Дата документу Справа № 336/7549/14-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження №11-кп/778/336/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №336/7549/14-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2018 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 01 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою подальшого збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, при невстановлених слідством обставинах у невстановленої особи незаконно придбав скляний флакон, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований об`ємом не менше 1,3 мл, який став незаконно зберігати за місцем мешкання, а саме в кв. АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту.

02.07.2014 року, приблизно о 22 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись біля вхідних дверей до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно з корисливих мотивів незаконно збув ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 100 грн. медичний шприц ємкістю 2 мл, в якому знаходилась речовина темно коричневого кольору об`ємом 1,3 мл, яка згідно висновку експерта №813 від 07.07.2014 року являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в 1,3 мл рідини становить 0,0169 г.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою подальшого збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, при невстановлених слідством обставинах у невстановленої особи незаконно придбав скляний флакон, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований об`ємом не менше 1 мл, який він став незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту.

23.07.2014 року, приблизно о 17 годині 10 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись біля вхідних дверей під`їзду будинку №3-А по вул.Полякова в м.Запоріжжі, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи повторно, умисно з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 60 грн. медичний шприц ємкістю 2 мл, в якому знаходилась речовина темно коричневого кольору об`ємом 1,0 мл, яка згідно висновку експерта №954 від 29.07.2014 року являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в 1,0 мл рідини становить 0,0212 г.

Окрім того ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою подальшого збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований об`ємом не менше 1,55 мл, який став незаконно зберігати за місцем мешкання, а саме в кв. АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту.

06.08.2014 року, приблизно о 20 годині, ОСОБА_8 , знаходячись в кв. АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи повторно, з корисливих мотивів незаконно збув ОСОБА_11 за грошові кошти в сумі 100 грн. медичний шприц ємкістю 2 мл, в якому знаходилась речовина темно коричневого кольору об`ємом 1,55 мл, яка згідно висновку експерта №1038 від 13.08.2014 року являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в 1,55 мл. рідини становить 0,0295 г.

Також ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, при невстановлених слідством обставинах у невстановленої особи, незаконно придбав скляний флакон, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований об`ємом не менше 2,5 мл., який став незаконно зберігати за місцем мешкання, а саме в кв. АДРЕСА_2 .

Знаходячись за місцем свого мешкання, ОСОБА_8 з вказаного флакону частину об`ємом 1,4 мл перелив до медичного шприца ємкістю 2 мл та частину об`ємом 1,1 мл перелив до медичного шприца ємкістю 5 мл, які став незаконно зберігати без мети збуту.

06.08.2014 року з 23 години 09 хвилин до 07.08.2014 року до 00 годин 21 хвилин в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за вказаною адресою, у холодильнику був виявлений та вилучений полімерний медичний шприц ємкістю 5 мл. з речовиною темно коричневого кольору об`ємом 1,1 мл, яка згідно висновку експерта №1132 від 27.08.2014 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в наданій на експертизу рідині, в перерахунку на суху речовину складає 0,022 г, яку він, діючи навмисно, повторно незаконно зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.

В ході обшуку квартири був також проведений обшук самого ОСОБА_8 , під час якого в сумці, що знаходилась при ньому, був виявлений та вилучений полімерний медичний шприц ємкістю 2 мл з речовиною темно-коричневого кольору об`ємом 1,4 мл, яка згідно висновку експерта №1132 від 27.08.2014 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в наданій на експертизу рідині, в перерахунку на суху речовину складає 0,028 г, яку він діючи навмисно незаконно зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК; за ч.2 ст.309 КК як незаконне придбання, зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК.

Йому призначено покарання

- за ч.2 ст.309 КК у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжний захід, процесуальні витрати, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення та речові докази.

В апеляційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити. Свої вимоги захисник мотивує тим, що докази, зібрані у ході проведення оперативно-розшукових дій та при проведенні слідчих дій, є недопустимими доказами, оскільки зібрані з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону. Обшук помешкання обвинуваченого також проведено з істотними порушеннями вимог закону, оскільки виявлення предметів та речей під час даного обшуку відбувалося в умовах не оглядовості та без участі понятих та самого ОСОБА_8 . Відтак стороною обвинувачення не надано достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Заслухавши доповідь судді, захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого, який покладався на розсуд суду; вивчивши позицію прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно зі ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, на переконання судової колегії, оскаржуване судове рішення зазначеним вимогам процесуального закону не відповідає, оскільки вирок належним чином не обґрунтований та немотивований і ухвалений без з`ясування всіх обставин кримінального провадження.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що попередній вирок щодо ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні був скасований ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 10.02.2016 року.

Скасовуючи даний вирок, колегія суддів апеляційного суду зазначила, що суд першої інстанції не проаналізував надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК, з точки зору належності та допустимості. Тим самим суд не спростував доводи сторони захисту про те, що докази, які були зібрані в ході проведення оперативно-розшукових заходів та під час проведення слідчих дій, є недопустимими доказами.

Відповідно до ч.3 ст.415 КПК висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Проте під час нового розгляду суд першої інстанції фактично переписав зміст попереднього вироку, але при цьому не усунув недоліки, про які йшлося в ухвалі апеляційного суду від 10.02.2016 року та не надав належної оцінки доказам, на які посилалася сторона захисту, з точки зору їх належності та допустимості.

Крім того, суд першої інстанції допустив у своєму рішенні істотне протиріччя. Так, зазначаючи в мотивувальній частині вироку, що обвинувачений ОСОБА_8 за епізодами незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу від 23.07.2014 року та від 06.08.2014 року діяв повторно, суд, тим не менш, кваліфікував його дії як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК, тобто без ознаки повторності.
При цьому суд в порушення п.2 ч.3 ст.374 та ст.370 КПК жодним чином не мотивував такого свого рішення. Вирок не містить у собі жодних обґрунтувань щодо підстав виключення такої кваліфікуючої ознаки як повторність, яка зазначена в обвинувальному акті при кваліфікації дій обвинуваченого.

За таких обставин вирок районного суду не можна визнати законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим, він підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, під час якого необхідно також перевірити і надати оцінку усім доводам, наведеним в апеляційній скарзі захисника, і ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

При цьому судова колегія не вбачає підстав для зміни обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою на інший менш суворий запобіжний захід, оскільки він продовжує обвинувачуватися у вчиненні, в тому числі тяжкого злочину. Ризики, які стали підставою для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не зменшилися і не відпали. Тому судова колегія вважає за можливе продовжити обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 01 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Продовжити ОСОБА_8 строк його тримання під вартою на 60 днів, тобто до 28 липня 2018 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4