Справа №484/3968/16-к 18.09.2018
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши в закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002715 за апеляційними скаргами прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 та представника потерпілої адвоката ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 квітня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Голованівськ Кіровоградської області, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , непрацюючого, перебуває у цивільному шлюбі, неповнолітніх дітей не має, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 cт.156 КК України,

учасники судового провадження
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_9
законний представник
неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10
представник потерпілої ОСОБА_6

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілої -адвокат ОСОБА_6 просять скасувати вирок в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.156 КК України на 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до положень ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, якщо протягом вказаного строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України наступні обов`язки:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнено з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 50000 грн на відшкодування моральної шкоди.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорює висновки суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого.

Разом з тим, на його думку, вирок суду першої інстанції є незаконним в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Стверджує, що в даному випадку застосування ст.75 КК України є безпідставним, оскільки судом першої інстанції не дотримано приписів ст.65 КК України, Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зазначає, що поза увагою суду та без відповідної оцінки залишено той факт, що даний злочин відноситься до категорії тяжких, скоєний відносно малолітньої особи, якій виповнилось лише дванадцять років. Наслідком даного злочину являється спричинення шкоди нормальному моральному та фізичному становленню потерпілої, формуванню антиморальних поглядів дитини.

Також, при винесенні рішення, судом формально враховано наявність обтяжуючої обставини кваліфікуючої ознаки злочину, а саме те, що обвинувачений достовірно знав про вік потерпілої та усвідомлював вчинення розпусних дій відносно малолітньої.

Крім того, судом не врахована позиція законного представника потерпілої ОСОБА_10 , яка в своїй заяві зауважила, що до обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно застосувати покарання у виді позбавлення волі.

Також, на думку апелянта, судом необґрунтовано враховано пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, оскільки щире каяття проявляється виключно у визнанні вини обвинуваченим. Проте, ОСОБА_7 жалю щодо своєї поведінки не висловив, жодних заходів до виправлення ситуації особисто не вжив. За весь час проведення досудового розслідування та слухання справи у суді обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнавав, а навпаки намагався уникнути відповідальності за скоєний злочин, вказуючи, що визнавальні покази на початку досудового розслідування надавав під тиском працівників поліції. І лише під час останнього слова у суді визнав свою вину у інкримінованому злочині, зазначене свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину лише з метою уникнути реального покарання.

Судом також не прийнято до уваги та належним чином не оцінено той факт, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 не вживав заходів щодо відшкодування моральної шкоди за позовом представника потерпілої, що свідчить про нещирість обвинуваченого по відношенню до скоєного.

Крім того, активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи. Однак, матеріали кримінального провадження не містять даних щодо повідомлення ОСОБА_7 працівникам правоохоронних органів таких обставин, що не були їм відомі.

Відтак, на думку апелянта, рішення суду про можливість застосування до ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з випробуванням є не лише не вмотивованим, а й безпідставним та неправильним.

В своїй апеляційній скарзі представник потерпілої - адвокат ОСОБА_6 зазначив аналогічні доводи щодо незаконності вироку суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , достовірно знаючи про малолітній (дванадцятирічний) вік племінниці своєї співмешканки ОСОБА_11 - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вирішив вчинити над нею фізичні розпусні дії, а саме розбещення. Так, 30.09.2016 року в денний час малолітня ОСОБА_12 приїхала до ОСОБА_7 та його співмешканки ОСОБА_11 в гості за адресою АДРЕСА_2 , та перебувала в будинку за вказаною адресою. ОСОБА_7 , переслідуючи мету у прагненні вчинювати дії сексуального характеру з дитиною, направлені на порушення статевої недоторканості, нормального фізичного, психологічного і соціального розвитку малолітньої вчинив активні дії, направлені на реалізацію раніше запланованого злочину. Виконуючи задумане, ОСОБА_7 , близько 00 год. 00 хв., скориставшись тим, що його співмешканка заснула та не могла перешкодити йому в здійсненні запланованого злочину, ліг на підлогу, де в той час спала малолітня ОСОБА_12 , та розуміючи протиправність своїх дій та настання наслідків у вигляді порушення нормального фізичного, психічного та соціального розвитку дитини, зняв з себе спідню білизну, оголивши таким чином свої статеві органи, а також приспустивши спідню білизну з малолітньої, не застосовуючи фізичного насильства, скориставшись безпорадним станом потерпілої через її малолітній вік, відсутність життєвого досвіду та досвіду статевих стосунків, почав дотикатися руками до статевих органів малолітньої ОСОБА_12 та вчиняти інші непристойні дотики, які викликають статеве збудження, як руками так і статевим органом.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.156 КК України, як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд врахував, суспільну небезпечність вчиненого ним злочину, обставини справи, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання та вважав за необхідне призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 156 КК України у вигляді позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 , законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 та представника потерпілої ОСОБА_6 на підтримку вимог апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг та просили залишити вирок суду без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи та кваліфікація його дій за ч.2 ст.156 КК України відповідно, є вірними, апелянтами не оспорюються, а тому в цій частині вирок суду першої інстанції апеляційним судом, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряється.

Що стосується покарання, то призначаючи ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції, відповідно до положень ст.65-67 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, який віднесений кримінальним законом до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має позитивну характеристику за місцем проживання, здійснює догляд за своєю матір`ю ОСОБА_13 , 1949 року народження, яка потребує стороннього догляду, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на певний строк в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 156 КК України.

Разом з тим, висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст.75 КК України, суперечить вимогам кримінального закону та загальним засадам призначення покарання.

Так, при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд не врахував всі обставини справи та не обґрунтував належним чином можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, не зазначив, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого давали підстави суду першої інстанції для такого висновку. Суд лише зазначив у вироку, що мета покарання виправлення обвинуваченого і запобігання вчинення ним нових злочинів буде досягнута у разі призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.156 КК України із застосуванням ст.75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовуються лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Разом з тим, суд при призначені покарання формально врахував, але належним чином не оцінив ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, скоєний відносно малолітньої особи, якій виповнилось лише дванадцять років. Наслідки даного злочину, а саме спричинення значної шкоди нормальному моральному та фізичному розвитку малолітньої потерпілої, формування антиморальних поглядів у дитини.

Також, при винесенні рішення, судом формально враховано фактичні обставини кримінального правопорушення, а саме те, що обвинувачений достовірно знав про вік потерпілої та усвідомлював вчинення розпусних дій відносно малолітньої, яка знаходиться з ним в родинних стосунках, яка знаходиться з ним в родинних стосунках.

За наведених обставин звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, не сприятиме його виправленню, та може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням викладеного є неправильним висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з покладанням обов`язків з числа, передбачених ст.76 КК України. Реальне відбування ОСОБА_7 покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

В силу неправильного застосування судом кримінального закону, на підставі ч.1 п.4 ст.420 КПК України вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання, з постановленням нового вироку, а апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційні скарги прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 та представника потерпілої адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування призначеного цим вироком покарання, з випробуванням з іспитовим строком 3 роки на підставі ст.75 КК України, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України - скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.156 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:

Судді :