11-кп/775/329/2018(м)
265/8543/17

Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 червня 2018 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6

Строк відбуття покарання відраховується з 16.04.2018 року, відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 15.02.2018 року по 15.04.2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язненням за один день позбавлення волі, -
В С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 на початку жовтня 2017 року (точна дата не встановлена), повторно, знаходячись у лісосмузі в с.Калинівка Лівобережного району м.Маріуполя Донецької області зібрав (придбав) рослини роду коноплі, які переніс до місця проживання, квартири АДРЕСА_2 , де ці рослини висушив і подрібнив, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, і помістив наркотичний засіб до паперового згортку, почав незаконно зберігати для особистого вживання без мети збуту за вказаною адресою.
14.11.2017 року у період часу з 14.20год. до 15.40год. на зупинці громадського транспорту 279 Квартал по вулиці Олімпійській в Лівобережному районі м.Маріуполя Донецької області працівниками поліції був виявлений і вилучений з сумки ОСОБА_8 паперовий згорток з речовиною рослинного походження масою 5,88г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 5,29г, який ОСОБА_8 повторно, незаконно придбав, виготовив і зберігав для власного вживання без мети збуту.
Не погодившись з судовим рішенням, прокурор Маріупольської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання і зарахування строку попереднього ув`язнення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за пред`явленим обвинуваченням 2 роки позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком і покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 30.11.2017 року остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Виключити з мотивувальної і резолютивної частини вироку посилання суду на зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання. В іншій частині вирок залишити без змін.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Длнецької області від 30.11.2017 року до 3 років 1 місяця позбавлення волі, а кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком вчинив на початку жовтня 2017 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, проте, замість призначеного покарання за сукупністю злочинів шляхом складання покарань, суд визначив обвинуваченому остаточне покарання шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за попереднім вироком, фактично застосував правила призначення покарання, які передбачені ст.71 КК України.
Окрім того, суд при вирішенні питання стосовно заліку досудового тримання під вартою зарахував попереднє ув`язнення ОСОБА_8 , яке було обране у іншому кримінальному провадженні в строк покарання, який призначений по оскаржуваному вироку.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора частково, просила змінити вирок суду і зарахувати у строк відбування покарання за цим вироком, відбуте покарання з 15.02.2018 по 15.04.2018 року, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за ч.2 ст.309 КК України.
Фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність його вини та кваліфікація злочинних дій, які не оспорюють, в апеляційному порядку не перевіряються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія судів вважає, що вони заслуговують на увагу.
Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України призначено покарання із застосуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднана невідбута частина покарання у виді 1 року 6 місяців за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя від 30.11.2017 року, остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Разом з тим, згідно вимог ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з положень частини 1 статті 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За таких обставин, при призначені покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції неправильно застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, а саме до покарання, призначеного оскаржуваним вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, що суперечить змісту ч.1 та ч.4 ст. 70 КК України.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора підлягаючою частковому задоволенню.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що при призначені покарання ОСОБА_8 необхідно застосувати вимоги ч.4 ст.70 КК України, а саме застосувати принцип часткового складання призначених покарань та в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання відбуте повністю за попереднім вироком.
Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 16.04.2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, за цим вироком та за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя від 30.11.2017 року у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

На підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.72 КК України ОСОБА_8 зарахувати в строк відбуття покарання за цим вироком, відбуте частково покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя від 30.11.2017 року з 15.02.2018 року по 15.04.2018 року включно.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 16.04.2018 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4