АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/462/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 639/2014/16-к
Категорія: ст.391 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000437 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 31 серпня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхньоказимське, Білоярського району, Тюменської області РФ, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працевлаштованого, раніше судимого: 10 вересня 2007 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік; 15 серпня 2013 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 391 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 4 місяці 19 днів.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до знову призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 15 серпня 2013 р. у виді 1 року 1 місяця 25 днів позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців 14 днів.
До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Харківська установа виконання покарань №27».
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту постановлення вироку, а саме з 31 серпня 2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 р.), зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання за цим вироком, строк його перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження, а саме з 28.03.2016 року, з дня застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою згідно вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 28.03.2016 року по 20.06.2017 року, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 р.), з 21.06.2017 року, зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання за цим вироком, строк його перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження, до дня ухвалення вироку, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , з 24 липня 2012 року, знаходиться в місцях позбавлення волі, а з 25 жовтня 2013 року, відбуває покарання в Холодногірській виправній колонії УДПтС України в Харківській області №18, яка знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Рубанівська, 4.
По прибуттю до установи засудженому ОСОБА_7 були роз`ясненні права і обов`язки засуджених та вимоги режиму відбуття покарання.
Під час відбуття покарання у місцях позбавлення волі засуджений ОСОБА_7 , умисно, з метою порушення режиму відбуття покарання, встав на шлях злісної непокори законним вимогам адміністрації установи, у зв`язку з чим на нього було накладено 12 дисциплінарних стягнень за різні порушення режиму відбуття покарання, з яких 5 разів поміщений до дисциплінарного ізолятору установи, 1 раз до приміщення камерного типу установи та отримав 6 доган.
На засудженого ОСОБА_7 , 01 серпня 2015 року, за відсутності опису в сумці для речей, накладено дисциплінарне стягнення у вигляді поміщення до дисциплінарного ізолятору установи строком на 5 діб, 04 вересня 2015 року за самовільне пересування по території накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани, 10 листопада 2015 року за порушення розпорядку дня накладено дисциплінарне стягнення у вигляді поміщення до дисциплінарного ізолятору установи строком на 12 діб та 23 листопада 2015 року за порушення розпорядку дня накладено дисциплінарне стягнення у вигляді поміщення до дисциплінарного ізолятору установи строком на 15 діб. 07 грудня 2015 року на засудженого ОСОБА_7 за неввічливу поведінку до представника адміністрації установи було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді поміщення до приміщення камерного типу строком на 2 місяця.
Після звільнення з приміщення камерного типу засуджений ОСОБА_7 на шлях виправлення не став та здійснив злісну непокору законним вимогам представників адміністрації ХВК №18.
08 лютого 2016 року на засудженого ОСОБА_7 , за невихід на перевірку було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді поміщення до дисциплінарного ізолятору установи строком на 13 діб.
16 лютого 2016 року, на засудженого ОСОБА_7 , за невиконання обов`язків днювального було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани.
18 лютого 2016 року, о 09.30 год., в приміщенні дисциплінарного ізолятору ХВК №18, начальник відділення соціално-психологічної служби №3 відділу соціально-виховної і психологічної роботи ХВК№18 майор внутрішньої служби ОСОБА_11 пред`явив засудженому ОСОБА_7 законну вимогу виконати чергове чергування, а саме виконати роботи по прибиранню камери дисциплінарного ізолятору установи, в якій останній утримувався. При цьому, засуджений ОСОБА_7 був в повному обсязі забезпечений необхідним господарським інвентарем (совок, віник, відро, ганчірка), був нагодований, одягнений і взутий по сезону, скарг на стан здоров`я не висловлював. Проте у присутності чергових, помічника начальника ХВК №18 капітана внутрішньої служби ОСОБА_12 , фельдшера медичної частини ХВК №18 ОСОБА_13 , засуджених ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , засуджений ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на злісну непокору законним вимогам адміністрації виправної установи, демонстративно, в категоричній формі, відкрито відмовився від виконання законної вимоги начальника відділення СПС №3 майора внутрішньої служби ОСОБА_11 . Свою відмову засуджений ОСОБА_7 мотивував особистими переконаннями, незгодою з режимом утримання в колонії, а також тим, що вважає дану роботу для себе неприйнятною та такою, що принижує його людську гідність. При цьому він поводився зухвало, демонстративно відмовлявся виконувати законні вимоги представника адміністрації і своєю поведінкою надав негативний вплив на інших засуджених. Після цього засудженому ОСОБА_7 під розпис, начальником відділення СПС №3 майором внутрішньої служби ОСОБА_11 , додатково було роз`яснено положення ст. 391 КК України, а саме те, що його відмова від виконання законних вимог адміністрації установи виконання покарань, тягне за собою кримінальну відповідальність. Окрім цього засудженому ОСОБА_7 додатково були роз`яснені положення ст.ст. 107, 118, 132 КВК України та глави 25 Правил внутрішнього розпорядку установи виконання покарання України. В свою чергу, засуджений ОСОБА_7 заявив, що правові наслідки відмови від виконання законних вимог адміністрації виправної установи його не хвилюють, що взагалі виконання законних вимог представників адміністрації виправної установи принижує його людську гідність, що він і в майбутньому немає наміру їх виконувати.
Начальником відділення СПС №3 майором внутрішньої служби ОСОБА_11 у присутності вищевказаних осіб, засудженому ОСОБА_7 знову була пред`явлена законна вимога, приступити до виконання чергування, а саме з виконання робіт по прибиранню камери ДІЗО, в якій він утримується. Проте, в присутності вищевказаних осіб, засуджений ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на злісну непокору законним вимогам адміністрації виправної установи, демонстративно, в категоричній формі, відкрито, відмовився від виконання законної вимоги начальника відділення СПС №3 майора внутрішньої служби ОСОБА_11 . Свою відмову засуджений ОСОБА_7 мотивував особистими переконаннями, незгодою з режимом утримання в колоні, а також тим, що вважає дану роботу для себе неприйнятною та такою, що принижує його людську гідність. Після цього засуджений ОСОБА_7 був оглянутий фельдшером медичної частини ХВК№18 ОСОБА_13 , який після проведення медичного огляду надав медичний висновок про те, що засуджений ОСОБА_7 здоровий та може виконувати роботи по прибиранню камери ДІЗО.
18 лютого 2016 року, о 10.00 год., в приміщенні ДІЗО ХВК №18, начальник відділення СПС №3 майор внутрішньої служби ОСОБА_11 повторно пред`явив засудженому ОСОБА_7 законну вимогу виконати чергове чергування, а саме роботи по прибиранню камери ДІЗО, в якій останній утримувався. Засуджений ОСОБА_7 був в повному обсязі забезпечений необхідним господарським інвентарем (совок, віник, відро, ганчірка), був нагодований, одягнений і взутий по сезону, скарг на стан здоров`я не висловлював.
У присутності чергового помічника начальника ХВК №18 капітана внутрішньої служби ОСОБА_12 , фельдшера медичної частини ХВК №18 ОСОБА_13 , засуджених ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , засуджений ОСОБА_7 діючи з умислом, направленим на злісну непокору законним вимогам адміністрації виправної установи, демонстративно, в категоричній формі, вдруге відкрито відмовився від виконання законної вимоги начальника відділення СПС №3 майора внутрішньої служби ОСОБА_11 . Свою відмову засуджений ОСОБА_7 мотивував особистими переконаннями, незгодою з режимом утримання в колонії, а також тим, що вважає дану роботу для себе неприйнятною та такою, що принижує його людську гідність. Він погодився гордовито, зухвало, демонстративно відмовлявся виконувати законні вимоги представника адміністрації і своєю поведінкою надавав негативний вплив на інших засуджених. Після цього засудженому ОСОБА_7 під розпис, начальником відділення СПС №3 майором внутрішньої служби ОСОБА_11 додатково, було роз`яснено положення ст. 391 КК України, а саме те, що його відмова від виконання законних вимог адміністрації установи виконання покарань, тягне за собою кримінальну відповідальність. Окрім цього засудженому ОСОБА_7 , додатково були роз`яснені положення ст.ст. 107, 118, 132 КВК України та глави 25 Правил внутрішнього розпорядку установи виконання покарання України. В свою чергу, засуджений ОСОБА_7 заявив, що правові наслідки відмови від виконання законних вимог адміністрації виправної установи його не хвилюють, що взагалі виконання законних вимог представників адміністрації виправної установи принижує його людську гідність, що він і в майбутньому немає наміру їх виконувати. Далі, начальником відділення СПС №3 майором внутрішньої служби ОСОБА_11 , у присутності вищезгаданих осіб, засудженому ОСОБА_7 знову була пред`явлена законна вимога, приступити до виконання чергового чергування, а саме виконати роботи по прибиранню камери ДІЗО, в якій він утримується. Проте, в присутності вищевказаних осіб, засуджений ОСОБА_7 діючи з умислом, направленим на злісну непокору законним вимогам адміністрації виправної установи, демонстративно, в категоричній формі, відкрито відмовився від виконання законної вимоги начальника відділення СПС №3 майора внутрішньої служби ОСОБА_11 . Свою відмову засуджений ОСОБА_7 мотивував особистими переконаннями, незгодою з режимом утримання в колоні, а також тим, що вважає дану роботу для себе неприйнятною та такою, що принижує його людську гідність.
Після цього засуджений ОСОБА_7 був оглянутий фельдшером медичної частини ХВК№18 ОСОБА_13 , який після проведення медичного огляду надав медичний висновок про те, що засуджений ОСОБА_7 здоровий та може виконувати роботи по прибиранню камери ДІЗО.
18 лютого 2016 року, о 10.30 год., в приміщенні ДІЗО ХВК №18, начальник відділення СПС №3 майор внутрішньої служби ОСОБА_11 у третій раз пред`явив засудженому ОСОБА_7 законну вимогу виконати чергове чергування, а саме виконати роботи по прибиранню камери ДІЗО, в якій останній утримувався. Засуджений ОСОБА_7 був в повному обсязі забезпечений необхідним господарським інвентарем (совок, віник, відро, ганчірка), був нагодований, одягнений і взутий по сезону, скарг на стан здоров`я не висловлював. У присутності чергового помічника начальника ХВК №18 капітана внутрішньої служби ОСОБА_12 , фельдшера медичної частини ХВК №18 ОСОБА_13 , засуджених ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , засуджений ОСОБА_7 діючи з умислом, направленим на злісну непокору законним вимогам адміністрації виправної установи, демонстративно, в категоричній формі, відкрито відмовився від виконання законної вимоги начальника відділення СПС №3 майора внутрішньої служби ОСОБА_11 . Свою відмову засуджений ОСОБА_7 мотивував особистими переконаннями, незгодою з режимом утримання в колонії, а також тим, що вважає дану роботу для себе неприйнятною та такою, що принижує його людську гідність. Він погодився гордовито, зухвало, демонстративно відмовлявся виконувати законні вимоги представника адміністрації і своєю поведінкою надавав негативний вплив на інших засуджених.
Після цього засудженому ОСОБА_7 під розпис, начальником відділення СПС №3 майором внутрішньої служби ОСОБА_11 додатково було роз`яснено положення ст. 391 КК України, а саме те, що його відмова від виконання законних вимог адміністрації установи виконання покарань, тягне за собою кримінальну відповідальність. Окрім цього засудженому ОСОБА_7 додатково були роз`яснені положення ст.ст. 107, 118, 132 КВК України та глави 25 Правил внутрішнього розпорядку установи виконання покарання України. В свою чергу, засуджений ОСОБА_7 заявив, що правові наслідки відмови від виконання законних вимог адміністрації виправної установи його не хвилюють, що взагалі виконання законних вимог представників адміністрації виправної установи принижує його людську гідність, що він і в майбутньому немає наміру їх виконувати.
Начальником відділення СПС №3 майором внутрішньої служби ОСОБА_11 , у присутності вищевказаних осіб, засудженому ОСОБА_7 знову була пред`явлена законна вимога, приступити до виконання чергового чергування, а саме виконати роботи по прибиранню камери ДІЗО, в якій він утримується. Проте, в присутності вищезазначених осіб, засуджений ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на злісну непокору законним вимогам адміністрації виправної установи, демонстративно, в категоричній формі, відкрито відмовився від виконання законної вимоги начальника відділення СПС №3 майора внутрішньої служби ОСОБА_11 . Свою відмову засуджений ОСОБА_7 мотивував особистими переконаннями, незгодою з режимом утримання в колоні, а також тим, що вважає дану роботу для себе неприйнятною та такою, що принижує його людську гідність. Після цього засуджений ОСОБА_7 був оглянутий фельдшером медичної частини ХВК№18 ОСОБА_13 , який після проведення медичного огляду надав медичний висновок про те, що засуджений ОСОБА_7 здоровий та може виконувати роботи по прибиранню камери ДІЗО.
Засудженому ОСОБА_7 в період відбування покарання в ХВК №18 неодноразово раніше доводилися норми режиму відбування покарання, правила поведінки засуджених, правила внутрішнього розпорядку колонії, норми дисциплінарної та кримінальної відповідальності за вчинення засудженими протиправних дій, зокрема - норми кримінальної відповідальності за вчинення засудженим протиправних дій, що підпадають під ознаки ст. 391 КК України.
В апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_16 за ст.391 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст.71 КК України, призначити ОСОБА_16 покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до знову призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 15.08.2013 року у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу апелянт зазначає про те, що відповідно до вимог ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах, але зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався та призначив ОСОБА_16 основне покарання в тому числі у днях. Крім того, на думку прокурора, суд при призначенні покарання ОСОБА_16 не врахував особу обвинуваченого, який раніше засуджувався за тяжкі корисливі злочини і відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі; під час відбування покарання за попереднім вироком у місцях позбавлення волі умисно, з метою порушенням режиму відбуття покарання, встав на шлях злісної непокори законним вимогам адміністрації установи, у зв`язку із чим на нього було накладено 12 дисциплінарних стягнень за різні порушення режиму відбуття, з яких 5 разів поміщений до дисциплінарного ізолятору установи, 1 раз до приміщення камерного типу установи та отримав 6 доган; після звільнення з приміщення камерного типу ОСОБА_17 знову на шлях виправлення не став та здійснив новий злочин, у зв`язку з чим, призначене ОСОБА_16 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості;
- заступник прокурора Харківської області просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_16 за ст.391 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст.71 КК України, призначити ОСОБА_16 покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 15.08.2013 року у виді 1 року позбавлення волі з конфіскацією майна та остаточно призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. В своїх апеляційних доводах прокурор зазначає про те, що суд першої інтонації не дотримався вимог ст. 73 КК України, оскільки призначив ОСОБА_16 основне покарання в тому числі у днях. Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_16 на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків не приєднано додаткове покарання призначене за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 15.08.2013 року у виді конфіскації майна, у зв`язку з чим було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Більш того, суд при призначенні покарання ОСОБА_16 не врахував його характеризуючи дані, відповідно до яких останній раніше засуджувався за тяжкі корисливі злочини і відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі, однак, під час відбування покарання за попередні злочини у місцях позбавлення волі умисно, з метою порушенням режиму відбуття покарання, встав на шлях злісної непокори законним вимогам адміністрації установи, у зв`язку із чим на нього було накладено 12 дисциплінарних стягнень за різні порушення режиму відбуття, з яких 5 разів поміщений до дисциплінарного ізолятору установи, 1 раз до приміщення камерного типу установи та отримав 6 доган, після звільнення з приміщення камерного типу ОСОБА_17 знову на шлях виправлення не став та здійснив злочин, передбачений ст.391 КК України. Враховуючи зазначені обставини, на думку прокурора, призначене обвинуваченому ОСОБА_16 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, внаслідок м`якості.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційні скарги в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого та захисника, що вважали оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_18 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачений , захисник та прокурор не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та розглянувши апеляційні скарги, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення ОСОБА_19 кримінального правопорушення, обґрунтовано прийшов до висновку про його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ст.391 КК України, що ніким зі сторін не оспорювалося в судовому засіданні. Таким чином, вимоги ч. 3 ст.349 КПК України судом не порушенні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути підставою для скасування судового рішення - колегією суддів також не встановлено.

Разом з цим, перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_16 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданих апеляційних скарг, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги КК України.
Зокрема, при ухваленні оскаржуваного вироку в частині призначення основного покарання ОСОБА_16 не дотриманні норми ст.73 КК України, відповідно до яких строки покарання обчислюються в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Разом з цим, судом ОСОБА_16 призначено покарання за ст.391 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 4 місяці і 19 днів, що є порушенням вимог вищевказаної статті КК України, оскільки обчислення строків покарання у днях допускається лише при заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення.
Крім того, судом при призначенні остаточного покарання ОСОБА_16 не дотриманні вимоги ст.71 КК України та роз`яснення, що містяться в п.п.25,26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Зокрема, згідно з роз`ясненнями, які зазначені в п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Відповідно до ч.3 ст.71 КК України, призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

З урахуванням зазначених положень ст.71 КК України, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_16 за сукупністю вироків не приєднав додаткове покарання, яке призначене вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 15 серпня 2013 року у виді конфіскації майна.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 31 серпня 2017 року в цій частині також підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, а саме норм ст.71 КК України.

Більш того, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних вимог та доводів прокурорів щодо невідповідності призначеного ОСОБА_16 покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів погоджується з їх обґрунтованістю.
ОСОБА_17 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 391 КК України, тобто за злісну непокору законним вимогам адміністрації виправної установи особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу. Відповідно до вимог ст. 12 КК України, вказаний злочин класифікується як злочин середньої тяжкості.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Разом з цим, судом не приділено належної уваги вищезазначеним нормам і при призначенні покарання ОСОБА_16 не враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність. Наведене характеризує ОСОБА_18 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання.Також на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання не достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.

Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_17 раніше судимий, неодружений, із середньою освітою, офіційно не працевлаштований, має постійне місце реєстрації та проживання в м. Харкові, за місцем мешкання характеризується задовільно, за місцем відбування покарання у ХВК №18 характеризується негативно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Крім того, колегія суддів, вважає за необхідне, відповідно до ст.ст. 34, 67 КК України, визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_17 вчинив новий умисний злочин, маючи непогашену судимість за вироком Червонозаводським районним судом м. Харкова від 15 серпня 2013 року за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України, тобто за яким його засуджено за умисні злочини. Зазначеним обставинам суд першої інстанції також не надав належної оцінки, що об`єктивно впливає на призначення виду та міри покарання обвинуваченому, про що слушно прокурор зазначав під час апеляційного розгляду.

При призначенні покарання ОСОБА_16 в межах санкції ст.391 КК України, необхідного і достатнього для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, колегія суддів, керуючись вимогами ст.65 КК України, з урахуванням наведених вище даних, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину та вищенаведені відомості щодо особи винного, а також з урахуванням обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, та обставини, що його обтяжує - рецидив злочинів.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що для забезпечення досягнення мети покарання, обвинуваченому належить призначити основне покарання за вчинення злочину, передбаченого ст.391 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки, із призначенням остаточного покарання за правилами ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до призначеного покарання невідбутої частини основного покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 15 серпня 2013 року, яка станом на 09 січня 2018 року, відповідно до довідки за підписом начальника Харківської установи виконання покарань (№27) складає 9 місяців 17 днів, а також додаткового покарання за цим же вироком у виді конфіскації майна.

Отже, призначене судом апеляційної інстанції покарання у такий спосіб, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_18 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим.
Разом з цим, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року, який на підставі Закону України № 2046- VІІІ від 18.05.2017 року втратив чинність з 21.06.2017 року), ОСОБА_7 належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, тобто тримання під вартою з 21 червня 2017 року по 09 січня 2018 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає одному дню позбавлення волі.
З урахуванням тієї обставини, що станом на 09 січня 2018 року обвинувачений фактично відбув покарання за даним вироком у виді позбавлення волі, ОСОБА_7 належить звільнити з-під варти в залі суду.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374; 375; 376; 404; 405; 407 ч.1 п.3; 409 ч.1 п.4 та ч. 2; 413 ч.1 п.1; ст.414; 420 ч.1 п. 2 КПК України колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 31 серпня 2017 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати.

ПризначитиОСОБА_7 за ст.391 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 71 КК України, призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини основного покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 15 серпня 2013 року у виді 9 (дев`ять) місяців 17 (сімнадцяти) днів позбавлення волі і додаткового покарання у виді конфіскації майна, та остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 9 (дев`ять) місяців 17 (сімнадцять) днів, з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року, який на підставі Закону України № 2046- VІІІ від 18.05.2017 року втратив чинність з 21.06.2017 року),зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, тобто тримання під вартою, - у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 21 червня 2017 року по 09 січня 2018 року включно, та вважати, що ОСОБА_7 повністю відбув призначене судом покарання.

Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти в залі суду, у зв`язку із повним відбуттям строку основного покарання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії вироку.

Судді

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4