АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/173/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст.364 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
представника потерпілого - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження № 646/12464/15-к за обвинуваченням ОСОБА_7 в злочині, передбаченому ч.1 ст.364 КК України
за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 3 квітня 2017 року та ухвалу Червонозаводського районного суду м.Харкова від 5 квітня 2017 року
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 3 квітня 2017 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, українець, громадянин України, розлучений, має на утриманні двох малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , з вищою освітою, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України і йому призначено покарання 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 роки, зі сплатою штрафу в дохід держави в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250грн. та без спеціальної конфіскації. Відповідно до ст.75, п.п.3,4 ст.76 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 1 рік не вчинить нового злочину і не змінить місце мешкання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, буде періодично з`являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію. Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не було обрано. Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» в особі Комунального відділення №860 групи відділень №1 (м.Харків) департаменту роздрібних продаж Північно-Східного комерційного макрорегіону (м.Харків) ПАТ «Укрсоцбанк» матеріальну шкоду в розмірі 63655грн. 18коп. та на користь держави витрати на проведення судово-економічної експертизи в сумі 768грн.
Ухвалою того ж суду від 5 квітня 2017 року задоволено заяву прокурора Харківської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_10 про виправлення описки в вироку: абзац двадцять дев`ятий мотивувальної частини вироку постановлено доповнити словосполученням «повним визнанням обвинуваченим позовних вимог»; в резолютивній частині вироку постановлено зазначити: «… з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною зі здійсненням адміністративно-розпорядчих функцій…»
В апеляційній скарзі з доповненнями та уточненнями перший заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 просить скасувати вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню та необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.364 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною зі здійсненням адміністративно-розпорядчих функцій строком на 3 роки, зі сплатою штрафу в дохід держави в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250грн. та без спеціальної конфіскації, на підставі ст.ст.49,74 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання. Зазначає, що в порушення ст.55 КК України суд у вироку не конкретизував певні посади та певну діяльність, обіймати які чи займатись якою позбавлено права обвинуваченого. Крім того, вказує, що суд не зазначив покарання, від якого звільнив обвинуваченого на підставі ст.75 КК України, фактично звільнивши його від відбування як основного та і додаткових покарань. Апелянт вважає, що суд не обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Строк давності, зазначений в ст..49 КК України, закінчився, а тому обвинувачений має бути звільнений від відбування покарання в зв`язку з закінченням строку давності. Ухвала суду від 5 квітня 2017 року, на думку першого заступника прокурора Харківської області, не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства, оскільки всупереч вимогам ст.379 КПК України суд цією ухвалою фактично змінив вирок в частині призначеного покарання.
Заслухавши доповідь судді, думки прокурора і обвинуваченого, представника потерпілого, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного:
Як було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , відповідно до наказу №04-362-п від 27.06.2012 з 02.07.2012 переведений на посаду начальника Комунального відділення № 860 групи відділень №1 (м. Харків) департаменту роздрібних продаж Північно-Східного комерційного макрорегіону (м. Харків) ПАТ «Укрсоцбанк», що розташоване за адресою: м. Харків,пл. Повстання, 7/8. (Звільнений наказом №966-П від 25.03.2014 за власним бажанням). Відповідно до посадової інструкції, затвердженої 02.12.2013 начальником Департаменту роздрібних продаж Північно-Східного комерційного макрорегіону ОСОБА_11 , ОСОБА_7 займав керуючу посаду пов`язану зі здійсненням адміністративно-розпорядчих функцій, які полягають:
- в організації роботи відділення по залученню клієнтів та забезпечення продаж банківських продуктів;
- залученні клієнтів на обслуговування;
- організації та контролі дотримання працівниками відділення вимог чинного законодавства України, нормативних документів НБУ та нормативно-розпорядчих документів Банку;
- контролі та виготовлення платіжних карток і ПІН-конвертів. Забезпечення вимоги зберігання платіжних карток та ПІН-конвертів у різних відповідальних виконавців;
- здійсненні контролю за правильністю оформлення та достовірністю документів первинного обліку виконаних операцій, іншої інформації для відображення у щоденному балансі та інших звітах;
- ідентифікації нових клієнтів (осіб, які діють від імені клієнта, контролерів клієнта) та наступна ідентифікація клієнтів відповідно до вимог законодавства України у сфері запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом та нормативно правових актів НБУ при встановлені ділових відносин та наступна ідентифікація клієнтів при здійснені ними банківських операцій в т.ч. копіювання наданих клієнтом документів, завіряння їх підписами та уточнення інформації для ідентифікації в процесі обслуговування клієнтів;
- отриманні від клієнтів інформації (документів) стосовно їх осіб, змісту діяльності та фінансового стану, з метою проведення їх ідентифікації;
- контролі за здійсненням ідентифікації клієнтів (осіб, які мають від імені клієнта) у відповідності до вимог законодавства у сфері запобігання легалізації (відмиванню), доходів одержаних злочинним шляхом при встановленні ділових відносин та уточнення ідентифікації в процесі обслуговування клієнтів;
- контролі за перевіркою щодо повноти заповнення ідентифікаційних даних клієнта і анкету-опитувальник;
-контролі за веденням анкет клієнтів в програмних комплексах Банку за результатами здійснення їх ідентифікації (на підставі перенесених даних анкет-опитувальників);
- контролі за формуванням справ з юридичного оформлення рахунків клієнтів, їх передача до бек-офісу бізнесів;
-затвердженні підписом документів фінансового, розрахункового характеру, листів, в тому числі договорів, угод в межах наданих Банком лімітів та відповідно до наданої довіреності.
Будучи службової особою - начальником Комунального відділення № 860 групи відділень №1 (м. Харків) департаменту роздрібних продаж Північно-Східного комерційного макрорегіону (м. Харків) ПАТ «Укрсоцбанк», ОСОБА_7 з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використав своє службове становище всупереч інтересам служби, при наступних обставинах.
На початку квітня - травня 2013 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходячись на робочому місці в Комунальному відділенні № 860 групи відділень №1 (м. Харків) департаменту роздрібних продаж Північно-Східного комерційного макрорегіону (м. Харків) ПАТ «Укрсоцбанк», яке розташоване за адресою: м. Харків,пл. Повстання, 7/8, отримав від мало знайомої йому особи кредитного експерта на ім`я « ОСОБА_12 » копію паспорта видану на ім`я « ОСОБА_13 », копію його ідентифікаційного коду та довідку про доходи від 07.05.2013, яка видана ТОВ «ХАДО»,з метою відкриття на ім`я « ОСОБА_13 » кредитного ліміту. Далі, ОСОБА_7 , діючи умисно,використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, достовірно розуміючи про відсутність правових підстав надання кредитної картки лише на підставі копій документів, порушуючи свої безпосередні службові обов`язки в частині проведення ідентифікації клієнта банку, маючи на меті одержання неправомірної вигоди для самого себе у виді переваг та вигод, таких як збільшення активів та клієнтської бази банку, поліпшення особистої репутації перед керівництвом, та для фізичної особи на ім`я « ОСОБА_12 » - у виді задоволення банківської послуги з відкриття банківського рахунку, емітованої платіжної карти «Gold-platinum», з встановленням кредитного ліміту 35 000 грн., віддав незаконне розпорядження своїй підлеглій ОСОБА_14 , яка на той час займала посаду старшого касира,( ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10.10.2016 звільнена від кримінальної відповідальності) на обробку в базі, перевірку у службі безпеки кредитної історії клієнта на ім`я « ОСОБА_13 » та підготовку необхідних документів для подальшої видачі даній особі кредитного ліміту.
Всупереч установленого організаційно-правового порядку відкриття емітованої платіжної карти «Gold-platinum», грубо порушуючи вимоги розділу 3 Положення «Про порядок емісії та обслуговування платіжних карток міжнародних платіжних систем в ПАТ «Укрсоцбанк»(для клієнтів-фізичних осіб) від 31.01.2011 в частині проведення ідентифікації клієнта, ОСОБА_14 за наказом ОСОБА_7 підготовлено Анкети №12 для надання банківських послуг на умовах комплексного банківського обслуговування для клієнтів-фізичних осіб в ПАТ «Укрсоцбанк» та Заяви-договори №0860/023084-PR від 09 квітня 2013 року та 17.05.2013, заява на приєднання до додаткових послуг від 15.05.2013, які передані ОСОБА_7 для особистого вручення « ОСОБА_13 » з метою отримання підписів на вказаних документах. 16.05.2013 ОСОБА_7 здійснив розрахунок сукупної вартості кредиту та реальної процентної ставки на ім`я « ОСОБА_13 ».
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , приблизно в кінці травня 2013 року, точна дата в ході досудового розслідування не встановлена, передав особі на ім`я ОСОБА_12 емітовану платіжну карту «Gold-platinum», з картковим рахунком № НОМЕР_1 на громадянина « ОСОБА_13 » з кредитним лімітом 35 000 грн., та ПІН-конверт до неї, а також пакет вищевказаних документів для підпису громадянином « ОСОБА_13 » та отримання від останнього розписки про отримання платіжної картки «Gold-platinum».
Внаслідок вищевказаних умисних протиправних дій ОСОБА_7 за період з 09.04.2013 по 07.04.2015 по рахунку № НОМЕР_1 обліковується заборгованість в сумі 63 655 грн. 18 коп., яка складається з 39 230 грн. 00 коп. готівкових коштів, виданих в банкоматах, комісій за розрахунково-касове обслуговування кредитної картки в сумі 1448 грн. 45 коп. та сум несплачених відсотків за користування кредитними коштами в сумі 22 976 грн. 73 коп., чим ПАТ "Укрсоцбанк" завдано істотної шкоди, у виді не отримання доходів заборгованості за картковим рахунком № НОМЕР_1 , що за своєю економічною суттю призвела до втрати активів та недоотримання доходів ПАТ "Укрсоцбанк", внаслідок незаконної видачі кредитної платіжної картки,згідно висновку економічної експертизи №104 від 19.08.2015 на вищевказану суму.
Оскільки обставини вчинення злочину обвинувачений в судовому засіданні не оспорював, суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення злочину, та відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України обмежив судовий розгляд допитом обвинуваченого і дослідженням відомостей про особу обвинуваченого.
Що стосується апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що, прзиначаючи покарання та звільняючи від його відбування обвинуваченого суд першої інстанції порушив вимоги норм кримінального та кримінально процесуального закону, які регламентують призначенням покарання.
Так, згідно вимог ст.55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв`язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Як роз`яснив Пленум Верховного суду України в п. 17 своєї Постанови №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку, для того, щоб не виникло жодних сумнівів під час його виконання. Якщо покарання у санкції зазначене в загальній формі, суд повинен конкретизувати правову заборону і точно зазначити у вироку характер та коло тих посад або вид (рід) тієї діяльності, права обіймати які чи займатись якими він позбавляє засудженого.
Суд першої інстанції у вироку не конкретизував, які саме посади не має право обіймати ОСОБА_7 за вироком суду або якою саме діяльністю він не може займатися. При цьому, застосувавши формулювання «з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю» суд фактично надав право будь-кому на свій розсуд вирішувати, чи то ОСОБА_7 позбавлено права обіймати певні посади, чи то позбавлено права займатися певною діяльністю.
Ухвала суду від 5 квітня 2017 року також є незаконною, оскільки суд під виглядом виправлення описки фактично вирішив питання про призначення виду та міри покарання, що може бути здійснено тільки вироком суду.
Крім того, застосувавши звільнення від покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що зазначена норма передбачає звільнення від покарань, види яких конкретизовано в самій ст.75 КК України, а саме - виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Незважаючи на це, суд звільнив обвинуваченого і від зазначеного вище додаткового покарання - «позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю», тобто застосував до цього виду покарання закон, який не підлягав застосуванню.
Відповідно до вимог чч.1 та 2 ст.65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Таким чином, вирок суду від 3 квітня 2017 року відповідно до вимог ст.420 КК України, підлягає скасуванню в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме неправильним застосуванням ст.55 КК України, застосуванням ст.75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто на підставах, зазначених у пп.2 та 3 ст.413 КПК України.
Крім того, колегія суддів ураховує, що оскаржуваним вироком суду було встановлено вчинення ОСОБА_7 злочину в період квітня-травня 2013 року, а станом на 2013 рік діяв Кримінальний Кодекс України в редакції Закону від 07.04.2011 року із змінами, внесеними згідно із Законом від 18.04.2013р., згідно з яким санкція ч.1 ст.364 КК України передбачала виправні роботи на строк до 2 років або арешт на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 3 років, з позбавленням права займати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до 3 років та зі штрафом від 250 до 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та зі спеціальною конфіскацією, тобто, згідно ст.12 КК України цей злочин був віднесений до злочину невеликої тяжкості. Відповідно до п.1 ч.1 ст.49 КК України для такого злочину встановлено строк давності два роки. У зв`язку з викладеним, ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування покарання за закінченням строку давності.
Керуючись ст.ст. 369-371, 374, 375, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 3 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалу Червонозаводського районного суду м. Харкова від 5 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині зміни резолютивної частини вироку від 3 квітня 2017 року скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.364 КК України в виді обмеження волі на 3 /ТРИ/ роки з позбавлення права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаними зі здійсненням адміністративно - розпорядчих повноважень на 3 /ТРИ/ роки, зі сплатою штрафу в дохід держави в розмірі двохсот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень, та без спеціальної конфіскації.
На підставі ст.ст.49, 74 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання за цим вироком у зв`язку з закінченням строку давності.
В решті вирок суду від 3 квітня 2017 року залишити без змін.
Копію вироку апеляційного суду негайно вручити засудженому і прокурору.
Вирок апеляційного суду, відповідно до ч.4 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту його проголошення.
На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Верховного Суду. Подача касаційної скарги не зупиняє виконання вироку.
Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17