Номер провадження: 11-сс/785/1655/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , подану в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21.09.2018 року про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000045 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 369, ч. 5 ст. 191 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Київського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , в рамках розслідування кримінального провадження №0000045 від 07.06.2018 р. та накладено арешт на речі та документи, які були вилучені 20.09.2018 р. в ході проведення обшуку в офісному приміщенні ТОВ «СТРІЛЕЦЬ», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Дальницька, 44-Б, а саме:

- системний блок марки «VENTO» model:QD450 P/N:9ЗФ4ООФ401, S/N: I чорно-сірого кольору, упакований в поліетиленовий пакет;

- чекову книжку синього кольору за №6 на 25 чеків, для отримання готівки, та упаковану в спеціальний пакет №ЕХР0206188;

- документи з написом «Реєстр документів «Налоговая накладная» за 01.08.2018-19.08.2018» ТОВ «СТРІЛЕЦЬ» з додатками на 6 арк., упаковані в спеціальний пакет №ЕХР020174;

- металевий сейф чорного кольору;

- картонну коробку з гумовими резинками;

- грошові кошти різних валют у сумі 720 доларів США, 900 євро, 198 149 грн.

Мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що слідчим доведена наявність підстав, що вищевказані речі та документи містять відомості щодо вчинення кримінального правопорушення та необхідні для проведення невідкладних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню для отримання доказів вчинення правопорушення у зв`язку з чим, з метою дієвості зазначеного провадження, необхідно накласти арешт на майно, зазначене в клопотанні слідчого.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 , зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою, у зв`язку з суттєвими порушеннями норм КПК України, з таких підстав:

1) слідчий суддя, накладаючи арешт на грошові кошти, які були знайдені в металевому сейфі в приміщенні ТОВ «СТРІЛЕЦЬ», в ухвалі не зазначив, яким чином перераховані в безготівковій формі грошові кошти з рахунку ТОВ «Спецпромторг-Приморський» на рахунок ТОВ «СТРІЛЕЦЬ» пов`язані з готівкою, яка була вилучена з сейфу та за якими ознаками саме вказані гроші є речовими доказами по справі відповідно до вимог ст. 98 КПК України;

2) слідчий суддя постановив ухвалу про накладення арешту на грошові кошти, які були вилучені слідчим з порушенням встановленого процесуального порядку, оскільки в ухвалі цього ж слідчого судді від 19.09.2018 р., про надання дозволу на проведення обушку приміщення ТОВ «СТРІЛЕЦЬ», містилася пряма заборона на вилучення грошових коштів, крім того, в протоколі обшуку від 20.09.2018 р. не має відомостей про вилучені кошти, яким чином було відімкнемо сейф та хто був присутнім при його відкритті і огляді;

3) слідчий суддя допустив порушення вимог рівності та змагальності, які виразились у несповіщенні власника майна про розгляд клопотання про накладення арешту на майно, яке в свою чергу позбавило можливості останнього надати відповідні докази;

4) грошові кошти, на які накладений арешт згідно ухвали слідчого судді, не можуть належати ТОВ «СТРІЛЕЦЬ», оскільки це підприємство не отримувало готівку в таких розмірах, а вказані грошові кошти належать ОСОБА_7 , який являється також суб`єктом підприємницької діяльності та відповідно до податкових декларацій отримував легальні доходи від такої діяльності.

Посилаючись на наведені доводи, адвокат ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на металевий сейф чорного кольору та грошові кошті, згідно з переліком купюр, наведеним в оскаржуваній ухвалі.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_8 , який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Частиною третьою зазначеної норми кримінального процесуального закону передбачено, що, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Відповідно до оскаржуваної ухвали, розгляд останньої відбувався 21.09.2018 р. без участі власника вилученого майна, та про наявність зазначеного судового рішення ОСОБА_7 дізнався 02.10.2018 р., шляхом отримання поштою ухвали слідчого судді від 21.09.2018 р., тому колегія суддів вважає, що строк на подачу апеляційної скарги не пропущений і у його поновленні немає потреби.
Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ст. 170 КПК України та зазначив, що арешт майна допускається для забезпечення збереження речових доказів, в цьому випадку арешт накладається майно будь-якої фізичної або юридичної особи, якщо речові докази є матеріальні об`єкти, в тому числі предмети, які зберегли на собі сліди вчинення кримінального правопорушення або містять інші відомості які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до приписів ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що Київським ВП ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000045 від 07.06.2018 р. за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 369, ч. 5 ст. 191 КК України щодо надання неправомірної вигоди ОСОБА_10 , одержання неправомірної вигоди посадовими особами Департаменту міського господарства ОМР, в тому числі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також привласнення бюджетних грошових коштів, шляхом проведення будівельних робіт ТОВ «Спецпромторг-Приморський» в житлових будинках м. Одеси.

Як видно зі змісту клопотання, воно не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, оскільки, на виконання зазначеної норми закону, слідчий належним чином не мотивував своє клопотання та не навів докази, які його підтверджують.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона містить зміст клопотання слідчого, посилання на ст.ст. 98, 170 КПК України, але вона не містить докладних мотивів на обґрунтування судового рішення, тому ухвала є необґрунтованою, невмотивованою, а отже незаконною і підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Окрім того, слідчий суддя не мотивував в ухвалі розгляд клопотання без виклику власника майна, до того ж, розглянув його без участі слідчого та прокурора, тобто без участі жодної сторони процесу.

Разом з тим, нова ухвала суду апеляційної інстанції не може бути постановлена по суті клопотання слідчого, оскільки воно, як зазначено вище, також не відповідає вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Розгляд клопотання про арешт майна відповідно до ч. 1. ст. 172 КПК України проводиться за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Аналіз змісту клопотання слідчого та ухвали слідчого судді показав, що у зазначених процесуальних документах, не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону та не доведено, що стосовно вилученого майна, яке є об`єктом кримінально протиправних дій та на яке накладено арешт, провадяться дії, які можуть бути предметом кримінального провадження.
Більш того, в клопотанні слідчого не зазначені жодні відомості щодо статусу у провадженні ТОВ «СТРІЛЕЦЬ» та ОСОБА_7 , як власників майна, та підстави для накладення арешту на майно вказаного підприємства, оскільки слідчим в обґрунтування підстав для накладення арешту на вилучене в ході обшуку від 20.09.2018 р. майно не зазначено, яким чином ТОВ «СТРІЛЕЦЬ» відноситься до подій, описаних в мотивувальній частині клопотання, а лише описуються події вчинення корупційних злочинів щодо привласнення бюджетних коштів посадовими особамиДепартаменту міського господарства ОМР.

Також, слідчим не виконані вимоги п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 170 КПК України та не вказано, чи визнані виявлені та вилучені предмети, речі, в тому числі грошові кошти речовими доказами по справі.
До клопотання, крім витягу з ЄРДР, заяви про вимагання ОСОБА_13 неправомірної вигоди в сумі 158000 грн., протоколу обшуку та огляду предметів будь-яких інших документів, які б свідчили про наявність підстав зробити висновок щодо можливості використання вилученого майна у якості речового доказу, не надано.
Крім того, майно, відповідно до положень ст. 167-168 КПК є тимчасово вилученим під час обшуку, та потребує присутності особи, якій воно належить, однак, ні в клопотання слідчого, ні в ухвалі слідчого судді не вказано підстав, відповідно до яких власник майна, або його представник не мають бути викликані до суду, у зв`язку з чим, в порушення ч.1 ст. 172 КПК України, слідчий суддя розглянув клопотання слідчого без повідомлення власника майна, чим порушив його право на доступ до правосуддя.

Частиною третьою ст. 172 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

У такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків - після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.

Задовольняючи апеляційну скаргу захисника частково, колегія суддів виходить з того, що, відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
При цьому п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання слідчого ОСОБА_9 слідчим суддею були допущені, перелічені вище, істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого повернути прокурору для усунення недоліків протягом сімдесяти двох годин з моменту його отримання.

Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 395, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21.09.2018 року про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000045 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 191 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Київського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000045 від 07.06.2018 р. повернути прокурору процесуальному керівнику у зазначеному кримінальному провадженні, для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині ухвали, протягом 72 годин з моменту отримання повного тексту ухвали.

Ухвала набираэ законноъ сили з моменту оголоешння, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4