Справа №590/238/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/252/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Службове підроблення
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ямпільського районного суду Сумської області, від 13 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

виправдано за ст. 368 ч. 3 КК України у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення та визнано винним за ст. 366 ч. 1 КК України з призначенням покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн., без призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 2421,10 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, за наступних обставин.

10 листопада 2015 року ОСОБА_7 обраний на посаду Княжицького сільського голови.

Відповідно до ст. ст. 12, 42 Закону України «Про місцеве самоврядування», ОСОБА_7 за займаною посадою є головною посадовою особою територіальної громади села, наділеною організаційно розпорядчими і адміністративно господарськими обов`язками.

ОСОБА_7 , обіймаючи зазначену посаду, згідно примітки 1 до ст. 364 КК України, є службовою особою, оскільки постійно здійснює функції представника влади, а також виконує організаційно розпорядчі обов`язки.

Відповідно до примітки до ст. 368 КК України, ОСОБА_7 , як керівник органу місцевого самоврядування є службовою особою, яка займає відповідальне становище, у зв`язку з чим він є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Як вказав суд, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_9 14 січня 2017 року звернувся до Княжицького сільського голови ОСОБА_7 з питанням щодо можливості виділення земельної ділянки на території сільради для ведення господарської діяльності вирощування розторопші.

ОСОБА_7 вирішив використати цю обставину у своїх корисливих інтересах і, незаконно використовуючи свої службові повноваження, одержати кошти від ОСОБА_9 , тобто у нього виник умисел на одержання від останнього неправомірної вигоди.

Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_7 16 січня 2017 року, діючи з корисливим мотивом та метою особистого збагачення, заявив ОСОБА_9 , що той повинен буде передати йому неправомірну вигоду у сумі 1 тис. доларів США, пообіцявши, що у разі згоди на передачу неправомірної вигоди він сприятиме аби сесія Княжицької сільської ради прийняла рішення про виділення земельної ділянки площею 9 га для ведення городництва в оренду.

У подальшому, близько 13 год. 30 хв. 24 січня 2017 року, ОСОБА_7 зустрівся із ОСОБА_9 у своєму службовому кабінеті у адмінбудівлі Княжицької сільської ради по вул. П. Сагайдачного, 36 у с. Княжиці, Ямпільського району Сумської області та запевнив останнього, що буде сприяти у вирішенні на його користь питання про надання земельної ділянки в оренду. Після цього ОСОБА_7 , реалізовуючи свій умисел спрямований на одержання неправомірної вигоди, діючи з корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, одержав від ОСОБА_9 обумовлену раніше неправомірну вигоду у сумі 28 тисяч гривень за сприяння у прийнятті Княжицькою сільською радою рішення про укладення договору оренди земельної ділянки.

У ході судового розгляду суд дійшов до висновку про необхідність виправдування ОСОБА_7 за ст. 368 ч. 3 КК України у зв`язку з недоведеністю судом вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив з того, що сукупність наданих стороною обвинувачення доказів є недостатніми на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, оскільки негласні слідчі (розшукові) дії відносно ОСОБА_7 були проведені з істотним порушення кримінального процесуального закону, а тому вони не можуть бути належними та допустимими доказами обвинувачення ОСОБА_7 . Крім того суд вважав, що у діях ОСОБА_9 по наданню ОСОБА_10 неправомірної вигоди вбачається провокація надання неправомірної вигоди.

Крім цього, як зазначив суд, досудовим розслідуванням встановлено, що 24 січня 2016 року у ОСОБА_7 виник протиправний умисел, спрямований на виготовлення та видачу завідомо неправомірного офіційного документу.

Реалізуючі такий умисел, ОСОБА_7 24 січня 2017 року, перебуваючи у своєму службовому кабінеті у адмінбудівлі Княжицької сільської ради по вул. П. Сагайдачного, 36 у с. Княжиці Ямпільського району Сумської області, власноруч набрав текст рішення 15 сесії Княжицької сільської ради, від 15 грудня 2016 року, «Про надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо оформлення документів, що посвідчують право оренди на земельну ділянку для ведення городництва за адресою Сумська область, Ямпільський район, с. Веселий Гай», до якого вніс завідомо неправдиві відомості про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою, щодо оформлення документів, що посвідчують право оренди на земельну ділянку для ведення городництва за адресою Сумська область, Ямпільський район, с. Веселий Гай. При цьому ОСОБА_7 було достеменно відомо про те, що на вказаній сесії Княжицької сільради таке рішення не обговорювалося та депутатами таке рішення не приймалося.

Продовжуючи реалізовувати свій умисел спрямований на виготовлення завідомо неправдивого документа рішення 15 сесії Княжицької сільської ради, від 15 грудня 2016 року, «Про надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо оформлення документів, що посвідчують право оренди на земельну ділянку для ведення городництва за адресою Сумська область, Ямпільський район, с. Веселий Гай», ОСОБА_7 надав вказаному документу статус офіційного, а саме, підписав його як Княжицький сільський голова та поставив гербову печатку Княжицької сільської ради Ямпільського району Сумської області.

Після цього, 24 січня 2017 року ОСОБА_7 зробив копію рішення 15 сесії Княжицької сільської ради, від 15 грудня 2016 року, завірив її належним чином та видав ОСОБА_9 у своєму службовому кабінеті у адмінбудівлі Княжицької сільської ради по вул. П. Сагайдачного, 36 у с. Княжичі Ямпільського району Сумської області.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні в якій ставиться питання про скасування вироку суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також через істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовував тим, що вирок суду не може вважатись законним та обґрунтованим в частині виправдання ОСОБА_7 за ст. 368 ч. 3 КК України, оскільки суд допустив упередженість при оцінці доказів, у зв`язку з чим висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Зазначає прокурор про помилковість висновку суду щодо провокації надання ОСОБА_7 з боку ОСОБА_9 неправомірної вигоди.

Не погоджується прокурор й з висновками суду щодо недопустимості, як доказу обвинувачення, заяви ОСОБА_9 , від 16 січня 2017 року, про вчинене кримінальне правопорушення, оскільки, на думку прокурора, зміст заяви викладений ОСОБА_9 в загальній та послідовній формі і будь якого провокаційного характеру вона не містить.

Також прокурор вказує, що допущенні органом поліції порушення Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону при здійсненні досудового слідства у кримінальному провадженні та не є підставою для визнання заяви про вчинений злочин, недійсною.

Вказує прокурор й на безпідставність висновку суду, що відбір зразків спеціальної обробки, огляд, помітка та вручення грошей, а також несправжніх засобів візуально схожих на грошові кошти, було проведено органом досудового слідства з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки вказані слідчі дії відображені у протоколах їх проведення які засвідчені підписами понятих та заявником ОСОБА_9 .

Зазначає прокурор й про те, що суд необґрунтовано зробив висновок про те, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину, від 1 лютого 2017 року, був складений не слідчим, як того вимагає ст. 41 КПК України і, що у протоколі не зазначено список осіб, які залучені до слідчої дії. Прокурор вказує, що вказаний протокол, відповідно до вимог ст. 41 КПК України, п. 4.1. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, складений старшим уповноваженим УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НП України на виконання доручення прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Сумської області, яке надано в порядку п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України.

Вказує прокурор й на помилковість висновків суду, що зміст ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області, від 23 січня 2017 року, про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій, окрім зазначеної у фабулі витягу з ЄРДР, від 16 січня 2017 року, інформації про вимагання ОСОБА_7 у ОСОБА_9 неправомірної вигоди, не містить вказівки про фабулу інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та мотивів обгрунтування підстав для задоволення клопотання слідчого.

Вказує прокурор й на те, що факт передачі грошових коштів ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди обвинуваченому ОСОБА_7 підтверджується відеозаписом події, зафіксованому на оптичному носії інформації (диску) № 59/34т, від 24.01.2017 та карті пам`яті № 59/33т, від 24.01.2017, а саме на записі о 13 год. 36 хв. 24 січня 2017 року.

Не погоджується прокурор й з мотивами суду про перебування ОСОБА_9 в залежності від правоохоронних органів в зв`язку з кримінальними провадженнями відносно останнього, оскільки з доказів наявних в провадженні вбачається, що ініціатором надання неправомірної вигоди був саме ОСОБА_7 , а кримінальні провадження відносно ОСОБА_9 не мають відношення до кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 .

Також прокурор вказує й про порушення судом вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ст. 366 ч. 1 КК України, так як визначене судом покарання ОСОБА_7 у виді штрафу, враховуючи обставини справи та особу обвинуваченого, є занадто м`яким та таким, що не буди сприяти виправленню обвинуваченого ОСОБА_7 .

Посилаючись на такі обставини, прокурор просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. ст. 368 ч. 3; 366 ч. 1 КК України у суді першої інстанції іншим складом суду.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про заперечення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Своє рішення в частині виправдання ОСОБА_7 за ст. 368 ч. 3 КК України суд мотивував тим, що такі негласні слідчі дії, як аудіо відеоконтроль вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, були проведені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому докази, що отримані в результаті даної слідчої дії, а саме: протокол про результати аудіо відеоконтролю місця (за особою), від 31 січня 2017 року, аудіо відеофайли, що містяться на оптичному носії та флеш карті інв. № 59/33т, від 24.01.2017 та № 59/34т, від 24.01.2017 є недопустимими доказами у розумінні положень ст. 86 КПК України.

Крім того, на думку суду, недопустимими доказами вини ОСОБА_7 є: заява ОСОБА_9 про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ст. 368 ч. 3 КК України ( т. 1 а. п. 112 113); протокол виготовлення несправжніх /спеціальних імітаційних/ засобів візуально схожих на грошові кошти, від 23 січня 2017 року; товарний чек та свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи підприємця ( т. 1 а. п. 115 117 ); протокол про результати контролю за вчиненням злочину, від 1 лютого 2017 року ( т. 1 а. п. 199 200 ); ухвала слідчого судді Апеляційного суду Сумської області, від 23 січня 2017 року, про надання дозволу на проведення стосовно ОСОБА_7 негласних слідчих (розшукових) дій ( т. 1 а. п. 188 189 ).

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так, у своєму вироку суд ставить під сумнів допустимість доказу заяви ОСОБА_11 , від 16 січня 2017 року, яку подано до УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НП України. Суд дійшов до такого висновку, посилаючись на те, що заява має маніпулятивний і провокаційний характер. Разом з тим суд не вказав, яким чином він з заяви встановив, що її текст містить маніпулятивний та провокаційний характер для ОСОБА_7 . При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що сама заява ОСОБА_9 не є доказом вини ОСОБА_7 , оскільки на її підставі лише були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення. Також колегія суддів вважає необхідним зауважити, що порушення порядку реєстрації вказаної заяви, на яких наголошує суд, як на основу недопустимості здобутих у ході слідства доказів, не може бути підставою для визнання інших доказів недопустимими у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 .

Не може колегія суддів погодитись з висновками суду й щодо того, що відбір зразків спеціальної обробки, огляд, помітка та вручення грошей, а також несправжніх (спеціальних імітаційних) засобів візуально схожих на грошові кошти 24 січня 2017 року слідчим проводилось не в громадському об`єднанні ВПК «Клуб мужність» у м. Глухів, як зазначено в протоколі, а в іншому місці, або в загалі не проводилась.

Колегія суддів вважає, що вказаний висновок суду є таким, що ніяким чином не підтверджений відповідними доказами. В той же час суд не звернув увагу на те, що в протоколі, від 24 січня 2017 року, про відбір зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей, а також несправжніх (спеціальних імітаційних) засобів візуально схожих на грошові кошти, відбір зразків спеціальної обробки, огляд, помітка та вручення грошей, несправжніх (спеціальних імітаційних) засобів відбувалось за визначеною адресою, що засвідчено підписами понятих та заявника ОСОБА_9 ( т. 1 а. п. 118 120 ).

При цьому колегія суддів зауважує, що суд до свого висновку дійшов лише на підставі показів ОСОБА_9 , до яких суд віднісся критично, не допитуючи інших осіб, які зазначені у протоколі про проведення цієї слідчої дії, як поняті, яких суд мав би допитати для з`ясування обставин проведення вказаної слідчої дії.

Крім того колегія суддів також вважає необхідним зауважити, що відсутність у ОСОБА_7 на руках спеціальних хімічних речовин не свідчить про безумовну невинуватість обвинуваченого, оскільки спосіб яким ОСОБА_7 прийняв від ОСОБА_9 грошові кошти та імітаційні засоби, за версією слідства, допускає непопадання хімічної речовини на руки ОСОБА_7 , так як останній міг не брати у руку грошові кошти, а міг лише зсунути їх з столу у верхню шухляду стола, де в подальшому їх і знайшли при обшуку ( т. 1 а. п. 128 133 ). Вказані обставини також залишились поза увагою суду, що призвело до передчасного висновку суду про невинуватість ОСОБА_7 .

На думку колегії суддів, суд передчасно зазначив, що протокол про результати контролю за вчинення злочину, від 1 лютого 2017 року, був складений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки був складений не слідчим, як того вимагає ст. 41 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказаний протокол, відповідно до вимог ст. 41 КПК України, п. 4.1. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, від 16 листопада 2012 року за № 114/1042/516/1199/936/1687, складений старшим уповноваженим УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НП України на виконання доручення № 15/2 94т, від 23 січня 2017 року, прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Сумської області, яке надано в порядку ст. 36 ч. 2 п. 5 КПК України ( т. 2 а. п.111), при цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що інші особи до проведення вказаного контролю за вчиненням злочину не залучались.

Не може колегія суддів погодитись й з висновком суду, щодо недопустимості, як доказу ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області, від 23 січня 2017 року (т. 1 а. п. 188 189), якою надано дозвіл на проведення стосовно ОСОБА_7 негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки вказана ухвала не є доказом вини ОСОБА_7 у вчиненому. При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що суд не має права оцінювати рішення слідчого судді щодо його відповідності вимогам процесуального закону.

Безпідставним, на думку колегії суддів, є й посилання суду на те, що негласна слідча дія, як аудіо відеоконтроль особи, була проведена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому докази, отримані в результаті даної слідчої дії, є недопустимими.

Суд виходив з того, що ненадання стороною обвинувачення підтверджуючих документів на підставі яких оперативний підрозділ Національної поліції проводив негласну (слідчу) розшукову дію: аудіо відеоконтроль за особою, без зазначення в протоколі характеристики технічних засобів фіксації які застосовувались при проведенні процесуальної дії, а також порушення вимог положення п. 4.3.1., 4.3.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, від 16 листопада 2012 року, є підставою визнання недопустимими доказами отриманими у ході проведення таких дій.

Відповідно до вимог ст. 246 ч. 6 КПК України, проводити негласну слідчу (розшукову) дію має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції.

Згідно ст. 41 КПК України, оперативні підрозділи Національної поліції здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Негласну слідчу дію: аудіо відеоконтроль за особою проведено працівником УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НП України в Сумській області на підставі доручення № 15/2 96 т, від 24 січня 2017 року, прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Сумської області, яке надано в порядку ст. ст. 36, 41 КПК України (т. 2 а. п. 110), а також на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області, від 23 січня 2017 року (т. 1 а. п. 188 189).

31 січня 2017 року за результатами проведення та припинення вказаної негласної (слідчої) розшукової дії відповідно до п. 4.1. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, працівником УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НП України в Сумській області було складено протокол про результати аудіо відеоконтролю за особою, який того ж дня, відповідно до вимог ст. 252 ч. 3 КПК України, разом з картою пам`яті № 59/33т, від 24 січня 2017 року, та оптичним диском № 59/34т, від 24 січня 2017 року, був направлений прокурору, який здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

При цьому колегія суддів вважає, що незазначення у вказаному протоколі характеристики технічних засобів фіксації, які застосовувалась при проведені негласної слідчої (розшукової) дії, не є істотним порушенням кримінального процесуального закону яке тягне за собою визнання отриманих доказів недопустимими у кримінальному провадженні.

Колегія суддів вважає, що посилання суду на порушення вимог положення п.п. 4.3.1., 4.3.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, є невмотивованими, оскільки вказаними нормами регулюється використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в інших цілях та не відносяться до порядку фіксації результатів негласних слідчих (розшукових) дій.

Крім вищевказаних обставин, колегія суддів знаходить висновки суду викладені у вироку таким, що містять істотні суперечності які вплинули на законність вирішення судом питання про винуватість та невинуватість ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні.

Так, з пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення вбачається, що ОСОБА_7 вимагав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду за сприяння у прийнятті Княжицькою сільською радою рішення про укладення договору оренди земельної ділянки і у зв`язку з чим ОСОБА_7 виготовив завідомо неправдивий документ, а саме рішення 15 сесії Княжицької сільської ради, від 15 грудня 2016 року, «Про надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо оформлення документів, що посвідчують право оренди на земельну ділянку для ведення городництва за адресою Сумська область, Ямпільський район, с. Веселий Гай», копію якого видав ОСОБА_9 .

Таким чином, суспільно небезпечні діяння, передбачені ст. ст. 368 ч. 3; 366 ч. 1 КК України, як кримінальні правопорушення, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 , були взаємопоєднані одним умислом на вчинення службового підроблення ОСОБА_7 рішення сільської ради та отримання ним неправомірної вигоди за це.

Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що досудове розслідування відносно ОСОБА_7 за обома кримінальними правопорушеннями проводилось одночасно і обвинувачення за кожним інкримінованим правопорушенням ґрунтуються на одних й тих доказах, що здобуті у ході досудового слідства.

З матеріалів провадження вбачається, що суд, виправдовуючи ОСОБА_7 за ст. 368 ч. 3 КК України, зазначив, що відносно обвинуваченого була провокація зі сторони ОСОБА_9 у наданні ОСОБА_10 неправомірної вигоди, в той час, як у ОСОБА_7 не було умислу на одержання неправомірної вигоди за сприяння у прийнятті Княжицькою сільською радою рішення про укладення договору оренди землі і в той же час суд засуджує ОСОБА_7 за складання та видачу завідомо неправдивого документа, який би в подальшому сприяв ОСОБА_9 в укладенні договору оренди землі.

Вказані висновки суду суперечать між собою і є взаємовиключними, оскільки, на думку колегії суддів інкриміновані ОСОБА_7 дії можуть бути взаємопов`язаними між собою.

Колегія суддів вважає, що вказана обставини не знайшла судового аналізу та судової оцінки, що на думку колегії суддів призвело до передчасного висновку суду про необхідність виправдування ОСОБА_7 .

Не може колегія суддів погодитись з висновком суду й в частині наявності провокації ОСОБА_7 зі сторони правоохоронних органів та ОСОБА_9 спрямованої на надання ОСОБА_10 неправомірної вигоди, оскільки вирішальним фактором у даному кримінальному провадженні є не роль працівників правоохоронних органів, а поведінка під час вчинення кримінального правопорушення обвинуваченого ОСОБА_7 та заявника ОСОБА_9 яку суд мав оцінити в залежності від встановлених обставин.

З наявних у матеріалах провадження доказів, зокрема відеозапису негласних слідчих (розшукових), суд належним чином не спростував те, що дії працівників правоохоронних органів не виходили за межі розслідування, а дії ОСОБА_9 не містять ознак схилення ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення. Натомість, з вказаного відеозапису необхідно надати оцінку тому, що при зустрічі ОСОБА_7 з ОСОБА_9 сам ОСОБА_7 спочатку детально розповідає ОСОБА_9 про порядок оформлення оренди земельної ділянки Княжицької сільської ради, а потім ОСОБА_7 добровільно диктує ОСОБА_9 текст заяви про надання в оренду земельної ділянки ( т. 1 а. п. 141 ), а в подальшому ОСОБА_7 виготовляє рішення Княжицької сільської ради та його копію. Після цього, о 13 год. 36 хв. 24 січня 2017 року, йде розмова між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 про грошові кошти «неправомірну вигоду», яку ОСОБА_9 передає ОСОБА_7 і при цьому ОСОБА_7 не заперечує проти прийняття коштів, а лише вказує, що кошти ОСОБА_9 може передати йому не зараз, а пізніше.

При цьому, необхідно надати оцінку тому, що сума неправомірної вигоди між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у ході розмови між ними не оголошувалась, оскільки ОСОБА_9 лише наголошував, що кошти в передає по курсу НБУ.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом достовірно не встановлено обставин за яких суд дійшов до висновку, що правоохоронні органи, чи ОСОБА_9 , створили обстановку та умови, які спонукали ОСОБА_7 до отримання неправомірної вигоди та вчинення службового підроблення.

За таких обставин, колегія суддів знаходить передчасним висновок суду щодо вчинення провокації зі сторони ОСОБА_9 та співробітників УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НП України по наданню ОСОБА_10 неправомірної вигоди.

Крім того, колегія суддів знаходить ухвалений судом відносно ОСОБА_10 вирок ще й таким, що не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, щодо змісту вироку.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_10 за ст. 368 ч. 3 КК України та обвинувачуючи його за ст. 366 ч. 1 КК України, в порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку вказав, що органом досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачується за ст. ст. 368 ч. 3; 366 ч. 1 КК України у зв`язку з одержанням ОСОБА_10 , як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди від ОСОБА_9 у сумі 28 000 грн. за сприяння у прийнятті Княжицькою сільською радою рішення про укладення договору оренди земельної ділянки, а також, у вчиненні службового підроблення, тобто у складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу.

Складаючи таким чином мотивувальну частину вироку, суд, дійшовши до висновку про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні службового підроблення, тим самим не навів обставин вчинення ОСОБА_10 службового підроблення які були встановлені саме судом, а не органом досудового розслідування.

Відповідно до ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення з посиланням на докази в підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У порушення вимог вказаного кримінального процесуального закону, суд першої інстанції, ухваливши обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 за ст. 366 ч. 1 КК України, в мотивувальній частині вироку не зазначив обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 ч. 1 КК України, які були встановлені під час судового розгляду, оскільки з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд виходив з обвинувачення встановленого досудовим розслідуванням, як за ст. 368 ч. 3 КК України так і за ст. 366 ч.1 КК України, у той час як в разі визнання особи винуватою у пред`явленому обвинуваченні суд має встановити обставини вчинення кримінального правопорушення на основі досліджених та оцінених судом доказів.

Таким чином, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення в частині вироку за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 366 ч. 1 КК України.

За наведених обставин істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, вирок суду не може вважатись законним, а тому він належить до скасування, відповідно до ст. 409 КПК України.

При цьому колегія суддів, відповідно до ст. 404 КПК України, здійснюючи апеляційний розгляд у межах апеляційних вимог, скасовуючи вирок суду за наведених підстав, вважає необхідним призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 .

Скасовуючи вирок суду за наведених підстав та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує апеляційні вимоги прокурора з приводу призначеного ОСОБА_7 покарання за ст. 366 ч. 1 КК України, оскільки в ході нового судового розгляду суд, дійшовши до висновку про винуватість ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням, повинен, у відповідності з ст. ст. 65 67 КК України, ст. 374 КПК України, має вирішити питання про призначення виду та міри покарання ОСОБА_7 .

При цьому колегія суддів, виходячи з ст. 416 КПК України вважає, що якщо суд при новому розгляді дійде висновку про доведеність вини ОСОБА_7 за ст. 366 ч. 1 КК України за тих же обставин обвинувачення, які були предметом розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції, то покарання визначене судом ОСОБА_7 у виді штрафу необхідно вважати м`яким, оскільки таке покарання не може бути достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409 412; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Ямпільського районного суду Сумської області, від 13 листопада 2017 року, відносно ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. ст. 368 ч. 3; 366 ч. 1 КК України у суді першої інстанції іншим складом суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4