Рівненський апеляційний суд
________________________________________________копія_______
У Х В А Л А
Іменем України

25 жовтня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;

розглянувши у відкритому судовому кримінальне провадження №0000113 відносно:

- ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та зареєстрований у АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 16 серпня 2012 року за ч.3 ст.185, ст.ст.75, 104 КК України; 2) вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 21 жовтня 2013 року за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України; 3) вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 21 березня 2014 року за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України; та востаннє 4) вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 25 вересня 2017 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України;

- неповнолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився та зареєстрований у АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11 листопада.2015 року за ч.1 ст.185 КК України; 2) вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 12 липня 2017 року за ч.1 ст.187 КК України; 3) вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 25 вересня 2017 року за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України; та востаннє 4) вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 12 січня 2018 року за ч.ч. 2, 3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України;

за участі:
секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ;

захисників-адвокатів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ;

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_4 , спільною апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 та апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_9 на вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 19 березня 2018 року;

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_4 просить вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 19 березня 2018 року відносно нього та ОСОБА_5 змінити у частині зарахування строку попереднього його ув`язнення у строк відбування призначеного покарання за вказаним вироком та зарахувати строк такого ув`язнення, додатково включивши строк починаючи з 21 червня 2017 року до дня набрання оскаржуваним вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі, поданій захисником ОСОБА_8 , яка також підписана його підзахисним ОСОБА_4 , висловлена вимога про зміну вироку та, з урахуванням строку попереднього ув`язнення ОСОБА_4 по даній справі, висловлене прохання про звільнення ОСОБА_4 від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання.

Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить вирок змінити також та зарахувати у строк відбування призначеного покарання йому за даним вироком, строк попереднього його ув`язнення, починаючи з 04 травня 2017 року до дня набрання вироком законної сили.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_9 у поданій ним апеляційній скарзі просить вирок відносно його підзахисного ОСОБА_5 змінити також з вимогою про призначення його підзахисному покарання судом апеляційної інстанції за ч.2 ст.185 КК України по даному кримінальному провадженню у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік та визначення остаточного покарання, з урахуванням попереднього вироку Демидівського районного суду Рівненської області від 12 січня 2018 року, на підставі ст..70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) 3 (місяці). Крім того, захисником ОСОБА_9 висловлена вимога про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_5 по даному кримінальному провадженню у строк відбування призначеного покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 04 травня 2017 року.

Згідно оскаржуваного вироку суду першої інстанції:

- ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за оскаржуваним вироком та вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 25 вересня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувано ОСОБА_4 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, який враховано вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 25 вересня 2017 року, з 03 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року - встановлено зараховувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Початок строку відбуття покарання визначено рахувати з 21-ї год. 45 хв. 03 серпня 2016 року.

- неповнолітнього ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 12 січня 2018 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці. На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_5 у строк відбуття призначеного цим вироком покарання, строк його попереднього ув`язнення з 04 травня 2017 року, який враховано вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 12 січня 2018 року, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до 20 червня 2017 року, а з 21 червня 2017 року в строк покарання встановлено зараховувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_5 визначено обчислювати з часу його фактичного затримання, а саме - з 04 травня 2017 року.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_4 вказує, що не погоджується з прийнятим судом першої інстанції рішенням щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення, починаючи з 21 червня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, посилаючись на рішення Великої палати Верховного суду від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_8 та його підзахисний ОСОБА_4 вказують, що з узгодженою із обвинуваченим позицією вважає, що його підзахисний ОСОБА_4 , згідно оскаржуваного вироку відбув повністю призначене йому судом першої інстанції покарання із урахуванням строків перебування під вартою останнього в рамках даного кримінального провадження, починаючи з 03 серпня 2016 року, тобто з дня взяття під варту Демидівським районним судом, та врахувавши розрахунок зарахування такого строку, вважає, що ОСОБА_4 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності згідно оскаржуваного вироку.

Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі вказує, що кримінальний закон встановлює, що закони про кримінальну відповідальність, що посилюють кримінальну відповідальність, або ж іншим чином погіршують становище особи, не мають зворотної дії у часі, на відміну від тих, що покращують правове становище особи, а тому вважає, що йому повинен бути зарахований строк попереднього його ув`язнення по даному кримінальному провадженню у строк відбування покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі і додатково строк його перебування під вартою з 04 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили, після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Захисник адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі посилається на неврахування судом першої інстанції усіх встановлених по кримінальному провадженню пом`якшуючих покарання обставин ОСОБА_5 , таких як вчинення його підзахисним злочину у неповнолітньому віці, а також щире каяття та активне сприяння розкриттю даного злочину, а тому просить пом`якшити ОСОБА_5 призначене покарання за вчинений злочин. Зокрема додає, що кримінальний закон передбачає, що злочинність і караність, а також інші кримінальні правові наслідки діяння визначаються законом, що діяв на момент вчинення такого діяння, а закон України про кримінальну відповідальність, що посилює таку відповідальність, або ж іншим чином погіршує становище обвинуваченого не має зворотної дії у часі, а тому вважає, що його підзахисному повинен бути зарахований строк попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі строк, починаючи з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили.

За вироком суду, 06 липня 2016 року приблизно о 00 год. 30 хв. ОСОБА_4 , за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_5 , переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, шляхом відчинення незамкнених на ключ дверцят автомобіля марки «Опель» моделі «Віваро», д.н.з. « НОМЕР_1 », що знаходився на території наметового містечка у с.Хрінники, Демидівського району, Рівненської області, проникли в середину салону автомобіля, звідки умисно, таємно, повторно викрали належні ОСОБА_10 наступні речі: мобільний телефон марки «Nokia Х2-02», вартістю 236 (двісті тридцять шість) грн., планшет марки «Аinol» вартістю 1080 (одна тисяча вісімдесят) грн., у якому знаходилась карта пам"яті «Місrо SD 2Gb», вартістю 45 (сорок п`ять) грн. і сім-картка мобільного оператора «Київстар», вартістю 25 (двадцять п`ять) грн. та грошові кошти у сумі 750 (сімсот п`ятдесят) грн., а також належні ОСОБА_11 срібний ланцюжок (925 проба), вартістю 70 (сімдесят) грн., срібний кулон у вигляді ікони «Мучениці Тетяни» (925 проба), вартістю 37 (тридцять сім) грн., срібний кулон у вигляді сердечка (925 проба), вартістю 57 (п`ятдесят сім) грн., пару срібних сережок (925 проба), вартістю 120 (сто двадцять) грн. та грошові кошти у сумі 500 (п`ятсот) грн. У результаті протиправних дій ОСОБА_4 та ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_10 було завдано майнову шкоду на загальну суму 2136 (дві тисячі сто тридцять шість) грн., а потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 784 (сімсот вісімдесят чотири) грн..

Крім того, 29 липня 2016 року близько 23-ї год. 20 хв. ОСОБА_5 , будучи неповнолітнім, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, шляхом вільного доступу зайшов на спільне подвір`я багатоквартирного будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , звідки умисно, таємно, повторно викрав належний ОСОБА_12 дорожній велосипед з рамою відкритого типу 28 «Ardis Либідь», вартістю 937 (дев`ятсот тридцять сім) грн., який знаходився поблизу входу у під`їзд даного будинку. В результаті протиправних дій ОСОБА_5 , потерпілій ОСОБА_12 було завдано майнову шкоду на загальну суму 937 (дев`ятсот тридцять сім) грн..

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 , який повністю підтримав подану апеляційну скаргу та подану спільно апеляційну скаргу разом зі своїм захисником ОСОБА_8 , а також апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника останнього адвоката ОСОБА_9 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , з приводу задоволення, поданої ним апеляційної скарги та апеляційних скарг, поданих іншими учасниками судового провадження, пояснення захисника ОСОБА_8 , який також підтримав апеляційні скарги учасників судового провадження, які оскаржили вирок та просив задовольнити апеляційну скаргу, подану спільно зі своїм підзахисним ОСОБА_4 , пояснення захисника адвоката ОСОБА_9 з приводу задоволення, поданої ним апеляційної скарги на вирок та думку щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_4 , підзахисного ОСОБА_5 та спільно поданої апеляційної скарги ОСОБА_4 з адвокатом ОСОБА_8 , заслухавши думку прокурора щодо часткового задоволення апеляційних скарг у частині, що стосується перерахування строку попереднього ув`язнення, що слід зарахувати обвинуваченим та зарахування такого строку у строк відбування, призначеного ним покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені учасниками судового провадження у поданих на вирок суду першої інстанції апеляційних скаргах, колегія суддів прийшла до висновку про залишення оскаржуваного вироку без змін з прийняттям рішення про зарахування обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , на підставі ч.5 ст.72 КК України, строку попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного покарання.

У відповідності до вимог ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якшо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

З поданих на вирок суду першої інстанції апеляційних скарг убачається, що їх зміст містить вимоги щодо прийняття судом апеляційної інстанції рішення саме про зміну вироку Демидівського районного суду Рівненської області від 19 березня 2018 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_4 ..

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_9 , та у спільно поданій скарзі з обвинуваченим ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_8 , ставлять перед апеляційним судом вимоги щодо зміни вироку та пом`якшення обвинуваченим призначеного судом першої інстанції покарання за вчинений злочин, оскільки уважають таке покарання для своїх підзахисних занадто суворим, а адвокат Зозуля просить призначити ОСОБА_5 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Кримінальний закон, а саме положення ч.ч. 1, 2 ст.65 КК України встановлюють, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

В свою чергу, у Постанові Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року закріплено, що при визначення ступеня тяжкості вчиненого злочину суди повинні виходити із їх класифікації, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен зясувати його вік, стан здоровя, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень).

З вироку суду слідує, що ОСОБА_5 та ОСОБА_4 вину у вчиненні кримінального правопорушення визнали і надали з приводу обставин правопорушення усі показання, щиро розкаялися, завдану кримінальним правопорушенням шкоду не відшкодували, оскільки не мають, на даний час такої можливості.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , суд першої інстанції обставинами, які пом`якшують покарання, визнав щире каяття, а обвинуваченому ОСОБА_5 - вчинення злочину у неповнолітньому віці та факт того, що він є круглим сиротою.

При цьому, судом також були враховані характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину обвинуваченими, який є злочином середньої тяжкості та відсутність обтяжуючих покарання обставин, особи обвинувачених, які раніше неодноразово притягувались до кримінальної відповідальності та взяв до уваги думку потерпілої щодо відсутності претензій до обвинувачених.

Зазначені обставини в їх сукупності дали суду підстави вважати, що обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за ч.2 ст.185 КК України слід призначити покарання у виді реального позбавлення волі на строк 2 (два) роки кожному.

Оскільки санкція ч.2 ст.185 КК України встановлює розмір такого покарання, як позбавлення волі на строк до 5 (п`яти) років, то колегія суддів уважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченим покарання за ч.2 ст.185 КК України буде цілком необхідним та достатнім для їх виправлення та перевиховання та попередження вчинення ними нових злочинів.

Про існування будь-яких нових, пом`якшуючих ОСОБА_5 покарання обставин в ході апеляційного розгляду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 суду апеляційної інстанції не повідомив та будь-якими доказами свої вимоги щодо призначення йому за вчинений злочин більш м`якого покарання, не обґрунтував.

Подана спільна скарга на вирок обвинуваченим ОСОБА_4 та його захисником ОСОБА_8 містить посилання на усі пом`якшуючі покарання обставини ОСОБА_4 по даному кримінальному провадженні, які цілком враховані судом першої інстанції обвинуваченому при призначенні йому покарання, а тому вони не можуть бути покладені в основу зміни вироку судом апеляційної інстанції.

Посилання у вказаній апеляційній скарзі на звільнення ОСОБА_4 від призначеного покарання з урахуванням строку попереднього ув`язнення не ґрунтується на законі.

Що стосується доводів адвоката ОСОБА_9 про зарахування його підзахисному ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного покарання з 04 квітня 2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то у цій частині доводи скарги захисника, колегія суддів уважає слушними.

Позиція обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , наведена у поданих ними апеляційних скаргах, з приводу зарахування їм строку попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного покарання з такого розрахунку, до дня набрання вироком законної сили, також заслуговує на увагу.

Так, Велика Палата Верховного Суду в абз.106 постанови від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17 зазначила, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переважаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України, судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

За таких обставин, колегія суддів уважає за необхідне прийняти рішення про зарахування обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на підставі ч.5 ст.72 КК України, у строк відбування призначеного покарання за даним вироком строк їх попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме: ОСОБА_4 - починаючи з 03 жовтня 2016 року та ОСОБА_5 починаючи з 04 травня 2017 року, до дня набрання вироком законної сили, тобто по 25 жовтня 2018 року.

Оскільки рішення Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року щодо застосування положень ч.5 ст.72 КК України було постановлено після ухвалення оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а згідно вироку суду обвинуваченим правильно був зарахований строк попереднього ув`язнення, то підстав для зміни вироку, внаслідок перерахування цього строку обвинуваченим у даному випадку, колегія суддів не убачає.

На підставі наведеного, керуючись, ст.ст.404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 з доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_9 , спільно подану апеляційну скаргу обвинуваченим ОСОБА_4 та його захисником - адвокатом ОСОБА_8 залишити без задоволення,

Вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 19 березня 2018 року у кримінальному провадженні №0000113 відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ч.2 ст.185 КК України без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_4 у строк відбування призначеного покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 03 серпня 2016 року по 25 жовтня 2018 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування призначеного покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 04 травня 2017 року по 25 жовтня 2018 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення цим судом, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у той самий строк з дня вручення їм копії даної ухвали.

Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доовідач: ОСОБА_1