АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 травня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0003334 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 29 липня 2003 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; звільненого 23 вересня 2003 року на підставі Закону України «Про амністію» від 17 липня 2003 року;
- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 29 листопада 2005 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; звільненого 11 червня 2008 року умовно-достроково на невідбутий термін покарання 1 рік 2 місяці 5 днів;
- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 20 травня 2010 року за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із конфіскацією майна; звільненого 13 березня 2013 року умовно-достроково на невідбутий термін покарання 1 рік 6 місяців 23 дня;
- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 серпня 2014 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців; звільненого 2 серпня 2016 року по відбуттю строку покарання;
- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 6 квітня 2017 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки; вироком Апеляційного суду міста Києва від 7 вересня 2017 року вирок Оболонського районного суду м. Києва скасований в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 6 квітня 2017 року, скасованого в частині покарання вироком Апеляційного суду міста Києва від 7 вересня 2017 року та визначено у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць,
за участю учасників апеляційного провадження:
прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 6 квітня 2017 року близько 18.10 год., перебуваючи у приміщенні супермаркету «Сільпо», що розташований за адресою: м. Київ, вул. О.Архипенка, 6, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, взяв з холодильної камери у відділі рибної продукції вакуумні упаковки філе сьомги слабо-соленої марки «Премія», вагою 300 грам кожна, вартістю 199,98 грн. (без урахування ПДВ), які сховав собі до внутрішньої лівої кишені куртки, в яку був одягнений, пройшов через лінію кас, не сплативши за нього, проте довести свій умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки, був зупинений співробітниками охорони супермаркету.
Таким чином, ОСОБА_5 виконав всі дії, які вважав необхідними для реалізації умислу, спрямованого на повторне таємне викрадення чужого майна, що могло завдати матеріальної шкоди ТОВ «Сільпо-Фуд» на загальну суму 199,98 грн. (без урахування ПДВ), які не були доведені до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Не погоджуючись з вироком, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій, вважаючи вирок занадто суворим, просить змінити його в частині призначеного покарання, призначивши йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 день, та застосувати ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з моменту затримання до набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили задовольнити її, прокурора, яка заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційній скарзі, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції обвинуваченому призначене занадто суворе покарання, колегія суддів вважає, що вони є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції дотримався вищевказаних вимог закону, врахував суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, а саме, що кримінальне правопорушення відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, те, що він не працює, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, формально характеризується позитивно, неодноразово відбував покарання у місцях позбавлення волі, обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому, - щире каяття, обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину.

З огляду на встановлені під час судового розгляду обставини справи, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 покарання за вчинене кримінальне правопорушення у виді 2 років позбавлення волі, і дане покарання, на думку колегії суддів, з урахуванням всіх обставин справи, за своїм видом і розміром, згідно зі ст. 65 КК України, відповідає вимогам закону.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з огляду на те, що ОСОБА_5 вчинено дане кримінальне правопорушення після постановлення вироку Оболонським районним судом м. Києва від 6 квітня 2017 за ч. 2 ст. 186 КК України, обґрунтовано застосував при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю вироків положення ст.. 71 КК України, та призначив ОСОБА_5 остаточне покарання з дотриманням вимог ч.1, ч. 4 ст.71 КК України у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, і таке покарання є обґрунтованим, справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного судом першої інстанції ОСОБА_5 покарання.

Інших доводів, які б слугували підставою для призначення ОСОБА_5 більш м`якого покарання, обвинуваченим в апеляційній скарзі не наведено, у зв`язку з чим колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого в частині призначення йому більш м`якого покарання є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Що стосується інших доводів апеляційної скарги колегія суддів доходить наступного висновку.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, 6 квітня 2017 року ОСОБА_5 затриманий за вчинення кримінального правопорушення, 8 квітня 2017 року йому обрано запобіжний захід тримання під вартою (ас. 26-28).

Відповідно до вироку запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_5 обраховується, згідно з вироком, з моменту затримання з 6 квітня 2017 року.

Відповідно до положень ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі.

Оскільки ОСОБА_5 засуджений вироком суду до покарання у виді позбавлення волі, то строк попереднього ув`язнення за період з 6 квітня 2017 року до дня набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню ОСОБА_5 в строк покарання.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 18 травня 2017 року) зараховано в строк покарання його перебування в установах попереднього ув`язнення у період з 6 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Проте, такий висновок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не ґрунтується на вимогах закону, і, окрім того, судом першої інстанції не вирішено питання щодо зарахування та розрахунку зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_5 у даному кримінальному провадженні за період з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, що суперечить вимогам ст.. 72 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яка діяла на момент затримання та обрання ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» внесені зміни в частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України, якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті, а тому посилання суду на редакцію ч. 5 ст. 72 КК України від 18 травня 2017 року є необґрунтованим.

Враховуючи, що ОСОБА_5 вироком суду строк попереднього ув`язнення продовжений до набрання вироком законної сили, а вирок набирає законної сили під час дії Закону України від 18 травня 2017 року, становище обвинуваченого при застосуванні до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року погіршується.

Однак, відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст.. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Оскільки положення Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_5 , з урахуванням вимог ст.. 5 КК України, він зворотної дії в часі не має, а тому колегія суддів застосовує положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 6 квітня 2017 року по 10 травня 2018 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, і в цій частині апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року щодо ОСОБА_5 змінити в частині зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання:
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року ОСОБА_5 зарахувати строк попереднього ув`язнення за період з 6 квітня 2017 року по 10 травня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, ОСОБА_5 , який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення її копії.

Судді:

__________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3