АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1236/18 Справа № 208/509/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 квітня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001967, -

встановила:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він перебуваючи за місцем свого проживання, у період часу з 15:37 годин 01 вересня 2017 року до 09:50 годин 04 вересня 2017 року, в порушення норм чинного законодавства, інсталював у своє комп`ютерне обладнання спеціальне програмне забезпечення Mophon, яке призначене для організації голосових з`єднань мережами GSM та VOiP (з використанням протоколу SIP), тобто для отримання мовного трафіку з мережі «Internet» та передачу його на мережі мобільних операторів зв`язку через GSM-модеми, до якого підключив вищезазначені спеціальні usb-модеми, в які встановив SIM-картки рухомого (мобільного) оператора телекомунікації ТОВ «Тримоб», яке разом налаштував для належного функціонування, чим отримав можливість поряд з вітчизняними та закордонними офіційними операторами телекомунікації приймати участь в єдиному технологічному процесі по наданню послуг міжнародного телефонного зв`язку шляхом несанкціонованого втручання в роботу телекомунікаційної мережі оператора телекомунікації ПАТ «Укртелеком», спотворюючи оригінальні міжнародні номери абонента «А» (телефонний номер абонента, що викликає) при завершенні вхідного міжнародного трафіку голосової телефонії на ТМЗК України шляхом використання заздалегідь підшуканих та придбаних сім-карт ТОВ «Тримоб» у єдиному комплексі вище переліченого комп`ютерного обладнання налаштованого указаним програмним забезпеченням підключеним до всесвітньої мережі «Internet», що потягло за собою спотворення інформації по визначенню оригінальних номерів телефонів закордонних абонентів та визначенню вартості здійснюваних міжнародних трафіків голосової телефонії без відома закордонних та національних операторів зв`язку та відповідно закордонних та національних абонентів таких операторів зв`язку. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 , що виразились у несанкціонованому втручанні в роботу мереж електрозв`язку, що призвело до спотворення процесу обробки інформації та порушення порядку її маршрутизації, ПАТ «Укртелеком» станом на 04.09.2017 завдано матеріального збитку на суму 22 215, 63 грн.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України та за даним законом йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 10 200 грн. без позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили ухвалено залишено без змін.

Стягнуто на користь потерпілого ПАТ «Укртелеком» в особі Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» з ОСОБА_7 матеріальну шкоду у розмірі 22215,63 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані з проведенням експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів №89 від 10.10.2017 року в сумі 1188 грн.,

Вирішено питання щодо речових доказів.

Прокурор не погодився з вказаним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 361 КК України у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 гривень.

На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави гроші, засоби та знаряддя вчинення злочину - модем іmеі: 6811, модем іmеі: 38567, модем іmеі: 85704, модем іmеі: 03945, модем іmеі: 52784, модем № 1 з сім - картою «З Моb», модем № 2 з сім - картою «З Моb», модем № 3 з сім - картою «З Моf», модем № 4 з сім - картою «З Моf», модем № 5 з сім - картою «З Моf», модем № 6 з сім - картою «З Моf», USB 2.0 10-Port Hub «ST Lab» з блоком живлення, ноутбук марки «ASUS» Intel (R) Core (ЇМ) i3-32174 CPU, модель R510CC-XX995H, серійний номер: DBNOWU1 1520547А 12М, пристрій для зчитування «Multi-function Card Readег», модель: YCC110, грошові кошти у сумі 1000 гривень.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення у період часу з 01.09.2017 по 04.09.2017, тобто після набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-УІІІ від 18.02.2016, відповідно до якого текст статті 96-1 КК України викладено в новій редакції.

Однак судом першої інстанції не взято до уваги зазначені зміни до закону та при ухваленні вироку не застосовано вимоги ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь вчинення злочину.

Представник потерпілого в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, про дату час та місце слухання справи повідомлений належним чином, даних про поважність причин неявки до суду апеляційної інстанції не надходило, тому з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності представника потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити.

Представник потерпілого підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. З ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення у період часу з 01.09.2017 по 04.09.2017, тобто після набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-УІІІ від 18.02.2016, відповідно до якого текст статті 96-1 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190,статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249 цього Кодексу».

Санкція ч. 1 ст. 361 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі до 3 років.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, вирок суду - скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового.

Керуючись ст.ст. 407, 420 КПК України, п.3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 гривень.

На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави гроші, засоби та знаряддя вчинення злочину - модем іmеі: 6811, модем іmеі: 38567, модем іmеі: 85704, модем іmеі: 03945, модем іmеі: 52784, модем № 1 з сім - картою «З Моb», модем № 2 з сім - картою «З Моb», модем № 3 з сім - картою «З Моf», модем № 4 з сім - картою «З Моf», модем № 5 з сім - картою «З Моf», модем № 6 з сім - картою «З Моf», USB 2.0 10-Port Hub «ST Lab» з блоком живлення, ноутбук марки «ASUS» Intel (R) Core (ЇМ) i3-32174 CPU, модель R510CC-XX995H, серійний номер: DBNOWU1 1520547А 12М, пристрій для зчитування «Multi-function Card Readег», модель: YCC110, грошові кошти у сумі 1000 гривень.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вирок негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4