АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1405/18 Справа № 212/7503/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0003057 внесене в ЄРДР 01.11.2017 р., № 0003118 - внесене в ЄРДР 07.11.2017 р., № 0000649 - внесене в ЄРДР 06.03.2018 р. за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 квітня 2018 року, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . уродженки м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянки України, не заміжньої, не працюючої, проживаючої та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 21.10.2016 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75,76 КК України від відбуття покарання звільнення з випробувальним строком на 1 рік;
- 27.02.2017 року Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу за ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнена з випробувальним строком на 1 рік 6 місяців;
- 09.01.2018 року Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 2 років 1 місяці позбавлення волі,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження :
прокурор - ОСОБА_7
обвинувачена - ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА :
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано винною за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) року 3 (три) місяці.
На підставі ст. 71 КК України, враховуючи вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.02.2017 року та вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 січня 2018 року, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за означеними попередніми вироками до покарання за даним вироком, остаточно призначити покарання - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_6 відраховується з моменту її затримання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 січня 2018 року з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України.
Після набрання вироком законної сили направлено засуджену з ДУ «Криворізька установа виконання покарання №3» Дніпропетровської області до місця постійного відбування покарання.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Не погодившись з вказаним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої та доведеність її вину у вчиненні даного кримінального правопорушення просить оскаржувальний вирок відносно обвинуваченого змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законе та обгрунтоване рішення, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 17.10.2017р., діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно викрала із сумки, яка знаходилась у ОСОБА_8 на плечі, мобільний телефон «Samsung Galaxy J5 2017», після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, ^розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 , майнову шкоду на загальну суму 7433 гривні.
Крім того, ОСОБА_6 26.10.2017 року діючи повторно, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з полиці на лікеро-горілчаному відділі супермаркету «АТБ-Маркет- 175», таємно викрала належну «АТБ-Маркет-175» пляшку текіли "Tiscaz", ємністю 0,7 літри, вартістю 196,00 гривень, з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись ним на власний розсуд обернувши на свою користь.
Крім того, ОСОБА_6 05.03.2018 року діючи повторно, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, а також в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з полиці відділу, де знаходиться туші для вій у магазині «ЄВА-67А», таємно викрала Мейбелін Подарунковий набір Туш для вій Вольюм Експрес Колоссал Біг Шот Заряд Об`єму чорна+Олівець для очей стійкий вартістю 168 гривень, жіночу туалетну воду Версаче Крістал Брайт, об`ємом 90 мл., вартістю 1278,54 гривні, чим спричинила ТОВ «РУШ» матеріальний збиток на загальну суму 1446,54 гривні.
Проте, надалі суд виклав свої міркування, що в даному випадку має місце продовжуваний злочин, зазначаючи, що вчинені ОСОБА_9 злочинні дії об`єднані єдиним злочинним наміром та посягають на один об`єкт.
Твердження суду першої інстанції щодо вчинення ОСОБА_6 продовжуваного злочину надуманими, оскільки судом не встановлено єдиного злочинного наміру при вчиненні вказаних злочинів. Ознакою повторності є те, що всі злочини, з яких вона складається, вчиняються в різний час (17.10.2017 року, 26.10.2017 року, 05.03.2018 року). Об`єкт злочинного посягання теж різний - мобільний телефон, алкогольний напій, парфуми. Тому, зазначені твердження суду мають бути виключені з судового рішення.
Також в даному випадку, згідно відомостей про судимості, ОСОБА_6 неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, тобто рецидив утворює повторність, яка впливає на кваліфікацію злочинів. Тому рецидив злочинів, як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_6 , має бути виключена з мотивувальної частини вироку.
Мотивуючи призначене ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував, що обвинувачена вчинила злочини в період іспитового строку і невідбутого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.02.2017 року, незважаючи на те, що вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.01.2018 року застосовано правила ч. 1 ст. 71 КК України та призначено покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком від 27.02.2017 року. Тобто судом допущено подвійне зарахування попередньої судимості і посилання на судимість від 27.02.2017 року має бути виключено з мотивувальної та резолютивної частин оскаржуваного вироку.
А тому враховуючи викладене просить суд апеляційної інстанції виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наявність ознак продовжуваного злочину у зв`язку з тотожністю вчинених ОСОБА_6 злочинних дій; виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_6 та виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на необхідність призначення ОСОБА_6 покарання з урахуванням вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27.02.2017 року за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін
ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за те що, вона 17.10.2017 року близько 15:40 годин, знаходячись на зупинці громадського транспорту «129 квартал» по вул. Ватутіна в Покровському районі м.Кривого Рогу, зустріла раніше не знайомого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно викрала із сумки, яка знаходилась у ОСОБА_8 на плечі, належний останньому мобільний телефон «Samsung Galaxy J5 2017», після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь, завдаши потерпілому ОСОБА_8 , майнову шкоду на загальну суму 7433 гривні.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 26.10.2017 року близько 11:07 годин, знаходячись в приміщенні продовольчого супермаркету «АТБ-Маркет-175», який розташований за адресою: вул.Ватутіна, 66-А в Покровському районі м.Кривого Рогу, реалізуючи раптово виниклий намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, діючи повторно, таємно, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з полиці на лікеро-горілчаному відділі супермаркету «АТБ-Маркет-175», таємно взяла належну «АТБ-Маркет-175» пляшку текіли "Тiscaz", ємністю 0,7 літри, вартістю 196,00 гривень. Після чого, приховавши вказаний товар, до зовнішньої кишені куртки, яка була одягнена на ній, пройшла через касову зону магазину ТОВ «АТБ-Маркет-175» та не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши «АТБ-Маркет 175» матеріальний збиток на загальну суму 196,00 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 05.03.2018 року, приблизно о 15.15 годині, знаходячись в приміщенні магазину «ЄВА-67А», який розташований за адресою: мікрорайон 5-й Зарічний 110-К в Покровському районі міста Кривого Рогу, реалізуючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, а також в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з полиці відділу, де знаходиться туші для вій у магазині «ЄВА-67А», таємно викрала належне ТОВ «РУШ» Мейбелін Подарунковий набір Туш для вій Вольюм Експрес Колоссал Біг Шот Заряд Об`єму чорна+Олівець для очей стійкий вартістю 168 гривень без ПДВ (згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 61 від 19.03.2018р.). Після чого, сховала викрадений Мейбелін Подарунковий набір Туш для вій Вольюм Експрес Колоссал Біг Шот Заряд Об`єму чорна+Олівець для очей стійкий у праву зовнішню кишеню своєї куртки та направилася на відділ, де знаходяться жіночі парфуми, та, продовжуючи свій злочинний намір, приблизно о 15.17 годині, впевнившись у відсутності свідків та очевидців та в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з полиці відділу, де знаходяться жіночі парфуми у магазині «ЄВА-67А», таємно викрала належну ТОВ «РУШ» жіночу туалетну воду Версаче Крістал Брайт, об`ємом 90 мл., вартістю 1278,54 гривні без ПДВ (згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 61 від 19.03.2017р.), яку сховала у свою жіночу сумку, котру тримала на лівій руці. Після цього, ОСОБА_6 пройшла через касову зону магазину «ЄВА-67А» на мікрорайоні 5-й Зарічний 11-К в Покровському районі м. Кривого Рогу, не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар.
В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_6 , таємно викрала належний ТОВ «РУШ» Мейбелін Подарунковий набір Туш для вій Вольюм Експрес Колоссал Біг Шот Заряд Об`єму чорна+Олівець для очей стійкий, вартістю 168 гривень без ПДВ та жіночу туалетну воду Версаче Крістал Брайт, об`ємом 90 мл., вартістю 1278,54 гривні без ПДВ (згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 61 від 19.03.2017р.), чим спричинила ТОВ «РУШ» матеріальний збиток на загальну суму 1446,54 гривні.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора, який просив апеляційну скаргу задовільнити, а вирок скасувати, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, підлягає задоволенню.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію її дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та кваліфікацію її дій, не виявлено.
Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Стосовно доводів апеляції прокурора про скасування вироку суду щодо ОСОБА_6 в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність то вони на думку колегії суддів заслуговують на увагу виходячи з наступного.
Згідно приписів п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 17.10.2017 року, діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно викрала із сумки, яка знаходилась у ОСОБА_8 на плечі, мобільний телефон «Samsung Galaxy J5 2017», після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, ^розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь.
Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_6 спричинила потерпілому ОСОБА_8 , майнову шкоду на загальну суму 7433 гривні.
Крім того, ОСОБА_6 26.10.2017 року діючи повторно, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з полиці на лікеро-горілчаному відділі супермаркету «АТБ-Маркет- 175», таємно викрала належну «АТБ-Маркет-175» пляшку текіли "Tiscaz", ємністю 0,7 літри, вартістю 196,00 гривень, з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись ним на власний розсуд обернувши на свою користь.
Крім того, ОСОБА_6 05.03.2018 року діючи повторно, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, а також в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з полиці відділу, де знаходиться туші для вій у магазині «ЄВА-67А», таємно викрала Мейбелін Подарунковий набір Туш для вій Вольюм Експрес Колоссал Біг Шот Заряд Об`єму чорна+Олівець для очей стійкий вартістю 168 гривень, жіночу туалетну воду Версаче Крістал Брайт, об`ємом 90 мл., вартістю 1278,54 гривні, чим спричинила ТОВ «РУШ» матеріальний збиток на загальну суму 1446,54 гривні.
Проте, надалі суд виклав свої міркування, що в даному випадку має місце продовжуваний злочин, зазначаючи, що вчинені ОСОБА_9 злочинні дії об`єднані єдиним злочинним наміром та посягають на один об`єкт.
Твердження суду першої інстанції щодо вчинення ОСОБА_6 продовжуваного злочину надуманими, оскільки судом не встановлено єдиного злочинного наміру при вчиненні вказаних злочинів. Ознакою повторності є те, що всі злочини, з яких вона складається, вчиняються в різний час (17.10.2017 року, 26.10.2017 року, 05.03.2018 року). Об`єкт злочинного посягання теж різний - мобільний телефон, алкогольний напій, парфуми. Тому, зазначені твердження суду мають бути виключені з судового рішення.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно до абзацу 2 пункту 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх ^Повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
В даному випадку, згідно відомостей про судимості, ОСОБА_6 неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, тобто рецидив утворює повторність, яка впливає на кваліфікацію злочинів. Тому рецидив злочинів, як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_6 , має бути виключена з мотивувальної частини вироку.
Мотивуючи призначене ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував, що обвинувачена вчинила злочини в період іспитового строку і невідбутого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.02.2017 року, незважаючи на те, що вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.01.2018 року застосовано правила ч. 1 ст. 71 КК України та призначено покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком від 27.02.2017 року. Тобто судом допущено подвійне зарахування попередньої судимості і посилання на судимість від 27.02.2017 року має бути виключено з мотивувальної та резолютивної частин оскаржуваного вироку.
Таким чином, неправильне визначення судом першої інстанції дати закінчення триваючого злочину призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, а тому колегія суддів вважає що апеляційна скаргу прокурора підлягає задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 420, 422 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 квітня 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наявність ознак продовжуваного злочину у зв`язку з тотожністю вчинених ОСОБА_6 злочинних дій.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої - ОСОБА_6 .
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на необхідність призначення ОСОБА_6 покарання з урахуванням вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.02.2017 року за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалене рішення апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4