АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11сс/778/726/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст.183 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7

захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Запоріжжі матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 червня 2018 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, який не має на утриманні малолітніх дітей, приватного підприємця, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не засудженого,

підозрюваного згідно клопотання слідчого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий за погодженням з прокурором звернувся до суду з клопотанням про застосування стосовно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Згідно клопотання слідчого ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України, за наступних обставин.

В лютому 2010 року ОСОБА_7 вступив в злочинну змову зі своєю дружиною - ОСОБА_11 , направлену на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, розподіливши при цьому свої ролі. Згідно розподілених ролей ОСОБА_7 виконував функції організатора, а ОСОБА_11 , функції виконавця під час виконання злочинних дій, а саме: заволодіння грошовими коштами у сумі 1 665 224 гривень 60 копійок, які належать ОСОБА_12 .

Так, у лютому 2010 року, ОСОБА_7 , виконуючи відведену йому роль організатора, запропонував малознайомому ОСОБА_12 бути інвестором у відсотковому співвідношенні 50 на 50 в будівництві невеликого готелю загальною площею 1000 - 1500 м.кв., яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , з намірами в подальшому вказаний готель продати фірмі «Арсенал» та виручені грошові кошти за його продаж поділити навпіл між ними.

Насправді ОСОБА_7 будь яких договорів про наміри або інших цивільно-правових договорів з «Арсенал», не укладав, таким чином шляхом обману запевнив ОСОБА_12 у вигідності та окупаємості капіталовкладень. Крім цього, ОСОБА_7 , ввів в оману, ОСОБА_12 щодо прав користування земельною ділянкою, на якій планувалась забудова готелю.

Таким чином, ОСОБА_12 , будучи введеним в оману ОСОБА_7 відносно своїх намірів, будівництва та введення в експлуатацію готелю, погодився та 18.03.2010 у денний час за адресою: АДРЕСА_3 , у приватного нотаріуса ОСОБА_13 між ОСОБА_14 , та ОСОБА_11 , було укладено інвестиційний договір, за яким дружина ОСОБА_12 - ОСОБА_14 , виступає інвестором, а дружина ОСОБА_7 - ОСОБА_11 , інвестором-підрядником.

Під час укладення вищевказаного договору, ОСОБА_11 , діючи умисно з корисливих мотивів, відповідно до відведеної їй ролі, виконуючи усні вказівки свого чоловіка ОСОБА_7 , після складання приватним нотаріусом ОСОБА_13 інвестиційного договору, підписала вказаний договір, виступаючи наче б то володільцем бази відпочинку, в яку ОСОБА_12 інвестує гроші. Після підписання договору другою стороною, а саме ОСОБА_14 ОСОБА_7 та ОСОБА_11 отримали від ОСОБА_12 -огли 400 000 гривень, вже не маючи наміру на повернення вказаних грошових коштів.

За умовами укладеного договору ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , домовились про спільну участь у спорудженні нежитлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 1351,8 м.кв. спільна участь в реалізації проекту передбачає залученні інвестором-підрядником - ОСОБА_11 , інвестора ОСОБА_14 , для фінансування реалізації проект; та передачі інвестору після завершення будівництва 1/2 частки усіх площ у нежитловому будинку зі адресою: АДРЕСА_2 .

Насправді ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_11 виконувати умови договору не збиралися, а переслідували мету заволодіти грошовими коштами ОСОБА_12 , які останній, на його думку, інвестував у будівництво.

Для надання видимості виконання договору ОСОБА_7 почав будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи в якості будівельних матеріалів незаконно демонтовані будівлі, які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 , а саме пансіонату відпочинку батьків та дітей «Аквамарин» № РПВН 15538159, іпотекодержателем якого виступав акціонерний банк «Брокбізнес банк», відповідно іпотечного договору від 17.07.2008.

Продовжуючи реалізовувати злочинний намір на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , продемонстрував результати будівельних робіт та схилив ОСОБА_12 , до підписання ще інвестиційних договорів на будівництво двох двоповерхових нежитлових будинків для подальшого продажу ОСОБА_15 , та ОСОБА_16 .

Таким чином, ОСОБА_7 ввів в оману ОСОБА_12 , щодо дійсності своїх намірів будівництва та введення в експлуатацію нежитлового будинку, 07.04.2010 у денний час за адресою: АДРЕСА_3 , у приватного нотаріуса ОСОБА_13 між ОСОБА_14 , та ОСОБА_11 , було укладено інвестиційний договір, за яким ОСОБА_17 , виступає інвестором, а ОСОБА_11 , інвестором-підрядником.

Крім того, ОСОБА_7 в травні 2010 року, ввів в оману ОСОБА_12 , щодо дійсності своїх намірів будівництва та введення в експлуатацію нежитлового будинку, 31.05.2010 у денний час за адресою: АДРЕСА_3 , у приватного нотаріуса ОСОБА_13 між ОСОБА_14 , та ОСОБА_11 , було укладено інвестиційний договір, за яким ОСОБА_17 , виступає інвестором, а ОСОБА_11 , інвестором-підрядником.

18.03.2010 року у денний час за адресою: м. Запоріжжя, вул. Якова Новицького, 10, у приватного нотаріуса ОСОБА_13 ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 400 000 гривень.

20.04.2010 року у денний час за адресою: м. Запоріжжя, вул. Якова Новицького, 10, у приватного нотаріуса ОСОБА_13 . ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 116 000 гривень.

03.05.2010 року у денний час за адресою: АДРЕСА_4 , у приміщенні будинку ОСОБА_12 , ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 10750 Євро, що за курсом НБУ на час скоєння злочину еквівалентно 116052 гривень 70 копійок.

15.05.2010 року у денний час за адресою: АДРЕСА_4 , у приміщенні будинку ОСОБА_12 , ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 250 000 гривень.

20.05.2010 року у денний час за адресою: АДРЕСА_5 , у приміщенні офісу ОСОБА_7 , ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 30 500 гривен.

31.05.2010 року у денний час за адресою: м. Запоріжжя, вул. Якова Новицького, 10, у приватного нотаріуса ОСОБА_13 ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 116 000 гривень.

01.06.2010 року у денний час за адресою: м. Запоріжжя, вул. Якова Новицького, 10, у приватного нотаріуса ОСОБА_13 . ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 28 500 Євро, що за курсом НБУ на час скоєння злочину еквівалентно 277 971 гривень 90 копійок

03.07.2010 року у денний час за адресою: м. Запоріжжя, вул. Якова Новицького, 10, у приватного нотаріуса ОСОБА_13 ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 30 000 гривень.

09.07.2010 року у денний час за адресою: м. Запоріжжя, вул. Якова Новицького, 10, у приватного нотаріуса ОСОБА_13 ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 50 000 гривен.

21.07.2010 року у денний час за адресою: м. Запоріжжя, вул. Якова Новицького, 10, у приватного нотаріуса ОСОБА_13 . ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 278 700 гривень.

В період з 18.03.2010 року по 21.07.2010 року ОСОБА_12 , передав ОСОБА_7 грошові кошти на будівництво за трьома інвестиційними договорами у загальній сумі 1 665 224 гривень 60 копійок, якими шахрайським шляхом заволодів ОСОБА_7 .

Реалізуючи злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , ОСОБА_11 за вказівкою ОСОБА_7 , звернулася до Якимівського районного суду з позовом про розірвання інвестиційних договорів, однак під час судового розгляду ОСОБА_11 , розуміючи, що підстав для розірвання інвестиційних договорів не має, змінила позовні вимоги та просила визнати договори недійсними з моменту укладання, позовні вимоги задоволено, договори визнані недійсними.

Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у тому, що в період з 18.03.2010 року по 21.07.2010 року він за попередньою з мовою з ОСОБА_11 шахрайським шляхом заволоділи грошовими коштами ОСОБА_12 у сумі 1 665 224 гривень 60 копійок, що в 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, спричинивши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Відомості про кримінальне правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000036 від 18.01.2013.

09.02.2017 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Постановою керівника Запорізької місцевої прокуратури № 2 від 03.04.2017 року строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні продовжено до 09.05.2017 року.

Постановою слідчого від 28.04.2017 року ОСОБА_7 оголошено у розшук, у зв`язку з чим було зупинено досудове розслідування, яке відновлено 11.05.2017 року.

Постановою слідчого від 11.05.2017 року ОСОБА_7 оголошено у розшук, у зв`язку з чим було зупинено досудове розслідування, яке відновлено 12.09.2017 року.

Постановою прокурора від 12.09.2017 року досудове розслідування у кримінальному провадженні зупинено на підставі п. 1 ч. 1 ст. 280 КПК України, яке відновлено 29.09.2017 року.

29.09.2017 року відносно ОСОБА_7 складено повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України.

Постановою слідчого від 29.09.2017 року ОСОБА_7 оголошено у розшук, у зв`язку з чим було зупинено досудове розслідування.

Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя виходив з того, що ОСОБА_7 не було повідомлено в передбаченому КПК України порядку про зміну раніше пред`явленої підозри, а також прокурором не доведено існування зазначених у клопотанні ризиків.

В апеляційній скарзі (із доповненням) прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою застосувати у відношенні ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

В обґрунтування своїх вимог, в апеляційній скарзі та доповненні до неї прокурор зазначає, що викладені слідчим суддею обставини є необґрунтованими та такими, що не є підставою для відмови у задоволенні клопотання.

Так, всупереч доводів слідчого судді про те, що ОСОБА_7 в порушення вимог КПК України не було належно повідомлено про підозру, ОСОБА_7 у присутності захисників із застосуванням відеозапису здійснювалося повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, але він відмовився від отримання, у зв`язку з чим на адреси місця проживання та реєстрації ОСОБА_7 були направлені поштою вказані повідомлення, що підтверджується рекомендованим листом.

На думку прокурора, слідчий суддя без дотримання вимог ст.ст. 178, 194 КПК необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання слідчого про застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу.

Ухвалою апеляційного суду від 19.10.2017 на підозрюваного ОСОБА_7 на підставі ч. 3 ст. 194 КПК України були покладені обов`язки прибувати за кожною вимогою до суду або до слідчого, прокурора. Проте підозрюваний не з`являвся на виклики слідчого 18.04.2017, 28.04.2017, 03.05.2017, 31.05.2017, 15.08.2017, 30.09.2017, 02.10.2017, 03.10.2017, 17.10.2017, 18.10.2017, 19.10.2017, 06.11.2017, 07.11.2017, 08.11.2017, 09.11.2017, 10.11.2017, 13.11.2017, 14.11.2017, 15.11.2017, 16.11.2017, 17.11.2017, 20.11.2017, про що складено відповідні рапорти, таким чином прокурор вважає, що підозрюваний навмисно переховується від правоохоронних органів, не з`являється для проведення слідчих дій, з метою уникнення відповідальності за скоєне ним кримінальне правопорушення, тим самим порушує обов`язки які покладені на нього ухвалою апеляційного суду.
Крім того, за місцем реєстрації ОСОБА_7 не проживає, що підтверджується поясненнями сусідів: ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .
Зазначає, що тільки безпосередньо перед судовими засіданнями ОСОБА_7 звертався до медичної установи.
Доводи суду щодо відсутності в матеріалах клопотання документів, які б підтверджували належний виклик підозрюваного, спростовуються наявністю копій повісток, отриманих особисто ОСОБА_7 , копій повісток та чеків, які направлялись на адресу реєстрації та проживання останнього.
Зазначає, що під час перебування слідчого судді ОСОБА_22 у нарадчій кімнаті по розгляду клопотання, у присутності захисників та прокурора із застосуванням відеозапису слідчим вручались повістки ОСОБА_7 про необхідність з`явитись до слідчого на 22.06.2018, 25.06.2018 та 28.06.2018, але ОСОБА_7 відмовився отримати вказані повістки до слідчого та не з`явився.
В запереченні на апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_9 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

При цьому захисник посилається на необґрунтованість підозри у вчиненні кримінального правопорушення, відсутність належного повідомлення про підозру, в тому числі повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри. Вказує на недоведеність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

В апеляційному суді:

- прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити. Вважала, що підозра у вчиненні тяжкого злочину є обґрунтованою. Є ризик переховування. Підозрюваний то переховується, то хворіє. Досудове розслідування зупинялося близько десяти разів. На цей час також зупинено у зв`язку із розшуком підозрюваного. Проте строк досудового розслідування ще не сплинув. Підозру намагалися вручити в судовому засіданні, знімали на відео, але ОСОБА_7 відмовився отримати підозру;

-адвокат ОСОБА_8 заперечив проти задоволення апеляційної скарги. Пояснив, що про підозру ОСОБА_7 у спосіб, передбачений законом, не повідомлено. 5 березня 2018 року апеляційний суд відмовив в задоволенні апеляційної скарги, зобов`язав ОСОБА_7 з`являтися за повістками. Апеляційний суд вказав, що підозра не вручена. В травні досудове розслідування було зупинено, але необґрунтовано. Постанова про зупинення досудового розслідування була скасована, оскільки ОСОБА_7 не переховувався. Але строк досудового розслідування так і не продовжили, оскільки він закінчився ще в травні 2017 року. Повідомлення про підозру ОСОБА_7 не вручали, в судовому засіданні намагалися вручити повістку, але вона не відповідає вимогам КПК;

-адвокат ОСОБА_23 вважав, що апеляційна скарга безпідставна, а слідчий суддя обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання. Всі доводи захисника викладені в письмових запереченнях. 29 вересня 2017 року слідчий суддя вже відмовляв у задоволенні аналогічного клопотання, і апеляційний суд залишив ухвалу без змін.

- ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити, заслухавши пояснення підозрюваного та його захисника, які ухвалу суду вважали законною та обґрунтованою та просили залишити її без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до положень ст.ст. 177, 178 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; продовжити кримінальне правопорушення чи вчинити інше.
При цьому слідчий суддя, суд зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: тяжкість можливого покарання, вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; репутацію підозрюваного, обвинуваченого; майновий стан підозрюваного, обвинуваченого, наявність у нього судимостей тощо.
Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Відповідно до положень ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Слідчий суддя, врахувавши зазначені вище вимоги закону, дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність даних, які б давали йому підстави обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя оцінив в сукупністю всі обставини, передбачені ст.ст. 177, 178, 194 КПК України, що враховуються при обрані запобіжного заходу, належним чином мотивував своє рішення, врахувавши відсутність даних, які підтверджують вручення ОСОБА_7 повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, та недоведеність обставин, передбачених ч.1 ст.194 КПК України.
З доданого прокурором до доповнення до апеляційної скарги ДВД-диску вбачається, що в суді слідчий вручала ОСОБА_7 повістки про виклик до відділу поліції, а не повідомлення про підозру, як про це зазначає прокурор в апеляційній скарзі.
Судова колегія враховує також і фактичну поведінку ОСОБА_7 після ухвалення слідчим суддею рішення про відмову у задоволенні клопотання слідчого про застосування у відношенні нього запобіжного заходу.
Так, ОСОБА_7 відносно якого 18 червня 2018 року було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, самостійно за викликом апеляційного суду з`явився до судового засідання з розгляду апеляційної скарги прокурора, в якій ставилось питання про застосування відносно нього найсуворішого запобіжного заходу без застосування застави.
З огляду на зазначене судова колегія вважає, що фактична поведінка ОСОБА_7 на час розгляду апеляційної скарги свідчить, що заявлений в клопотанні слідчого ризик переховування (який згідно з клопотанням є єдиним) є мінімальним.
Даних про неналежну процесуальну поведінку ОСОБА_7 прокурором апеляційному суду не надано.
Так, доводи апеляційної скарги прокурора про неодноразові неявки ОСОБА_7 на виклики слідчого (22 рази) не підтверджуються матеріалами справи, оскільки в матеріалах провадження є лише докази направлення повістки про виклик до слідчого на 28 квітня 2017 року (т.1 а.с. 46-50) та вручення повістки на 31 травня 2017 року (т.1 а.с. 69). 31 травня 2017 року ОСОБА_7 до слідчого не з`явився, оскільки був госпіталізований до КУ «Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарні № 9» (т.1 а.с. 77). Даних про направлення або вручення ОСОБА_7 повісток на інші дати матеріали справи не містять.
Є безпідставним твердження прокурора в суді апеляційної інстанції про повідомлення ОСОБА_7 щодо зміни раніше повідомленої підозри в судовому засіданні під відеозапис, оскільки з апеляційної скарги прокурора а додатку до неї вбачається, що в судовому засіданні ОСОБА_7 слідчий намагалась вручити повістки про виклик до слідчого.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурор та застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у даному кримінальному провадженні в судовому засіданні свого об`єктивного підтвердження не знайшли.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 177-178, 181, 407, 409, 422 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Запорізької області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 червня 2018 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, залишити без змін.
Ухвала суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4