Постанова

Іменем України
27 вересня 2018 року

м. Київ
Справа № 756/8811/17
Провадження № 51 1563 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 у режимі відеоконференції,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004698 від 18 травня 2017 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ужгорода Закарпатської області, громадянина України, без визначеного місця реєстрації та проживання, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Оболонського районного суду м. Києва від 11 грудня 2012 року за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців,
за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від

14 грудня 2017 року щодо нього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2017 року

ОСОБА_6 засуджено за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбуття покарання вказано рахувати з 18 травня 2017 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 18 травня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 18 травня 2017 року приблизно о 00 годин 20 хвилин повторно, шляхом пошкодження вікна першого поверху будинку АДРЕСА_1 проник до підвального приміщення, де за допомогою металевої пилки зрізав належні ПАТ «Укртелеком» кабелі довжиною відповідно 12 метрів та 16 метрів, загальною вартістю 2 522 гривні 40 копійок. Після чого, через пошкоджене вікно ОСОБА_6 намагався покинути місце злочину, однак свій умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений та затриманий працівниками служби охорони.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а його апеляційну скаргу без задоволення. Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до нього Закону України «Про амністію в 2016 році» залишено без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_6 просить пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши положення ст. 75 КК України, а також зарахувати йому у строк покарання попереднє ув`язнення на підставі

ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ з 18 травня 2017 року по 15 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Указує на те, що злочин вчинив внаслідок збігу тяжких сімейних обставин через хворобу матері, збитки відшкодував, під час досудового розслідування вину визнав. Вважає, що судом неправильно застосовано положення ст. 72 ч. 5 КК України.
Заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своє касаційної скарги і просив її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу засудженого обґрунтованою в частині доводів про застосування положень ст. 72 ч. 5 КК України і просила змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 .

Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
При призначені покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів, дані про особу ОСОБА_6 , який не має визначеного місця реєстрації та проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий, не працює, а також відношення ОСОБА_6 до вчиненого, який вину в судовому засіданні не визнав. Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, судом встановлено не було.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства і обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ст. 185 ч. 3 КК України, мотивувавши таке рішення.
При розгляді апеляційної скарги ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції доводи про суворість призначеного йому покарання перевірив і своє рішення належним чином мотивував, зазначивши підстави, з яких визнав її в цій частині необґрунтованою.
Покарання, призначене ОСОБА_6 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України. Переконливих доводів, які б спростовували висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо призначеного покарання, а також свідчили б про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі за матеріалами провадження не встановлено.
Разом з тим, довід касаційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення є обґрунтованим.

Стаття 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ст. 4 ч. 2 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ст. 5 ч. 1 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 18 травня 2017 року. Того ж дня ОСОБА_6 затримано на підставі ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого

ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України.
Ухвалою слідчого судді Оболонського районного суду м. Києва від 19 травня

2017 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2017 року ухвалено до набрання ним законної сили ОСОБА_6 залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. За вироком суду першої інстанції на підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 18 травня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 , не встановив та не усунув зазначеного порушення.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 участині зарахування встрок покарання періоду його попереднього ув`язнення на підставі ст. 72 ч. 5 КК України підлягає зміні, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від

26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 14 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3