Справа №487/449/17 19.09.2018

У Х В А Л А
19 вересня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 травня 2017 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Азербайджану, місця реєстрації в м. Миколаєві немає, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
27.06.2006 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнився 04.02.2011 р. за відбуттям покарання;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
перекладач ОСОБА_9 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 травня 2017 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів за ч.2 ст. 186 КК України за цим вироком та ч.2 ст. 189 КК України за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 23.02.2017 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Визначено строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з 08.12.2016 р. та зарахувати строк попереднього ув`язнення з 08.12.2016 р. по 18.05.2016 р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 186 КК України та ч.2 ст. 189 КК України за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 23.02.2017 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає, що вирок в частині призначення покарання є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті, не дотримався вимог ст. 69 КК України та належним чином не мотивував своє рішення.

Посилається на те, що щире каяття передбачає визнання вини, а тому одночасне врахування судом цих двох обставин як таких, які пом`якшують покарання, є неправильним.

Крім того, безпідставно суд визнав як обставину, яка пом`якшує покарання, наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини.

На думку апелянта, суд недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, обставини його вчинення, а також дані про особу винного, який раніше судимий за вчинення корисливого злочину, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив два тяжкі корисливі злочини.

Вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 підстав для застосування ст. 69 КК України не має.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

07 грудня 2016 року близько 20 год. 15 хв., ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку по вул. Озерній, 6 в м. Миколаєві, шляхом ривка відкрито викрав у ОСОБА_10 жіночу сумочку чорного кольору, в якій знаходився мобільний телефон марки "Самсунг Джей 5" вартістю 4599 грн, гаманець, який не представляє матеріальної цінності, з грошовими коштами в розмірі 100 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно. Його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та вважав, що суд першої інстанції безпідставно застосував вимоги ч.1 ст. 69 КК України, а підстави для застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання відсутні; заперечення обвинуваченого та захисника, які просили вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи в межах апеляційних вимог, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочину за обставин, встановлених судом, відповідають дослідженим судом доказам. Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, і в цій частині вирок апелянтом не оскаржується.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону внаслідок безпідставного застосування вимог ч.1 ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 186 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Згідно вимогам ч.1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Вказані вимоги закону судом дотримані.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції достатньо врахована ступінь тяжкості злочину, вчиненого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України, який відноситься до тяжких злочинів, та обставини його вчинення.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції достатньо врахував ступень тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу винного, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Також враховано визнання вини обвинуваченим, щире каяття у вчиненому злочині, відшкодування спричинених збитків та наявність неповнолітньої дитини як обставини, які пом`якшують покарання. Тобто, суд першої інстанції встановив наявність декількох обставин, які помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Обставини, які обтяжують покарання, не встановлені.

Суд першої інстанції дійшов висновку про можливість при призначенні покарання ОСОБА_6 застосувати вимоги ч.1 ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті.

З цими висновками апеляційний суд погоджується.

Призначене ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі хоча і призначено нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті, але щодо розміру покарання призначено нижче незначно та до позбавлення волі.

На думку апеляційного суду, призначене покарання, з урахуванням обставин, які помякшують покарання, даних про особу винного та висловленого ним щирого каяття також під час апеляційного розгляду, є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на наведене, вирок у відношенні ОСОБА_6 в частині застосування вимог ч. 1 ст. 69 КК України підлягає залишенню без змін.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком вчинив злочин до постановлення вироку Заводського районного суду м.Миколаєва від 23.02.2017 р., який оскаржений в апеляційному порядку та не набрав законної сили.

Остаточне покарання суд визначив на підставі ч.4 ст. 70 КК України. Разом з тим, суд невірно застосував ці вимоги закону. Крім того, вимоги апеляційної скарги також не ґрунтуються на вимогах закону про можливість застосування положень ч.4 ст. 70 КК України при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання.
Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду (ст. 62).
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч.1 ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Відповідно до ч. 5 зазначеної статті поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
Згідно з вимогами ст. 88 ч. 1 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Відповідно до правової позиції, виловленої у Постанові Верховного Суду від 26 квітня 2018 року у справі № 639/9081/15-к (провадження № 51-1850км18) до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як невинуватою особою. Це, зокрема, означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч. 4 КК України при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такі висновки відповідають практиці Європейського суду з прав людини у рішенні в справі «Аллене де Рібемон проти Франції».
Тому, відсутні підстави для призначення остаточного покарання ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст. 70 КК України. З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

З вироку вбачається, що за ч.2 ст. 186 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Хоча суд першої інстанції визначив остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, але це покарання призначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, тобто на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. У строк призначеного ОСОБА_6 покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання за даним кримінальним провадженням - з 08.12.2016 р.

Оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин 07.12.2016 р., тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Отже, на підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 слід зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08.12.2016 р. до 19.09.2018 р. (до дня набрання вироком законної сили) включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки, виходячи з положень ч. 5 ст. 72 КК України на день постановлення даної ухвали ОСОБА_6 фактично відбув призначене покарання, він підлягає звільненню з-під варти з зали суду негайно.

Керуючись ст. ст. 376,404,407,409,419,424,425,532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 травня 2017 року у відношенні ОСОБА_6 - залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08.12.2016 р. до 19.09.2018 р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_6 звільнити з-під варти з зали суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3