Єдиний унікальний номер 233/5294/17
Номер провадження 11-кп/775/716/2018

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:
судді-доповідача: ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20 квітня 2018 року
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Костянтинівка Донецької області, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та до арешту мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 29 листопада 2007 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік; 2) 23 квітня 2008 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; 3) 09 грудня 2010 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.187, ч.2 ст.121, ч.ч.1,4 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією майна. Зі слів засудженого, звільнений 15.07.2016 року умовно-достроково на 2 роки 6 місяців 28 днів з Макіївської ВК № 32 ( яка розташована на непідконтрольній Україні території); 4) 10 жовтня 2017 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки,
визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 ( п`яти) років позбавлення волі. Відповідно до ст.70 ч.4 КК України, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання до відбування покарання у вигляді 5 ( п`ять) років позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 у відшкодування матеріальної шкоди 7680 (сім тисячі шістсот вісімдесят) гривень 00 копійок. Цивільний позов ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди залишити без розгляду.
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнаний у тому, що 17 липня 2017 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходивши біля будинку АДРЕСА_2 , побачив, що за вказаною адресою на території домоволодіння нікого немає. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на умисне, повторне, незаконне, з корисливих мотивів, таємне викрадення чужого майна з вказаного домоволодіння.
Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання майнової шкоди власнику майна, скориставшись тим, що на території домоволодіння нікого немає, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає і вони носять таємний характер, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, через паркан проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де камінням розбив скло вікна приміщення прихожої кімнати будинку та через отвір, який утворився у вікні, проник до приміщення будинку, розташованого за вищевказаною адресою, звідки діючи умисно, незаконно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме: грошові кошти в сумі 200 доларів США, що згідно з офіційним курсом валют НБУ станом на 17.07.2017 року складає 5230,00 грн. та грошові кошти в сумі 2450,00 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_8 на загальну суму 7680,00 грн.
Крім того, 31 липня 2017 року приблизно о 13 годині 30 хвилин, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходивши біля домоволодіння АДРЕСА_3 , побачив, що за вказаною адресою на території домоволодіння нікого немає. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на умисне, повторне, незаконне, з корисливих мотивів, таємне викрадення чужого майна з вказаного домоволодіння.
Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання майнової шкоди власнику майна, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає і вони носять таємний характер, проник через паркан на територію вказаного домоволодіння, де камінням розбив скло вікна веранди будинку та через отвір, який утворився у вікні, проник до приміщення будинку, розташованого за вищевказаною адресою, звідки діючи умисно, незаконно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: ноутбук торгівельної марки «Asus» моделі Х54Н, вартістю 4000,00 грн.; дві тарілки ударної установки Hi-Hat торгівельної марки «Paiste», вартістю 1625,00 грн.; відрізок електричного кабелю, який не представляє матеріальної цінності для потерпілої; три металевих сковорідки, які не представляють матеріальної цінності для потерпілої, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 5625,00 грн.
На вказаний вирок суду надійшла апеляційна скарга прокурора в якій він, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність провини обвинуваченого ОСОБА_7 , не погодився з вироком в частині призначеного покарання.
Вважає вирок незаконним та таким, що підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що суд, приймаючи рішення про строк покарання, що підлягає відбуттю, стосовно ОСОБА_7 повинен був, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, частково відбуте покарання за попереднім вироком, оскільки за оскаржуваним вироком злочини вчинені ОСОБА_7 17.07.2017 року та 31.07.2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Крім того, звертає увагу суду, що суд у резолютивній частині вироку, ухвалив початок строку відбуття покарання обчислювати з моменту тимчасового залишення ОСОБА_7 в слідчому ізоляторі, тобто з 07.11.2017 року, але оскільки запобіжний захід не обирався, строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі повинен обчислюватися з моменту проголошення вироку, тобто з 20.04.2018 року.
Обвинувачений ОСОБА_7 про день та час розгляду повідомлений належним чином, про бажання приймати участь в апеляційній інстанції не заявив.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій, а також самого виду та міри покарання, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 , а саме згідно до вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 10 жовтня 2017 року, був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року та 6 місяців позбавлення волі та за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1, 71 ч.1 КК України остаточно призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Крім того, як вбачається з ухвали Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 17.11.2017 року ОСОБА_7 , тимчасово залишений в установі попереднього ув`язнення в ДУ № 6 Бахмутська установа виконання покарань, до закінчення розгляду кримінального провадження, тобто в даному кримінальному провадженні запобіжний захід не обирався.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Згідно до резолютивної частини вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20 квітня 2018 року ОСОБА_7 вірно призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, проте відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, судом не зараховано в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, часткове відбуте за попереднім вироком покарання.
Крім того, оскільки обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався по даному кримінальному провадженню, то строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі повинен обчислюватися з моменту проголошення вироку, тобто з 20 квітня 2018 року.
Така суперечність висновків суду порушує принцип правової визначеності та підлягає усуненню саме у спосіб, зазначений прокурором в апеляційній скарзі, а тому доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є цілком слушними та підлягають задоволенню.
Ці порушення є такими, що можуть бути виправлені судом апеляційної інстанції, та не впливають на правильність інших висновків суду, не погіршують становище обвинуваченого, а тому вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст.409 КПК України підлягає зміні, а посилання суду на це виключенню з вироку.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в цій частині.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_7 - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 10.10.2017 року, більш суворим за новим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, частково відбуте покарання за попереднім вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 10.10.2017 року з 17.08.2017 року по 19.04.2018 року включно.
Строк відбування покарання у виді позбавлення волі за даним вироком обчислювати з 20.04.2018 року.
В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді