АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
30 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Запорізької області, українця, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, зі слів працюючого монтажником, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 10.10.1996 Жовтневим районним судом міста Запоріжжя за ч.2 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) на 2 роки позбавлення волі, звільненого від відбуття карання на підставі ст.45 КК України умовно з іспитовим строком 2 роки;
- 18.05.1998 Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.141, ст.ст.44, 43 КК України (в редакції 1960 року) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 21.04.2003 Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.2, 3 ст.185, ч. 2 ст.190, ч.1, 2 ст.187, ч.1 ст.296, ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 15.10.2004 Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 7років 3 місяців і позбавлення волі;
- 10.07.2014 Дарницьким районним судом міста Києва за ч.2 ст.186 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, маючого середню освіту, одруженого, зі слів працюючого налагоджувальником приладів, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:
- 12.09.1995 Чигиринським міським судом Черкаської області за ч.3 ст.140 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, який 29.04.2000 року звільнений по відбуттю строку покарання;
- 18.04.2001 Сосновським районним судом міста Черкаси за ч.3 ст.140, ч.1 ст.145, ст.42 КК України до 4 років позбавлення волі. 18.06.2003 звільнений умовно-достроково на 1 місяць 24 дні;
- 24.02.2004 Придніпровським районним судом міста Черкаси за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.ст.70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі. 22.12.2006 звільнений умовно-достроково на 10 місяць 8 днів;
- 13.03.2009 Личаківським районним судом Львів за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 3 років позбавлення волі. 15.04.2010 звільнений умовно-достроково на 6 місяць 23 дні;
- 22.08.2011 Придніпровським районним судом міста Черкаси за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки.
- 12.12.2012 Соснівським районним судом міста Черкаси за ч.3 ст.357, ч.1, 3, 4 ст.358, ч.3 ст.190, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України приєднано невідбуте покарання за вироком Придніпровського районного суду міста Черкаси від 22.08.2011 та всього до відбуття 4 роки позбавлення волі з зарахуванням в термін відбутого покарання 1 року 4 місяці 25 днів тримання під вартою,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України,?
за участі:
прокурора ОСОБА_11
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
Вироком Подільського районного суду міста Києва від 04.05.2017 ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України і призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. До вступу вироку в законну силу обраний ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін. Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахується з моменту затримання, тобто з 31.05.2016. Згідно ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 31.05.2016 до набрання вироком законної сили, якщо запобіжний захід не буде змінено. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України і призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. До вступу вироку в законну силу обраний ОСОБА_12 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін. Строк відбування покарання ОСОБА_12 рахується з моменту затримання, тобто з 31.05.2016. Згідно ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_12 строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 31.05.2016 до набрання вироком законної сили, якщо запобіжний захід не буде змінено.

Від обвинуваченого ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 надійшли апеляційні скарги на вирок Подільського районного суду міста Києва від 04.05.2017, ухвалений відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_7 .

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуваний вирок та дослідити наведені доводи апеляційної скарги, аудіо фіксацію судового засідання від 11.01.2016, 08.11.2016, 30.11.2017, 13.12.2016, 17.01.2017, 13.02.2017, 27.02.2017, 14.03.2017, відео з камер спостереження супермаркета «АТБ» від 31.05.2016, витребувати матеріали досудового розслідування та за результатами ухвалити виправдувальний вирок по відношенню до нього на підставі п.1-3 ч.1 ст.284, ч.1, 3 ст.373 КПК України.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги ОСОБА_5 посилається на те, що фактичні обставини справи від 31.05.2016, а також формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладено спірно і спростовуються наявними доказами, а висновок суду першої інстанції не відповідають дійсності. Обвинувачений наголошує, що він не намагався втекти з місця події, хоча і знав, що свідок викликає поліцію. Як стверджує ОСОБА_5 , в нього був відсутній мотив вчиняти злочин, оскільки ОСОБА_13 першим спровокував конфлікт, при тому, що особистих речей, які належать потерпілому ОСОБА_5 вилучено не було. Обвинувачений стверджує, що він нічого ОСОБА_13 не забирав і втрутився в бійку, яка відбулась між ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , при цьому в зговір з ОСОБА_7 не вступав. Наголошує, що він, ОСОБА_5 наніс кілька ударів ОСОБА_13 , щоб зупинити його, так як ОСОБА_7 фізично набагато слабший потерпілого і до того ж хворіє. Разом з тим, як зазначає апелянт, ОСОБА_13 перебував в стані агресії та алкогольного сп`яніння. ОСОБА_5 вказує, що досудовим розслідуванням вилучено відеозапис, який містить саму бійку, однак не містить самого знайомства обвинувачених з потерпілим і нанесенням останнім першого удару. Натомість, показання потерпілого є неправдивими та непослідовними, а журнал судових засідань від 01.11.2016, 27.02.2017 не відповідає фактичним показанням, наданим в суді. При цьому обвинувачений посилається на показання потерпілого, свідків та стверджує, що вони є неправдивими та непослідовними. Вважає, що висновок експерта від 02.06.2016 підтверджує його, ОСОБА_5 , показання.
Також в апеляційній скарзі зауважено, що заяву про вчинення кримінального правопорушення складено слідчим, а не потерпілим ОСОБА_13 , з порушенням вимог КПК України, оскільки протокол про дачу завідомо неправдивих показань складено пізніше. Крім того, апелянт звертає увагу, що немає рішення щодо його особистих речей, зокрема телефону. Матеріали справи не містить багатьох доказів, а саме: довідки від 31.05.2016 про наявність під час затримання у ОСОБА_5 тілесних пошкоджень, спричинених ОСОБА_13 ; протоколів допиту ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 від 31.05.2016, а також протоколу допиту самого ОСОБА_5 від 31.05.2016, протоколу допиту свідка від 21.07.2016, довідка з ДУ «Київський слідчий ізолятор» про наявність тілесних пошкоджень у ОСОБА_5 на момент прибуття до ізолятора. В той же час, як наголошує апелянт, відео з камер спостереження і те, яке було досліджено в суді відрізняється.
Крім того від ОСОБА_5 надійшли доповнення до поданої апеляційної скарги.
В доповненнях від 27.08.2017 ОСОБА_5 посилається на показання потерпілого ОСОБА_13 , наданих в судовому засіданні від 01.11.2016 та вважає, що потерпілий намагається скрити свої незаконні дії по відношенню до обвинувачених. Вказує на те, що наведені пояснення не відповідають фактичним обставинам справи та є такими, які вводять суд в оману.
В доповненнях від 06.09.2017 ОСОБА_5 просить колегію суддів співставити журнали судових засідань від 01.11.2016, 08.11.2016, 13.12.2016, 13.02.2017, 27.02.2017 с аудіо фіксацію цих судових засідань, та зауважує, що аудіофіксація вказаних судових засідань не в повній мірі відображає судове засідання в частині допиту потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 .
В доповненнях від 07.09.2017 ОСОБА_5 просить суд апеляційної інстанції витребувати копії рішень: Апеляційного суду міста Києва від 23.05.2017, 27.07.2017, 25.07.2017, слідчих суддів Подільського районного суду міста Києва від 25.05.2017, 29.05.2017, 11.08.2017, рішення Київської місцевої прокуратури №7 в кримінальному провадженні№0000138, ВССУ від 25.07.2017 із зазначенням номерів справ, які на думку апелянта вказують на вчинення потерпілим ОСОБА_13 злочинних дій.
В доповненнях від 11.09.2017 ОСОБА_5 викладає ті ж доводи, що і в апеляційній скарзі та доповненнях від 06.09.2017.
В доповненнях від 21.11.20 ОСОБА_5 основні доводи зводить до того, що за його заявою до ЄРДР органом прокуратури внесено відомості про вчинення ОСОБА_13 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.189 КК України. Повторно обвинувачений наголошує, що показання потерпілого є неправдивими, зазначає, що мало місце вимагання грошей з боку ОСОБА_13 .

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити виправдувальний вирок відносно ОСОБА_5 .

В обґрунтування апеляційної скарги, поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_8 вказує, що вина обвинуваченого ОСОБА_5 не знайшла свого підтвердження дослідженими доказами, тому він має бути виправданим. Зокрема, як стверджує адвокат, докази, на які послався суд, приймаючи рішення про визнання ОСОБА_5 винним за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України не містить інформації про вчинення останнім інкримінованого йому злочину. Жодних доказів того, що ОСОБА_5 має намір вчинити корисливий злочин ? грабіж не здобуто, а навпаки це спростовано наступним: про вчинення злочину з іншим обвинуваченим не домовлявся; ніхто з обвинувачених ініціативи знайомства з потерпілим не проявляв; майном не заволодівав; на початковому етапі у конфлікті між потерпілим та ОСОБА_17 не приймав, що свідчить про відсутність спільного умислу; у конфлікті приймав участь з метою захисту свого товариша, а не з корисливою метою; з місця події не втікав, хоча мав таку можливість, так як вважав себе правим і взагалі не знав про зникнення майна потерпілого.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 .

В обґрунтування апеляційної скарги, поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_6 вказує, що має місце неповнота судового розгляду, висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, при тому, що вирок ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Неповнота судового розгляду полягає в тому, що судом не було досліджено ряд доказів: грошових коштів в сумі 211 грн. та мобільний телефон LG Т-дуос, з флеш-картою 4 Гб, сім-картою «Лайфсел» та «Київстар», що належать потерпілому ОСОБА_13 . Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження полягає в тому, що судом не взято до уваги вказані докази, які в свою чергу могли вплинути на судове рішення. Існуючі ж по справі докази не містять фактичних даних, які вказують на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, так як з запису камер відео спостереження не вбачається вчинення по відношенню до потерпілого ОСОБА_13 грабежу. Більше того, як наголошує захисник, відеозапис з камер відеоспостереження магазину «АТА» є неналежним на недопустимим доказом, поза як його отримано у спосіб, не передбачений КПК України. Апелянт вважає, що дії, вчинені ОСОБА_7 через малозначність не становлять суспільної небезпеки, так як не спричинили заподіяння значної шкоди чиїм-небудь інтересам. В діях ОСОБА_7 відсутня суб`єктивна сторона злочину: відсутній корисливий мотив та прямий умисел. Жодний зі свідків прямо не зазначив, що ОСОБА_7 вчинив грабіж, тим більше поєднаний з насильством.
Також адвокат зауважує, що викладені в судовому рішенні фактичні обставини справи є суперечливими.
Інших апеляцій, доповнень заперечень від учасників кримінального провадження не надходило.

За обставин викладених у вироку, 31.05.2016, приблизно о 04.24 годині, ОСОБА_17 , ОСОБА_5 та ОСОБА_18 перебували на вулиці в стані алкогольного сп`яніння біля магазину «АТБ» по проспекту Правди, 12-В в м. Києві, після спільного вживання спиртних напоїв, у ОСОБА_19 та ОСОБА_5 виник злочинний умисел на повторне, відкрите викрадення майна у потерпілого ОСОБА_13 . Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_17 за попередньою змовою з ОСОБА_5 , із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме наніс удар кулаком по потилиці потерпілого ОСОБА_13 , ОСОБА_5 у свою чергу наніс удар кулаком потерпілому в обличчя, від чого потерпілий ОСОБА_13 впав на землю. Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_17 та ОСОБА_5 продовжили бити ногами по різним частинам тіла чим причинили тілесні ушкодження, які згідно висновку експерта №1442 від 02.02.2016 відносяться легких. Подолавши таким чином можливий опір з боку потерпілого ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , повторно, відкрито викрав із кишені штанів мобільний телефон LG Т-370, вартістю 340 гривень, в якому знаходилась карта пам`яті Micro SD на 4 GB, по одній сім-картці мобільних операторів «Лайфселл», та «Київстар», які для потерпілого матеріальної цінності не становлять, на рахунку яких грошей не було та гроші в сумі 211 гривень, а всього на загальну суму 551 гривня.
Після чого, ОСОБА_17 та ОСОБА_5 разом з викраденим майном з місця вчинення злочину намагалися зникнути та розпорядившись ним на власний розсуд, але виконавши всі дії, які вважали за необхідне для відкритого викрадення чужого майна, свій злочинний умисел до кінця не довели з причин, які не залежали від їх волі, так як з викраденим майном, були затримані працівниками поліції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених та захисника, які підтримали наявні апеляційні скарги та просили суд їх задовольнити, думку прокурора, який заперечив проти існуючих апеляційних скарг та наполягав на необхідності залишити без змін оскаржуваний вирок, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали судового провадження в межах поданих апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційні вимоги не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.
Захисник ОСОБА_6 в судове засідання не з`явився. Про день час місце апеляційного розгляду був належним чином повідомлений . З огляду на клопотання захисника від 24.11.2017 про розгляд його апеляційної скарги в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просив розглядати апеляцію за його відсутності, а також зважаючи на заяву обвинуваченого ОСОБА_7 , який проти цього не заперечував і висловив бажання захищати себе в апеляційному суді самостійно, а також враховуючи відсутність обставин, які відповідно до положень ст.52 КПК України передбачають обов`язкову участь адвоката, колегія суддів насамперед виходячи з волевиявлення обвинувачених та відсутності заборон в процесуальному законі, вважає за можливе проводити розгляд наявних апеляційних скарг за участі учасників, які з`явились до суду.
Що стосується безпосередніх доводів поданих апеляційних скарг, то суд керується слідуючим.

Згідно із вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Перевіркою колегією суддів доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисників щодо безпідставного, як на думку сторони захисту, визнання ОСОБА_5 та ОСОБА_7 винними за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, в ході апеляційного провадження встановлено, що викладені у вироку суду фактичні обставини скоєного обвинуваченими кримінального правопорушення підтверджуються дослідженими судом першої інстанції доказами, які в свою чергу є належними, допустимими та достатніми.

Так на підтвердження встановлених судом фактичних обставин, суд першої інстанції послався на наступні джерела доказів:
? показання обвинуваченого ОСОБА_5 , який свою вину в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, не визнав та по суті пред`явленого обвинувачення показав суду, що вони 31.05.2016 взяли пива, до них підійшов потерпілий познайомитися, він скаржився на те, що в нього проблеми з дружиною. Потім вони купили випивку, пили її. Потерпілий вдарив ОСОБА_21 по голові. Він в свою чергу вдарив пару разів ногою потерпілого та почав їх розтягувати, вийшла свідок почала говорити, що викличе міліцію. Він намагався їх розборонити. Поліцейські схопили потерпілого та тримали. Умислу на викрадення майна у нього не було, попередньої змови з ОСОБА_21 не було, насильства не було. ОСОБА_21 і ОСОБА_22 дійсно бились, вони разом впали на землю. Він пару раз вдарив потерпілого ногами по рукам, коли потерпілий був в лежачому стані;
? показання обвинуваченого ОСОБА_19 , який свою вину в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, не визнав та по суті пред`явленого обвинувачення показав суду, що він 30.05.2016 приїхав до ОСОБА_23 , провів жінку на літак. На маршрутку додому він не встиг. Подзвонив ОСОБА_24 і вони зустрілись в районі магазину АТБ. Спілкувались, пили пиво, в цей день був день ОСОБА_23 , прогулялися по району. До них підійшов хлопець, почалась розмова. Платив за випивку він. В процесі розмови вони почали говорити про те хто ким працює. Потім він почав говорити про жінок. Потерпілий різко став агресивним та вдарив його по обличчю. Він відповів йому по-чоловічому. ОСОБА_24 відривав потерпілого від нього. Потерпілий потягнув його за рубашку і через масу свого тіла вони впали. Коли приїхала поліція він вирішив втекти, схопивши телефон;
? показання потерпілого ОСОБА_13 який показав суду, що біля четвертої години ночі, разом з обвинуваченими вживав алкоголь. Його вдарили по голові, він впав. Відчував, коли лазили по його карманах. Коли відкрив очі, поруч була поліція. Йому наносили удари обоє обвинувачених, обшукував його ОСОБА_21 та забрав мобільний телефон, флешку, дві сім карти «Київстар» та «Лайф». Чому почалась бійка він не пам`ятає. Першим наніс удар ОСОБА_21 , а потім почалась бійка з обома обвинуваченими, вони його вдарили ззаду і він більше нічого не пам`ятає;
? показання свідка ОСОБА_15 , який показав суду, що 30.05.2016 о 20:00 вони вступили на зміну, о 05 год. 31.05.2016 ранку, їм надійшов виклик щодо бійки, там була помічена жінка, яка бігала та кричала, приближаючись до даних громадян, жінка пояснила, що два хлопці били одного. Потерпілий був у нетверезому стані, викликали слідчо-оперативну групу, було вилучено речові докази. Під`їжджаючи до бійки один з людей почав тікати в бік «АТБ», хто саме ? не пам`ятає. Була бійка між потерпілим і ще одним, вони лежали на землі;

? показання свідка ОСОБА_25 , який показав суду, що 30.05.2016 заступив на охорону. Приблизно о 04 годині 31.05.2016 на Правди, 13-в була бійка, в 04.20 ранку, коли під`їхали на місце події, двоє чоловіків наносили удари невідомому йому чоловіку. Коли побачили машину один з них почав тікати. Вони затримали їх. Там був і ОСОБА_24 , і ОСОБА_21 . До приїзду слідчо-оперативної служби потерпілий повідомив, що зникли гроші в сумі 200 грн. і телефон. Поряд з тим якого затримували, знаходились гроші в сумі 200 грн. і телефон.
? показання свідка ОСОБА_14 , яка показала суду, що на момент події вона працювала продавцем на пр. Свободи, 2. Вранці ще було темно, близько 05 ранку вона зайшла до магазину біля якого троє чоловіків розмовляли. Коли вона вийшла з магазину, двоє вже били третього чоловіка, вона кричала, щоб вони припинили бійку інакше викличе поліцію. На що вони на неї кричали та погрожували, що зроблять їй погано. Вона стояла приблизно метрів 5 від них, а коли почали погрожувати то відійшла трохи далі. Один бив потерпілого, а другий лазив по його карманах. Люди, які били чоловіка ? це обвинувачені. Той хто вище утікав, коли приїхала поліція. Вони були нетверезі. Коли приїхала поліція, то вона зайшла в магазин. Потерпілий лежав на асфальті, обвинувачені стояли боком, один стояв біля голови потерпілого, другий нахилився до нього;

? протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 31.05.2016, згідно якого ОСОБА_13 повідомив, що 31.05.2016 близько 04 год. 00 хв. за адресою: м. Київ, пр-т. Правди, 12-В, біля супермаркету «АТБ», двоє невстановлених осіб, за попередньою змовою вчинили грабіж, поєднаний з насильством, внаслідок якого заволоділи мобільним телефоном LG Т-370-дуос, з флеш-картою 4 Гб. Micro SD. Сім-картою «Лайфсел» та «Київстар», грошима, чим завдали матеріального збитку;( т.1 а.с.175)
? протокол огляду від 31.05.2016 та фототаблицю, згідно яких слідчий Подільського УП ГУНП у м. Києві лейтенантом поліції ОСОБА_26 на підставі заяви ОСОБА_27 , в присутності понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , за участю інспектора слідчого відділу ОСОБА_30 , провів огляд паркувального майданчику, навпроти входу супермаркету «АТБ» ; ( т.1 а.с. 176-183)
? протоколом огляду відеозапису від 31.05.2016, який досліджувався в суді першої інстанції , згідно якого в службовому кабінеті № 118 Подільського УП ГУНП у м. Києві було оглянуто CD-R диск із записом з камер спостереження магазину «АТБ», що по пр-т. Правди, 12-В в м. Києві, відповідно до якого камери зафіксували, як дві особи штовхаються ( обвинувачений ОСОБА_21 та потерпілий ОСОБА_22 ). Після чого один чоловік повалив іншого на асфальт та почав бити його ногами ( ОСОБА_21 ). Поруч знаходиться ще один чоловік ( ОСОБА_24 ) який також наніс удар ногою по лежачому чоловіку ( ОСОБА_22 ). Далі дві особи ( ОСОБА_21 та ОСОБА_24 ) схилились над лежачим чоловіком та вчиняють якісь дії. В подальшому на відео з'явилась жінка , яка вимагає припинити протиправні дії. В той же час один з чоловіків ( ОСОБА_21 ) тримає потерпілого який лежить на асфальті, а інший чоловік ( ОСОБА_24 ) наносить удари чоловіку який лежить на асфальті ногой ( ОСОБА_22 ) . Після чого, той чоловік що наносив удари ногой ( ОСОБА_24 ) направився до жінки яка наближалася до них та відігнав її. В той же час, інший чоловік ( ОСОБА_21 ) продовжував утримувати чоловіка який лежав на асфальті ( ОСОБА_22 ). Чоловік, який відганяв жінку ( ОСОБА_24 ) підійшовши до чоловіків, знову наніс декілька ударів ногами по чоловіку, який лежав на асфальті ( ОСОБА_22 ), в той час як інший ( ОСОБА_21 ) його утримував. Чоловік який наносив удари ногами ( ОСОБА_24 ) знову відійшов та відразу повернувся, присів над потерпілим та почали вчиняти над ним якісь дії ( т.1 а.с.184-185; т.2 а.с.6).
? постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 31.05.2016, якою визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №0003592 від 31.05.2016 CD-R диск із записом з камер спостереження магазину «АТБ» ( т.1 а.с.186);
? висновок експерта № 387тв від 21.06.2016, яким встановлено, що ринкова вартість мобільного телефону марки «LG Т370» станом на момент скоєння кримінального гравопорушення, а саме: 31.05.2016 могла становити 340,00 грн. ( т.1 а.с.188-190);

? висновок експерта № 1442 від 02.06.2016, яким встановлено, що «при проведенні судово-медичної експертизи гр. ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 виявлені пошкодження: синці - на спинці носу з переходом на скати його, на повіки лівого ока, ліві підочну виличну ділянки, на задній поверхні правого передпліччя в верхній третині, на задній поверхні лівого плеча в нижній третині, на внутрішній його поверхні в середній третині, на зовнішній поверхні лівого плечового суглобу, на передній поверхні грудної клітки - в проекції тіла грудини; садна - на задній поверхні правого та лівого ліктьових суглобів; крововилив - на склері лівого ока у зовнішнього кута. Характер та морфологічні властивості виявлених ушкоджень свідчать про те, що вони утворилися від дій тупого (тупих) предмету (предметів), характерні властивості якого (яких) в ушкодженнях не відобразились. Враховуючи наявну морфологію вказаних тілесних ушкоджень на момент проведення судово-медичного огляду 02.06.2016, можна вважати, що мінімально вірогідні строки їх утворення складають 2-3 доби від моменту проведення судово-медичного огляду. Відновлення анатомічної цілісності травмованих ділянок та початок і відновлення порушеної функції по місцю утворення синців, саден та крововиливу у звичайному клінічному перебігу спостерігається у строк до 6 діб, який і віддзеркалює тривалість розладу здоров`я, як загальноприйнятий судово-медичний критерій визначення ступеню тяжкості. Саме тому, виявлені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, відповідно п. п.2.3.5. та 4.6. «Правил». ? у п. 2.3. «Правил» визначено таке: «Легке тілесне ушкодження: 2.3.5. Легке тілесне ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності, ? це ушкодження, що має незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більш як шість днів». Об`єктивна експертна оцінка способу спричинення тілесних ушкоджень можлива шляхом учасників події ( т.1 а.с. 191-193);
? протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.07.2016, згідно яких свідок ОСОБА_14 впізнала особу № 2, як чоловіка, який спричинив 31.05.2017 по АДРЕСА_5 разом з іншим чоловіком спричинив тілесні ушкодження іншому чоловіку ( т.1 а.с.194-197);
? протокол одночасного допиту осіб від 19.07.2016, яким встановлено, що ст. слідчий Подільського УП ГУНП в м. Києві, майор поліції ОСОБА_31 провів одночасний допит між підозрюваним ОСОБА_5 та потерпілим ОСОБА_32 , згідно якого ОСОБА_5 повідомляє, що ОСОБА_13 бачить вдруге, вперше його бачив 31.05.2016 під час розпивання спиртних напоїв біля «АТБ», після чого спільно з ОСОБА_33 наносили ОСОБА_13 тілесні ушкодження ( т.1а.с.239-246).

Таким чином, оцінивши досліджені в судовому засіданні вищевказані докази, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_5 та ОСОБА_7 винними у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, тобто у вчиненні закінченого замаху на відкрите викрадення майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

Така кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 є правильною у відповідності до встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення.

Відповідно, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисників щодо безпідставного обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України не знаходять свого підтвердження, адже вина обвинувачених, окрім показань самих обвинувачених, до яких апеляційних суд, як і суд першої інстанції відноситься критично, підтверджується іншими наявними по справі доказами, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_14 ,які прямо викривають ОСОБА_7 та ОСОБА_5 в скоєнні замаху на грабіж із застосуванням насильства, а також свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_15 , протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 31.05.2016, протоколом огляду від 31.05.2016 та фототаблицею, протоколом огляду відеозапису від 31.05.2016, висновком експерта № 1442 від 02.06.2016, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.07.2017, протоколом одночасного допиту від 19.07.2016, які співвідноситься між собою і в сукупності є достатніми для визнання вини ОСОБА_5 та ОСОБА_7 .

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_8 в частині того, що ОСОБА_5 і ОСОБА_7 не заволодівали майном, яке належить потерпілому ОСОБА_13 , спростовуються показаннями самого потерпілого, який чітко зазначив, що знаходячись на асфальті після нанесення ударів відчував, як лазили по його карманах , протоколом огляду відеозапису на якому чітко зафіксовано як ОСОБА_21 та ОСОБА_24 декілька разів схиляються над потерпілим який лежить на асфальті та проводять якісь маніпуляції і в цій частині об`єктивні дані зафіксовані відеокамерою, співвідносяться з показаннями потерпілого, який пояснив, що відчував, як лазили по його карманах . Показаннями свідка ОСОБА_14 , згідно яких в ході бійки між ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , обвинувачені обшукували кишені потерпілого. При цьому, як вірно наголошено судом першої інстанції в оскаржуваному вироку, будь-яких відомостей, які вказують, що потерпілий міг втратити своє майно за інших обставин ніж в результаті заподіяння обвинуваченими йому тілесних ушкоджень і відкритого викрадення майна , матеріали кримінального провадження не містять.
Натомість, на вчинення обвинуваченими злочину за попередньою змовою вказують їх взаємоузгоджені дії по відношенню до потерпілого, зокрема: нанесення по черзі ОСОБА_13 ударів, утримуючи останнього, та обшукування потерпілого, що також випливає з дослідженого судом відеозапису з камери спостереження (т.2, а.с. 6).
Разом з тим, не є обгрунтованими і інші посилання апеляційної скарги ОСОБА_5 , і аналогічні доводи захисника ОСОБА_8 , зокрема щодо невідповідності показань потерпілого ОСОБА_13 дійсності, а також необхідності співставити журнали судових засідань з аудіофіксацією слухань, оскільки в апеляційного суду немає підстав для сумнівів щодо їх правдивості, поза як у потерпілого не було підстав обмовляти обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_7 , з яким вони раніше ніколи не були знайомі, а також з огляду на те, що в журналах судового засідання, на які посилається обвинувачений, зафіксовано всі відомості, передбачені ч.1 ст.108 КПК України.
Спростовуються також і посилання ОСОБА_5 щодо порушення працівниками правоохоронних органів вимог закону при складанні заяви потерпілим ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення, на що вказує протокол прийняття такої заяви (т.1, а.с. 175).
Також колегія суддів вважає неспроможними твердження апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , що відеозапис камер спостереження, а також відео, яке було досліджено в суді першої інстанції, відрізняється, виходячи з відомостей, зафіксованих в протоколі огляді відеозапису (т. 1, а.с. 184-185).
Надуманими колегія суддів вважає і доводи захисника ОСОБА_6 щодо невідповідності відеозапису з камер спостереження критеріях належності та допустимості, так як по-перше, належними визнаються докази, які стосуються предмету доказування (відеозапис містить фактичні дані щодо перебігу подій, що мали місце 31.05.2016), по-друге, отримано відеозапис у відповідності до вимог закону, який оглянутий і в подальшому рішенням слідчого визнаний речовим доказом (т.1, а.с. 186).
Стосовно доводів ОСОБА_5 про відсутність в матеріалах справи низки доказів, зокрема довідки про тілесні ушкодження, протоколів допиту свідків, потерпілого, тощо, то апеляційний суд виходить з того, що по-перше, свідки, потерпілий та обвинувачені були безпосередньо допитані судом, а їх показання відображені в вироку; по-друге, суд першої інстанції з огляду на принцип диспозитивності, закріплений ч.3 ст.26 КПК України, розглядав кримінальне провадження на підставі тих доказів, які були винесені сторонами на розгляд.
З цих же підстав спростовуються посилання захисника ОСОБА_6 щодо неповноти судового розгляду, при тому що переконливих доводів у необхідності дослідження судом грошових коштів, мобільного телефону та флешносія разом з сім-картами, адвокатом в апеляційній скарзі наведено не було.
Не можуть бути взятими до уваги, як докази невинуватості обвинувачених і їх доводи про вчинення потерпілим відносно них злочинних діянь, поза як отримані в даному кримінальному провадженні докази вказують на протилежне.
Не вважає апеляційний суд переконливими і посилання обвинуваченого ОСОБА_5 та захисників на відсутність у обвинувачених умислу і корисливого мотиву вчиняти протиправні дії щодо потерпілого ОСОБА_13 , так як обвинувачені усвідомлювали вчинюване ними суспільно небезпечне діяння, а також передбачали його суспільно небезпечні наслідки, на що вказують показання свідка ОСОБА_14 щодо погроз, які лунали в її адресу з боку обвинувачених в момент, коли вона стала свідком нанесення останніми ОСОБА_13 тілесних ушкоджень і заволодіння майном потерпілого, а також намагання одного з обвинувачених ( ОСОБА_7 ) втекти, на що вказують в своїх поясненнях свідки та сам ОСОБА_7 . Більше того, на наявність корисливого мотиву, на переконання колегії суддів, вказує застосування обвинуваченими насильства саме з метою заволодіння майном потерпілого, що в свою чергу підтверджується відеозаписом з камери спостереження.
Інших порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_5 і ОСОБА_7 , колегією суддів не виявлено.
Таким чином, колегія суддів ретельно перевіривши всі самостійні доводи, викладені в існуючих апеляційних скаргах, вважає, що судом першої інстанції повністю виконані вимоги ч.1 ст.94 КПК України і здійснена ним оцінка доказів ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, відповідно до вимог закону, при цьому кожен доказ оцінений з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку. Судом вірно встановлено фактичні обставини вчинених ОСОБА_5 і ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та здійснено кваліфікацію їх дій за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України.

За таких обставин, враховуючи вищенаведене, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисників ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , задоволенню не підлягають, поза як їх доводи не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку, у зв`язку з чим підстав для скасування вироку Подільського районного суду міста Києва від 04.05.2017 та закриття кримінального провадження , як того просять апелянти, колегія суддів не знаходить.
Вирішуючи клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 від 30.11.2017 про застосування до нього п.г ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів враховуючи обмеження, встановлені цим Законом, з огляду на положення п. «б» ст.9 Закону виходить з того, що амністія не застосовується до осіб, які раніше звільнялися з місць позбавлення волі умовно-достроково і знову вчинили умисний злочин. Також відповідно до п."в" ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» , амністія не застосовується до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких злочинів. Зважаючи, що ОСОБА_7 раніше неодноразово звільнявся від відбування призначеного покарання умовно-достроково, знову вчинив тяжкий злочин проти власності та здоров`я людини, має дві непогашені судимості за вчинення тяжких злочинів, він не є суб`єктом відносно якого може бути застосований Закон України «Про амністію у 2016 році» , а відповідно, заявлене останнім клопотання про звільнення його на підставі акту амністії задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 з доповненнями, захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Подільського районного суду міста Києва від 04.05.2017, яким ОСОБА_5 та ОСОБА_7 визнано винними за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, ? залишити без змін.
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році», ? залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.
СУДДІ

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1713/2017
Категорія: ч.2 ст.15 ч.2ст.186 КК України

Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_34
Доповідач ОСОБА_1