Справа № 451/1028/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/133/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 13 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Радехова Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК України, та призначено йому покарання: - за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; - за ч.2 ст.190 КК України 1 (одного) року позбавлення волі; - за ч.2 ст.289 КК України 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим покаранням, призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Радехівського районного суду Львівської області від 06 червня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`ять) років 1 (один) місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати із часу його фактичного затримання, тобто з 16.09.2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави витрати на проведення експертиз у розмірі 2506 (дві тисячі п`ятсот шість) гривень 52 копійки.
Арешт, накладений на речові докази, скасовано.
Речові докази по справі після набрання вироком законної сили повернуто їх законним володільцям.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, діючи повторно, 13.10.2016 року близько 01 год., шляхом взламу врізного замка проник у приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав гроші в сумі 4926 грн., 7 пляшок олії марки «Гарна», 25 пачок солоних горішків марки «Козацька розвага», 2 шоколадки марки «Рошен», 2 пляшки коньяку марки «Шараулі» по 0,5л кожна, 5 пляшок коньяку марки «Потьомкін» по 0,5 л кожна, 2 пляшки коньяку марки «Закарпатський» по 0,5 л., 2 пляшки коньяку марки «Таврія» по 0,5 л., 1 пляшку коньяку марки «Марінталь» 0,5 л., 4 пляшки горілка марки «Мороша» 2 по 0,75 л. та 2 по 0,5 л., 2 пляшки горілки марки «Срібна Преміум» по 0,5 л.

Своїми діями ОСОБА_10 спричинив власнику вказаного магазину Радехівській районній спілці споживчих товариств матеріальну шкоду на загальну суму 7510 грн.

Крім того, 30.12.2016 року близько 21 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «Рукавичка», що на вул.Львівська,31 в м.Радехів Львівської області, шляхом зловживання довірою під надуманим приводом, заволодів мобільним телефоном марки «Самсунг Гелексі Стар 2», що належить потерпілому ОСОБА_11 , та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Своїми діями обвинувачений спричинив останньому матеріальну шкоду у розмірі 1000 грн.

Продовжуючи свої дії, обвинувачений 15.09.2017 року у період часу з 19 до 20 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився на території автостоянки поблизу будинку на вул.500-річчя Радехова,1 у м.Радехів, незаконно заволодів автомобілем марки ВАЗ 2108 з номерним знаком НОМЕР_1 , завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди у розмірі 34512,60 грн.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 13 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК України, та призначити покарання: за ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України 1 (один) рік позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим покаранням, призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.5 ст.71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Радехівського районного суду Львівської області від 06 червня 2016 року та остаточно визначити покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. Виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що суд першої інстанції безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів, хоча його дії кваліфіковані за ознакою повторності, а тому, на його думку, така обставина підлягає виключенню з вироку.

Окрім цього, апелянт покликається на те, що суд першої інстанції не вирішив питання про застосування чи незастосування додаткового покарання конфіскації майна, передбаченого санкцією ч.2 ст.289 КК України, ні в мотивувальній, ні в резолютивній частинах вироку не зазначив про це.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої заступником прокурора Львівської області апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його діянь за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, що ніким не оспорюється.
Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Згідно зі ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до ст. 35 КК України повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно з п. 16, ч. 2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», в окремих статтях Особливої частини КК ( 2341-14 ) рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК ( 2341-14 ) як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК ( 2341-14 ) як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з вироку ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна, поєднаного із проникненням у інше приміщення, вчиненому повторно, шахрайстві, вчиненому повторно, та незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, скоїв кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК України.

Оскільки дії обвинуваченого кваліфіковані як повторні, що передбачено частинами статей Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака інкримінованих злочинів, що було враховано у вироку, посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , в силу ч.4 ст.67 КК України є помилковим.

У зв`язку з вищенаведеним та з метою приведення вироку суду першої інстанції у відповідність з нормами закону, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що виключення обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочину не впливає на кваліфікацію злочинних дій обвинуваченого і не може бути підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

З огляду на те, що ОСОБА_7 неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, по місцю проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, висновок суду про те, що його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства є обґрунтованим.

Суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 65-67 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, часткове відшкодування завданої шкоди, наявність обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та відповідно до ч.1 ст.70 та ст.71 КК України обґрунтовано зробив висновок про призначення йому остаточного покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Поряд з тим, згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

У п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінальних покарань» зазначено, що додаткові покарання мають важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів як самими засудженими, так і іншими особами, та судам при постановленні вироку слід обговорювати питання про застосування поряд з основним покаранням відповідного додаткового. При цьому треба мати на увазі, що додаткові покарання можуть приєднуватися до будь-яких видів основного покарання, передбачених санкцією статті.

Згідно з п.18 вказаної Постанови, вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Санкцією кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 289 КК України, у вчиненні якого визнано винним ОСОБА_7 , передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, з конфіскацією майна або без такої.

Згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання та інше, а в резолютивній частині вироку в силу вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 та призначаючи йому покарання, зокрема за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України, суд першої інстанції, ані в мотивувальній частині вироку, ані в резолютивній не вирішив питання про застосування чи не застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна до обвинуваченого.

Поряд з тим, ураховуючи ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, часткове відшкодування завданої шкоди, наявність обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів апеляційного суду не вбачає підстав для застосування додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, у виді конфіскації майна.

Ураховуючи вищенаведене, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині віднесення до обставин, що обтяжують покарання, - рецидив злочину, та не вирішив питання щодо застосування чи незастосування додаткового покарання, в силу п.4 ч.1 ст.409 КПК України оскаржуваний вирок в цій частині підлягає до зміни, а апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 13 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити, виключивши з його мотивувальної частини вказівку на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; - за ч.2 ст.190 КК України 1 (одного) року позбавлення волі; - за ч.2 ст.289 КК України 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.5 ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Радехівського районного суду Львівської області від 06 червня 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

У решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4