АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 629/4665/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/183/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Прийняття пропозиції,
обіцянки або одержання неправомірної
вигоди службовою особою
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

виправданого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові в кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2017 року відносно ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Варварівка Юріївського району Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнаний не винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України та виправданий, у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.
Після набрання вироком законної сили скасовано запобіжний захід обраний у відношенні ОСОБА_7 у вигляді застави, повернувши йому заставу у розмірі 24360 грн (двадцять чотири тисячі триста шістдесят грн 00 коп).
Згідно вироку, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що обіймаючи посаду помічника оперуповноваженого сектору карного розшуку Павлоградського MB ГУ МВС України в Дніпропетровській області, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення протиправним шляхом, використовуючи своє службове становище, 15.08.2015 року прийняв обіцянку громадянки ОСОБА_10 щодо передання йому неправомірної вигоди - грошових коштів у сумі 3500 гривень за невжиття передбачених ст. 10 Закону України «Про міліцію» заходів до затримання її сина - ОСОБА_11 , який перебував у розшуку за вчинення кримінального правопорушення.
У подальшому, 01.09.2015 року, приблизно о 16 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у дворі житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , одержав від громадянки ОСОБА_10 частину запропонованої раніше суми неправомірної вигоди - 1500 гривень.
Окрім цього, 07.09.2015 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, знаходячись у сквері поблизу супермаркету «АТБ», який знаходиться за адресою: Харківська область, м. Лозова, м-н 3, буд. 38, ОСОБА_7 одержав від громадянина ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 2000 грн. за невжиття заходів щодо затримання ОСОБА_11 для подальшого його притягнення до кримінальної відповідальності.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ст. 368 ч. 1 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суд першої інстанціїї.
Вважає оскаржуваний вирок незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд з необгрунтованих підстав не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки щодо винуватості обвинуваченого, не дослідив усі докази у провадженні у сукупності та, з огляду на наявні суперечності, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, не зазначив, які докази прийняті до уваги, а які відкинув інші, не надав повної, всебічної та об`єктивної оцінки всім доказам.
Зокрема вказує, що внаслідок формальної, поверхової оцінки доказів, без проведення їхнього аналізу у їх сукупності, а також в наслідок фактичного спотворення (перекручення) даних, які містяться в документах наданих стороною обвинувачення в якості доказів суд помилково прийшов до висновку, що НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину - спеціального експерименту, проведені з порушенням порядку визначеного КПК України та протоколи складені за наслідками його проведення та речові докази є недопустимими та не можуть бути використані при прийнятті судового рішення.

Заслухавши доповідь судді,думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу,виправданого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.І ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви його ухвалення.
Вказані вимоги кримінально-процесуального закону при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 суд не виконав.
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновки про виправдання ОСОБА_7 вважав, що вина обвинуваченої наданими стороною обвинувачення і дослідженими під час судового розгляду доказами не доведена і всі можливості збирання доказів вичерпані.
Проте, з таким висновком суду погодитись не можна, виходячи з наступного.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
При обґрунтуванні підстав рішення щодо виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 було зазначено, що докази, які відображають підстави та результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_7 , є недопустимими.
Зокрема, судом визнані недопустимими доказами наступні матеріали та документи:
-протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 01.09.2015 року з фототаблицею до нього (т. 1, а.п. 217-219);
-протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів від 07.09.2015 року з фототаблицею до нього (т. 1 а.п. 224-226);
-доручення прокурора № 3486т від 31.08.2015 року до УВБ в Харківській області ДВБ МВС України про проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та спостереження за особою (т. 2 а.п. 170-171);
-доручення прокурора №21/2-177-15 від 01.09.2015 року оперуповноваженому в ОВС УВБ в Харківській області ДВБ МВС України ОСОБА_12 про проведення НСРД (т. 2 а.п. 170-171);
-матеріальні носіїї з результатами про проведення НСРД - карток пам`яті №№ 202, 203, 204, 205, протоколів про результати проведення НСРД (т. 1 а.с. 230-237);
-протокол обшуку затриманої особи - ОСОБА_7 від 07.09.2015 (т. 1 а.с. 186-187);
- постанова прокурора прокуратури Харківської області від 01.09.2015 року (т. 2 а.п. 174-175) про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошових купюр;
-висновок судово-криміналістичної експертизи відео та звукозапису від 30.06.2016.
Обґрунтовуючи підстави визнання вказаних документів недопустимими доказами судом зазначено, що прокурор в порушення вимог ст.246 КПК України та п. 3.3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, самостійно визначив конкретного співробітника оперативного підрозділу для проведення негласної слідчої (розшукової) дії тоді як постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину-спеціального слідчого експерименту та доручення на його проведення, повинна визначати тільки оперативний підрозділ, уповноважений на проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД), а визначення співробітників оперативного підрозділу, які будуть виконувати доручення віднесено до повноважень керівника відповідного оперативного підрозділу.
Проте, з таким висновком не можна погодитись, виходячи з наступного.
Так, вищевказані НСРД на підставі доручень прокурора проводились оперуповноваженим в ОВС УВБ в Харківській області ДВБ МВС' України ОСОБА_12 який, на той час, в ході виконання своїх посадових обов`язків керувався Законом України «Про міліцію» (втратив чинність 07.11.2015).
Відповідно до вказаного Закону та прийнятих на його виконання підзаконних та внутрішньовідомчих актів ОСОБА_12 , як працівник УВБ в Харківській області ДВБ МВС України не міг самостійно проводити НСРД лише на підставі доручення прокурора без отримання вказівки керівника свого підрозділу щонайменш у виді резолюції на відповідному дорученні прокурора.
Тому, зазначення прокурором у дорученні прізвища виконавця є сугубо формальним, а можливо і помилковим, тоді як фактичне визначення виконавця доручення на проведення НСРД не могло бути здійснено іншою особою окрім тієї, яка на той час виконувала функції керівника УВБ в Харківській області ДВБ МВС України.
Також судом зазначено, що доручення від 01.09.2015 року на проведення НСРД в частині вручення грошових коштів ОСОБА_11 є необгрунтованим та незаконним, оскільки постанова прокурора від 01.09.2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального експерименту не містить процесуального рішення про вручення грошових коштів ОСОБА_11 .
Проте, дійшовши такого висновку судом не враховано, що сам по собі процес проведення вищевказаної негласної слідчо-розшукової дії передбачає вручення грошових коштів ОСОБА_11 , оскільки без виконання цього пункту проведення зазначеної дії неможливе.
Також, чинний КПК не вимагає викладення повної деталізації проведення НСРД під час складання постанови про його проведення.
Доручення прокурора на проведення НСРД, яке згідно тексту вироку міститься в томі 2 на аркуші провадження 172-173, судом визнано недопустимим доказом, через відсутність дати його винесення та реквізитів про реєстрацію вихідного документа.
Визнаючи документ недопустимим доказом, окрім аркушів справи, суд не зазначив жодної обставини яка б дозволила ідентифікувати документ, який визнаний ним недопустимим, навіть не зазначено яке саме НСРД доручалось провести.
Крім того, судом прийнято до уваги доводи сторони захисту про те, що реєстр матеріалів досудового розслідування не містить відомостей про прийняття процесуальних рішень про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину - спеціального експерименту, а також доручень прокурора про проведення вказаної НСРД. Постанова прокурора про проведення НСРД та доручення на проведення НСРД надані суду під час судового розгляду, та в порушення ст. 290 ч. 12 КГІК України, не були відкриті стороні захисту, про що свідчить відсутність письмового підтвердження сторони захисту про факт надання їм доступу до даних матеріалів, що передбачено ч. 9 ст. 290 КПК України. При цьому судом першої інстанції не з`ясовано, чи були зазначені документи частиною матеріалів провадження, доступних для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК під час відкриття матеріалів досудового слідства, або зазначені документи на той час були таємними.
В той же час з урахуванням положень ч. 1 1 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Проте посилання про недотримання стороною обвинувачення ч. 9 ст. 290 КПК України у зв`язку з відсутністю відомостей у реєстрі досудового розслідування про прийняття процесуальних рішень про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, а також доручень прокурора про проведення вказаної НСРД є неточнимм, оскільки при цьому судом першої інстанції не зроблено відповідні посилання на протокол про виконання вимог ст. 290 КГІК України при закінченні досудового слідства, також немає відомостей про дослідження судом такого протоколу (протоколів) взагалі.
При цьому, питання фактичної наявності чи відсутності зазначених вище документів у матеріалах досудового розслідування судом першої інстанції не досліджувався.
Також необґрунтованим посилання суду першої інстанції щодо визнання недопустимим протоколу про проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаійних мереж від 30.10.2015, які проводилися з 16.09.2015 до 29.09.2015 з мотивів їх проведення поза періодом часу, який підлягає доказуванню у провадженні.
Даним висновком суду не тільки не враховано можливість отримання непрямих доказів у кримінальному провадженні у часі, але й фактично обмежено процесуальні можливості сторони обвинувачення на їх збір та використання.
Окрім цього судом прийняті до уваги доводи сторони захисту про те, що оперуповноваженим було залучено до проведення НСРД понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_10 , при цьому суду не надано доказів того, що були дотримані вимоги ч.б ст.246 КПК України, відповідно до якої до проведення НСРД можуть залучатися інші особи за наявності рішення слідчого чи прокурора.
Зазначені міркування суду ку є неконкректними, оскільки не зазначено яке саме НСРД мається на увазі, а крім того, ОСОБА_10 під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні мала статус заявника та проведення деяких НСРД без її участі взагалі позбавлено будь якого сенсу у зв`язку з чим прийняття окремого рішення про її залучення несе сугубо формальний характер, також, у кримінальному провадженні процесуальне керівництво, а відповідно і контроль за досудовим розслідуванням, здійснювалось прокурором яким і приймались відповідні рішення.
Крім того, ч.З ст. 110 КПК України передбачає, що окрім випадків прямо передбачених кодексом, постанова виноситься коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне. 'Тому, твердження суду щодо відсутності рішення прокурора про залучення вищевказаних осіб до проведення НСРД вказує на формальний підхід суду до оцінки доказів, без їх детального аналізу та розгляду у їх сукупності.
Також, судом прийняті до уваги надані стороною захисту листи ГУ НП в Харківській області від 07.10.2016 року № 1043/119-31/01-2016 та від 13.03.2017 року № 743/119/05/50-2007 (т. 2 а.с. 80, 182), відповідально до яких в журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених громадян до ГУНП в Харківській області за 01.09.2015 року та за 07.09.2015 року, ОСОБА_15 та ОСОБА_14 не значаться, вхід до будівлі ГУ МВС України в Харківській області поза межами пропускного режиму не можливий.
На підставі вказаних листів суд прийшов до висновку, що даними документами спростовуються показання свідка ОСОБА_12 про те, що ним проведені поняті до приміщення ГУ МВС України в Харківській області без реєстрації їх в книзі обліку відвідувачів.
Вказане твердження суду не ґрунтується на досліджених під час судового розгляду доказах, оскільки свідок в суді заявив, що він особисто порушив пропускний режим встановлений в будівлі ГУ МВС України в Харківській області, проте з вироку неможливо встановити якими міркуваннями керувався суд стверджуючи, що вказаний порядок порушити неможливо.
Також, суд поставив під сумнів незаінтересованість понятого ОСОБА_16 та його присутність в приміщенні кабінету № 306 УВБ в Харківській області під час огляду, помітки та вручення грошових купюр 01.09.2015 року, лише з тих підстав, що останній мешкає в м. Зміїв Харківської області.
В той же час, судом навіть не з`ясовано чи співпадає місце реєстрації останнього з його місцем фактичного мешкання, чи дійсно він проживає в м. Зміїв, та взагалі не взяті до уваги покази свідка ОСОБА_12 щодо повторного залучення одного понятого з метою забезпечення секретності НСРД, тобто залучення як найменшого кола осіб.
Надаючи оцінку обставинам участі понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 у проведенні слідчих дій як сумнівної та упередженої, суд першої інстанції безпосередньо не допитав зазначених осіб та не з`ясував в повній мірі обставини їх залучення та участі у зазначених слідчих діях, незважаючи на суттєвість цих обставин для надання оцінки всім доказам у провадження та правильного вирішення справи.
Також, у вироку зазначено що стороною обвинувачення не надано суду протоколу про результати НСРД, в якому відображено результати перевірки спрямованості наміру ОСОБА_7 та спостереження за його поведінкою. Також суд зазначив, що проведення даної НСРД було обмежено іншими слідчими діями.
Проте, вказане твердження не відповідає дійсності, оскільки в судовому засіданні досліджені протоколи проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину - спеціального експерименту від 01.09.2015 та 07.09.2015 містять в собі як дані про огляд, помітку та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр, так і дані щодо результатів перевірки спрямованості наміру ОСОБА_7 та спостереження за його поведінкою.
В той же час, вказані дані залишились поза увагою суду.
Таким чином, колегія суддів констатує, що приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 суд першої інстанції фактично не назвав жодного прямого порушення чи недотримання норм чинного КПК України, у тому числі такого, яке могли суттєво вплинути на достовірність та об`єктивність отриманих під час досудового розслідування доказів.
У зв`язку з цим, суд першої інстанції необґрунтовано та без наявності передбачених кримінальним процесуальним законом підстав відкинув більшість з наданих стороною обвинувачення доказів, про які йшла мова вище.
В той же час, судом першої інстанції частково надано оцінку зазначеним доказам, однак всупереч цьому та вимогам кримінального процесуального закону прийнято рішення про їх недопустимість.
Отже, колегія суддів констатує, що суд не приділив вивченню доказів обвинувачення належної уваги, зробив це формально, тим самим порушив вимоги ст. 374 КПК України, оскільки не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про недопустимість доказів.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що сукупність зазначених порушень є істотними та процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п.1- 2 , ст. 411 ч. 1 п.п. 1, 3 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК Українине регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 10, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3, ; ст.410 ч.1 п. 1, 2 ; п.п. 1,3,4 ч. 1 ст. 411 , ст. 412 ч. 1, ч.2 п.5; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2017 року відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанціїї.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді -