Справа № 461/340/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/58/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 461/340/18 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Львова, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 лютого 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 16 лютого 2018 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді одного року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного обвинуваченому покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 10.08.2016 та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді трьох років двох місяців позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів.

ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 05 листопада 2017 року, приблизно о 18 год. 30 хв., перебуваючи в супермаркеті «Сільпо» ТзОВ «Сільпо-Фуд», який розташований в ТЦ «Форум Львів» за адресою: м. Львів, вул. Під Дубом, 7б, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу намагався таємно викрасти свинячий ошийок, вагою 2,398 кг, вартістю 251,79 грн, що належить ТзОВ «Сільпо-Фуд», однак виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, такий не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії були викриті працівником охорони супермаркету.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок змінити та застосувати щодо нього ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк три роки. В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений покликається на те, що призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення. При цьому зазначає, що під час досудового розслідування вину визнав повністю, щиро розкаявся. Звертає увагу на незадовільний стан свого здоров`я: у 2015 році він переніс інсульт, з приводу чого мусить періодично лягати у лікарню. На утриманні у нього двоє малолітніх дітей, яким потрібна його підтримка.

Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив не застосовувати щодо нього покарання у виді позбавлення волі.
Захисник ОСОБА_9 апеляційну скаргу ОСОБА_5 підтримала частково та просила вироку суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Прокурор заперечила проти задоволення апеляційної скарги, вважає вирок суду законним та просила залишити його без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_9 , думку прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 слід задовольнити частково з таких підстав.
Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.
При прийнятті рішення суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.
Згідно з ч.1 та ч.2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини.
Однак, суд першої інстанції зазначеної норми процесуального закону не дотримався.
Так, відповідно до журналу судового засідання від 15.02.2018 (а.с.65-69) ОСОБА_5 , повідомляє, що йому роз`яснено наслідки ч.3 ст. 349 КПК України та він дає згоду на «спрощений порядок» дослідження доказів. Однак, під час прослуховування звукозапису судового засідання від 15.02.2018 судом апеляційної інстанції встановлено, що на запитання судді ОСОБА_1 про те, чи дає обвинувачений ОСОБА_5 згоду на проведення судового засідання у «спрощеному порядку», останній нічого не відповів.
Тобто, істотне порушення ч.3 ст. 349 КПК України проявилось в тому, що суд першої інстанції не з`ясував, чи немає сумнівів у добровільності позиції обвинуваченого ОСОБА_5 щодо дослідження доказів у «спрощеному порядку».
Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 в суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 .

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 в частині невідповідності призначеного йому покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення в силу його суворості, то призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції згідно з ч.2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваг одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № «Про практику призначення судами покарання» (із змінами станом на 06 листопада 2009 року) при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК ( 2341-14 ) стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до ч.2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вищевикладені істотні порушення кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити обставини справи, перевірити відповідність обвинувального акту вимогам закону, а також доводи обвинуваченого ОСОБА_5 , які були викладені ним в апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 лютого 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити в Галицькому районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4