Справа № 423/2643/17
Провадження № 11-кп/782/48/18
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2018 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

неповнолітнього обвинуваченого: ОСОБА_6

законнного представника: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

представника служби у справах дітей

Попаснянської районної військово-

цивільної адміністрації: ОСОБА_9

представника ювенальної превенції

Попаснянського ВП ГУНП в Луганській області: ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Луганської області в місті Сєвєродонецьку Луганської області у режимі відеоконференції з Попаснянським районним судом Луганської області кримінальне провадження № 0000438 від 03.06.2017 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Луганської області ОСОБА_11 на вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 20.12.2017 року, яким,-

неповнолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ, Луганської області, українця, громадянина України, який має базову загальну середню освіту, учня 3-го курсу Золотовського професійного ліцею, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , який є інвалідом за вродженим пороком серця, перебуває на військовому обліку як призовник, раніше судимого:

вироком Попаснянського районного суду від 20.01.2017 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України від відбуття покарання звільненого з випробувальним терміном 1 рік,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднано до призначеного покарання частину покарання, не відбутого за вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 20.01.2017 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі п. «а» ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено неповнолітнього ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання.

Відносно неповнолітнього ОСОБА_6 запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Щодо інших неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 обвинувальний вирок у апеляційному порядку не оскаржується.

ВСТАНОВИЛА:

У вироку суду першої інстанції вказано, що 31.05.2017 року приблизно о 16.00 годині неповнолітні ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 під час зустрічі в селі Новоіванівка, Попаснянського району Луганської області та проходячи повз домоволодіння АДРЕСА_3 побачили фрагменти металевих рельс Р-24, за допомогою яких кріпився дерев`яний паркан вказаного домоволодіння, яке належить на праві приватної власності потерпілому ОСОБА_14 та використовується ним у якості дачної ділянки.

У цей момент у неповнолітніх ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_6 виник спільний злочинний умисел на заволодіння чужим майном, а саме, фрагментами металевих рельс Р-24, які використовувались у якості опор зовнішнього дерев`яного паркану домоволодіння, тобто на вчинення крадіжки.

Впевнившись, що власника домоволодіння немає та відсутні сторонні особи, які можуть перешкодити їх протиправним діям, неповнолітні ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, а неповнолітній ОСОБА_6 - повторно, реалізуючи спільний злочинний умисел, за попередньою змовою за допомогою спільних фізичних зусиль витягли з землі та таємно викрали 7 фрагментів металевих рельс Р-24, які використовувались у якості опор зовнішнього дерев`яного паркану, довжиною по 2 метра кожна, оцінені згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №243 від 08.06.2017 по ціні 150 грн. за 1 штуку, на загальну суму 1050 грн.

Викрадені фрагменти рельс Р-24 неповнолітні сховали у кущах поряд та відправились додому до неповнолітнього ОСОБА_13 за мотоциклом, який перебуває у його користуванні.

Через деякий час, неповнолітні ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_6 повернулись на місце, де раніше, цього ж дня, сховали викрадені фрагменти рельс Р-24 на мотоциклі з боковим причепом «ИЖ-Ю-5», реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував неповнолітній ОСОБА_13 та погрузили на боковий причеп мотоциклу викрадені 7 металевих фрагментів рельс Р-24, після чого неповнолітній ОСОБА_13 , керуючи вказаним транспортним засобом, відвіз викрадене майно за місцем свого мешкання: АДРЕСА_4 з метою подальшого продажу у якості металобрухту, тим самим, неповнолітні ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_6 розпорядились викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на суму 1050 грн.

Не погодившись з вироком суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, заступник прокурора Луганської області ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Попаснянського районного суду від 20.12.2017 року відносно неповнолітнього ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. При цьому не оспорює висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій.

Просить ухвалити новий вирок, яким неповнолітнього ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, частково, у виді 1 року позбавлення волі приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 20.01.2017 року, призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 років позбавлення волі. Взяти під варту у залі суду. В решті вирок залишити без змін.

Зазначає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання судом не взято до уваги, що ОСОБА_6 , будучи судимим за вчинення корисливого кримінального правопорушення, порушив вимоги ст. 75, ст. 76 КК України, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив корисливий злочин. Також обвинувачення просить звернути увагу, що ОСОБА_6 не відбув покарання за попереднім вироком, а скоїв злочин під час іспитового строку за попереднім вироком.

Також обвинувачення зауважує, що необхідність скасування вироку Попаснянського районного суду від 20.12.2017 року, у зв`язку з неправильним застосуванням стосовно ОСОБА_6 положень ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» зумовлює погіршення становища обвинуваченого та скасування звільнення від відбування призначеного покарання, а отже, як передбачену ст. 420 КПК України підставу для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку. Положеннями ч. 1 ст. 421 КПК України передбачено можливість скасування апеляційним судом обвинувального вироку суду першої інстанції в інших випадках коли це погіршує становище обвинуваченого (не передбачених ст. 420 КПК України), у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Вислухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу вищестоящого прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , його законного представника ОСОБА_7 , захисника, адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку інших учасників кримінального провадження, які надали позитивну характеристику ОСОБА_6 , дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Апеляційний розгляд судового провадження здійснюється за правилами ст.405 КПК України.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції здійснювався за правилами ч.3 ст.349 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та змісту вироку суду першої інстанції від 20.12.2017 року обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, та його дії були кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України.

У судовому засіданні неповнолітній ОСОБА_6 свою провину визнав повністю у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, щиро розкаявся , відмовився давати показання суду, так як обставини вчинення ним разом з іншими неповнолітніми обвинуваченими ОСОБА_13 та ОСОБА_12 злочину в обвинувальному акті викладені вірно. Просив застосувати до нього амністію.

Потерпілий ОСОБА_14 подав заяву про розгляд кримінального провадження без його участі, вказавши, що обвинувачені відшкодували йому матеріальні збитки у повному обсязі і претензій до них він не має.

У вироку суд послався на те, що учасники судового провадження визнали достовірними викладені в обвинувальному акті обставини вчинення злочинів, суд з`ясував, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і визнають їх достовірність добровільно та роз`яснив їм про позбавлення їх права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються , як зазначено у вироку, на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, узгоджується з вимогами п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, розділу III Рекомендації № 6 R (87)18 Комітету міністрів Ради Європи « Відносно спрощеного кримінального правосуддя» та практики Європейського Суду з прав людини щодо їх застосування, згідно з яким суд повинен забезпечити належну реалізацію права на справедливий суд під час розгляду кримінального провадження шляхом спрощеного і скороченого розгляду.

У колегії суддів не має сумнівів у правильності висновків суду першої інстанції щодо кваліфікації дій неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 , що він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) ,за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції особливої частини КК України, що передбачає покарання за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У вироку суду зазначено, що при обранні міри покарання обвинуваченому неповнолітньому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого неповнолітнім обвинуваченим злочину, якій відноситься згідно до ст.12 КК України до категорії злочинів середньої тяжкості, а також особу неповнолітнього обвинуваченого, який навчається на 3 курсі Золотівського професійного ліцею, відноситься до категорії внутрішньо переміщених осіб, у побуті характеризується задовільно, як учень-негативно, на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, відноситься до інвалідів дитинства за вродженим пороком серця, на обліку військовозобов`язаних не перебуває, раніше засуджений вироком Попаснянського районного суду від 20.01.2017 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст..75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 1 (один)рік, в період іспитового строку вчинив новий умисний корисливий злочин середньої тяжкості.

Суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 відповідно до ст.66 КК України вчинення ним злочину у неповнолітньому віці, щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 відповідно до ст.67 КК України, суд не встановив.

Суд послався на висновки досудової доповіді ,наданої на ухвалу суду Попаснянським РВ з питань пробації, що виправлення обвинуваченого можливо без ізоляції його від суспільства, ризик вчинення ним повторного кримінального правопорушення, визначений як « низький».

Крім того, колегія суддів звернула увагу на те, що потерпілий ОСОБА_14 надав апеляційному суду заяву, де зазначив, що він не має претензій до обвинувачених (.а.с.186). Під час судового розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_14 також надавав заяву, де вказував, що обвинувачені повністю відшкодували йому матеріальні збитки, про що зазначено у вироку суду.

В апеляційній скарзі прокурор про це не згадує.

У зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що не має підстав для скасування вироку суду щодо неповнолітнього ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Задовольняючи клопотання захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_8 , про звільнення ОСОБА_6 від призначеного вироком суду покарання на підставі п «а» ч.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», суд першої інстанції дійшов до висновку, що неповнолітній обвинувачений вчинив умисний злочин в період іспитового строку, який, відповідно до ст.12 КК України не є тяжким або особливо тяжким. У зв`язку з чим на обвинуваченого ОСОБА_6 , на думку суду, поширюються положення п.» в» ч.1 ст.1 Закону України « Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року № 1810-УШ, який набрав чинності 07.09.2017 року. Суд першої інстанції не встановив обмежень щодо застосування відносно ОСОБА_6 амністії, передбачених ст..4 Закону України « Про застосування амністії в Україні» та ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році», виходячи з того, що до ОСОБА_6 раніше амністія на застосовувалась.

Прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції, не заперечував щодо застосування амністії відносно ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі вищестоящий прокурор вважає, що суд першої інстанції звільнивши від відбування покарання за умисний тяжкий злочин, що входить до сукупності вироків, на підставі п. "а" ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Перевіряючи даний довід прокурора, колегія суддів дійшла до наступного.

Посилання прокурора на те, що ст.4 Закону України « Про амністію у 2016 році» передбачено звільнення осіб ,засуджених за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше десяти років, за умови, що на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання, а ОСОБА_6 не відбув покарання за попереднім вироком, а скоїв злочин під час іспитового строку за попереднім вироком є суперечливими.

У цьому Законі законодавець у ст.9 п "в" чітко вказує, що амністія не застосовується до осіб, зазначених у ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», а також до осіб, які звільненні судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Відповідно до п «а» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин».Фактично це означає, що наявність у особи судимості за ст.71 КК України дає підстави для відмови у застосуванні амністії.

Однак, на думку колегії суддів, це не стосується випадків, коли ст.71 КК України застосовується одночасно з амністією під час ухвалення обвинувального вироку. Крім того, колегія суддів враховує, що у законі про амністію не має чіткої визначеності стосовно осіб, які вчинили нові умисні злочини ( які ні є тяжкими та особливо тяжкими) під час іспитового строку. Саме такі особи формально звільненні від відбуття покарання з іспитовим строком. У зв`язку з чим положення п «а» ст.9 Закону України, тобто посилання до повного відбуття покарання не повинно розповсюджуватися на таких осіб.

Виходячи з цього, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відносно ОСОБА_6 відсутні обмеження щодо застосування амністії, та на нього поширюються положення п. "в" ч.1 ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року № 1810-УШ, який набрав чинності 07.09.2017 року, враховуючи що до ОСОБА_6 раніше амністія на застосовувалась.

На думку колегії суддів, дані про стан здоров`я неповнолітнього ОСОБА_6 , які знаходяться у матеріалах кримінального провадження, свідчать про те, що він на момент вчинення тяжкого злочину за попереднім вироком, а також на момент вчинення злочину середньої тяжкості за останнім вироком був дитиною інвалідом (має вроджену ваду серця), тобто належить до категорії осіб з обмеженими можливостями.(а.с.61,83),тобто він є суб`єктом амністії.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419, 376 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Луганської області ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 20.12.2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.

На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції .

С У Д Д І :

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_2 ОСОБА_3