Єдиний унікальний номер 235/1676/17 Номер провадження 11-кп/775/59/2018

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0000741 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 28.04.2017 року стосовно ОСОБА_6 за ст. 309 ч. 2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 28.04.2017 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Димитров Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого сторожем ТОВ «Вуглепромтранс», інваліда 3-ї групи, раніше судимого: 1) 01.02.2011 року Димитровським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 71, ч. 2 ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений умовно-достроково 16.09.2014 року на 9 місяців 28 днів, що зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає за адресою АДРЕСА_2 ,

визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки. Згідно ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк один рік, покладено на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 20.03.2017 року близько 13 год. 30 хв., знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи раніше придбані ним насіння маку та таблеток ацетилсаліцилової кислоти, розчинника, соди, оцту, шляхом термічної обробки та проведення хімічних реакцій, незаконно, умисно, повторно, виготовив з метою особистого вживання, без мети збуту, рідину в не встановленій судом кількості, але не менше 2,063 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, яку помістив у медичний шприц, проградуйований на 2 мл одноразового застосування, який поклав у праву нагрудну кишеню своєї куртки, тим самим незаконно, повторно, став зберігати при собі, для подальшого вживання без мети збуту.

Після чого, 20.03.2017 року об 15 год. 00 хв. ОСОБА_6 визвав службу таксі «Четвірочка» та на автомобілі «Део Ланос», д/н НОМЕР_1 направився у м. Покровськ, Донецької області.

20.03.2017 року о 15 год. 30 хв. біля ТОВ «Віп Бетон», розташованого за адресою: Донецька область, Покровський район, с. Рівне, вул. Шопена, буд. 1, транспортний засіб «Део Ланос», д/н НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 був зупинений працівниками поліції і о 16 год. 00 хв. працівниками поліції за добровільною письмовою згодою ОСОБА_6 було проведено огляд його особистих речей, де у правій нагрудній кишені куртки вдягнутої на останньому виявлено медичний шприц, проградуйований на 2мл, з рідиною масою 2,063г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,245 г.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновки суду про доведеність провини ОСОБА_6 , правильність обраної судом кваліфікації, вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати останнього винним за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який вважав, що підстави для скасування вироку відсутні, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду, в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини вчинення злочину, винуватість ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України будь-ким із сторін кримінального провадження не оскаржено.

В пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів

Що ж стосується покарання призначеного судом першої інстанції ОСОБА_6 , колегія суддів приходить до висновку, що воно не відповідає вимогам Закону про кримінальну відповідальність.

Призначаючи вид та розмір покарання, суд першої інстанції обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та призначив мінімальне покарання в межах санкції ст. 309 ч. 2 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції звільнив обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням без достатніх для того підстав.

Так суд першої інстанції не в достатній мірі врахував тяжкість суспільно-небезпечних наслідків злочину, а також, вчинення злочину пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, суд першої інстанції не приділив належної уваги тому факту, що ОСОБА_6 раніше судимий за злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, відповідних висновків не зробив, та вчинив новий злочин передбачений ст. 309 ч. 2 КК України.

Крім того, суд першої інстанції не врахував висновків досудової доповіді, складеної старшим інспектором Покровського міськрайонного відділу уповноваженого органу з питань пробації ОСОБА_9 , зазначено, що відповідно до вивченої особистості обвинуваченого ОСОБА_10 , його способу життя, історію правопорушення, високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції не приділив уваги досудовій доповіді при вирішенні питання щодо виду та міри покарання.

На думку колегії суддів, те що ОСОБА_6 є інвалідом 3-ї групи та має на утриманні неповнолітню дитину, позитивно характеризується не є тією обставиною, що свідчить про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Будь-яких виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, з урахуванням викладеного та ступеня тяжкості скоєного кримінального правопорушення у суду першої інстанції не було достатніх підстав для застосування положень ст.ст. 75,76 КК України, а тому доводи прокурора про призначення засудженому несправедливого покарання внаслідок його м`якості є обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині застосування ст. 75,76 КК України, а не в цілому в частині призначення покарання та визнання ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 309 КК України, як про це просить прокурор, оскільки, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є самостійною підставою для скасування вироку і ухвалення свого вироку, а винність обвинуваченого за вказаними нормами кримінального закону не оспорюється.

Відповідно до вимог п. 4 ч.1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде відповідати засадам ст. 65 КК України про те, що покарання має бути необхідним та достатнім за вчинення злочину, сприяння виправленню засудженого та запобігання нових злочинів.

В іншій частині вирок суду слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 28 квітня 2017 року в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України скасувати та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня взяття його під варту для відбування призначеного йому покарання.

Вирок апеляційного суду вступає в законну силу негайно. Вирок може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: