Апеляційний суд Рівненської області
________________________________________________копія:_____
У Х В А Л А
Іменем України

05 липня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000197 відносно неповнолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України;

За участі:
секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисників обвинуваченого-адвокатів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_11 ,

законного представника потерпілої ОСОБА_12 ,

зпредставника потерпілої-адвоката ОСОБА_13 ,

за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_4 адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_14 (далі прокурор) та представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_13 на вирок колегії суддів Кузнецовського міського суду Рівненської області від 29 січня 2018 року;

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 29 січня 2018 року відносно його підзахисного скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Крім того, у ході апеляційного розгляду його скарги просить суд апеляційної інстанції повторно дослідити обставини, встановлені під час

кримінального провадження, а саме: протокол огляду місця події від 13 квітня 2015 року, протокол огляду речей від 13 квітня 2015 року, висновок судово-медичної експертизи потерпілої ОСОБА_11 №213 та постанову про призначення цієї експертизи, висновок судово-психологічної експертизи №3998, а також просить повторно допитати судово-медичного есперта ОСОБА_15 .

Захисник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі на вирок суду першої інстанції ставить перед судом апеляційної інстанції частково аналогічні вимоги. Просить вирок скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 закрити, у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, а також просить повторно дослідити в суді апеляційної інстанції протокол огляду місця події та протокол огляду речей, про які зазначає також захисник ОСОБА_8 , повторно допитати експерта ОСОБА_15 , дослідити висновки судово-медичної та судово-психологічної експертиз, про які також згадує адвокат ОСОБА_8 та додатково - висновок №200/15 судово-психіатричного експерта.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, згідно якого ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років. У решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

Представник потерпілої адвокат ОСОБА_13 в апеляційній скарзі просить вирок відносно неповнолітнього ОСОБА_4 скасувати у частині кваліфікації його дій та, відповідно призначене йому покарання, та ухвалити у цій частині новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, і призначити йому максимальне покарання, яке передбачене у санкції частини статті вказаного закону України про кримінальну відповідальність. У решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку оскаржений не був.

Органами досудового розслідування неповнолітній ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні згвалтування неповнолітньої особи, тобто у статевих зносинах із неповнолітньою особою, вчинених із застосуванням фізичного насильства, а саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України. Незаконні його дії полягали в тому, що він 13 квітня 2015 року приблизно о 00 год. 30 хв., перебуваючи в лісовому масиві Малуського лісництва ДП «Березнівське лісове господарство», зокрема у 59-му кварталі 7-го обходу, розташованого поблизу с.Тишиця, Березнівського р-ну, Рівненської обл., діючи умисно, застосовуючи фізичне насильство до неповнолітньої ОСОБА_11 , з метою подолання очікуваного та здійснюваного з її боку фізичного опору, всупереч волі останньої, вступив з потерпілою у природний статевий акт, чим порушив її право на статеву свободу, при цьому спричинивши тілесні ушкодження у вигляді крововиливів на правому передпліччі, лівому ліктьовому суглобі, лівому плечі, правому плечовому суглобі, лівій кисті, обох стегнах, саден на правій молочній залозі, в ділянці крила правої клубової кістки, в поперековій ділянці з переходом на сідниці, садна з крововиливом на лівому стегні, які, як кожне окремо, так і в сукупності, відносяться до легких

тілесних ушкоджень та у вигляді розриву дівочої пліви, яке також відноситься до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

Згідно оскаржуваного вироку, неповнолітнього ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців. Строк відбування покарання визначено рахувати з дня набрання вироком законної сили та виконання вироку у частині взяття засудженого під варту, тобто із дня затримання. Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів на суму 13763 (тринадцять тисяч сімсот шістдесят три) грн. 41 (сорок один) коп.. Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_4 про відшкодування майнової та моральної шкоди залишено без розгляду. Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_8 вважає, що пред`явлене обвинувачення є недоведеним у зв`язку із недостатністю доказів по кримінальному провадженню, які б свідчили про факт саме згвалтування, тобто протиправного зі сторони обвинуваченого, насильницького характеру дій під час статевих зносин з потерпілою ОСОБА_11 .. Вказує, що висновки суду щодо перекваліфікації дій та вцілому мотивів, з яких суд визнав доведеною вину ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, є сумнівними, оскільки такі предмети, що були визнані доказами у провадженні, як: підніжка для мотоцикла, що була вилучена на місці події, майка обвинуваченого з пошкодженою плечовою шлейкою, що була вилучена в обвинуваченого, та незначні тілесні ушкодження, як у потерпілої так і в обвинуваченого, неможливо було покласти в основу обвинувального вироку по факту вчинення згвалтування. Крім того, доводить, що потерпіла оговорює на даний час ОСОБА_4 , на момент вчинення злочину статеві зносини між обвинуваченим та потерпілою мали взаємний характер, тобто кримінальне провадження відносно його підзахисного вважає сфальсифікованим органами досудового розслідування.

Захисник ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі також посилається на незаконність вироку колегії суддів суду першої інстанції з підстав однобічності та неповноти судового слідства, що призвело, в свою чергу, на її думку, до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Доводить, що в основу мотивації вироку щодо доказів, зібраних органами досудового розслідування, які суд першої інстанції визнавав недопустимими, а частину з них навпаки, покладав в основу доведеності вини її підзахисного, та у ході їх оцінки та ухвалення вироку суд не поклав жодного обгрунтування, чому він бере до уваги одні докази та відкидає інші, що призвело до необгрунтованого засудження ОСОБА_4 .. Вважає хибними мотиви суду щодо даних про пошкоджену шлейку обвинуваченого як факту, який свідчить про те, що ОСОБА_4 гвалтував потерпілу ОСОБА_11 , наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 як факту того, що до неї застосовувалось насильство з боку ОСОБА_4 . Також вказує, що деякі висновки експертів та показання, надані експертом ОСОБА_15 з приводу встановлених ним тілесних ушкоджень у потерпілої характерних для зґвалтування, є суперечливими у ході співставлення, зокрема з результатами, що закріплені у протоколі проведення слідчого експерименту.

Прокурор у поданій на вирок колегії суддів апеляційній скарзі вказує на

незастосування судом першої інстанції закону, який підлягав застосуванню у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_4 під час ухвалення вироку та допущену невідповідність, зазначеним у судовому рішенні висновкам фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема неврахування роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №5 від 30 травня 2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи». Вказує, що судом були зазначені суперечливі висновки про необізнаність ОСОБА_4 на момент вчинення злочину щодо неповнолітнього віку потерпілої та у ході невзяття до уваги показань свідків по справі з даного приводу, оскільки батьки сімей ОСОБА_16 та ОСОБА_17 були знайомі між собою досить тривалий час, а тому для з`ясування наявності цієї кваліфікуючої ознаки злочину є необхідність повторно допитати у суді апеляційної інстанції свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .. Крім того, з метою з`ясування усіх встановлених обставин кримінального провадження за пред`явленим обвинуваченням, просить повторно допитати в ході розгляду апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_4 , потерпілу ОСОБА_11 та експерта ОСОБА_15 ..

Представник потерпілої ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_13 доводить, що в основу визначення факту наявності природного статевого акта покладаються висновки судово-медичних експертиз, які були проведені у даному кримінальному провадженні належним чином та підстав сумніватися у їх висновках немає, оскільки вважає повністю доведеним факт застосування насильства з боку обвинуваченого до її довірительки ОСОБА_11 , тобто факту згвалтування, а не наявності взаємної згоди ОСОБА_4 та потерпілої. Додає, що судом також було упущено в ході ухвалення вироку те, що ОСОБА_4 перебував у стані алкогольного сп`яніння на момент вчинення злочину, про що він повідомляв у ході судового розгляду, а тому дану обставину необхідно віднести до обтяжуючих покарання обставин у ході часткового скасування вироку та ухвалення нового вироку про засудження ОСОБА_4 за ч.3 ст.152 КК України під час апеляційного розгляду.

Також представником потерпілої адвокатом ОСОБА_13 було подано заперечення на апеляційні скарги захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в яких він просить залишити такі скарги без задоволення. Зокрема, в основу подання заперечень покладає твердження про хибні обгрунтування апеляційної скарги адвокатом ОСОБА_9 з приводу порушення права ОСОБА_4 на захист у ході проведення огляду речей під час досудового розслідування, оскільки усі слідчі дії проводились санкціоновано та на підставі постанов процесуального керівника по кримінальному провадженню, а тому вказівки про визнання недопустимими, як і даних процесуальних документів, так і усіх висновків судових експертиз по справі є необгрунтованими, у тому числі й ті вказівки, про які зазначає адвокат ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_4 ..

Крім того, на апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заперечення були подані прокурором, в яких прокурор просить відхилити такі апеляційні скарги сторони захисту за безпідставністю їх подання. Стверджує, що процесуальні дії, які проводились органом досудового розслідування одразу після вчинення злочину були невідкладними за наявності можливості втрати слідів кримінального правопорушення, а тому факт того, що ОСОБА_4 не мав жодного статусу - як учасника кримінального провадження на момент проведення таких слідчих дій, не свідчить про їх незаконність та визнання, зафіксованих у них даних

такими, що не можуть бути покладені в основу доведеності вини ОСОБА_4 та для визнання їх недопустимими доказами по справі. Крім того, всупереч доводам захисників, наведених в апеляційних скаргах, суд першої інстанції надав правову оцінку заявленому клопотанню захисників про визнання окремих доказів недопустимими та належним чином мотивував своє рішення у вироку.

За вироком суду, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_4 13 квітня 2015 року, приблизно о 00 год. 30 хв., перебуваючи в лісовому масиві Малуського лісництва ДП «Березнівське лісове господарство», зокрема у 59-му кварталі 7-го обходу, розташованого поблизу с.Тишиця, Березнівського р-ну, Рівненської обл., діючи умисно, застосовуючи фізичне насильство до ОСОБА_11 , з метою подолання очікуваного та здійснюваного з її боку фізичного опору, всупереч волі останньої, вступив з потерпілою у природний статевий акт, чим порушив її право на статеву свободу, при цьому спричинивши тілесні ушкодження, які, як кожне окремо, так і в сукупності, відносяться до легких тілесних ушкоджень та тілесне ушкодження, яке відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_8 , який повністю підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, одночасно підтримавши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 та просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої адвоката ОСОБА_13 , пояснення захисника ОСОБА_9 , яка повністю підтримала подану нею апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції та просила скасувати його, закривши кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 і висловивши прохання про відмову у задоволенні апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої та підтримала апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 та його законного представника ОСОБА_10 , які просили задовольнити апеляційні скарги захисників та просили відмовити у задоволенні апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої, думку представника потерпілої адвоката ОСОБА_13 , який просив задовольнити апеляційну скаргу, подану ним та прокурором, скасувавши вирок та засудивши ОСОБА_4 за ч.3 ст.152 КК України та висловив прохання щодо відмови у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту, думку потерпілої ОСОБА_11 та її законного представника ОСОБА_12 , які повністю підтримали думку представника потерпілої адвоката ОСОБА_13 з приводу поданих апеляційних скарг, тобто про відмову в задоволенні апеляційних скарг захисників та про задоволення апеляційних скарги представника потерпілої та прокурора, пояснення прокурора, який приймає участь при апеляційному розгляді кримінального провадження щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та представника потерпілої адвоката ОСОБА_13 та відповідно, про відмову у задоволенні апеляційних скарг захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , порадившись на місці ухваливши рішення щодо відмови у задоволенні заявлених клопотань прокурора та захисників ОСОБА_4 щодо повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин кримінального провадження та дослідження доказів, перевіривши матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_4 та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до таких висновків.

У відповідності п.13 ст.3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Органами досудового розслідування неповнолітній ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого та ч.3 ст.152 КК України, а саме у вчиненні умисних дій, які виразились у згвалтуванні неповнолітньої, тобто статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства відносно ОСОБА_11 , згідно викладу фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення в обвинувальному акті.

Обвинувачений ОСОБА_4 , як на досудовому розслідуванні, та відщповідно до технічного запису і у ході усього судового розгляду в суді першої інстанції, у тому числі й при апеляційному розгляді справи вину у вчиненні саме згвалтуванні неповнолітньої ОСОБА_11 не визнав, однак факт статевого контакту з останньою 13 квітня 2015 року у лісовому масиві Малуського лісництва ДП «Березнівське лісове господарство», розташованого поблизу с.Тишиця, Березнівського р-ну, Рівненської обл., не заперечував та надавав відповідні пояснення з приводу добровільної згоди на статевий акт зі сторони ОСОБА_11 та її взаємності до нього.

Абзацами 1-4 п.2 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції змінив обвинувачення, пред`явлене органом досудового розслідування ОСОБА_4 , та навів мотиви прийнятого рішення та мотиви неврахування окремих доказів, у ході визнання винним неповнолітнього ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, тобто виключив кваліфікуючу дії ОСОБА_4 органом досудового розслідування ознаку злочину, яка встановлена у диспозиції ч.3 згаданої норми закону України про кримінальну відповідальність а саме вчинення даного злочину відносно неповнолітньої.

Відповідно до технічного запису, у ході усього судового розгляду та в судових дебатах у суді першої інстанції сторона захисту наполягала на ухваленні виправдувального вироку відносно ОСОБА_4 , оскільки вважала, що в суді не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи та встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України. У зв`язку з цим захисниками ОСОБА_8 та ОСОБА_9 апеляційні скарги були подані з підстав оспорювання висновків суду щодо доведеності вини їх підзахисного ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, з проханням закрити кримінальне провадження.

Прокурором та представником потерпілої адвокатом ОСОБА_13 , в свою чергу, скарги були подані з підстав підтримання пред`явленого ОСОБА_4

обвинувачення органом досудового розслідування за ч.3 ст.152 КК України та скасування вироку зі зміненим судом першої інстанції обвинуваченням з одночасним ухваленням нового вироку за злочин, передбачений ч.3 ст.152 КК України, та призначення йому відповідного покарання, передбаченого санкцією даної норми кримінального закону.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обгрунтованим, тобто ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та вмотивованим, тобто таким, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції надав правильну кваліфікацію діям обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.1 ст.152 КК України, всупереч доводам апеляційних скарг, поданих учасниками судового провадження на вирок та цілком законно та умотивовано перекваліфікував обвинувачення, що було пред`явлено ОСОБА_4 органом досудового розслідування за ч.3 ст.152 КК України, на ч.1 цієї статті.

Висновки та мотиви суду щодо недопустимості комплексу доказів, зібраних органом досудового розслідування на підтвердження вини ОСОБА_4 у вчиненні згвалтування неповнолітньої ОСОБА_11 є такими, що не суперечать матеріалам кримінального провадження та повністю узгоджуються з вимогами ст.370 КПК України.

За вимогами ст.ст.85, 86 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_4 не визнав вину в інкримінованому йому злочині за ч.3 ст.152 КК України, ні у вчиненні згвалтування ОСОБА_11 взагалі, суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_4 , як зазначалось, у вчиненні статевих зносин відносно останньої всупереч її волі, поклавши в основу доведення вини частину доказів, які визнав належними, допустимими, зібраними у матеріалах кримінального провадження у порядку передбаченому кримінальним процесуальним законом.

Кримінальний процесуальний закон, зокрема норма, закріплена у ч.6 ст.368 КПК України, зобов`язує суд при ухваленні вироку враховувати висновки Верховного Суду щодо застосування відповідних норм права, викладених у його постановах, у ході обрання та застосування норми закону України про кримінальну відповідальність за вчинене особою суспільне небезпечне діяння.

У даному випадку, на думку колегії суддів, саме з урахуванням положень практики, викладеній у Постанові Пленуму Верховного Суду України №5 від 30 травня 2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» суд зобов`язаний був мотивувати висновки суд першої інстанції при ухваленні судового рішення за наслідками розгляду обвинувального акта відносно ОСОБА_4 за пред`явленим йому обвинуваченням, які колегія суддів місцевого суду, як убачається із оскаржуваного вироку, врахувала, належним чином співставивши із фактично дослідженими обставинами кримінального провадження.

У п.19 вказаної постанови Пленум роз`яснив, що судам необхідно вимагати від органів досудового слідства правильного викладення обставин вчиненого злочину проти статевої свободи або статевої недоторканності особи у постанові про притягнення особи як обвинуваченого та в обвинувальному висновку, а також неухильно додержуватись вимог КПК при формулюванні у вироку обвинувачення, визнаного судом доведеним. У цих документах, зокрема, має бути зазначено, за якою кваліфікуючою ознакою відповідно до диспозиції статей, що передбачають відповідальність за такі злочини, особу притягнуто до кримінальної відповідальності та засуджено судом.

Пунктом п`ятим ч.2 ст. 291 КПК України, в свою чергу визначено, що обвинувальний акт має містити, у тому числі, й виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Правильне відображення саме фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

З обвинувального акта відносно ОСОБА_4 , скерованого органом досудового розслідування до суду першої інстанції убачається, що ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні згвалтування неповнолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . З метою зґвалтування він умисно, застосовуючи фізичне насильство для подолання очікуваного та здійснюваного з її боку фізичного опору, всупереч її волі, вступив з потерпілою у природний статевий акт, чим порушив її право на статеву свободу, при цьому спричинивши їй тілесні ушкодження.

Згідно п.10 вказаної Постанови, кримінальна відповідальність за вчинення зґвалтування неповнолітньої настає лише за умови, якщо винна особа усвідомлювала (достовірно знала чи припускала), що вчиняє такі дії щодо неповнолітньої особи, а так само, коли вона повинна була і могла це усвідомлювати.

Як убачається з обвинувального акта, орган досудового розслідування не зазначив у короткому викладі фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_4 відносно ОСОБА_11 доводів про його обізнаність щодо недосягнення повноліття останньою на момент вчинення злочину як

обов`язкову кваліфікуючу ознаку злочину при попередній кваліфікації дій ОСОБА_4 за обвинуваченням за ч.3 ст.152 КК України. За вимогами ч.1 ст.337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Крім того, наявні у матеріалах кримінального провадження докази, прямо не вказують на дійсну обізнаність чи припускання ОСОБА_4 про неповнолітній вік потерпілої ОСОБА_11 , з приводу чого сторонами подавались клопотання про визнання певної частини доказів недопустимими, тобто тих, з яких орган досудового розслідування доводив суду пред`явлене обвинувачення за ч.3 ст.152 КК України.

Матеріали кримінального провадження свідчать, що із потерпілою ОСОБА_11 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_3 і якій на момент вчинення злочину було більше 17 з половиною років, ОСОБА_4 був знайомий давно, однак зробити висновок та стверджувати про усвідомлення ОСОБА_4 на момент протиправних статевих зносин із ОСОБА_11 всупереч волі останньої про її неповнолітній вік, враховуючи характер її дій до прибуття разом із ОСОБА_4 до місця вчинення злочину, колегія суддів суду апеляційної інстанції не може. Також, як убачається із технічного запису судового засідання, а саме показань свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , яких повторно допитати в суді апеляційної інстанції клопотав прокурор, про обізнаність обвинуваченого ОСОБА_4 про неповнолітній вік, чи взагалі про вік потерпілої ОСОБА_11 в них не зазначається. Інших доказів на підтвердження обізнаності обвинуваченого про вік потерпілої прокурор в апеляції не зазначив

Неповнолітній або малолітній вік потерпілої особи не може бути підставою для кваліфікації вказаних дій за частиною третьою чи четвертою статті 152 КК або частиною другою чи третьою статті 153 КК, якщо буде доведено, що винна особа сумлінно помилялася щодо фактичного віку потерпілої особи, що також слідує зі згаданої постанови Пленуму.

Таким чином колегія суддів уважає, апеляційні скарги подані прокурором та представником потерпілої адвокатом ОСОБА_13 , за наведених у них доводах щодо скасування вироку та засудження ОСОБА_4 за ч.3 ст.152 КК України по даному кримінальному провадженню такими, що висновків суду про зміну обвинувачення ОСОБА_4 на ч.1 ст.152 КК України не спростовують.

Що стосується прийнятого судом першої інстанції рішення про засудження обвинуваченого за ч.1 ст.152 КК України, то колегія суддів уважає, що досліджена сукупність доказів для прийняття такого рішення цілком достатня та здобута у відповідності до вимог КПК України і такі надані стороною обвинувачення докази, на думку колегії суддів, суд оцінив у нарадчій кімнаті об`єктивно та прийняв законе, обгрунтоване та умотивоване судове рішення у формі обвинувального вироку суду та призначив ОСОБА_4 цілком достатнє для його виправлення та перевиховання покарання.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує п.10 Постанови ВСУ, згідно якого суд повинен враховувати не тільки показання підсудного, а й потерпілої особи, ретельно перевіряти їх відповідність усім конкретним обставинам справи. При вирішенні цього питання враховується вся сукупність обставин справи, зокрема,

зовнішні фізичні дані потерпілої особи, її поведінка, знайомство винної особи з нею, володіння винною особою відповідною інформацією.

Що стосується доводів захисників-адвокатів про визнання недопустимими доказами висновки судово-медичних експертиз та протоколу огляду місця події, то вони не ґрунтуються на законі. Матеріалами кримінального провадження встановлено, що на досудовому розслідуванні судово-медичні експертизи були проведені відповідно до вимог кримінально-процесуального закону, Закону про судову експертизу, та Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом МОЗ України від 17.01.1995 року №6, зареєстрованої в МЮ України 26.07.1995 р. за № 254/790. Огляд місця події також був проведений з дотримання вимог КПК.

Уся сукупність даних тілесних ушкоджень виявлених у потерпілої та зафіксована відповідною судово-медичною експертизою, на думку колегії суддів свідчить про те, що статевий акт був здійснений відносно неї із застосуванням фізичного насильства та всупереч її волі, незважаючи на посилання захисників ОСОБА_4 - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в апеляційних скаргах про його взаємне здійснення обвинуваченого з потерпілою.

Статтею 417 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Висновків суду першої інстанції у ході розгляду кримінального провадження апеляційним судом захисники обвинуваченого, прокурор та представник потерпілої не спростували.

А тому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч.1 ст.152 КК України та підстав для скасування вироку колегії суддів місцевого суду не убачає.

За вимогами ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Про існування будь-яких порушень порядку дослідження судом першої інстанції доказів та обсягу їх дослідження, які б стали підставою для задоволення заявлених клопотань до початку апеляційного розгляду захисниками ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та прокурором про повторне дослідження в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК обставин, встановлених під час кримінального провадження, оскільки вони були досліджені в суді першої інстанції неповно або з порушеннями, учасники судового провадження не вказали.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що при розгляді даного кримінального провадження не встановлені достатні докази для доведення в суді винуватості ОСОБА_4 у згвалтування потерпілої ОСОБА_11 , завідомо обізнаного про неповнолітній вік останньої, так само як і не встановлені достатні докази для скасування вироку та закриття даного кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_4 адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , прокурора та представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Вирок колегії суддів Кузнецовського міського суду Рівненської області від 29 січня 2018 року відносно неповнолітнього ОСОБА_4 за ч.1 ст.152 КК України у кримінальному провадженні №0000197 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1