АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 766/1683/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/636/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року серпня місяця 07 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Потерпілого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

Обвинуваченого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого з доповненнями ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_10 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 11 січня 2018 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не військовозобов`язаного, працюючого слюсарем на силікатному заводі, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 18.02.2016 р. Суворовським райсудом м.Херсона за ст.186 ч.2,75 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним строком на 2 роки, - у вчинені злочину, передбаченому ст.187 ч.2 КК України,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним за ст.187 ч.2 КК України і призначено йому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст.70 ч.4 КК України покарання визначене цим вироком та покарання визначене вироком Суворовського райсуду м. Херсона від 18.02.2016 виконувати самостійно.
На підставі ст.72 ч.5 КК України, в редакції Закону України №838-УІІІ від 26.11.2015, зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з дня затримання, тобто з 23.03.2016 по 20.06.2017 включно, та на підставі ст.72 ч.5 КК України в редакції Закону України №2046-УІІІ від 18.05.2017 - із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі починаючи з 21.07.2017.
До набрання чинності вироку запобіжний захід ОСОБА_9 залишено - тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 у рахунок відшкодування майнової шкоди 28500 грн., моральної шкоди 30000 грн., а всього 58500 грн., у дохід держави за проведення експертизи 110,70 грн.
Речові докази: телефон повернуто потерпілому, диск з інформацією «МТС Україна», гарантійний талон зберігається в матеріалах провадження.
Вироком суду ОСОБА_9 засуджено за те, що 24.12.2015 близько 03.30 год., він та невстановлена особа за попередньою змовою між собою, знаходячись біля перехрестя вул. Ст. Разіна та пров.40 років Жовтня в м. Херсоні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, переслідуючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, із корисливих спонукань, скоїли напад на ОСОБА_11 з погрозою застосування до останнього фізичного насилля, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилося в демонстрації ножа та нанесенні кількох ударів руками по голові та ногами по тілу, внаслідок чого спричинили ОСОБА_11 тілесні ушкодження в вигляді струсу головного мозку, забійної рани правої брові, синців обличчя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та відкрито заволоділи майном, що належить ОСОБА_11 , а саме грошима в сумі 26000 грн., мобільним телефоном «Самсунг» вартістю 500 грн., мобільним телефоном «Самсунг», вартістю 500 грн., та мобільним телефоном «Асус», вартістю 2000 грн., всього на загальну суму 29000 грн., спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.
В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_8 , вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є неприпустимими, мають суб`єктивний і упереджений зміст, а також не спростовують тих доводів та обставин на які послався обвинувачений в процесі розгляду справи як на підставу його невинності у скоєнні правопорушення.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що докази, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, були досліджені під час судового розгляду і на які посилається у своєму вироку суд, в їх сукупності свідчать, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні ним правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України є недоведеним, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді ні суд у своєму вироку не надали тих достатніх і необхідних, належних та допустимих доказів, кожне з яких окремо і разом в їх сукупності свідчили про вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення.
Щодо показань потерпілого ОСОБА_11 на які послався суд у вироку, то незрозуміло звідки взялися його показання про те, що дівчина бачила, що ОСОБА_12 бив його з вироку вбачається «коли між ними почалась боротьба, то дівчина підійшла и бачила, як ОСОБА_12 бив його, вона злякалася и убігла. Спочатку удар було завдано ОСОБА_12 , а коли він впав, то удари наносили обидва». Як на досудовому слідстві так і в суді ОСОБА_13 стверджував, що він не може впізнати ОСОБА_9 як ту людину, яка скоїла на нього розбійний напад. Звідки ж суд взяв вище зазначені показання. Якщо це з чужих слів, то з ним тоді була тільки одна дівчина - ОСОБА_14 інших свідків не було. Але ОСОБА_14 в судовому засіданні впевнено заявила, що не пізнає в Каліжбацькому людину, яка скоїла розбійний напад на ОСОБА_13 . Таким чином згідно зі ст.97 КПК України такі показання з чужих слів не повинні сприймати судом як допустимий доказ.
Вказує на односторонній підхід суду до розгляду даного кримінального провадження з ухилом в бік обвинувачення.
Таким чином, показання потерпілого аж ніяким чином не підтверджують провину ОСОБА_9 в скоєнні розбійного нападу на потерпілого, а підтверджують тільки той факт, що такий напад був.
Те саме і щодо слідчого експерименту, проведеного з потерпілим, де він тільки підтвердив обставини розбійного нападу, але ніяк не винність обвинуваченого в цьому.
Покази свідка ОСОБА_14 ,. на які посилається суд, також дані на досудовому слідстві, оскільки в судовому засіданні свідок категорично заявила, що вона не пізнає в Каліжбацькому того людини, яка скоїла розбійний напад на потерпілого.
Більш того, навіть з тих свідчень, що були дані нею на досудовому слідстві і на які послався суд у вироку слід, що обидва нападники були в капюшонах і ОСОБА_12 нібито схожий на одного з них. Як же за таких обставин, що нападники були в капюшонах, на місці події було темно та й свідок тільки припустила, що один з нападників був ОСОБА_12 , а в судовому засіданні вона вже категорично стверджувала, що не пізнає в Каліжбацькому одного з тих хлопців, що вчинили напад на потерпілого, суд не підійшов критично до її показів, даних на досудовому слідстві, а поклав їх в основу обвинувального вироку. Хоча до показань свідків захисту ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 суд підійшов критично.
Протокол пред`явлення для впізнання по фотографіях від 13.02.2016р., де ОСОБА_14 нібито впізнає ОСОБА_9 , як особа яка брала участь в нападі на ОСОБА_13 , але вже в судовому засіданні вона не пізнає Каліжбацького, тобто в судовому засіданні її свідчення не пройшли перевірку, що підтверджує версію обвинуваченого про те, що на ОСОБА_14 слідство чинило психологічний тиск.
Про це і вона заявила в судовому засіданні. Таким чином і це доказ на яке послався суд у вироку не знайшло свого підтвердження в суді і отже жодним чином не підтверджує вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому правопорушення.
Протокол проведення слідчого експерименту від 11.03.2016р. зі свідком ОСОБА_14 також став підтвердженням тільки обставин скоєння розбійного нападу на потерпілого, але ніяк не вказує на винність в цьому ОСОБА_9 .
Протокол огляду від 24.03.2016р. в ході якого у ОСОБА_18 був вилучений мобільний телефон «Самсунг 1200» імейл НОМЕР_1 в корпусі білого кольору без сім-карти, який долучений до матеріалів кримінального провадження також не є доказом провини ОСОБА_9 в скоєнні розбійного нападу, оскільки цей телефон був придбаний обвинуваченим у незнайомої особи, що підтвердили свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_16 .
Протокол пред`явлення предметів для впізнання від 15.04.2016р. також не відноситься до доказів, які доводять провину ОСОБА_9 в скоєнні розбійного нападу.
Показання свідка ОСОБА_18 також не є доказом провини ОСОБА_9 в скоєнні розбійного нападу на ОСОБА_13 .
Як випливає з протоколу обшуку від 23.02.2016р. за місцем проживання ОСОБА_9 у нього був виявлений телефон «Нокія 1200» з сім-картою НОМЕР_2 , який належить йому, що знову таки не є доказом його провини в скоєнні розбійного нападу.
Ксерокопія гарантійного талони мобільного телефону «Асус» та розписка від 25.12.2015р. є докази, які підтверджують збиток заподіяний потерпілому, але ніяк не доказом провини ОСОБА_9 в скоєнні правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.
Висновок експерта №1656 від 16.02.2016р. є доказом заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому але ніяк не свідченням вини обвинуваченого.
Довідка фізичної особи підприємця ОСОБА_19 №3 від 26.07.2017р., згідно з якою 23.12.2015р. кафе «Літо» було закрито і здано під охоронну сигналізацію в 00.00 час. також не є прямим і допустимим доказом того, що ОСОБА_9 і його знайомі свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_20 не перебували в кафе «Літо» до 3 - 4 години ночі.
Довідка просто відписка власника, тим більше, що ні офіціанти ні бармен ні охорона кафе не допитувалася в суді.
Згідно інформації, вилученої у ПРАТ «МТС» Україна, а також аналізу зазначеної інформації з накладенням на географічну карту місцевості, проведеної відділом ОТЗ ГУНП в Херсонській області від 28.07.2017р. за запитом суду встановлено, що: «- 24.12.2015р. з 00.59 год. по 01.08 год. потерпілий виробляв дзвінки з мобільного телефону імейл НОМЕР_3 і знаходився в зоні дії вишки ПРАТ «МТС» України, розташованої в м Херсоні, вул. Перекопська 5. 24.12.2015р. з 00.02 год. до 14.54 год. працював мобільний телефон імейл НОМЕР_4 з сім-картою № НОМЕР_5 (як встановлено судом яка належить ОСОБА_9 ) і 24.12.2015р. в 3 год.34 хв. (тобто безпосередньо після скоєння розбійного нападу) ОСОБА_9 здійснив дзвінок з телефону зі своєю сім-картою (вказаний дзвінок був зафіксований вишкою ПрАТ «МТС» Україна, розташованої в м Херсоні, вул. Перекопська 5.
Зона дії вишки, розташованої в м Херсоні, вул. Перекопська 5, яка фіксувала телефонні з`єднання обвинуваченого ОСОБА_9 і потерпілого ОСОБА_7 не охоплюють кафе «Літо», а охоплює місце скоєння злочину. Кафе «Літо» і прилегла до нього територія охоплюється зоною дії іншої вишки ПрАТ «МТС» України. Це свідчить про те, що ОСОБА_9 під час вчинення злочину не знаходився в кафе, а знаходився на місці злочину, тобто і ОСОБА_9 і ОСОБА_7 знаходилися в зоні дії однієї вишки мобільного зв`язку».
Таке категоричне твердження суду про те, що ОСОБА_9 знаходився на місці злочину, не засноване на матеріалах справи, оскільки за інформацією ПрАТ «МТС» України він перебував в зоні дії вишки, розташованої за адресою м Херсон, вул. Перекопська 5. Але в зоні дії цієї вишки знаходиться не тільки місце скоєння злочину, а й кафе «Два капітани», звідки дзвонив потерпілий і кафе «Гарде», біля якого знаходився ОСОБА_9 , коли дзвонив в 3 год. 34 хв. своєму товаришеві.
Більш того, з інформації, наданої відділом ОТЗ ГУНП в Херсонській області не видно які технічні характеристики апаратури, встановленої на ОРТПЦ по дальності і ширині прийому, а також які похибки у неї при визначенні місця розташування телефону з якого проводився дзвінок. Для визначення місця розташування дзвінка використовується метод геолокації, при цьому за інформацією з відкритих джерел, похибка при визначенні місця розташування телефону, з якого проводився дзвінок, в містах, де існує густа мережа вишок, досягає 50-250 метрів, якщо вишки розташовані на значній відстані то до 1 кілометра.
Вишка за адресою м Херсон, вул. Перекопська 5, розташована на значній відстані від інших вишок і є ніби єдиною вишкою, розташованої на території парку, тому похибка, при визначенні місця знаходження терміналу, з якого проводився дзвінок, може досягати і кілометра. З цього приводу компетентний фахівець у цій галузі судом не допитувався, технічна експертиза також не проводилась.
Тому інформація про те, що дзвінок був зроблений ОСОБА_9 із зони покриття вишки, розташованої за вказаною вище адресою, ніяк не може бути допустимим і прямим доказом того, що ОСОБА_9 знаходився на місці скоєння злочину.
Відносно того, що використовувалася його сім-карта, то він пояснив, що у нього тоді був несправним його телефон «Нокія 1200», потім дав її своєму знайомому, який помістив її в свій телефон і користувався нею, таке в своєму колі вони часто роблять.
24.12.2015р. близько першої години ночі ОСОБА_9 передзвонив своєму знайомому і попросив його приїхати до кафе «Літо», коли той приїхав, то він взяв у нього телефон з свій сім-картою, так як йому треба було зробити багато дзвінків, після чого його знайомий поїхав.
У 3 год. 34 хв. 24.12.2015р., як випливає з роздруківки, він подзвонив йому і повідомив, що придбав телефон і той може забрати свій, але той зміг приїхати тільки вдень і він віддав йому його телефон, а свою сім-карту він вставив в телефон «Самсунг», який придбав у незнайомого особи і користувався ним, поки не подарував своєму знайомому. Відповідно до ст.91 КПК України обов`язковому доведенню підлягає і встановлення часу вчинення злочину.
Однак час скоєння злочину, яке нібито було встановлено слідством і прийнято судом, не відповідає дійсності і матеріалами справи, так потерпілий ОСОБА_7 заявив в судовому засіданні, що він з ОСОБА_21 покинули кафе близько 2-ї години ночі (як випливає з вироку суду), сама ж ОСОБА_21 вказала час близько дванадцятої ночі або в першій годині ночі. Свідки ОСОБА_22 (бармен кафе) та ОСОБА_23 (стажер офіціанта кафе) вказали час, коли потерпілий ОСОБА_7 і його дівчина ОСОБА_21 покинули кафе, близько 3 год. 30 хв. ночі.
І цей час слідство і суд взяли за основу для визначення часу вчинення злочину, проте це не відповідає дійсності, оскільки з огляду на стан потерпілого і час доби, йому необхідно до місця пригоди йти хвилин 10, поки ОСОБА_21 справляла природні потреби, пройшло ще хвилин десять, сам процес нападу, за їхніми свідченнями, тривав хвилин десять, ще хвилин десять, як мінімум, потрібно було ОСОБА_7 для того щоб прийти в себе і на зворотний шлях до кафе ще хвилин десять.
Разом за найскромнішими підрахунками близько 50 хвилин, тобто фактично кафе він покинув після 2 годин ночі, виходячи з вказаного вище розрахунку близько 2 год. 30 хв.
Таким чином у невідомої особи, у якого ОСОБА_9 придбав телефон «Самсунг» було достатньо часу, щоб дійти до кафе «Літо» і потім продати йому телефон.
Щодо телефону, так ОСОБА_24 не заперечує, що користувався телефоном потерпілого, проте він придбав його в ту ніч у незнайомої особи, коли перебував біля кафе «Літо» і ця обставина підтвердили свідки ОСОБА_25 і ОСОБА_26 , Більш того, в своїх свідченнях він вказав, що з цим хлопцем пройшов по алеї, поки домовлялися за ціну дійшли майже до кафе «Гарде», це близько 200 м від кафе «Літо» звідки справив дзвінок своєму товаришеві, що придбав телефон.
Від «Гарде» до «Двох капітанів» ще метрів сто і таким чином те місце, звідки він дзвонив, в будь-якому випадку входить в зону покриття ПрАТ «МТС Україна» «Херсонська область, місто Херсон, вул. Перекопська 5» азимут 310*. Не відповідає дійсності і не підтверджена матеріалами справи і той одяг, в яку був одягнений ОСОБА_9 в ту ніч, так зі свідчень свідків ОСОБА_16 . ОСОБА_15 і ОСОБА_17 випливає, що обвинувачений був одягнений в сорочку темного кольору, штани такого ж кольору, темні туфлі і куртку такого ж кольору.
Потерпілий ОСОБА_7 і свідок ОСОБА_14 стверджували в суді, що хлопці, які напали на ОСОБА_13 , були в спортивному одязі і в капюшонах. Таким чином в показаннях потерпілого і свідка ОСОБА_14 розбіжності, проте суд не підійшов критично до їх показаннями, хоча вони теж зацікавлені в результатах розгляду справи, оскільки потерпілий хоче отримати відшкодування збитку і моральної шкоди, більш того свої показання вони давали безпосередньо після події або через нетривалий час після цього.
Що ж стосується розбіжностей в показаннях свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , то треба враховувати, що вони давали свідчення через півтора року після подій та багато деталей стерлися в пам`яті.
Таким чином, як випливає з вищевикладеного то в судовому засіданні не було видобуто ніяких доказів того, що ОСОБА_9 був на місці злочину і скоїв розбійний напад на потерпілого ОСОБА_7 і оскільки він цього правопорушення не вчиняв, то повинен бути виправданням за ч.2 ст.187 КК України. У зв`язку з чим і в задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 має бути повністю відмовлено.
Так, обставини при яких ОСОБА_9 придбав вказаний телефон вказують на те, що цей телефон міг мати кримінальне походження, але це правопорушення, передбачене ст. 198 КК України - заздалегідь не обіцяне придбання майна, завідомо здобутого злочинним шляхом не є тяжким злочином і оскільки він під вартою майже два роки, а відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення порядку заліку судом термінів попереднього ув`язнення в строк покарання» №838-У111 від 26.11.2015р. в ч.5 ст.72 КК України внесені зміни до частини того, що термін попереднього ув`язнення зараховується в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Таким чином, ОСОБА_12 фактично відбув покарання три роки позбавлення волі., ОСОБА_27 покарання, передбачене ст. 198 КК України передбачає три роки позбавлення свободи, тобто він фактично відбув повний максимальний термін покарання, передбачений цією статтею.
Просить скасувати вирок Херсонського міського суду від 11.01.2018р. за звинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України. Винести виправдувальний вирок за звинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України. Звільнити ОСОБА_9 з-під варти.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 , просить скасувати вирок Херсонського міського суду від 11.01.2018 року призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції недопустимо поклав в основу обвинувачення показ свідка ОСОБА_14 які вона дала під час досудового слідства, протокол впізнання за фотознімком і протокол слідчого експерименту від 11.03.2016 року з ОСОБА_14 . При цьому суд першої інстанції в повному обсязі ігноруючи об`єктивність не вказав в мотивувальній частині рішення, що ОСОБА_14 безпосередньо в залі суду заявила, що ОСОБА_9 вона раніше ніколи не бачила, а також спростувала покази потерпілого про те, що вона підійшла під час бійки і бачила, що саме ОСОБА_12 бив потерпілого. Таким чином, суд безпідставно прийняв сторону обвинувачення і приховав покази свідка ОСОБА_14 які вона надала в залі суду. Також звертає увагу на те, що суд поставився критично до показів свідків з боку захисту. Таким чином суд першої інстанції в своєму рішенні встановив те, що і так ніким не оскаржувалось, а саме факт, що 24.12.2015 року близько 03:30 на потерпілого двоє невідомих здійснили розбійний напад. Крім того законодавство України не забороняє купувати у пересічних громадян б/у речі в тому числі і мобільні телефони. Ні досудове слідство ні суд навіть не намагалися спростувати факт купівлі мобільних телефонів у невідомих громадян, що ще раз підкреслює однобічний та упереджений розгляд в даному провадженні.
Вважає, що суд порушив вимоги КПК та КК України, порушив права сторони захисту і був упереджений.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який не підтримав апеляційні скарги, обвинувачених та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.4 ст.370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як вбачається зі змісту вироку та матеріалів провадження, судом не дотриманні вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

За змістом вироку, дійшовши висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, судналежним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення, коротко розкриваючи їх зміст, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є недопустимим.

Так, суд поклавши в основу обвинувачення ОСОБА_9 протокол впізнання за фотознімком і протокол слідчого експерименту від 11.03.2016 року з ОСОБА_14 та покази свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні, яка за вироком суду вказала що ОСОБА_12 схожий на одного з тих хто бив потерпілого, допустив істотні суперечності, оскільки згідно технічного запису безпосередньо в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 категорично вказала, що вона не пізнає в Каліжбацькому ту людини, яка скоїла розбійний напад на потерпілого, що про це вказувала і на досудовому слідстві.
Крім того, суд у вироку вказав, що потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні стверджував що саме ОСОБА_12 бив його але, згідно технічного запису, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 не впізнав Каліжбацького як ту людину, яка скоїла на нього розбійний напад, пояснюючи що на нього напала особа схожа на Каліжбацького.
При цьому суд не звернув уваги на те що напад було вчинено в темну пору доби та нападники були в капюшонах.
Як передбачено ч.1,2 ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є всякі фактичні дані, на підставі яких у встановленому законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи
Також, суд у вироку стверджуючи що вина ОСОБА_9 підтверджується тим що 24.12.2015 о 03.34 він здійснив дзвінок з мобільного телефону з сім-картою НОМЕР_5 невстановленій особі на абонентський номер НОМЕР_6 (вказаний дзвінок був зафіксований вежею ПрАТ «МТС Україна» (вежа ортпц), розташованою в м. Херсоні, вул. Перекопська,5 при цьому компетентний фахівець у цій галузі судом не допитувався, технічна експертиза також не проводилась.
Отже, при наявності суперечливих фактичних даних щодо обставин вчиненого злочину, які мають істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, суд ці суперечності не усунув і не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставив під сумнів невинуватість виправданої, що є недопустимим.
З огляду на це, висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин кримінального провадження і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності і достатності, що є порушенням вимог ст. ст.370, ч.3 ст.374 КПК України.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_9 .
Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи те, що в апеляційних скаргах не ставилось питання про дослідження доказів та допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі захисника, вирок щодо ОСОБА_9 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст. 410, 411, ч.1, 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України.

За таких обставин колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
Виходячи з викладеного, апеляційна скарга захисника має бути задоволена частково а апеляційна скарга обвинуваченого повністю.

На цей час ризики передбачені ст. 177 КПК України не зменшились, а тому необхідно залишити щодо ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, відхиливши клопотання захисника.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412 ч.1, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого з доповненнями ОСОБА_9 задовольнити, а його захисника - адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 11 січня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 залишити тримання під вартою, до 05.10.2018 року.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.
Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2