Постанова
Іменем України
22 травня 2018 року

м. Київ
справа № 733/951/15-к
провадження № 51-617км17
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженої ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої

ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 24 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 09 червня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000282, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , такої, що не має судимості,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 24 лютого 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 191 КК (у частині привласнення 39466 грн 65 коп.) до позбавлення волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей строком на 3 роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ТОВ «Кристал» 39466 грн 65 коп і у доход держави 12297 грн судових витрат.
Цим же вироком ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 191 КК (у частині розтрати ввіреного їй майна на суму 1047 грн) виправдано за відсутністю складу злочину.
У вироку встановлено, що ОСОБА_6 , працюючи продавцем магазину «Ясен» ТОВ «Кристал», що на вул. Сенчика в смт Парафіївки Ічнянського району Чернігівської області, та будучи згідно з договором від 14 серпня 2004 року матеріально відповідальною особою, привласнила ввірене їй чуже майно шляхом невнесення в касу зазначеного магазину і оберненням на свою користь у період з 02 грудня 2013 року по 01 липня 2014 року коштів за проданий товар на суму 39466, 65 грн.
Крім того, ОСОБА_6 обвинувачувалася в тому, що вона, працюючи продавцем магазину «Ясен» ТОВ «Кристал», в червні 2014 року шляхом безоплатної передачі товару зазначеного магазину ОСОБА_8 на суму 310 грн, ОСОБА_9 на суму 237 грн, ОСОБА_10 на суму 500 грн розтратила ввірене їй майно на загальну суму 1047 грн.
Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 09 червня 2017 року вирок щодо ОСОБА_6 змінив, на підставі ст. 75 КК звільнив її від відбування основного покарання з випробуванням строком на 2 роки та на підставі ст. 76 КК поклав на засуджену обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Засуджена ОСОБА_6 порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що: судові інстанції, кваліфікуючи її дії за ч. 1 ст. 191 КК, надали неправильну правову оцінку обставинам справи; нестача товарно-матеріальних цінностей виникла в результаті пожежі; кримінальне провадження підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. Крім того, вказує, що апеляційний суд, звільняючи її від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, безпідставно поклав на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що ОСОБА_6 безпідставно виправдано за ч. 1 ст. 191 КК у частині розтрати ввіреного їй майна на суму 1047 грн; суд апеляційної інстанції на це уваги не звернув, не надав належної оцінки показанням допитаних в апеляційному суді представника потерпілого ТОВ «Кристал» ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , залишивши його апеляційну скаргу без задоволення, не надав вичерпних відповідей на доводи скарги, належним чином не мотивував свого висновку.

Позиції учасників судового провадження
Засуджена ОСОБА_6 підтримала доводи, наведені в касаційній скарзі, та заперечувала проти задоволення касаційної скарги прокурора. Просила скасувати постановлені щодо неї судові рішення, а справу закрити.
Представник потерпілого ТОВ «Кристал» ОСОБА_7 заперечував проти задоволення касаційних скарг засудженої та прокурора. Просив судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Прокурор підтримав касаційну скаргу, а касаційну скаргу ОСОБА_6 підтримав частково. Просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
За ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, переглядаючи судові рішення, суд касаційної інстанції виходить із установлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.
У кримінальній справі, в якій заперечується рішення судових інстанцій, встановлено, що ОСОБА_6 у визначений у вироку період, працюючи продавцем магазину «Ясен» ТОВ «Кристал» та будучи матеріально відповідальною особою, здійснила привласнення ввіреного їй чужого майна шляхом невнесення в касу магазину «Ясен» і оберненням на свою користь коштів за проданий товар на суму 39466, 65 грн.

Такий висновок (з яким правильно погодилася й апеляційна інстанція) суд обґрунтував належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні йоцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК.
Зокрема, це показання представника потерпілої юридичної особи ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які брали участь у проведенні інвентаризації товарно-матеріальних цінностей в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », дані товарно-транспортних накладних та накладних щодо суми відпущеного до магазину «Ясен» товару, інвентаризаційного опису товарно-матеріальних цінностей, порівняльної відомості результатів інвентаризації товарів, акта ревізії по магазину «Ясен» за період роботи з 02.12.2013 по 30.06.2014, висновку експерта за результатами проведення судово-екномічної експертизи, яким документально підтверджується нестача товарно-матеріальних цінностей, яка встановлена актом ревізії по магазину «Ясен» ТОВ «Кристал» за період роботи з 02.12.2013 по 30.06.2014, інші докази, яким судовими інстанціями надано належну оцінку.
Згідно з наказом ТОВ «Кристал» ОСОБА_6 прийнято на роботу в магазин «Ясен» на посаду продавця та покладено на неї повну матеріальну відповідальність за ввірені їй товарно-матеріальні та майнові цінності, що підтверджується відповідним договором.
Таким чином, висновки судових інстанцій щодо привласнення

ОСОБА_6 чужого майна (коштів магазину «Ясен» за проданий товар на суму 39466, 65 грн) сумніву в колегії суддів не викликають.
Доводи засудженої ОСОБА_6 про те, що нестача товарно-матеріальних цінностей виникла в результаті пошкодження товару під час пожежі були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій і як такі, що не знайшли свого підтвердження, обґрунтовано визнані безпідставними, оскільки спростовуються наявними в матеріалах справи та дослідженими в судовому засіданні доказами, згідно з якими достовірних даних про те, що в магазині «Ясен» у липні 2014 року товар був пошкоджений відкритим вогнем, немає.
З урахуванням установлених судовими інстанціями фактичних обставин справи дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 191 КК кваліфіковано правильно.
Водночас колегія суддів погоджується з висновками судових інстанцій щодо відсутності в діях ОСОБА_6 ознак розтрати ввіреного їй чужого майна на суму 1047 грн.
Так, з показань ОСОБА_6 , а також свідків ОСОБА_8 ,

ОСОБА_12 та ОСОБА_16 видно, що товар магазину неодноразово надавався покупцям у борг, але гроші в подальшому поверталися. Кошти за наданий в борг у червні 2014 року товар на суму 1047 грн покупці повернули.
Отже, у справі не встановлено даних, які свідчать про те, що ОСОБА_6 мала умисел на розтрату ввіреного їй товару.
Апеляційний суд належно перевірив доводи прокурора із цього приводу в апеляційній скарзі й обґрунтовано визнав їх безпідставними, належним чином мотивувавши свій висновок із цього приводу.
Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті. Таких порушень у кримінальній справі щодо ОСОБА_6 . Суд не встановив.
Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання (з урахуванням змін, унесених апеляційною інстанцією) у виді позбавлення волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей строком на 3 роки, із звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування основного покарання з випробуванням строком на 2 роки, то воно відповідає встановленим ст. 65 КК загальним засадам призначення покарання та його меті, визначеній ст. 50 КК.
У той же час, покладаючи на засуджену ОСОБА_6 передбачені ст. 76 КК обов`язки, апеляційний суд застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Як видно з матеріалів справи, за вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 31 грудня 2015 року ОСОБА_6 було засуджено за

ч. 1 ст. 191 КК із звільненням від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК (т. 3, а.с. 237-239).
На цей вирок прокурор подав апеляційну скаргу з доповненням, в якій порушував питання про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, м`якістю призначеного покарання (незастосування ст. 76 КК) та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (т. 3, а.с. 242-244, т. 4, а.с. 21-22).
Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 06 квітня 2016 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, зазначений вирок скасував лише у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначив новий розгляд у суді першої інстанції (т. 4, а.с. 34-43). В ухвалі відсутній висновок, що є підстави для погіршення становища засудженої і застосування обмежень за ст. 76 КК.
За вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 05 серпня 2016 року ОСОБА_6 було визнано винною та засуджено за

ч. 1 ст. 191 КК із звільненням від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, проте із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК (т. 4, а.с. 240-247).
На вирок від 05 серпня 2016 року прокурор знову подав апеляційну скаргу про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції лише з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яку було задоволено, вирок із цієї підстави скасовано із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції (ухвала Апеляційного суду Чернігівської області від 28 вересня 2016 року (т. 5, а.с. 35-40).
За останнім (оскаржуваним) вироком місцевого суду ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 1 ст. 191 КК у виді позбавлення волі строком

на 1 рік, яке належить відбувати реально.
За правилами ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Змінюючи цей вирок у частині призначеного ОСОБА_6 покарання та звільняючи її від його відбування на підставі ст. 75 КК, апеляційний суд обґрунтовано послався на вимоги ч. 2 ст. 416 КПК про те, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається посилення покарання тільки за умови, якщо вирок скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю посилення покарання. Оскільки вирок місцевого суду від 05 серпня 2016 року із цих підстав не скасовувався, місцевий суд при новому розгляді справи не мав права призначати засудженій покарання, яке належить відбувати реально.
Водночас, правильно застосувавши до ОСОБА_6 правила ст. 75 КК, апеляційний суд всупереч вимогам ч. 2 ст. 416 КПК поклав на засуджену обов`язки, передбачені ст. 76 КК, не врахувавши, що ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 06 квітня 2016 року вирок місцевого суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та з метою погіршення становища засудженої і застосування ст. 76 КК, не скасовувався.
Враховуючи наведене, з ухвали апеляційного суду підлягає виключенню рішення цього суду про покладення на засуджену ОСОБА_6 відповідно до ст. 76 КК обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Отже, касаційна скарга засудженої ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись п. 4 параграфа 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 09 червня 2017 року змінити, виключити з неї рішення апеляційної інстанції про покладення на засуджену ОСОБА_6 відповідно до ст. 76 КК обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3