Апеляційний суд Рівненської області
_____________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

24 травня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

прокурора - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0002366 по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Перехрестя Пінського району Брестської області Республіки Білорусь, громадянина Республіки Білорусь, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз: 23 січня 2017 року Острозьким районним судом Рівненської області за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190; ч.2 ст.15, ч.2 ст.190; ч.3 ст.15, ч.2 ст.190 КК України, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 26 грудня 2017 року

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 26 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України остаточну міру покарання ОСОБА_6 обрано, врахувавши вирок Острозького районного суду Рівненської області від 23 січня 2017 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 10 (десять) місяців.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 2956, 74 грн 74 коп матеріальної шкоди.

Згідно положень абзацу першого ч.5 ст.72 КК України вирішено рахувати строк відбуття покарання ОСОБА_6 з моменту затримання з 20 вересня 2016 року до набрання вироком Острозького районного суду Рівненської області від 23 січня 2017 року, а саме до 30 березня 2017 року, зарахувавши в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду, ОСОБА_6 29 березня 2017 року близько 15-ої год, перебуваючи в СІЗО № 24 по вул. Дворецькій, 116 м. Рівне, діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, використовуючи мобільний телефон марки «NOKIA 1280» із сім-картою мобільного оператора «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 зателефонував на стаціонарний телефон НОМЕР_2 , абонентом якого є ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителька АДРЕСА_2 , представився її братом ОСОБА_9 та повідомив останній неправдиві відомості, щодо наявності фінансових проблем та необхідності термінового надання йому коштів.

ОСОБА_8 , будучи переконаною у тому, що абонент, який їй зателефонував, дійсно є її братом ОСОБА_9 , що насправді не відповідає дійсності, в той самий день біля будинку за адресою АДРЕСА_3 , передала для ОСОБА_6 через ОСОБА_10 , якому він не повідомив про свої злочинні наміри, грошові кошти в сумі 100 Євро, які в подальшому були зараховані на рахунок його сім-картки мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_1 , чим потерпілій ОСОБА_8 завдано майнову шкоду в розмірі 2956,74 гривень.

В поданій апеляційній скарзі зі змінами до неї прокурор ОСОБА_7 не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду першої інстанції незаконним в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Згідно п.25 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили, однак, постановляючи вирок суд зазначені вимоги закону не врахував. Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 26 грудня 2017 року в частині призначення покарання змінити. Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Острозького районного суду Рівненської області від 23.01.2017 року призначити ОСОБА_6 остаточну міру покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 місяців. У решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_5 щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ч. 1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КК України. Встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та його кваліфікація за ч.2 ст.190 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.

Згідно статей 50, 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати тяжкість вчинених злочинів, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Вищевказані вимоги закону судом першої інстанції при постановленні вироку не були дотримані.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України, врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який посередньо характеризується, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, врахував як пом`якшуючі покарання обставини, визнання вини та щире каяття, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Такий висновок суду є належним чином обґрунтованим, з яким погоджується і колегія суддів, а призначене ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді одного року позбавлення волі таким, що відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України.

Однак, судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання застосовано ст.70 КК України, незважаючи на те, що новий злочин ОСОБА_6 вчинено після проголошення вироку Острозьким районним судом щодо нього від 23 січня 2017 року, але до набрання ним законної сили, а тому остаточне покарання йому слід призначити за правилами ст.71 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом при ухваленні вироку допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, доводи прокурора щодо зміни вироку в частині призначення остаточного покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими, а тому вирок суду підлягає зміні.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 26 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.

ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.2 ст.190 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Острозького районного суду Рівненської області від 23.01.2017 року, призначити ОСОБА_6 остаточну міру покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 10 (десять) місяців.

Звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у зв`язку з його відбуттям.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення повного тексту ухвали.

Головуючий суддя: _________________ ОСОБА_1

Судді:__________________С. ОСОБА_11 .Я.Іващук