Справа № 352/273/16-к
Провадження № 11-кп/4808/43/18
Категорія ст. 185 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000042 за апеляційною скаргою прокурора який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 на вирок Івано Франківського міського суду Івано Франківської області від 15 серпня 2018 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 185 ч.2, ст. 289 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньо освітою, розлученого, не працюючого, раніше судимого 25.09.2015 року Тисменицьким районним судом за ст. 185 ч.3 КК України до одного місяця арешту, 07.07.2017 року Тисменицьким районним судом за ст. 15 ч.3, ст. 185 ч.3 КК України до трьох років позбавлення волі,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_7 , вважає вирок Івано Франківського міського суду від 15.08.2018 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 , крім ст. 185 ч.2 КК України, обвинувачувався й за ст. 289 ч.2 КК України. Однак, Івано Франківський міський суд порушуючи вимоги кримінального процесуального закону, не взяв до уваги та не надав належної оцінки доказам, які були дослідженні під час судового слідства, безпідставно та необґрунтовано зіслався на одні та відкинув інші докази, не усунувши суперечності, та прийшов до передчасного висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України. Фактично місцевий суд взяв до уваги тільки показання ОСОБА_10 , який зазначив, що він надав обвинуваченому ОСОБА_8 свій мопед для реалізації. Через декілька днів обвинувачений продавши мопед повернув потерпілому грошові кошти. Жодних претензій до обвинуваченого з даного приводу в нього немає, щодо наданих ним свідчень під час досудового розслідування та в судовому засіданні, то такі попередні свідчення були неправдивими, надані ним під тиском працівників поліції, які просили надати саме такі показання. Проте, у судовому засіданні було досліджено допит потерпілого ОСОБА_10 проведений на досудовому розслідуванні слідчим суддею Тисменицького районного суду, з якого встановлено, що потерпілий ОСОБА_10 будь якого дозволу ОСОБА_8 на заволодіння вказаним скутером не давав, а транспортний засіб він сам викрав.

Окрім цього вказує, що у судовому засіданні під час допиту мати потерпілого ОСОБА_11 сказала, що її син ОСОБА_10 наступного дня після поїздки із ОСОБА_8 на власному скутері повернувся додому та шукав свій скутер, тобто його місцезнаходження йому не було відоме. Суд першої інстанції дані покази свідка у вироку не відобразив жодним чином, та не надав їм правильної оцінки.

Просить вирок Івано Франківського міського суду від 15.08.2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2, ст. 289 ч.2 КК України та призначити йому покарання за ст. 185 ч.2 КК України 1 рік позбавлення волі. За ст. 289 ч.2 КК України 6 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 - 6 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1,4 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Тисменицького районного суду від 07.07.2017 року більш суворим покаранням призначеним за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України, та призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, з врахуванням вироку Тисменицького районного суду Івано Франківської області від 07.07.2017 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення воді на строк три роки.

ОСОБА_8 в пред`явленому обвинуваченні за ст.289 ч.2 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 вказано обчислювати з 10 год. 30 хв. 28 липня 2016 року, зарахувавши відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 р.) у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а починаючи з 21 червня 2017 року (з часу набрання чинності Законом України від 18.05.2017 р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»), - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна, повторно за наступних обставин. 01.02.2016 року в період часу 20-00 по 21-00 год. ОСОБА_8 проходячи повз подвір`я ОСОБА_12 , яка проживає в АДРЕСА_2 помітив, що хвіртка до території вказаного господарства відчинена та вирішив увійти на подвір`я. Перебуваючи на території вказаного домогосподарства ОСОБА_8 помітив поблизу дерев`яної огорожі, яка розташована біля будинку велосипед синього кольору з написом на ньому «Укрпошта» і вирішив таємно його викрасти. Для реалізації свого злочинного наміру на викрадення чужого майна ОСОБА_8 , діючи умисно та маючи на меті незаконне збагачення, з території господарства ОСОБА_12 таємно викрав велосипед синього кольору з написом «Укрпошта», що належить УДППЗ «Укрпошта», вартістю 446 грн., яким розпорядився на власний розсуд перевіз по місцю проживання ОСОБА_13 , за адресою АДРЕСА_2 та використовував його на власний розсуд.

Також, обвинуваченому ОСОБА_8 органом досудового розслідування пред`явлено обвинувачення за ст.289 ч.2 КК України, у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом, повторно. Зокрема, відповідно до змісту пред`явленого обвинувачення 29.01.2016 року о 10-00 год. ОСОБА_8 прийшов по місцю проживання ОСОБА_10 в АДРЕСА_3 де допомагав йому ремонтувати мопед, марки «Kanuni». В подальшому вони разом вживали алкогольні напої по місцю проживання ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_8 залишився в нього ночувати. 30.01.2015 року ОСОБА_8 придбав пляшку горілки, ємкістю 0,5 л. та спільно із ОСОБА_10 близько 11-30 год. на мопеді, марки «Kanuni» поїхали в будинок, який належить його матері ОСОБА_11 та розташований по АДРЕСА_4 , у якому ніхто не проживає. Приїхавши до вказаного будинку, ОСОБА_10 свій велосипед, марки «Kanuni» залишив на території господарства, біля підсобного приміщення та разом із ОСОБА_8 пішли в будинок, де вживали алкогольні напої. Під час вживання алкогольних напоїв, близько 15-00 год. ОСОБА_10 сказав, що він бажає продовжити розпивати спиртне. На що ОСОБА_8 повідомив, що він може поїхати та придбати пиво на його скутері. ОСОБА_10 дав ОСОБА_8 гроші в сумі 20 грн. на придбання пива і дозволив ОСОБА_8 поїхати за пивом на його мопеді марки «Kanuni». ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свої злочинні наміри, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою незаконного заволодіння мопедом, марки «Kanuni», який фактично належав ОСОБА_10 , перебуваючи в с. Красилівка Тисменицького району, ввійшовши в довіру до ОСОБА_10 , що їде мопедом придбати спиртні напої і повернеться, завів двигун вказаного транспортного засобу і виїхав з території господарства. Згідно домовленості між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 останній з метою створити у потерпілого хибне враження щодо правильності своїх намірів з приводу поїздки у магазин для придбання спиртного запевнив його, що повернеться. Введений в оману діями ОСОБА_8 , потерпілий ОСОБА_10 вважаючи, що ОСОБА_8 повернеться, дав йому свій мопед марки «Kanuni», з яким останній зник з місця вчинення злочину. ОСОБА_8 незаконно заволодівши мопедом «Kanuni», який належав ОСОБА_10 в подальшому, без дозволу останнього, реалізував його ОСОБА_14 , жителю АДРЕСА_5 за гроші в сумі 1400 грн. Таким чином, ОСОБА_8 незаконним заволодінням мопедом марки «Kanuni» спричинив потерпілому ОСОБА_10 збитки на загальну суму 11000 грн.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечили з приводу поданої апеляційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а вирок Івано Франківського міського суду від 15.08.2018 року без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду слід залишити без змін, з наступних підстав.

Ухвалений вирок судом першої інстанції в силу ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і його висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України, ґрунтується на зібраних і досліджених належних і допустимих доказах, яким дано обґрунтовану правову оцінку, і в цій частині не оспорюється в апеляційній скарзі.

Доводи наведені прокурором в поданій апеляційній скарзі з приводу того, що суд першої інстанції порушуючи вимоги кримінального процесуального законодавства, прийшов до передчасного висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, оскільки не взяв до уваги та не надав належної оцінки доказам, які були дослідженні під час досудового розслідування, безпідставно та необґрунтовано зіслався на одні докази та відкинув інші, та не усунув суперечності.

Згідно ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Стаття ст. 373 ч.1 п.3 КПК України передбачає, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 17 ч.2 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 4 даної статті, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Таких вимог закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

За встановлених фактичних обставин кримінального провадження, виходячи із закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог статей 17, 94, 368, 374 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і вмотивованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції, забезпечуючи принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, прийняв законне та обґрунтоване рішення про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону у судовому засіданні перевірив усі надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких ОСОБА_8 було висунуто обвинувачення та давши їм належну оцінку, обґрунтовано дійшов до правильного висновку про виправдання його за ст. 289 ч.2 КК України.

Спростовуючи висунуте обвинувачення ОСОБА_8 за ст. 289 ч.2 КК України, суд першої інстанції навів належну мотивацію прийнятому рішенню і обґрунтовано дійшов висновку про його виправдання.

Покликання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінально процесуального закону в мотивувальні частині вироку, вказавши у чому обвинувачується ОСОБА_8 недостатньо зазначив підстави недоведеності його вини у вчиненні злочину, передбаченого 289 ч.2 КК України, а саме в незаконному заволодінні транспортним засобом вчиненому повторно є необґрунтованими, зважаючи на наступне.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції вірно вказав у чому обвинувачується ОСОБА_8 при цьому зазначив підстави недоведеності його вини у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, також в повній мірі дослідив подані сторонами докази та детально проаналізував їх, в підтвердження своїх доводів, тим самим з`ясувавши фактичні обставини справи, і прийшов до правильного висновку що обвинувачення, висунуте ОСОБА_8 свого підтвердження не знайшло. Колегія суддів не може погодитися також із доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд не зазначив в мотивувальній частині вироку підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, з яких суд приймає одні докази а відкидає інші, не вказав які конкретні обставини послужили підставою для визнання одних доказів достовірними, а інших не достовірними.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_10 , який зазначив, що 30.01.2016 року він надав обвинуваченому ОСОБА_8 свій мопед, для реалізації. Через кілька днів обвинувачений продавши мопед повернув потерпілому грошові кошти, жодних претензій до обвинуваченого з цього приводу у нього немає. При цьому потерпілий категорично заперечив факт викрадення в нього мопеда. Щодо наданих ним свідчень про викрадення ОСОБА_8 скутера під час досудового розслідування та в судовому засіданні то такі попередні свідчення були неправдивими, надані ним під тиском працівників поліції, які просили надати саме такі показання.

Так як, у відповідності до дослідженого аудіозапису в суді першої інстанції встановлено, що потерпілий ОСОБА_10 будь якого дозволу ОСОБА_8 на заволодіння вказаним скутером не давав, і що він сам викрав його транспортний засіб.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ за своїм внутрішнім переконанням на засадах належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Стаття 23 КПК України передбачає, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпосередньо дослідивши докази в судовому засіданні, а саме показання обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_10 , який заперечив факт викрадення ОСОБА_8 у нього скутера, показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 . ОСОБА_13 прийшов до правильного висновку про те, що жодних доказів які б вказували на вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України не здобуто.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що мати потерпілого ОСОБА_11 в своїх показах наданих в судовому засіданні зазначила, що її син ОСОБА_10 наступного дня, після поїздки із ОСОБА_8 на власному скутері повернувся додому та шукав свій скутер, тобто його місцезнаходження йому не було відомо, на думку колегії суддів є безпідставними, так як вбачається з вироку суду в своїх поясненнях свідок ОСОБА_17 підтвердила, що обвинувачений ОСОБА_8 допомагав її синові ОСОБА_10 ремонтувати скутер. На наступний день скутера дома не було. Про факт викрадення даного транспортного засобу вона у своїх пояснення не зазначила нічого.

Щодо доводів прокурора з приводу того, що судом першої інстанції не взято до уваги досліджені письмові докази, зокрема протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (а.с. 79-80) від 08.02.2016 року; протокол огляду місця події від 10.02.2016 року разом із фототаблицею, який проведено на підставі заяви ОСОБА_11 , колегія суддів вважає їх необґрунтованими, так як судом першої інстанції було належним чином досліджено та проаналізовано в судовому засіданні всі перелічені прокурором в апеляційній скарзі письмові докази.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини. При цьому, слід мати на увазі, що ст. 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Стаття 92 КПК України покладає обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України (зокрема подію кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення) на слідчого та прокурора.

Докази винуватості ОСОБА_8 , на які посилалася сторона обвинувачення, перевірені судом та належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

На думку колегії суддів апеляційного суду, винність ОСОБА_8 у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом, повторно не підтверджена доказами, які були надані органами досудового розслідування, і суд правильно виправдав останнього за ст. 289 ч.2 КК України.

Таким чином, під час апеляційного розгляду не встановлено апеляційних підстав передбачених ст. 409 КПК України для скасування вироку суду та постановлення нового.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, як необґрунтовану, оскільки доводи даної апеляційної скарги повністю спростовуються висновками суду першої інстанції, які є обґрунтованими належними доказами, яким дана вичерпна правова оцінка.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_7 залишити - без задоволення, а вирок Івано Франківського міського суду Івано Франківської області від 15 серпня 2018 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5