АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю представника
ТОВ «НВФ «Пожтехгруп» ОСОБА_5 ,
розглянувши матеріали справи за апеляційною скаргою директора ТОВ «НВФ «ПОЖТЕХГРУП» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 11 жовтня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2017 року задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «НВФ «ПОЖТЕХГРУП» (38180372) за період з 01 січня 2015 року по 06 жовтня 2017 року на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, у тому числі, при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «АТЛАНТІС ТРЕНД», ТОВ «ІНТЕРБІЛД КОМЬЮНІТІ», ТОВ «ДЕНІ ЛЮКС», ТОВ «ФАЕТОН-БУД ЛТД», ТОВ «ПРОФБУДКОМПЛЕКС», ТОВ «АЛЬФАСЕРВІСБУД», ТОВ «ХОЛДИНГ «КДТ» та іншими суб`єктами господарювання, а також дотримання валютного та іншого законодавства, в тому числі при здійсненні експортно-імпортних операціях.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді директор ТОВ «НВФ «ПОЖТЕХГРУП» ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2017 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «НВФ «ПОЖТЕХГРУП» (38180372) за період з 01 січня 2015 року по 06 жовтня 2017 року на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, у тому числі, при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «АТЛАНТІС ТРЕНД», ТОВ «ІНТЕРБІЛД КОМЬЮНІТІ», ТОВ «ДЕНІ ЛЮКС», ТОВ «ФАЕТОН-БУД ЛТД», ТОВ «ПРОФБУДКОМПЛЕКС», ТОВ «АЛЬФАСЕРВІСБУД», ТОВ «ХОЛДИНГ «КДТ» та іншими суб`єктами господарювання, а також дотримання валютного та іншого законодавства, в тому числі при здійсненні експортно-імпортних операціях.
В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує на те, що ухвала слідчого судді не ґрунтується на нормах кримінального процесуального закону, оскільки чинний КПК не містить норм, якібезпосередньо регламентують можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про проведення позапланової перевірки та компетенцію слідчого судді щодо вирішення такого клопотання, а положеннями ст. 131 КПК України не передбачено такого заходу забезпечення кримінального провадження. Не регламентований чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення позапланової перевірки.

Апелянт зазначає, що діючий КПК України обмежує процесуальний статус сторони обвинувачення виключно процесуальними діями. Вирішення слідчим суддею таких клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, оскільки не відносяться до заходів забезпечення кримінального провадження та до слідчих чи негласних слідчих дій, а в КПК України відсутня процесуальна процедура розгляду таких клопотань.

Крім цього, директор ТОВ «НВФ «ПОЖТЕХГРУП» ОСОБА_6 звертає увагу на рішення Європейського суду у справі «Михайлюк та Петров проти України» від 10 грудня 2009 р. у якому зазначено, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права. Ті ж самі обґрунтування стосуються і посилань слідчого судді на положення ч. 2 ст. 93 КПК України, адже дана норма передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих дій та негласних слідчих дій, витребування та отримання документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК і не містить окремого права прокурора, слідчого звертатися до слідчого судді з таким клопотаннями.

Прокурор та слідчий в судове не з`явилися, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги їх повідомлено належним чином, відомостей щодо поважності причин своєї неявки не надали, що відповідно до вимог ч .4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи представника ТОВ «НВФ «Пожтехгруп» ОСОБА_5 щодо підтримання апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та обговоривши наведені доводи, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Насамперед, колегія суддів, враховуючи висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к щодо обов`язку апеляційних судів відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок, вважає, що апеляційна скарга директора ТОВ «НВФ «ПОЖТЕХГРУП» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2017 року про задоволення клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 та призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «НВФ «ПОЖТЕХГРУП» (38180372) за період з 01 січня 2015 року по 06 жовтня 2017 року на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, у тому числі, при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «АТЛАНТІС ТРЕНД», ТОВ «ІНТЕРБІЛД КОМЬЮНІТІ», ТОВ «ДЕНІ ЛЮКС», ТОВ «ФАЕТОН-БУД ЛТД», ТОВ «ПРОФБУДКОМПЛЕКС», ТОВ «АЛЬФАСЕРВІСБУД», ТОВ «ХОЛДИНГ «КДТ» та іншими суб`єктами господарювання, а також дотримання валютного та іншого законодавства, в тому числі при здійсненні експортно-імпортних операціях, підлягає розгляду судом апеляційної інстанції.
Досліджуючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що розгляд клопотання прокурора проведено та прийняте рішення ухвалено з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваної ухвали.
З матеріалів судового провадження вбачається, що прокурор Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки.
В обґрунтування вимог, викладених у клопотанні, прокурор зазначив, що слідчим управлінням фінансових розслідувань ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000117 від 27 вересня 2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.212 КК України.
До клопотання прокурором долучено витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0000117, у якому відомості щодо ТОВ «НВФ «ПОЖТЕХГРУП» (38180372) відсутні (а.с.4-6).
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2017 року задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «НВФ «ПОЖТЕХГРУП» (38180372) за період з 01 січня 2015 року по 06 жовтня 2017 року на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, у тому числі, при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «АТЛАНТІС ТРЕНД», ТОВ «ІНТЕРБІЛД КОМЬЮНІТІ», ТОВ «ДЕНІ ЛЮКС», ТОВ «ФАЕТОН-БУД ЛТД», ТОВ «ПРОФБУДКОМПЛЕКС», ТОВ «АЛЬФАСЕРВІСБУД», ТОВ «ХОЛДИНГ «КДТ» та іншими суб`єктами господарювання, а також дотримання валютного та іншого законодавства, в тому числі при здійсненні експортно-імпортних операціях .
Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) закріплює право на справедливий суд. Право на розгляд справи означає право особи звернутися до суду та право на те, що його справа буде розглянута та вирішена судом. При цьому, особі має бути забезпечена можливість реалізувати вказані права без будь-яких перепон чи ускладнень. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист є змістом поняття доступу до правосуддя.
В рішенні Європейського суду у справі «Голдер проти Великої Британії» Суд закріпив правило, що ч.1 ст. 6 Конвенції містить у собі невід`ємне право осіб на доступ до суду. Прямим порушенням права на доступ до суду є необхідність отримання спеціальних дозволів на звернення до суду.

Доступ до правосуддя в контексті кримінального провадження означає надання учасникові провадження можливості, тобто права, звертатися до суду за захистом свого права чи охоронюваного законом інтересу, заявляти різного роду клопотання, оскаржувати до слідчого судді, суду чи суду вищої інстанції рішення учасників провадження, які наділені владними повноваженнями і вчиняють ці дії чи ухвалюють рішення.
Відповідно до ч.1 ст.7, ч.1 ст.26 КПК України до загальних засад кримінального провадження відноситься рівність сторін кримінального провадження та диспозитивність, яка полягає у вільному використанні суб`єктами кримінального провадження своїх процесуальних прав в межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Разом з тим, у відповідності до ч.1 ст. 3 КПК України до учасників кримінального провадження належать також інші особи, права чи законні інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься і доступ до правосуддя.
Згідно ч.3 ст. 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому Кодексом.
У той же час ТОВ «НВФ «ПОЖТЕХГРУП», дозвіл на проведення перевірки у якому надано судом, та відповідно прав та обов`язків якого стосується судове рішення, до участі у розгляді вказаного клопотання прокурора не залучалося, розгляд справи проведено за їх відсутності та без повідомлення про розгляд справи, без участі прокурора, який звернувся із клопотанням (а.с.39).

Також слід зазначити, що згідно ст.13 Конвенціїкожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд у рішенні «Ратушна проти України» зазначає, що стаття 13 Конвенції постійно тлумачилась ним у його практиці як така, що вимагає наявності в національному законодавстві засобу юридичного захисту стосовно скарг, які можуть вважатись «небезпідставними» в сенсі Конвенції.

Прокурор та слідчий в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися та не надали для вивчення матеріали кримінального провадження, а у клопотанні, яке подано до суду, не наведено достатніх мотивів, якими обґрунтовується необхідність призначення позапланової перевірки, потреби досудового розслідування, які виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи юридичної особи.
Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової перевірки, прокурор не зазначив про те, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема, в порядку ст. 93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п.19 ч.1 ст. 3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п.18 ч.1 ст. 3 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.

Разом з тим, до клопотання прокурора не додано жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст. 93 КПК України в інший спосіб, окрім призначення позапланової перевірки.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що слідчий суддя, розглянувши клопотання прокурора про призначення позапланової перевірки, в даному випадку діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.
На думку колегії суддів, слідчі судді не повинні формально підходити до розгляду таких клопотань та приймати рішення про задоволення клопотань прокурора по кримінальному провадженню за відсутності осіб, чиїх прав та інтересів стосується рішення та без наявності обґрунтованих підстав для проведення перевірки.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що мотивувальна частина оскаржуваної ухвали слідчого судді стосується іншої юридичної особи, а саме ТОВ «Крейда».
Колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали про призначення нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого за участю прокурора та представника ТОВ «НВФ «ПОЖТЕХГРУП» у встановленому законом порядку необхідно перевірити наявність у прокурора повноважень для звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «НВФ «ПОЖТЕХГРУП» (38180372) за період з 01 січня 2015 року по 06 жовтня 2017 року на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, у тому числі, при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «АТЛАНТІС ТРЕНД», ТОВ «ІНТЕРБІЛД КОМЬЮНІТІ», ТОВ «ДЕНІ ЛЮКС», ТОВ «ФАЕТОН-БУД ЛТД», ТОВ «ПРОФБУДКОМПЛЕКС», ТОВ «АЛЬФАСЕРВІСБУД», ТОВ «ХОЛДИНГ «КДТ» та іншими суб`єктами господарювання, а також дотримання валютного та іншого законодавства, в тому числі при здійсненні експортно-імпортних операціях, а також достатніх і обґрунтованих підстав вказаного клопотання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, 422КПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу директора ТОВ «НВФ «ПОЖТЕХГРУП» ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2017 року про задоволення клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 та призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «НВФ «ПОЖТЕХГРУП» (38180372) за період з 01 січня 2015 року по 06 жовтня 2017 року на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, у тому числі, при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «АТЛАНТІС ТРЕНД», ТОВ «ІНТЕРБІЛД КОМЬЮНІТІ», ТОВ «ДЕНІ ЛЮКС», ТОВ «ФАЕТОН-БУД ЛТД», ТОВ «ПРОФБУДКОМПЛЕКС», ТОВ «АЛЬФАСЕРВІСБУД», ТОВ «ХОЛДИНГ «КДТ» та іншими суб`єктами господарювання, а також дотримання валютного та іншого законодавства, в тому числі при здійсненні експортно-імпортних операціях скасувати та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11сс/796/3455/2018
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Доповідач ОСОБА_1