АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1509/17 Справа № 175/3654/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

1) 19 серпня 2010 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. ст. 70, 75, 104, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

2) 19 листопада 2010 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. ст. 75, 104, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

3) 03 серпня 2012 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, звільненого 11 березня 2016 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України по відбуттю строку покарання

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001938 від 30 липня 2016 року, -

встановила:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 29 липня 2016 року на території дитячого табору «Зоряний» у с.м.т. Обухівка, Дніпропетровської області, в період з 21.00 до 22.15 год. проник до приміщення дитячого табору, звідки з трьох спальних кімнат викрав чуже майно, що знаходилося у користуванні дітей, які відпочивали у дитячому таборі і зник із місця скоєння злочину, чим завдав матеріальну шкоду потерпілим на загальну суму 7 035 грн. 70 коп.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання, тобто з 30 липня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 30 липня 2016 року по 11 травня 2017 року включно.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

З обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди ухвалено стягнути 2 600 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Прокурор не погодившись з вказаним вироком, подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання останнього - «рецидив злочину».

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, не врахував, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 6 років, не розкаявся, не сприяв розкриттю злочину, не відшкодував завданий збиток та заподіяну шкоду, що, на його думку, свідчить про відсутність у обвинуваченого наміру стати на шлях виправлення та перевиховання.

Зазначає, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, у томі числі до позбавлення волі за вчинення аналогічних злочинів, перебуває на обліку у лікаря-психіатра з приводу вживання алкоголю, не одружений, дітей не має, не працює, за місцем проживання характеризується негативно. Вказані обставини свідчать, що покарання, призначене судом, є занадто м`яким.

Крім того, вказує, що судом необґрунтовано було зазначено у вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого «рецидив злочину», оскільки ОСОБА_7 раніше засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, просила її задовольнити, а вирок змінити.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

В судових дебатах прокурор підтримала свою позицію.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, оголосив дані, що характеризують особу обвинуваченого (а.с. 117-122), колегія суддів прийшла до наступного висновку.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення щодо ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи з вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та процесуального закону щодо призначення покарання.

Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував обставини, при яких скоєно злочин, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має три незняті та непогашені судимості, за місцем проживання характеризується задовільно, з червня 2012 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу вживання алкоголю зі шкідливими наслідками, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про доцільність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 3 ст. 185 КК України.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а призначене судом першої покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

За таких підстав, доводи апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому покарання, яке є невідповідним особі обвинуваченого через свою м`якість, на думку колегії суддів, не є обґрунтованими.

Згідно ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Рецидивом злочинів, згідно ст. 34 КК України, визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, п. 19 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Однак, згідно вироку, судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину «рецидив злочину».

Доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, на думку колегії суддів, підлягають задоволенню.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 28 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого «рецидив злочину».

В решті вирок залишити без зміни.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, згідно змін, внесених Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 11 травня 2017 року по 20 червня 2017 року, включно.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_10

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/1509/17 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Справа № 175/3654/16-к Суддя-доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

Іменем України

(резолютивна частина)
30 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

1) 19 серпня 2010 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. ст. 70, 75, 104, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

2) 19 листопада 2010 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. ст. 75, 104, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

3) 03 серпня 2012 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, звільненого 11 березня 2016 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України по відбуттю строку покарання

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001938 від 30 липня 2016 року, -

встановила:

у зв`язку з тим, що складання ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за необхідне обмежитись складанням і оголошенням її резолютивної частини.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 28 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого «рецидив злочину».

В решті вирок залишити без зміни.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, згідно змін, внесених Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 11 травня 2017 року по 20 червня 2017 року, включно.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Повний текст ухвали буде оголошено о 16 год. 05 грудня 2017 року в приміщенні Апеляційного суду Дніпропетровської області.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_10