АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1190/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.1 ст. 367 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження № 0000046 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 березня 2018 рокущодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Любиковичи, Сарненського району, Рівненської області, громадянина України, одруженого, працюючого на посаді тренера ДЮСШ «Атлет», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 250 (двохсот п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат.
Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06.03.2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 367 КК України у виді штрафу в розмірі 4250 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 2 роки. У решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме всупереч вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд не врахував положень ст. 55, ч. 1 ст. 367 КК України про те, що додаткове покарання, в даному конкретному випадку, є обов`язковим та безпідставно, без жодного мотивування не застосував додаткове покарання у виді позбавлення ОСОБА_7 права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого який поклався на розсуд суду, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 згідно наказу ДЮСШ «Атлет» № 25 від 06.05.2003 року на підставі наказу № 32 від 05.05.2003 року Головного управління по культурі та спорту КМДА було прийнято на посаду директора ДЮСШ «Атлет» з 06.05.2003 року з окладом згідно штатного розписку, з правом підпису фінансових документів.
Так, ОСОБА_7 обіймаючи посаду директора ДЮСШ «Атлет», виконуючи організаційно-розпорядчі обов`язки, перебуваючи у службовому кабінеті в приміщенні ДЮСШ «Атлет» за адресою: м. Київ, вул. Зрошувальна, 4-а, будучи службовою особою та достовірно знаючи, про покладені на нього обов`язки з технічного нагляду за виконанням обсягів та якості робіт на об`єкті: «Капітальний ремонт двох зовнішніх систем освітлення стадіону ДЮСШ «Атлет» за адресою: вул. Зрошувальна, 4-а в Дарницькому районі м.Києва», згідно умов договору № 2/28к від 24.11.2015 року укладеного між ДЮСШ «Атлет» та ТОВ «НСТ-Інжиніринг», неналежно виконуючи їх через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди інтересам держави, всупереч п. 1.3, п. 4.2, п. 8.5 статуту ДЮСШ «Атлет» затвердженої рішенням Київської міської ради в редакції від 25.05.2011 року № 195/5582, розділу ІІІ, розділу IV п. 4.2, п. 4.5, п. 4.6, 4.8, п. 4.9 посадової інструкції директора ДЮСШ «Атлет», п. 2 «Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів від 11.07.2017 р. № 903, не забезпечив технічний нагляд за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, контролю за якістю та обсягом робіт, в невстановленому досудовим розслідуванням час, приблизно на початку грудня 2015 року підписав акт № 1/28 к «Приймання виконаних будівельних робіт» за листопад 2015 року» (КБ-2В) та підписав 03.12.2015 року довідку про вартість виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2015 року, не перевіривши якість та об`єми фактично виконаних підрядною організацією ТОВ «НСТ-Інжиніринг» робіт, в результаті чого було зайво перераховано підрядній організації ТОВ «НСТ-Інжиніринг» кошти міського бюджету на загальну суму 93 572 грн. 74 коп.
Таким чином, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 367 КК України як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Суд першої інстанції, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 367 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст.65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, одружений, працює, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого згідно ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття, обставини, що обтяжують, покарання згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено.
Тобто, вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченому і чи повинен він його відбувати реально, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, врахував всі ті обставини, які повинні бути враховані ним при вирішенні цього питання і прийшов до висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу.
В той же час, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України у виді штрафу в розмірі 250 (двохсот п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень, не врахував положень ст. 55, ч. 1 ст. 367 КК України про те, що додаткове покарання, в даному конкретному випадку, є обов`язковим та безпідставно, без жодного мотивування не застосував додаткове покарання у виді позбавлення ОСОБА_7 права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, є слушними.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12 червня 2009 р. вбачається наступне, що відповідно до ст. 55 КК позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.
Це покарання призначається в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) КК, за якою підсудний визнаний винним, а якщо воно нею не передбачене, в межах, установлених ст. 55 КК. Та обставина, що до постановлення вироку підсудний вже не обіймав посаду або не займався діяльністю, з якими було пов`язане вчинення злочину, не є перешкодою для застосування цього покарання.
Рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку, для того щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього. Якщо в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК зазначено характер посад або вид діяльності (наприклад, статті 286, 287), рішення про призначення додаткового покарання, наведене в резолютивній частині вироку, повинне відповідати змісту цієї санкції.
Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів. У такому випадку посилатися на ст. 69 КК не потрібно.
Санкція ч. 1 ст. 367 КК України передбачає покарання у виді штрафу від двохсот п`ятдесяти до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Як зазначив Верховний суд України в постанові від 11 червня 2015 року в справі № 5-61кс/15, що наявність коми у тексті санкції статті свідчить про існування синтаксичного розриву між двома частинами тексту, а саме між приписами щодо застосування основних і додаткових видів покарань. На підставі цього друга частина тексту санкції, у якій йдеться про призначення додаткового покарання, завдяки комі набуває ознак відносно самостійного елемента речення, який, однак, не перериває семантичного і структурного зв`язку з першою частиною тексту, а навпаки нерозривно з нею пов`язаний. Оскільки в першій частині тексту санкції передбачено декілька альтернативних видів основних покарань, то друга частина тексту стосується кожного з них, а не тільки одного з них.
Таким чином, санкція статті ч. 1 ст. 367 КК України містить в своєму тексті розділовий знак кому, яка стоїть перед додатковим покаранням і тим самим відокремлює його від трьох альтернативних передбачених в санкції основних видів покарань, - штрафу, випраних робіт та обмеження волі. Саме в такий спосіб законодавець указав, що додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю може бути приєднано як до штрафу, випраних робіт та обмеження волі.
Враховуючи зазначене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 367 КК України не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, а саме не призначив додаткового покарання, яке передбачене даною санкцією статті, за якою ОСОБА_7 визнано винним, а тому колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади, у зв`язку з чим вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 березня 2018 року необхідно скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 , - задовольнити.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 березня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України у виді штрафу в розмірі 250 (двохсот п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 2 роки.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду упродовж трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3