Номер провадження: 11-сс/785/1102/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.07.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 23 червня 2018 року про відмову у застосуванні до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002178 від 21 червня 2018 року, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 23 червня 2018 року було відмолено в задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 про застосування ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.189 КК України запобіжного заходу у виді тримання під вартою та до нього застосований запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арештустроком на 60 днів з моменту оголошення ухвали слідчого судді, а також покладені обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, прокурор Одеської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді є незаконно, оскільки ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.189 КК України. На думку прокурора, існують ризики, передбачені пунктами 1 та 4 ч.1 ст.177 КПК України, оскільки усвідомлюючи міру покарання, у разі доведеності вини ОСОБА_8 , останній може вчиняти дії направлені на уникнення від кримінальної відповідальності, шляхом переховування від органу досудового розслідування та суду та перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні іншим чином.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі також просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування до його підзахисного запобіжного заходу у виді домашнього арешту.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що:

- ухвала слідчого судді була постановлена в порушення вимог ч.2 ст. 177 КПК України, без наявності обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів;

- слідчий суддя при ухваленні судового рішення послався на недопустимі докази, отримані з порушенням вимог КПК України.

Крім того захисник ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких зазначив, що вважає її необґрунтованою і невмотивованою, в зв`язку з чим просив залишити її без задоволення.

Заслухавши прокурора ОСОБА_6 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 , вислухавши пояснення захисника ОСОБА_11 та підозрюваного ОСОБА_8 , які напроти підтримали свою апеляційну скаргу та виступили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали судового провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

У відповідності до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Слідчий суддя при розгляді клопотання слідчого виконав вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону та врахував їх при постановленні оскарженої ухвали.

При розгляді зазначеної апеляційної скарги, у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У відповідності до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 суд наголошує, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання

під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), N 35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).

Апеляційний суд вважає, що слідчий у своєму клопотанні, а прокурор у судовому засіданні довели обґрунтованість підозри ОСОБА_8 за ч.2 ст.146, ч.2 ст.189 КК України за обставин викладених у клопотанні слідчого.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні вказаних злочинів підтверджується комплексом зібраних у кримінальному провадженні доказів, а саме: витягом з кримінального провадження №0002178; протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення; протоколами огляду місця події в ході яких були вилучені речі потерпілого ОСОБА_12 ; протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину; протоколами допиту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ; впізнанням за участю потерпілого ОСОБА_12 , іншими матеріалами кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування вказані докази є вагомими та достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. При цьому, доводи сторони захисту про необґрунтованість підозри ОСОБА_8 не можуть бути прийняті до уваги, оскільки відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини підозрюваного у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено та в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Прокурор, як на обставину, що дає підставу вважати про наявність ризику того, що підозрюваний ОСОБА_8 може переховуватися від органу досудового розслідування посилається на те, що він підозрюється у вчиненні, в тому числі і тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, за який йому загрожує реальне покарання до 7 років позбавлення волі.

Однак посилання прокурора на тяжкість злочину та покарання, яке загрожує підозрюваному апеляційний суд вважає недостатніми для застосування найсуворішого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, шо сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В рішенні «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

Посилання прокурора на відсутність у ОСОБА_8 міцних соціальних зв`язків також викликає у апеляційного суду певні сумніви.

Так, дійсно підозрюваний є громадянином іншої держави, проте на території України перебуває на законних підставах, має посвідку на постійне проживання в України.

Посилання прокурора на наявність ризику того, що підозрюваний може впливати на потерпілого та свідків у кримінальному провадженні, на думку апеляційного суду, не є переконливим з огляду на те, що з моменту застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, останній мав безперешкодну можливість як впливати на потерпілого та і взагалі вдатися до спроб переховуватись від правоохоронних органів з метою уникнути кримінального переслідування.

Напроти, ОСОБА_8 належним чином виконує покладені на нього обов`язки, без відома слідчого, прокурора не залишає місце свого проживання, самостійно на першу вимогу з`явився в судове засідання апеляційного суду.

Враховуючи викладені обставини апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту цілком забезпечує належну процесуальну поведінку підозрюваного.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор не зміг обґрунтувати, чому інші більш м`які запобіжні заходи, а ніж тримання під вартою не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, на які слідчий посилається у своєму клопотанні, та не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваної.

Разом з тим слід зазначити про те, що слідчий суддя допустив помилку в розрахунку терміну дії запобіжного заходу у виді домашнього арешту, застосованого до ОСОБА_8 .

Відповідно до ч.6 ст.191 КПК України строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців. У разі необхідності строк тримання особи під домашнім арештом може бути продовжений за клопотанням прокурора в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому статтею 199 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.219 КПК України строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань…

Пунктом 2 ч.3 ст.219 КПК України передбачено, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Відповідно до ч.1 ст.42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Системний аналіз вказаних норм права дає апеляційному суду підстави зробити висновок про те, що строк досудового розслідування має складати не більш ніж два місяці з моменту затримання ОСОБА_8 за підозрою у вчиненні злочину, тобто з моменту коли він набув процесуальний статус підозрюваного.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (а.с.22-23) ОСОБА_8 був затриманий за підозрою у вчиненні злочину 21 червня 2018 року, тобто саме з цього дня розпочався відлік двомісячного строку досудового розслідування.

Таким чином, відповідно до положень ст.219 КПК України, досудове розслідування в рамках вказаного кримінального провадження має бути закінчено до 20 серпня 2018 року.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчий суддя мав право застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід лише в межах строку здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні, який закінчується 21 серпня 2018 року.

Фактично ж слідчий суддя застосував до підозрюваної ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту на 60 днів з моменту оголошення оскаржуваної ухвали, вийшовши при цьому за межі строку проведення досудового розслідування, що є неприпустимим.

Апеляційний суд вважає таке порушення вимог кримінального процесуального закону істотним, що відповідно до положень п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення.

Відповідно до ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу

З огляду на зазначені обставини апеляційний суд дійшов висновку про те, що ухвала слідчого судді в частині визначення строку, на який до підозрюваного ОСОБА_8 застосований запобіжний захід, не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а тому з урахуванням положень ч.3 ст.407 КПК України, підлягає безумовному скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали, якою слід застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту в межах строку досудового розслідування кримінального провадження, тобто до 20 серпня 2018 року.

Керуючись статтями 177, 178, 181, 193, 194, 309, 376, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 23 червня 2018 року, якою відмолено у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП ОСОБА_10 про застосування ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.189 КК України запобіжного заходу у виді тримання під вартою та до нього застосований запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту строком на 60 днів з моменту оголошення ухвали слідчого судді, а також покладені обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 про застосування ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 в межах строку досудового розслідування, тобто до 20 серпня 2018 року включно.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме прибувати за першою вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду.

Роз`яснити підозрюваному наслідки невиконання вказаних обов`язків, а саме: у разі, якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомлений, не з`явиться за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, без поважних причин, не повідомить про причину своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, запобіжний захід відносно нього може бути змінено на більш суровий.

Роз`яснити підозрюваному, що відповідно до ч.5 ст.181 КПК України, працівники органу Національної поліції з метою контролю за його поведінкою, мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань, використовувати електронні засоби контролю.

Строк дії ухвали апеляційного суду до 20 серпня 2018 року включно.
Виконання ухвали покласти на Малиновський ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3