Номер провадження: 11-сс/785/1463/17
Головуючий у першій інстанції
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.09.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

підозрюваної ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 26 серпня 2017 року про відмову в застосуванні до підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000336 від 31 травня 2016 року, -
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 26 серпня 2017 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про застосування до ОСОБА_8 , підозрюваної у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.3 та ч.4 ст.358 КК України запобіжного заходу у виді тримання під вартою та до неї застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту строком на два місяці з забороною залишати житло в період часу з 21:00 години до 07:00 години ранку наступної доби. Крім того, на підозрювану покладені обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати до підозрюваної ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 більше ніж півроку не з`являлась до слідчого, який не мав можливості надати їй повідомлення про підозру та проводити з підозрюваною слідчі дії. Прокурор зазначає про наявність ризиків, передбачених пунктами 1, 4, 5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме, що підозрювана може переховуватись від органу досудового розслідування та суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інший злочин.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи апеляційної скарги, підозрювану ОСОБА_8 та її захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які просили відмовити в її задоволенні, дослідивши матеріали судового провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

У відповідності до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Слідчий суддя при розгляді клопотання слідчого виконав вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону та врахував їх при постановленні оскарженої ухвали.

При розгляді зазначеної апеляційної скарги, у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У відповідності до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд наголошує, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що слідчий у своєму клопотанні, а прокурор у судовому засіданні довели обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.3 та ч.4 ст.358 КК України.

Так, з клопотання слідчого вбачається, що у січні 2015 року, більш точний час у ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на підробку офіційного документу, з метою подальшого його використання при вчиненні шахрайських дій для заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на підроблення документів з метою їх подальшого використання, у невстановлений досудовим слідством період часу та у невстановленому досудовим слідством місці, ОСОБА_8 , достеменно знаючи, що ОСОБА_10 знаходиться за межами України, надала невстановленій слідством особі особисті дані та копії документів громадянина Ізраїлю ОСОБА_11 , до яких вона мала безперешкодний доступ, у зв`язку з тим, що перебувала з ним у шлюбі та мешкала за однією адресою.

Використовуючи надану ОСОБА_8 інформацію та копії документів, невстановлена особа виготовила завідомо підроблену довіреність від 23 січня 2015 №45, посвідчену приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_12 , із змісту якої вбачається, що громадянин Тал Амон уповноважив громадянку України ОСОБА_8 , укладати та підписувати від його імені договори купівлі-продажу, іпотеки, застави (позики) квартири під АДРЕСА_1 за ціну та на умовах на свій власний розсуд.

Вказану підроблену довіреність, невстановлена особа у невстановлений слідством час передала ОСОБА_8 , яка в подальшому використала її для здійснення незаконного правочину, а саме уклала договір купівлі-продажу майна, яке їй не належало: квартири АДРЕСА_1 , без отриманні згоди власника.

27 березня 2015 року у невстановлений слідством час, продовжуючи подальшу реалізацію свого злочинного наміру, перебуваючи в офісному приміщенні приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_13 , розташованого по АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 надала останньому завідомо підроблену довіреність від 23.01.2015 № 45, використовуючи яку, того ж дня уклала з ОСОБА_14 договір № 726 купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 , загальною площею 202,9 кв.м., за ціною 3879450 (три мільйона вісімсот сімдесят дев`ять тисяч чотириста п`ятдесят) гривень.

Посвідчення нотаріусом вищевказаного правочину надало можливість ОСОБА_8 в подальшому отримати грошові кошти за незаконно відчужене майно ОСОБА_11 .

Отримані внаслідок незаконно укладеної угоди грошові кошти ОСОБА_8 привласнила та розпорядилася ними на власний розсуд, чим спричинила матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_15 на загальну суму 3879450 грн.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_16 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.3 та ч.4 ст.358 КК України підтверджується комплексом зібраних у кримінальному провадженні доказів, а саме: протоколом допиту потерпілого ОСОБА_11 , який підтверджує факт шахрайських дій ОСОБА_8 ; довіреністю №45 від 23 січня 2015, якою ОСОБА_8 нібито уповноважено ОСОБА_17 відчужувати, укладати та підписувати від його імені договори купівлі-продажу, іпотеки, застави (позики) квартири під АДРЕСА_1 за ціну та на умовах на свій власний розсуд; договором №726 від 27 березня 2016 купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 , із якого вбачається, що того ж дня ОСОБА_8 за підробленою довіреністю від 23 січня 2015 №45, нібито виданої ОСОБА_17 , продала ОСОБА_14 зазначену квартиру; протоколом допиту свідка ОСОБА_14 із змісту якого вбачається, що ОСОБА_8 23 січня 2015 року за договором купівлі-продажу № 726 продала їй квартиру АДРЕСА_1 ; витягом з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» щодо осіб, наданих у дорученні вих. № 4/8849 від 30 червня 2016, із змісту якого вбачається, що в період з 17 січня 2015 по 28 січня 2015 ОСОБА_10 був відсутній на території України.

Оцінка допустимості, достовірності та достатності вказаних доказів буде надана судом за результатами судового розгляду кримінального провадження. В свою чергу підстав для визнання доказів недопустимим внаслідок їх отримання внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, відповідно до ст.87 КПК України, стороною захисту не приведено та апеляційним судом не встановлено.

Прокурор як на обставину, що дає підставу вважати про наявність ризику того, що підозрювана ОСОБА_8 може переховуватися від органу досудового розслідування посилається на те, що ОСОБА_8 ухиляється від явки до суду, який розглядає інше кримінальне провадження відносно неї. В обґрунтування таких доводів прокурор надав до апеляційного суду ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 10 серпня 2017 року про надання дозволу на затримання ОСОБА_8 з метою її доставки до суду.

В свою чергу прокурор не надав суду апеляційної інстанції жодного доказу на підтвердження того, що підозрювана ОСОБА_8 належним чином була повідомлена про те, що вона викликається в судове засідання. Захисники в судовому засіданні пояснили, що ОСОБА_8 в період який зазначив прокурор проходила лікування в закладі охорони здоров`я, про що надали відповідні документи.

Крім того, апеляційний суд ставить під сумнів такі доводи прокурора і тому, що при даному апеляційному розгляді скарги прокурора було проведено три судових засідання, на які підозрювана ОСОБА_8 з`являлася по першому виклику.

Посилання прокурора на тяжкість злочинів, в яких підозрюється ОСОБА_8 та на покарання, яке їй загрожує у разі доведеності її вини, апеляційний суд вважає недостатніми для застосування найсуворішого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, шо сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В рішенні «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

Апеляційний суд враховує, міцність соціальних зв`язків ОСОБА_8 , яка має на утриманні трьох дітей, двоє з яких неповнолітні, має постійне місце проживання та роботи, де характеризується виключно з позитивної сторони.

Враховуючи міцність соціальних зв`язків ОСОБА_8 апеляційний суд вважає мінімальним ризик того, що підозрювана у разі застосування до неї запобіжного заходу не пов`язаного з позбавленням волі, може вдатись до спроб переховуватись від органу досудового розслідування та суду.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор не зміг обґрунтувати, чому інші більш м`які запобіжні заходи, а ніж тримання під вартою не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, на які слідчий посилається у своєму клопотанні, та не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваної.

Разом з тим слід зазначити про те, що слідчий суддя допустив помилку в розрахунку терміну дії запобіжного заходу у виді домашнього арешту, застосованого до підозрюваної ОСОБА_8 .

Статтею 219 КПК України встановлено, що строк досудового розслідування має складати не більш ніж два місяці з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Відповідно до ч.6 ст.191 КПК України строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців. У разі необхідності строк тримання особи під домашнім арештом може бути продовжений за клопотанням прокурора в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому статтею 199 цього Кодексу.

Згідно з ч.3 ст.219 КПК України строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до дня її скасування слідчим суддею або винесення постанови про відновлення кримінального провадження, а також строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею.

В рамках кримінального провадження №0000336 повідомлення про підозру ОСОБА_8 було вручено 09 лютого 2017 року (а.с.п.18-20), тобто саме з цього дня розпочався відлік двомісячного строку досудового розслідування.

З моменту оголошення у розшук ОСОБА_8 03 березня 2017 року по 25 серпня 2017 року досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000336 було призупинено, а отже двомісячний строк в рамках якого досудове розслідуванням мало б бути завершеним також не відраховувався.

Відлік строку досудового розслідування був поновлений 25 серпня 2017 року з моменту прийняття старшим слідчим СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_18 постанови про відновлення досудового розслідування.

Таким чином, відповідно до положень ст.219 КПК України, досудове розслідування в рамках вказаного кримінального провадження має бути закінчено до 30 вересня 2017 року.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що слідчий суддя мав право застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід лише в межах строку здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000336, який закінчується 30 вересня 2017 року.

Фактично ж слідчий суддя застосував до підозрюваної ОСОБА_19 запобіжний захід у виді домашнього арешту на два місяці, вийшовши при цьому за межі строку проведення досудового розслідування, що є неприпустимим.

Апеляційний суд вважає таке порушення вимог кримінального процесуального закону істотним, що відповідно до положень п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення.

Відповідно до ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу

З огляду на зазначені обставини апеляційний суд дійшов висновку про те, що ухвала слідчого судді в частині визначення строку, на який до підозрюваної ОСОБА_8 застосований запобіжний захід, не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а тому з урахуванням положень ч.3 ст.407 КПК України, підлягає безумовному скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали, якою слід застосувати до підозрюваної ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту в межах досудового розслідування кримінального провадження, тобто до 30 вересня 2017 року включно.
Керуючись статтями 177, 178, 181, 193, 194, 309, 376, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 26 серпня 2017 року про відмову в застосуванні до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та застосування до неї запобіжного заходу у виді домашнього арешту з забороною залишати місце проживання з 21:00 години по 07:00 годину ранку наступної доби скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про застосування до підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Застосувати до підозрюваної ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді домашнього арешту строком на 36 днів та покласти на неї наступні обов`язки:

1)не залишати місце свого постійного проживання, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 в період часу з 21:00 години до 07:00 години ранку наступної доби без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді, суду

2)прибувати за першою вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

3)повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну місця проживання та роботи;

4)здати на зберігання слідчому або прокурору процесуальному керівнику закордонний паспорт або інші документи, що дають право на виїзд за кордон.

Роз`яснити підозрюваній наслідки невиконання вказаних обов`язків, а саме: у разі, якщо підозрювана, будучи належним чином повідомлена, не з`явиться за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, без поважних причин, не повідомить про причину своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на неї при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, запобіжний захід відносно неї може бути змінено на більш суровий.

Роз`яснити підозрюваній, що відповідно до ч.5 ст.181 КПК України, працівники органу внутрішніх справ з метою контролю за її поведінкою, мають право з`являтися в житло, під арештом в якому вона перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на неї зобов`язань, використовувати електронні засоби контролю.

Строк дії ухвали апеляційного суду до 30 вересня 2017 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3