УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №295/5499/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 170 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
«Мінералс Дістріб`юшн»: ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ «Мінералс Дістріб`юшн» адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 07 травня 2018 року про арешт майна, - '
Згідно ухвали слідчого судді, слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням де зазначено, що службові особи TOB «Райківський гранітний кар`єр» (код ЄДР 37671722), протягом 2017 року, в наслідок включення податкового кредиту до декларацій з ПДВ сум по закупівлі ТМЦ та отриманню послуг від TOB «ВТК» (код ЄДР 39832055), TOB «Роял Холдинг Бізнес» (код ЄДР 37581833), TOB «Індик України» (код ЄДР 36497992), TOB «ЛІБК «Акрополь Буд» (код 37613278) та TOB «Вітаплюс» (код ЄДР 41193046), які мають ознаки фіктивності, умисно ухилилися від сплати податків у особливо великих розмірах .
Суть злочинної схеми полягає у тому, що службові особи TOB «Райківський гранітний кар`єр» шляхом відображення у первинних бухгалтерських документах безтоварних операцій по закупівлі ТМЦ та отримання послуг у СГД, що мають ознаки «ризикових», умисно ухиляються від сплати податку на додану вартість в сумі понад 5,7 млн. грн..
Тобто, кошти, отримані за рахунок несплати податку на додану вартість підприємства TOB «Райківський гранітний кар`єр», акумулюються на банківських рахунках підконтрольних СГД, і операції з їх подальшого використання, можуть мати ознаки відмивання (легалізації) доходів, одержаних внаслідок ухилення від сплати податків.
Вище перераховані документи мають суттєве значення для розслідування, оскільки несуть в ' собі підтвердження того, що операції проведені з технікою та обладнанням несли на собі лише документальний характер, та мали на меті виведення основних засобів товариства з активів, для зменшення ризику ведення незаконної «тіньової» господарської діяльності.
Відповідно до договору купівлі-продажу№1 від 18 січня 2018 року TOB «Райківський гранітний кар`єр» відчужило майно на користь ОСОБА_9 , який являється одним із засновників TOB «Райківський гранітний кар`єр», в свою чергу, відповідно до договору оренди майна № б/н від 22 січня 2018 року TOB «Райківський гранітний кар`єр» орендує те ж саме майно у TOB «МІНЕРAJI3 ДІСТРІБЮШН», де ОСОБА_9 знову ж є єдиним засновником.
В апеляційній скарзі представник ТОВ «Мінералс Дістріб`юшн» адвокат ОСОБА_10 просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, а саму ухвалу про накладення арешту на майно скасувати та відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого про накладення арешту на рухоме майно, техніку, обладнання, транспортні засоби. Вказує, що TOB «МІНЕРАЛЗ ДІСТРІБ`ЮШН» дізналось про існування ухвали Богунського районного суду м. Житомира по справі № 295/5499/18 від 07.05.2018 р. про арешт майна лише 22.05.2018 року з Єдиного реєстру судових рішень. Відтак вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали пропущений з поважних причин. Посилається на те, що ухвала слідчого судді є незаконною та необгрунтованою, оскільки в ній відсутнє посилання на витяг з ЄДРДР, з якого вбачається, що здійснюється кримінальне провадження відносно TOB «МІНЕРАЛЗ ДІСТРІБ`ЮШН» та / або його посадових осіб. Також відсутнє посилання на будь-яке повідомлення про підозру з якого б вбачалося, що у даному кримінальному провадженні пред`явлено підозру посадовим особам TOB «МІНЕРАЛЗ ДІСТРІБ`ЮШН» та TOB «Райківський гранітний кар`єр». В ухвалі суду відсутні посилання на належні та допустимі докази того, що орендні правовідносини між TOB «МІНЕРАЛЗ ДІСТРІБ`ЮШН» та TOB «Райківський гранітний кар`єр» є незаконними, чи здійснюються з порушеннями податкового законодавства, посилання на належні та допустимі докази, які підтверджують факт проведення податкової перевірки TOB «МІНЕРАЛЗ ДІСТРІБ`ЮШН» (акт перевірки), факт наявності порушень податкового законодавства (податкові повідомлення рішення), посилання на належні та допустимі докази, які підтверджують факт проведення податкової перевірки TOB «МІНЕРАЛЗ ДІСТРІБ`ЮШН» (акт перевірки), факт наявності порушень податкового законодавства (податкові повідомлення рішення), посилання на належні та допустимі докази, які підтверджують, що посадові особи TOB «МІНЕРАЛЗ ДІСТРІБ`ЮШН» та / або TOB «Райківський гранітний кар`єр» притягувалися до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків, посилання на постанову слідчого, якою визнано, що арештоване майно є речовим доказом. Також стверджує, що ст. 167 КПК України стосуються тимчасово вилученого майна. Разом з тим, майно TOB «МІНЕРАЛЗ ДІСТРІБ`ЮШН» не має статусу тимчасово вилученого, оскільки воно ні в кого не вилучалось. Тобто, слідчий суддя під час прийняття ухвали про накладення арешту на майно TOB «МІНЕРАЛЗ ДІСТРІБ`ЮШН» не правильно визначив його статус та застосував норму права яка не підлягала застосуванню. Відтак оскаржувана ухвала прийнята з порушенням закону.
Заслухавши доповідь судді, представника ТОВ «Мінералз Дістріб`юшн», яка підтримала апеляційну скаргу, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали слідчого судді без зміни, перевіривши ухвалу слідчого судді в межах ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
У відповідності до ч.2 ст.170 КПК України - слідчий суддя або суд під час судового провадження накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у частині другій статті 167 цього Кодексу.
Арешт майна допускається з метою забезпечення:
1)збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3)конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4)відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У відповідності до ч.6 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні. Арешт може бути накладений на майно, на яке раніше накладено арешт відповідно до інших актів законодавства. Вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову, повинна бути спів мірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Заборона використання або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна. Заборона використання житлового приміщення особами, які на законних підставах проживають у такому приміщенні, не допускається.
Розглядаючи подання слідчого, слідчий суддя зазначених вимог закону не дотримався.
В обгрунтування своїх вимог щодо накладання арешту на майно, належне ТОВ«МІНЕРAJI3 ДІСТРІБЮШН», слідчий та прокурор в судовому засіданні посилається на те, що арешт вказаного майна необхідний для забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення
При цьому слідчим зазначається, що відповідно до договору купівлі-продажу №1 від 18 січня 2018 року TOB «Райківський гранітний кар`єр» відчужило майно на користь ОСОБА_9 , який являється одним із засновників TOB «Райківський гранітний кар`єр», в свою чергу, відповідно до договору оренди майна № б/н від 22 січня 2018 року TOB «Райківський гранітний кар`єр» орендує те ж саме майно у TOB «МІНЕРAJI3 ДІСТРІБЮШН», де ОСОБА_9 є єдиним засновником.
Разом з тим, в матеріалах провадження та в ухвалі слідчого судді відсутнє будь-яке повідомлення про підозру з якого б вбачалося, що у даному кримінальному провадженні пред`явлено підозру посадовим особам TOB «Мінералз Дістріб`юшн»» та TOB «Райківський гранітний кар`єр» та дані про те, що арештоване майно є речовим доказом.
З огляду на викладене, слідчий суддя накладаючи арешт на майно TOB «Мінералз Дістріб`юшн» за відсутності власника майна або його представника, не звернув уваги на те, що воно не відповідає вимогам ст.167 КПК України та в своїй ухвалі помилково вказав, що дане майно є речовим доказом по провадженню.
Те, що дане майно не є речовим доказом підтвердив також прокурор під час апеляційного розгляду провадження.
Суму матеріальної шкоди, завданої даним кримінальним правопорушенням органом досудового слідства на даний час не визначено, цивільний позов не заявлено.
Таким чином залишається незрозумілим, на якій підставі, зазначеній в ч.2 ст. 170 КПК України слідчим заявлено клопотання про арешт наведеного в ньому майна.
Крім того слід зазначити, що відповідно до ст.167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.
Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:
1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення
3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом;
4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
Разом з тим, майно TOB «Мінералз Дістріб`юшн» не має статусу тимчасово вилученого, оскільки воно ні в кого не вилучалось.
Таким чином слідчий суддя під час прийняття ухвали про накладення арешту на майно TOB «МІНЕРАЛЗ ДІСТРІБ`ЮШН» не правильно визначив його статус та застосував норму права, яка не підлягала застосуванню.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 422 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу представника ТОВ «Мінералз Дістріб`юшн» адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 07 травня 2018 року про арешт майна скасувати.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: