Постанова
Іменем України

29 травня 2018 року

м. Київ
справа №606/2632/14-к
провадження №51-716км17
Верховний Суд колегією Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000392, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканцяАДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції, на вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 13 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 28 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 13 червня 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 156 КК та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні цього злочину.

Апеляційний суд Тернопільської області ухвалою від 28 вересня 2017 року вирок щодо ОСОБА_6 залишив без зміни.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він 9 жовтня 2014 року близько 17:30 у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на території подвір`я свого шурина ОСОБА_7 у с. Гайворонці Теребовлянського району наодинці з його малолітньою дочкою ОСОБА_8 , 2011 року народження, реалізуючи злочинний намір, спрямований на задоволення власної статевої пристрасті, шляхом вчинення в її присутності розпусних дій сексуального характеру, здатних викликати фізичне та моральне розбещення малолітньої потерпілої, посадив малолітню ОСОБА_8 на праве коліно, оголив при цьому свої статеві органи та продемонстрував їх останній, після чого демонстративно здійснив акт онанізму перед ОСОБА_8 , тим самим вчинивши розпусні дії щодо малолітньої.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, щосуд першої інстанції:
- не надав оцінки всім наявним у справі доказам у їх сукупності та взаємозв`язку;
- неправильно оцінив показання свідка ОСОБА_9 , вказавши у вироку, що цей свідок не повідомляла будь-яких конкретних дій обвинуваченого, спрямованих на розбещення малолітньої, у тому числі демонстрування оголеного статевого органа, тоді як згідно з даними аудіозапису судового засідання після ряду уточнюючих запитань свідок повідомила суду про ці обставини;
- не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_9 про те, що в ході розмови з малолітньою потерпілою остання підтвердила, що ОСОБА_6 демонстрував їй статеві органи;
- дійшов помилкового висновку про неповідомлення підозрюваному ОСОБА_6 на час проведення слідчим суддею допиту свідка ОСОБА_9 в порядку ст. 225 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) прав, передбачених ст. 42 КПК, оскільки під час повідомлення 15 жовтня 2014 року органом досудового розслідування ОСОБА_6 про підозру останньому вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, про що він розписався, крім того, інформація, яку він надав після допиту слідчим суддею свідка ОСОБА_9 , не використовувалась як доказ обвинувачення, а тому не може досліджуватися з точки зору належності та допустимості;
- безпідставно визнав недопустимим доказом заяву ОСОБА_6 від 14 жовтня 2014 року про вчинення ним кримінального правопорушення, оскільки на момент написання заяви останній не був підозрюваним чи обвинуваченим, пояснень при цьому не давав та на запитання не відповідав, а тому його право на захист не було порушено.
Суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 КПК усі зазначені прокурором в апеляційній скарзі доводи ретельно не перевірив і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції належним чином не мотивував.

Позиції інших учасників судового провадження
На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення виправданого ОСОБА_6 .
У судовому засіданні прокурор не підтримала вимоги касаційної скарги.

Мотиви Суду

У касаційній скарзі порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Тому доводи у скарзі прокурорав частині оцінки доказів, а саме: показань свідка ОСОБА_9 , наданих у порядку ст. 225 КК, заяви ОСОБА_6 від 14.10.2014, протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Із матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок у пред`явленому ОСОБА_6 обвинуваченні за ч. 2 ст. 156 КК, виходив із того, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_6 вчинено вказане кримінальне правопорушення.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку врахував положення ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК, відповідно до яких недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, отримання показань чи пояснень від особи, яку не було повідомлено про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Так, заяву ОСОБА_6 до правоохоронних органів від 14 жовтня 2014 року про вчинення ним кримінального правопорушення визнано судом першої інстанції недопустимим доказом, оскільки в матеріалах провадження відсутні дані про роз`яснення йому права відмовитися від надання пояснень.

Доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, про те, що на момент написання заяви ОСОБА_6 не був підозрюваним чи обвинуваченим, пояснень при цьому не давав та на запитання не відповідав, а тому його право на захист не було порушено, не ґрунтуються на положеннях КПК, оскільки ст. 87 КПК не обмежує коло осіб, про яких йдеться в цій нормі закону, до підозрюваних чи обвинувачених. Інших положень закону, які б регулювали процедуру отримання заяви про вчинення кримінального правопорушення і до яких при цьому не застосовувались би вимоги ст. 87 КПК, чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачено.

Крім того, згідно з п. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

З урахуванням зазначеного при ухваленні вироку судом першої інстанції було враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 у суді вину не визнав і вказав, що заяву від 14 жовтня 2014 року написав внаслідок психічного тиску з боку представників правоохоронних органів. Також пояснив причину оголення статевих органів як необхідність справити природні потреби та те, що у той момент прийшла несподівано малолітня ОСОБА_8 , яка це побачила.

Як установлено судом першої інстанції, згідно з даними, зафіксованими в протоколі допиту від 15 жовтня 2014 року під час досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК свідка ОСОБА_9 , яка є матір`ю малолітньої ОСОБА_8 , за участю підозрюваного та прокурора, свідок повідомила про факт розбещення малолітньої потерпілої не в спосіб, зазначений в обвинувальному акті, здійснення акту онанізму, а через оральний контакт, тобто про вчинення ним дій, обвинувачення в яких йому не пред`являлося. При цьому в судовому засіданні 15 жовтня 2014 року не було встановлено, чи відомі ОСОБА_9 причини перебування ОСОБА_6 оголеним у присутності дитини, а також свідок не повідомила будь-яких конкретних дій обвинуваченого, спрямованих на розбещення малолітньої, у тому числі явного демонстрування оголеного статевого органа, здійснення акту онанізму перед малолітньою ОСОБА_8 , у вчиненні яких обвинувачувався ОСОБА_6 .

Також судом першої інстанції встановлено, що показання свідка ОСОБА_9 під час розгляду провадження при попередньому судовому розгляді Теребовлянським районним судом суттєво відрізнялись як від наданих слідчому судді в порядку ст. 225 КПК, так і від обставин, викладених в обвинувальному акті.

У подальшому під час розгляду провадження Гусятинським районним судом Тернопільської області свідок ОСОБА_9 та представник потерпілої ОСОБА_7 відмовилися давати показання згідно зі ст. 63 Конституції України.

Доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, про те, що під час повідомлення про підозру ОСОБА_6 15 жовтня 2014 року о 13:00. йому вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, а допит свідка ОСОБА_9 в порядку ст. 225 КПК за участю підозрюваного проводився цього ж дня о 17:00 год., тобто коли ОСОБА_6 вже був ознайомлений зі своїми процесуальними правами, з урахуванням вищезазначеного в цілому не спростовують висновки суду про недостатність цього доказу та необхідність виправдання ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 156 КК.

Доводи у касаційній скарзі прокурора про те, що суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_9 стосовно того, що в ході розмови з малолітньою потерпілою остання підтвердила факт демонстрування їй статевих органів ОСОБА_6 , не заслуговують на увагу, оскільки прокурор не зазначив, яким чином дані обставини з урахуванням положень, передбачених ч. 4, ч. 6 ст. 97 КПК, вплинули на правильність висновків суду, при тому, що показання зазначеного свідка є фактично показаннями із чужих слів (малолітньої дитини) щодо обставин, які свідок ОСОБА_9 не сприймала особисто.

Показання представника потерпілої ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 суд першої інстанції визнав недостатніми для засудження ОСОБА_6 , оскільки вони безпосередньо не бачили подію, а дізналися про неї від інших осіб, тобто є показаннями із чужих слів та повинні бути підтверджені іншими доказами.

На підставі аналізу вищевказаних доказів суд першої інстанції зробив висновок про те, що сторона обвинувачення, підтримуючи в суді обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої, не надала жодного доказу на спростування показань обвинуваченого про те, що його дії не мали сексуального характеру і не були спрямовані на задоволення ним статевої пристрасті або на збудження в малолітньої дитини статевого інстинкту, і, відповідно, не доведено належними та допустимими доказами, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК.

При ухваленні вироку також було враховано, що на ці обставини звертав увагу апеляційний суд в ухвалах колегії суддів Апеляційного суду Тернопільської області від 26 серпня 2015 року та від 13 липня 2016 року, скасовуючи попередні обвинувальні вироки щодо ОСОБА_6 .
Відповідно до положень ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Також суд першої інстанції взяв до уваги практику Європейського суду з прав людини, а саме рішення:
- від 6 грудня 1988 року у справі «Барбера, Мессере і Хабардо проти Іспанії», яким встановлено, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного);
- від 21 липня 2011 року у справі «Коробов проти України», від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства», в яких Європейський суд з прав людини зазначає, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
Із таким висновком погодився й апеляційний суд, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги прокурора. При цьому судом апеляційної інстанції надано належну оцінку всім доводам, наведеним в апеляційній скарзі, які аналогічні доводам у касаційній скарзі.

Даних, які б свідчили, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, або допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не виявлено.

Таким чином, підстав для задоволення скарги та скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 не вбачається.

Керуючись статтями 369, 433, 434, .436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 13 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 28 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3