер», синього кольору, д.н. НОМЕР_2 , належний ОСОБА_12 , після чого у ОСОБА_7 виник раптовий намір на таємне заволодіння чужим майном.
Реалізуючи свій злочинний намір, розуміючи протиправність своїх умисних дій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, за рахунок чужого майна, упевнившись та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, ОСОБА_7 , за допомогою заздалегідь підготовлених викруток, відчинив двері вказаного автомобілю, з якого таємно викрав GPS-навігатор марки «РІОNЕЕR Р-505», вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 17258 від 21.09.2017 становить 995,46 гривень та покинув місце вчинення злочину, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежати від його волі, оскільки був затриманий співробітниками патрульної поліції ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Обвинувачений в судовому засіданні винним себе визнав у повному обсязі. У скоєному щиросердно розкаявся. Показання суду давати відмовився, посилаючись на відсутність потреби в цьому, оскільки визнає себе винним у тому обсязі, як встановлено і визначено в обвинувальному акті.
Суд, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, зі згоди всіх сторін кримінального провадження, впевнившись у добровільності їх позиції, не досліджував інші докази у кримінальному провадженні, обмежившись позицією обвинуваченого та вивченням даних про його особу.
Оскаржуваний вирок є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, незастосуванням кримінального закону який підлягав застосуванню.
Так, з вироку Жовтневого районного суду міста Харкова від 24.05.2017року вбачається, що ОСОБА_7 було засуджено за ч.ч. 1,2 ст. 185, ч.3 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки за вчинення злочинів, що мали місце 09.04.2017 року. Замах на грабіж, за який його засуджено оскаржуваним вироком, мав місце 5.05.2017 року. Отже, відповідно до ст.32 КК України, має місце повторність, що є кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.186 КК України, і з урахуванням цього, орган досудового слідства кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.186 КК України. Суд, змінивши кваліфікацію дій ОСОБА_7 на ч.2 ст.15 та ч.1 ст.186 КК України, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
Крім того, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за правилами якої розглянуто кримінальне провадження, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
З урахуванням того, що суд обмежився допитом обвинуваченого, він не вправі був змінювати кваліфікацію його дій без дослідження доказів, оскільки в цьому випадку виник спір щодо кваліфікації дій обвинуваченого.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Цих вимог суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуваний вирок, не дотримався.
Згідно вимог п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно вимог пп.1-3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно вимог ст.ст.410 та 411 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції. Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Оскільки при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 мали місце зазначені порушення, колегія суддів скасовує вирок і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, в ході якого суд має в повному обсязі і належним чином дослідити надані докази, усунути протиріччя, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Скасовуючи вирок і призначаючи новий розгляд, колегія суддів задовольняє клопотання прокурора про продовження обвинуваченому строку тримання під вартою, оскільки він обвинувачений в тяжкому злочині, раніше судимий, може уникнути суду, продовжити вчинення злочинів, тримання під вартою без судового рішення є неприпустимим.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_15 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 10 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою до 14 вересня 2018 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя суддя

_________________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4