Постанова
Іменем України
26 червня 2018 року

м. Київ
справа № 454/2102/14-к

провадження № 51-1722 км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 29 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 9 грудня 2016 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000842, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сокаль Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 173 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Сокальського районного суду Львівської області від 29 грудня 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 173 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 680 гривень.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 9 грудня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 1 лютого 2012 року як фізична особа-підприємець, який використовує найману працю, уклав трудовий договір, за яким працівник ОСОБА_7 була зобов`язана виконувати роботу, зазначену цим договором, а саме, продавати продовольчі товари в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться на АДРЕСА_2 , з розрахунку тривалості 40-годинного робочого тижня, а саме в період з 9-ої по 13-ту годину та з 15-ої по 19-ту годину, з вихідними днями субота та неділя.
У свою чергу ОСОБА_6 зобов`язувався виплачувати заробітну плату в розмірі не менше законодавчо встановленої мінімальної заробітної плати та надавати щорічну оплачувану відпустку тривалістю 24 календарних дня.
Однак, ОСОБА_6 , як роботодавець, всупереч вимог ст. 31 КЗпП України та п. 2 вказаного трудового договору, з погрозами звільнення протягом трудових відносин з лютого 2012 року по червень 2013 року залучав ОСОБА_7 до робіт, не передбачених договором, а саме, до прибирання торгової площадки та підсобних приміщень магазину.
Також ОСОБА_6 всупереч вимог ст. 96 КЗпП України, ст. 6 Закону України «Про оплату праці» протягом трудових відносин з лютого 2012 року по червень 2013 року виплачував ОСОБА_7 заробітну плату у розмірах мінімальної заробітної плати, як за просту некваліфіковану працю.
Крім того, ОСОБА_6 всупереч вимог ч. 2 ст. 59, ст. 107 КЗпП України ОСОБА_7 була допущена до роботи протягом двох змін підряд: 910 травня 2012 року та 1819 липня 2012 року, а також у святкові дні 2 травня 2012 року та 24 серпня 2012 року без проведення оплати праці за роботу в ці дні у подвійному розмірі.
У порушення п. п. 4 і 5 вказаного трудового договору, замість 8-годинного робочого дня ОСОБА_6 встановив 12-годинний робочий день в період з 8-ої до 20-ої години, внаслідок чого тривалість робочого тижня становила 48 годин, та протягом трудових відносин в період часу з лютого 2012 року по червень 2013 року залучав ОСОБА_7 до роботи у вихідні дні.
Крім того, ОСОБА_6 всупереч вимог ч. 4 ст. 83 КЗпП України за період існування трудових відносин з лютого 2012 року по червень 2013 року ОСОБА_7 не було надано відпустку та не було виплачено грошової компенсації (відпускних) за невідбуту відпустку.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо нього скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Стверджує, що в ході досудового слідства та судового розгляду не встановлено наявності в його діях ознак примусу ОСОБА_7 до виконання роботи, не обумовленої угодою. Водночас, на його думку, виявлені окремі порушення законодавства про працю не є тотожними з порушенням угоди про працю і охоплюються в кожному конкретному випадку законом про адміністративні правопорушення. Крім того, зазначає, що апеляційний суд не повідомив його про дату, час та місце апеляційного розгляду, внаслідок чого позбавив його права брати участь в судовому засіданні та заявити клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, які, на його думку, досліджені судом першої інстанції не повністю. Вказує на те, що суд безпідставно не застосував до нього положення закону про звільнення від кримінальної відповідальності.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 скасуванню у зв`язку з неповідомленням його про дату, час і місце апеляційного розгляду та не вирішенням питання про можливість звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 433Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

Згідно з п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.

Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас згідно з п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу.

Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону є слушними.
У ч. 1 ст. 405 КПК визначено, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу
Процедура судового розгляду визначає, зокрема, що секретар судового засідання доповідає суду, хто з учасників судового провадження, викликаних та повідомлених осіб прибув у судове засідання, встановлює їх особи, перевіряє повноваження захисників і представників, з`ясовує, чи вручено судові виклики та повідомлення тим, хто не прибув, і повідомляє причини їх неприбуття, якщо вони відомі (ч. 2 ст. 342 КПК).
Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
А належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом, як зазначено у ч. 1 ст. 136 КПК, є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, призначивши судовий розгляд на 8 листопада 2016 року, про дату, час і місце його розгляду ОСОБА_6 не повідомив, у зв`язку з чимапеляційний розгляд не відбувся та був відкладений на 9 грудня 2016 року.
Однак,в судовому засіданні, яке відбулось 9 грудня 2016 року, апеляційний суд належно не перевірив, чи було вручено ОСОБА_6 , який не прибув у судове засідання, повідомлення про дату, час і місце його проведення та розглянув кримінальне провадження за його апеляційною скаргою, залишивши вирок місцевого суду без змін.
При цьому суд не звернув увагу, що рекомендованого повідомлення про вручення ОСОБА_6 листа апеляційного суду про розгляд його апеляційної скарги на 9 грудня 2016 року вручено ОСОБА_6 не було.
Натомість у матеріалах кримінального провадження міститься рекомендоване повідомлення ОСОБА_6 , яке було повернуто апеляційному суду за закінченням терміну зберігання (т. 2, арк. 243).
Таким чином, апеляційний суд не переконався в тому, що ОСОБА_6 був своєчасно та належно повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, що призвело до позбавлення права ОСОБА_6 брати участь в апеляційному розгляді, заявляти клопотання та давати пояснення з приводу поданої ним апеляційної скарги.
Указане порушення є істотним і таким, що перешкодило суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, відповідно до ст. 438 КПК ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно, належним чином повідомивши учасників судового розгляду, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_6 з урахуванням доводів його касаційної скарги, зокрема, про відсутність у його діях ознак примусу ОСОБА_7 до виконання роботи, не обумовленої угодою, що як спосіб вчинення злочину за ч. 1 ст. 173 КК та обов`язкова ознака об`єктивної сторони складу цього злочину підлягає доказуванню судом, та оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
У разі підтвердження висновків суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 173 КК, апеляційному суду при прийнятті судового рішення необхідно врахувати положення ст. 49 КК щодо строків давності звільнення особи до кримінальної відповідальності.
Таким чином, касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд
у х в а л и в:
касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 9 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3