АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/645/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 629/2429/17
Категорія: ч.1 ст.176 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001193 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 03 жовтня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Орілька, Лозівського району Харківської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, фізична особа-підприємець, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 176 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 6 800 грн.
Заходи забезпечення кримінального провадження не обирались.
Речові докази, а саме: TV тюнер, коробку з документами та пакет полімерний з документами, згідно з квитанцією 000220, номер книги обліку речових доказів 1334 - визначено повернути засудженому ОСОБА_7 .
Згідно вироку, ОСОБА_7 згідно свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії В00 №600683 з 02.07.2003 по теперішній час є фізичною особою підприємцем.
ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що для розповсюдження сигналу телевізійної програми під логотипом «Футбол 1» за допомогою технічних засобів, шляхом трансляції для приймання їх споживачами, правовласником інтелектуальної власності якої є ТОВ «Телерадіокомпанія Україна», необхідна ліцензія і що він такої ліцензії немає, маючи умисел на порушення суміжних прав ТОВ «Телерадіокомпанія Україна», всупереч вимогам Закону України «Про авторське право і суміжні права», у період з січня 2017 року по 24 травня 2017 року, підключив супутникові ресивери, в яких активував декодуючу картку оператора телебачення XTRA TV до телевізійних RF-модуляторів, які знаходились в орендованій ним квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , та за допомогою яких транслювались телеканали серед мешканців смт.Орілька Лозівського району Харківської області, тобто здійснював діяльність пов`язану із незаконним використанням програм мовлення телевізійного каналу під логотипом «Футбол 1», суміжні права, які належать ТОВ «Телерадіокомпанія Україна», шляхом їх розповсюдження, чим порушив суміжні права ТОВ «Телерадіокомпанія Україна, завдавши майнової шкоди на загальну суму 22 500 грн.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст. 176 КК України у виді штрафу в розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн.; відповідно до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, застосувати до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію, у виді конфіскації TV тюнера «SkyGate net» №7 у власність держави. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що інкримінований злочин ОСОБА_7 вчинив за допомогою заздалегідь підшуканих засобів та знарядь, а саме TV тюнера «SkyGate net», який вироком повернуто обвинуваченому. Проте, зазначені норми ст. 96-1 КК України, а також вимоги ст. 96-2 КК України суд взагалі не застосував. Крім того, прокурор зазначає про те, що ОСОБА_7 здійснював свою протиправну діяльність на протязі тривалого часу, та яку було припинено лише після втручання правоохоронних органів, у зв`язку з чим, на думку апелянта, призначене покарання є недостатнім зарозміром, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є несправедливим і недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, тобто, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, а також думку обвинуваченого щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Переглядаючи оскаржуване рішення в межах апеляційної вимоги прокурора про ухвалення нового вироку, колегія суддів не може погодитися з її обґрунтованістю внаслідок наявності незастосування судом першої інстанції та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також істотних порушень вимог КПК України, встановлених при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку.

Зокрема, як вбачається з обвинувального акту і вироку суду першої інстанції, злочин за ч.1 ст. 176 КК України було вчинено ОСОБА_7 з застосуванням приладу - TV тюнера «SkyGate net» (арк.2-3, 65-66), який, відповідно до постанови слідчого СВ Лозівського ВП ГУНП України в Харківській області ОСОБА_9 від 08 липня 2017 року (арк.43-54) визнано речовим доказом. Зазначені обставини повністю підтвердив обвинувачений в своїх поясненнях під час апеляційного розгляду.
Відповідно до ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно вимог п.4 ч.1 ст.96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав та не міг знати про їх незаконне використання.

Санкція ч. 1 ст.176 КК України передбачає, в тому числі, покарання у виді позбавлення волі на строк до 2 років.
Однак суд ці обставини залишив поза увагою і, у порушення вимог п.4 ч.1 ст.96-2 КК України, не вирішив питання щодо застосування спеціальної конфіскації вище перелічених знарядь вчинення злочину, тобтоі безпідставно прийняв рішення про повернення їх обвинуваченому, що згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є незастосуванням судом закону, який підлягає застосування, тобто неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п 4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення.

Більш того, оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу без визначення його розміру в неоподаткованих мінімумах доходів громадян, що також є неправильним застосуванням ст. 53 КК України, тобто закону України про кримінальну відповідальність та підставою для скасування або зміни судового рішення.

Крім того, судом першої інстанції не зазначено в оскаржуваному судовому рішенні фактичний зміст показань обвинуваченого щодо події злочину, часу, місця його вчинення, а також застосування певних знарядь на підтвердження чи спростування версії, що зазначено в обвинуваченні. Замість цього суд обмежився формальною вказівкою про те, що ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, у вчиненому розкаявся та ствердив ті обставини, які встановлені цим вироком.
Вказані процесуальні порушення свідчать про неналежне дотримання судом вимог п.2 ч.3 ст.374 та ч.3 ст.349 КПК України, в аспекті п.п. 1,6 ч.1 ст.91 КПК України стосовно події злочину та застосування спеціальної конфіскації щодо знаряддя злочину, які достеменно не досліджені судом, внаслідок спрощеного порядку дослідження доказів.
За таких обставин колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів прокурора в частині незастосування кримінального закону, а саме норм ст.ст.96-1, 96-2 КК України, що об`єктивно вбачається зі змісту оскаржуваного вироку.
Разом з цим, вказані процесуальні порушення не є підставою, згідно ч.1 ст.420 КПК України, для ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, оскільки цей перелік підстав є вичерпним, а порушення, на які вказує прокурор, мають істотний характер, оскільки впливають на висновки суду з приводу забезпечення доведеності вини та правильності застосування кримінального закону при призначення покарання, внаслідок чого апеляційні вимоги прокурора щодо призначення більш суворого покарання є передчасними.
Вказані порушення, що встановленні під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, мають істотний характер, оскільки свідчать про неналежне дотримання судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, передбачених п.п.1,2,15,16 ч.1 ст.7 КПК України, а саме: верховенства права; законність; змагальності сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження речей і документів, через що оскаржуване судове рішення не відповідає вимогам обґрунтованості та вмотивованості, як того вимагають норми ст. 370 КПК України.Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, тобто лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,15,16 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права; законність; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; забезпечення змагальності сторін; безпосередність дослідження речей і документів, та одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено, як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про обрання запобіжного заходу відносно обвинуваченого, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3, 4; 410 ч.1 п.2; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 03 жовтня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4