АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/347/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 642/2787/17
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 06 липня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, неодруженого, не працевлаштованого, раніше судимого: 09.03.1994 року вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 1 року позбавлення волі; 30.12.1996 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 229-6, ч. 2 ст. 140 КК України до 2 років позбавлення волі, з конфіскацією майна; 13.07.1999 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 140, ст. 17, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 07.12.2004 року вироком Харківського районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; 20.01.2005 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі; 06.04.2006 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; 30.07.2008 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ст.ст. 70, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі; 12.04.2013 року вироком Жовтневого районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі (звільнений 23.03.2016 року з Олексіївської виправної колонії м. Харкова (№ 25) за відбуттям строку покарання), що мешкає без офіційної реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.15 - ч.2 ст. 185 КК України, і призначено покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч.3 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від покарання з випробуванням терміном 2 роки та покладено на нього обов`язки, відповідно до ст. 76 КК України.
Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту проголошення вироку.
Долю речових доказів суд вирішив відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на залучення експерта за проведення судово-товарознавчої експертизи у розмірі 594 грн. 00 коп.
Згідно вироку, 22 березня 2017 року близько 15 години 00 хвилин ОСОБА_7 ,знаходячись біля торгівельного контейнеру №178 на території ТОВ «Харківський центральний ринок» по вул. Різдвяній, 33, в м. Харкові, куди він прибув для вчинення крадіжок чужого майна, помітив речі, що належать володільцю контейнеру - ОСОБА_10 , та діючи зі злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_10 не знаходилась біля свого робочого місця та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, діючи повторно, викрав з вітрини предмети одягу, що належать потерпілій - штани чоловічі спортивні чорного кольору з синтетичної тканини з боковими кишенями розміру 46 вартістю 130 гривень 00 копійок, штани чоловічі спортивні чорного кольору з логотипом Chenmin спортивні з синтетичної тканини розміру 54 вартістю 120 гривень 00 копійок, штани чоловічі чорного кольору з логотипом Adidas спортивні з синтетичної тканини розміру М вартістю 175 гривень 00 копійок, а всього, згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 8727 від 25 травня 2017 року на загальну суму 425 гривень 00 копійок, та з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, обернувши його на свою користь, чим потерпілій ОСОБА_10 було заподіяно матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 27.04.2017 близько 15 години 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля торгівельного контейнеру №402 на території ТОВ «Харківський центральний ринок» по вул Різдвяній, 33, в м. Харкові, куди він прибув для вчинення крадіжок чужого майна, помітив речі, що належать володільцю контейнеру - ОСОБА_11 та діючи зі злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_12 не знаходилась біля свого робочого місця та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, діючи повторно, викрав з вітрини предмети одягу, що належать потерпілій - куртку жіночу темно-синього кольору торгівельної марки Siluet розміру 52 вартістю 550 гривень 00 копійок, куртку жіночу червоного кольору торгівельної марки amie deary розміру 60 вартістю 550 гривень 00 копійок, а всього, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 8283 від 29 травня 2017 року, на загальну суму 1100 гривень 00 копійок, та з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, обернувши його на свою і користь, чим потерпілій ОСОБА_11 було заподіяно матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 27 квітня 2017 року близько 15 години 10 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля торгівельного контейнеру №171 на території ТОВ «Харківський центральний ринок» по вул. Різдвяній, 33. в м. Харкові, куди він прибув для вчинення крадіжок чужого майна, помітив речі, що належать володільцю контейнеру ОСОБА_13 , та, діючи зі злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, скориставшись неуважністю потерпілого ОСОБА_13 , та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, діючи повторно, викрав з вітрини предмет одягу, що належить потерпілому - кофту спортивну сіро-синього кольору з логотипом Nike розміру L вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 8283 від 129 травня 2017 року 400 гривень 00 копійок, та з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, огорнувши його на свою користь, чим потерпілому ОСОБА_13 було заподіяно матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 27 квітня 2017 року близько 15 години 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля торгівельного контейнеру №416 на території ТОВ «Харківський центральний ринок» по вул. Різдвяній, 33. в м. Харкові, куди він прибув для вчинення крадіжок чужого майна, помітив речі, що належать володільцю контейнеру ОСОБА_14 , та, діючи зі злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_14 не знаходилась біля свого робочого місця та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, діючи повторно, зняв з вітрини покривало бордового кольору розмірами 1400 на 2000 см., що належить потерпілій, та з викраденим майном вартістю 380 грн. 00 копійок намагався залишити місце вчинення злочину. Злочинні дії ОСОБА_7 при вернули увагу ОСОБА_14 , яка в цей час підходила до контейнеру і яка, будучи очевидцем злочинних дій ОСОБА_7 , почала кричати йому, щоб він зупинився та повернув викрадену річ.
ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його злочинні дії, направлені на таємне викрадення майна ОСОБА_14 , помічені сторонніми особами і оцінюються як викрадення, і йому не вдалось виконати усі дії, які він вважав достатніми для скоєння злочину, тобто довести свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, обернувши його на свою користь, до кінця з причин, що не залежали від його волі, викинув покривало та намагався залишити місце вчинення злочину, однак був затриманий охоронцем ринку - ОСОБА_15 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання: за ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки, тобто з реальним його відбуттям. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що суд першої інстанції не обґрунтував у мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та належним чином не мотивував, які саме дані про його особу дають підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Крім того, на думку апелянта, судом при призначені обвинуваченому покарання не враховано, що ОСОБА_7 раніше вісім разів судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, але належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність, скоївши нові злочини проти власності, завдану шкоду не відшкодував, ніде не працює, неодружений, міцних соціальних зв`язків не має, що, на думку апелянта, свідчить про антисоціальний спосіб життя, у зв`язку з чим вважає, що суд призначив занадто м`яке покарання обвинуваченому та необґрунтовано застосував до ОСОБА_7 норми ст.75 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, а також думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України. Сторони кримінального провадження не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, який зазначений у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, у апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини у апеляційному порядку не перевіряються.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування у будь-якому разі судового рішення колегією суддів також не встановлено.

Разом з цим, перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, негативних відомостей про особу обвинуваченого, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, тобто вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно. Відповідно до вимог ст. 12 КК України, вказані злочини класифікується як злочини середньої тяжкості.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Проте судом не приділено належної уваги вищезазначеним нормам і при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше судимий, в тому числі за аналогічні умисні корисливі злочини проти власності, неодружений, офіційно не працевлаштований, має не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, звільнившись з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність. Наведене характеризує ОСОБА_7 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання.
При цьому належить врахувати, що суд першої інстанції не навів у вироку мотивованих та переконливих висновків щодо можливості та необхідності виправлення обвинуваченого без відбування покарання (арк. 62-63), тобто звільнення від покарання з випробуванням, з урахуванням обставин справи та даних про особу ОСОБА_7 .
Відповідно до ст.420 ч.1 п.2 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання. З урахуванням обґрунтованості вищенаведених апеляційних доводів прокурора, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості,неодружений, офіційно не працевлаштований, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за злочини проти власності, що свідчить про те, що він на шлях виправлення та перевихованняне став. Вчинені ОСОБА_7 злочини, передбачені ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, класифікується як злочини середньої тяжкості.

Що стосується щирого каяття ОСОБА_7 щодо визнання своєї вини, а також перебування та проходження курсу психологічної реабілітації і соціальної адаптації, - то це саме по собі, при наявності вищевказаних обставин, не зменшує істотно ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів та не є достатньою підставою для застосування норм ст.75 КК України, тобто звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки він раніше неодноразово судимий, після звільнення з місць позбавлення волі належних висновків для себе не зробив та продовжив вчинювати нові умисні корисливі злочини.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, судова колегія, керуючись вимогами ст.65 КК України, поряд з наведеними вище даними, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, відсутність позитивних відомостей щодо обвинуваченого, те, що він офіційно не працевлаштований, неодружений, міцних соціальних зв`язків не має, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, знову вчинив злочини проти власності менш ніж через рік після відбуття покарання за попереднім вироком. Обставиною, що пом`якшує покарання суд першої інстанції правильно визнав щире каяття, що не суперечить вимогам ст.66 КК України.
Разом з цим, колегія суддів, вважає за необхідне, відповідно до ст.ст. 34, 67 КК України, визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин, маючи непогашену судимість за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 30 липня 2008 року, тобто за яким його засуджено в тому числі за умисний злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України. Зазначеним обставинам суд першої інстанції також не надав належної оцінки, що об`єктивно впливає на призначення виду та міри покарання обвинуваченому, про що слушно прокурор зазначав під час апеляційного розгляду.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та інші альтернативні види покарань не стануть дієвими для досягнення мети щодо його виправлення, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, з врахуванням тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого, пом`якшуючої покарання обставини, в межах санкції статті, що встановлена ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України строком на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - строком на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, належить призначити на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, тобто в умовах ізоляції від суспільства, з реальним його відбуттям.
На думку колегії суддів таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів. Підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1 КК України колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374, 375, 376, 404, 405, 407 ч.1 п.3; 409 ч. 2; ст.414; 420 ч.1 п.2 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 06 липня 2017 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців;
- за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання, в порядку виконання вироку.
В решті вирок районного суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3