АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 646/8190/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1686/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.ч. 1, 2 ст.190 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

представника потерпілого - ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_7 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 6 грудня 2017 року, стосовно ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 6 грудня 2017 року ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженец м. Харкова, громадянин України, з вищою освітою, одружений, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 20.03.2014 року Валківським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 186 до 4 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України; 24.12.2015 року Апеляційним судом Харківської області за ч. 3 ст. 190 КК України до 7 років позбавлення волі,
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України з призначенням йому покарання:
- за ч.1 ст.190 КК України у виді 3 років обмеження волі,
- за ч.2 ст.190 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70, 72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_10 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Апеляційного суду Харківської області від 24.12.2015 року остаточно призначено ОСОБА_10 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Вироком встановлено, що ОСОБА_10 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, із корисних спонукань, шляхом обману і зловживання довірою під приводом надання юридичної допомоги, уміючи розташувати до себе співбесідника в процесі спілкування з ним і викликати помилкове враження про себе як про порядного і чесного чоловіка, переконав ОСОБА_7 оформити на нього довіреність, яка надавала право укласти та підписати договір купівлі-продажу частини квартири АДРЕСА_2 .
29.01.2008 року ОСОБА_10 , увійшовши в довіру до ОСОБА_7 , запевнив останнього в щирості своїх намірів під приводом надання більш якісної юридичної допомоги та переконав видати йому довіреність на право розпоряджатися належним йому майном, і 29.01.2008 року обманним шляхом отримав вказану довіреність на відчуження квартири за адресою: АДРЕСА_3 , і таким чином заволодів правом розпоряджатися його майном.
У подальшому, 21.01.2009 року квартири АДРЕСА_2 була продана ОСОБА_10 , відповідно до договору купівлі продажу, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_4 , без відома ОСОБА_7 . Отриманими від продажу вказаного майна грошовими коштами у розмірі 13 173 гривні ОСОБА_10 розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв збитки ОСОБА_7 на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_10 було відомо, що на праві власності у ОСОБА_12 є домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5 . ОСОБА_10 , у свою чергу, запевнив ОСОБА_7 у необхідності укладення іпотечного договору із Харківською міською фінансово кредитною спілкою «Криниця», предметом іпотеки якого було житловий будинок АДРЕСА_5 , за умовами якого ОСОБА_7 було отримано грошові кошти в сумі 116 100 гривень. Так, 11 лютого 2009 року, ОСОБА_10 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном, діючи повторно, уміючи розташувати до себе співбесідника в процесі спілкування з ним і викликати помилкове враження про себе як про порядного і чесного чоловіка, переконав ОСОБА_7 обманним шляхом оформити на нього та, у тому числі на ОСОБА_13 , та ОСОБА_14 , довіреність з правом розпорядження та представляти інтереси в усіх органах державної влади та місцевого самоврядування з усіх питань, пов`язаних з укладанням договору відчуження житлового будинку за адресою: АДРЕСА_5 .
ОСОБА_10 запевнив ОСОБА_12 у тому, що на той час було змінено керівництво Харківської міської фінансово кредитної спілки «Криниця», і останніми можливий продаж житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_5 , а оформивши довіреність на вищевказаних осіб, він таким чином збереже право власності на житловий будинок і буде позитивно вирішено всі питання щодо укладеного іпотечного договору з Харківською міською фінансово кредитною спілкою «Криниця».
У подальшому, ОСОБА_10 , запевнивши ОСОБА_14 у тому, що ним втрачено документи, що посвідчують особу, переконав останнього бути присутнім при укладанні договору купівлі продажу житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_5 .
Так, 26.02.2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_15 , за адресою: АДРЕСА_6 було посвідчено договір купівлі продажу між ОСОБА_14 від імені ОСОБА_7 та ОСОБА_16 житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , за яким ОСОБА_10 були отримані кошти у розмірі 153 920 грн., з яких ОСОБА_10 сплачено до каси кредитної спілки «Криниця» грошові кошти в суму 83 745 грн., погасивши таким чином заборгованість за кредитним договором, а грошові кошти, що залишились у сумі 70 175 грн., він повинен був передати ОСОБА_7 , проте розпорядився вказаною сумою на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_10 шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами у розмірі 70 175 грн., чим спричинив останньому матеріальну шкоду на зазначену суму.
В березні 2015 року, точна дата органом досудового розслідування не встановлена, в денний час, ОСОБА_10 , знаходячись на території домоволодіння раніше знайомого йому ОСОБА_17 за адресою: АДРЕСА_7 , під приводом тимчасового користування взяв його автомобіль ВАЗ 21063 д.н. НОМЕР_1 , вартістю відповідно до висновку судової автотоварознавчої експертизи № 173 від 23.06.2015 - 30817 гривень, що належить останньому відповідно довіреності від 04.11.2013 з правом користування та розпорядження. Після чого ОСОБА_17 , будучи помилково впевненим у сумлінності ОСОБА_18 , безоплатно, строком на два тижні, передав йому автомобіль ВАЗ 21063 д.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_18 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного самостійного збагачення, зловживаючи довірою ОСОБА_17 , обманним шляхом заволодів автомобілем та не повернув його у встановлений строк, продав іншій особі, таким чином розпорядився автомобілем ВАЗ 21063 д.н. НОМЕР_1 на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 30 817 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_19 , обвинувачений ОСОБА_10 його захисник-адвокат ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 6 грудня 2017 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Ухвалити новий вирок призначивши ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст. 190 КК України 3 роки обмеження волі; за ч. 2 ст. 190 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 , ст. 72 України шляхом часткового складання призначеного покарання за даними епізодами призначити ОСОБА_10 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Керуючись ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з невідбутим покаранням за вироком Апеляційного суду Харківської області від 24.12.2015 рок, остаточно призначити 8 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд при призначені покарання не врахував, що ОСОБА_10 вчинив ряд корисливих злочинів, більшість з яких позбавило потерпілого ОСОБА_7 житлового будинку та квартири тобто фактично залишили його без місця проживання та спричинену злочином шкоду обвинувачений потерпілим не відшкодував по теперішній час.

Посилається і на те, що ОСОБА_10 , раніше неодноразово судимий за тяжкий корисливий злочин, ніяких висновків для себе не зробив та продовжує злочину діяльність не бажаючи ставати на шлях виправлення.

Вважає, що призначене судом покарання не може бути достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник-адвокат ОСОБА_9 в апеляційних скаргах просять вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 6 грудня 2017 року змінити в частині призначеного покарання, та призначити ОСОБА_10 більш м`яке покарання з урахуванням всіх пом`якшуючих обставин.

В обґрунтування апеляційних вимог посилаються на те, суд першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі врахував визнання вини, щиросердне каяття ОСОБА_10 , сприяння в розкритті злочину та співпрацю зі слідством, скрутне сімейне положення, не перебування на обліках у лікарів нарколога та психіатра, наявність міцних соціальних зав`язків: батьків пенсіонерів, дружини та неповнолітнього сина інваліда, які потребують його уваги та піклування.

Крім то обвинувачений ОСОБА_10 просить застосувати до нього вимоги ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з моменту взяття його під варту до набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Потерпілий ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з додатковими доводами просить вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 6 грудня 2017 року скасувати частково, а саме в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання з урахуванням вироку Апеляційного суду Харківської області від 24.12.2015 року та вироку Фрунзенського районного суду м.Харкова, не шляхом часткового поглинення, а шляхом повного арифметичного складання. Крім того при призначенні покарання не застосовувати до ОСОБА_10 ч.5 ст. 72 КК України та не зараховувати йому в строк пркарання строк пропереднього ув`язнення з 29.05.2015 року по 20.06.2017 року. Призначити додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади пов`язанні з матеріальною або юридичною відповідальністю строком на 10 років, та позбавити права керувати транспортними засобами строком на 5 років.

В обгрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд призначаючи покарання ОСОБА_10 безпідставно врахував щире каяття обвинуваченого, оскільки ОСОБА_10 залишив його хзворого без житла та документів. Каяття ОСОБА_10 лише свідчить про його бажання уникнути покарання, бо ОСОБА_10 , будучи неодноразово судимий, не бажає ставати на шлях виправлення.

Крім того заначає, що Червонозаводський суд м.Харкова, ухвалюючи своє рішення не врахував вирок Валківського районного суду Харківської області від 20.03.2014 року, яким він був засуджений за ч.2 ст. 186 КК України.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку потерпілого та його представника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 ; пояснення обвинуваченого та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню , а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_9 задоволенню не підлягають , зважаючи на наступне.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені мотиви призначення покарання, та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань , які вирішуються судом при ухвалені вироку , та положення закону , якими керувався суд.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції , ОСОБА_10 зокрема був визнаний винним за ч.2 ст. 190 КК України у скоєнні у березні 2015 року шахрайства відносно потерпілого ОСОБА_17 , повторно.

Разом з цим матеріали провадження містять дані , що ОСОБА_10 20.03.2014 року був засуджений Валківським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 186 до 4 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки , який виконувався самостійно , не зважаючи на вирок апеляційного суду Харківської області від 24 грудня 2015 року (а.с.169 т.2) .
Про це в справі містяться нагадування Начальника Дзержинського РВ КВІ м.Харкова (а.с.58т.2) і начальника відділу по контролю за виконанням судових рішень , відповідно до якого ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.04.16р. випробувальний строк і звільнення від відбуття покарання з випробуванням за вироком Валківського районного суду Харківської області від 20.03.14 року було скасовано (а.с. 51 т.1)
Не зважаючи на це матеріали провадження не містять ні копії вироку Валківського районного суду Харківської області від 20.03.14 року ні ухвали Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.04.16р., що свідчить про неповноту судового розгляду.
Таким чином при призначенні ОСОБА_10 покарання суд першої інстанції порушив вимоги ст. ст. 65, 71 КК України, оскільки з достатньою повнотою не встановив та не врахував дані про особу обвинуваченого та оставив поза увагою те, що ОСОБА_10 скоїв злочин не тільки до ухвалення вироку апеляційного суду Харківської області від 24 грудня 2015 року, але і в період іспитового строку , встановленого вироком Валківського районного суду Харківської області від 20.03.14 року, що свідчить про наявність сукупності вироків.

Згідно вимог п. 2 ч.4 ст. 374 КПК України в резолютивній частині обвинувального вироку повинно бути зазначено початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Суд встановив строк відбуття покарання рахувати з дня фактичного затримання -29.05.2015р., але не взяв до уваги , що в цей день ОСОБА_10 було затримано на підставі вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 06.02.15р., про що прямо зазначено в ухвалі апеляційного суду Харківської області від 01.02.2016 р. (а.с.38 т.3) , а не в зв`язку зі скоєнням злочинів зазначених в оскарженому вироку .

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України (в ред. 26.11. 2015 р.) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зарахувавши ОСОБА_10 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 29.05.2015 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення вол, суд першої інстанції взагалі не врахував , що в цьому кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч.1,2 ст. 190 КК України , запобіжний захід ОСОБА_10 у виді тримання під вартою взагалі не обирався.

В матеріалах мається лише ухвала Червонозаводського районного суду м. Харкова від 13.07.16 р. відповідно до якої ОСОБА_10 слід тимчасово залишити в слідчому ізоляторі на час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням за ч.2 ст. 190 КК України (а.с.181-182 т.2). Таким чином зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_10 проведено з порушення вимог ст. 72 КК України.

Згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України, порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 374 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Порушення вимог ст. ст. 65, 71 ,72 при призначенні покарання також є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.3,4 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку суду першої інстанції .

За таких обставин апеляційні скарги прокурора та потерпілого в цій частині є обґрунтованими і вирок районного суду слід скасувати.

Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно є необґрунтованим і не відповідає вимогам закону в частині повноважень апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 420 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Враховуючи наявність підстав передбачених ст.ст. 412,413 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку , апеляційні скаргу потерпілого та прокурора слід задовольнити частково , вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження .

Якщо при новому судовому розгляді суд першої інстанції прийде до висновку про винуватість ОСОБА_10 у тому ж об`ємі обвинувачення та за тих же обставин і даних про особу , призначене останньому покарання слід вважати занадто м`яким.

Враховуючи , що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_9 стосовно пом`якшення покарання задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення , апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 6 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді-