Справа № 345/2059/16-к
Провадження № 11-кп/779/485/2017
Категорія ч.2 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції прокурора Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської області на вирок Калуського міськрайонного суду від 30 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_8 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 та зареєстрованого по АДРЕСА_2 , із середньо спеціальною освітою, працюючого, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, інваліда ІІІої групи, раніше судимого:

-вироком Калуського міськрайонного суду ІваноФранківської області від 15.03.2007 року за ст. 190 ч. 2 КК України на 850 грн. штрафу;

-вироком Калуського міськрайонного суду ІваноФранківської області від 05.02.2008 року за ст. ст. 186 ч. 2, 185 ч. 2, ст. 70 ч. 1, 4 КК України на 1 рік 6місяців 30 днів позбавлення волі;

-вироком Калуського міськрайонного суду ІваноФранківської області від 18.09.2009 року за ст. 185 ч. 2 КК України на 1 рік 1 місяць обмеження волі;

-вироком Калуського міськрайонного суду ІваноФранківської області від 03.08.2010 року за ст. 190 ч. 2 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі;

-вироком Калуського міськрайонного суду ІваноФранківської області від 12.02.2014 року за ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2, ст. 69, ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі; ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 17.04.2015 року в порядку ст. 82 КК України невідбуту частину покарання замінено на 120 годин громадських робіт;

-вироком Калуського міськрайонного суду ІваноФранківської області від 30.05.2016 року за ст. ст. 185 ч. 2, 71 КК України на 1 рік 10 днів обмеження волі;

-вироком ІваноФранківського міського суду ІваноФранківської області від 05.08.2016 року за ст. 185 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України на 1 рік 3 місяці обмеження волі;

визнаний винуватим за ст. ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2 КК України та призначено покарання:

-за ст. 185 ч. 2 КК України 2 (два) роки обмеження волі;

-за ст. 190 ч. 2 КК України 1 (один) рік 6 (шість) місяців обмеження волі.

Згідно ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання 2 (два) роки обмеження волі.

Згідно ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком суду та вироком ІваноФранківського міського суду ІваноФранківської області від 05.08.2016 року остаточно призначено покарання 2 (два) роки 6 (шість) місяців обмеження волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

Відповідно до ст. 72 КК України постановлено зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання строк його перебування в ІваноФранківському слідчому ізоляторі на час участі у судовому розгляді кримінального провадження з 14.06.2017 року до 21.06.2017 року з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі (7 днів перебування під вартою, становить 14 днів позбавлення волі), що в перерахунку до покарання у виді обмеження волі становить 28 днів.

Постановлено зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбування покарання, строк його перебування в ІваноФранківському слідчому ізоляторі на час участі у судовому розгляді кримінального провадження з 21 червня 2017 року до набрання вироку законної сили, відповідно до ст. 72 КК України з розрахунку один день перебування під вартою становить два дні обмеження волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно та заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), повторно.

ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів та маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, а повторно вчинив крадіжку при наступних обставинах.

Так, 25.02.2016 року ОСОБА_8 , перебував у гостях у ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , де розпивали спиртні напої. В ході вживання спиртних напоїв ОСОБА_8 помітив на кухні вказаної квартири мікрохвильову піч марки та електричний чайник марки, які вирішив таємно викрасти. Реалізовуючи свій злочинний умисел, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, повторно таємно викрав з кухні квартири електричний чайник марки SATURN ST EK 8010, вартістю 70,00 грн. та мікрохвильову піч марки MICROMAXX MM4221 , вартістю 500,00 грн., чи спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 570,00 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 07.01.2017 року близько 13.30 год. перебував у квартирі АДРЕСА_4 ОСОБА_11 по АДРЕСА_5 , де спільно розпивали спиртні напої. Під час вживання спиртних напоїв, ОСОБА_8 побачив у кімнаті WI FI роутер, сабвуфер із колонками до ноутбука, навушники до комп`ютера та DVD програвач, які вирішив таємно викрасти. Реалізовуючи свій злочинний умисел, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, повторно таємно викрав WI FI розтер марки Нетіс, вартістю 500,00 грн., сабвуфер із колонками вартістю 2 000,00 грн., комп`ютерні навушники марки Philips вартістю 60.00 грн., DVD програвач вартістю 500.00 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3 060,00 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 27.11.2016 року близько 12.00 год., перебуваючи в гаражному масиві по вул. Рубчака в м. Калуші ІваноФранківської області, діючи умисно з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, попросив у ОСОБА_12 мобільний телефон для здійснення дзвінка. ОСОБА_12 добровільно передав йому мобільний телефон Samsung GTE 1195 вартістю 350,00 грн. із сімкартою оператора мобільного зв`язку МТС, вартістю 50,00 грн., на рахунку якої грошей не було.

Керуючись умислом, направленим на заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, ОСОБА_8 заволодів мобільним телефоном Samsung GT E 1195 із сімкартою оператора мобільного зв`язку МТС, не маючи наміру на його повернення в майбутньому, таємно покинув вказане місце, а мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд. Злочинними діями ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_12 завдано матеріальну шкоду на суму 400,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує про неправильне застосування правил ч.4. ст.70 КК України. обвинувачений вчинив кілька злочинів, одні з яких до, а інші після постановлення попереднього вироку суду, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку і остаточно за сукупністю вироків.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_8 із застосуванням ч.1 ст.70, ст.71 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який заперечив доводи апеляційної скарги, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.190 КК України за викладених у вироку обставин та правильність кваліфікації його дій не оспорюється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , судом було порушено вимоги ч.1 та ч.4 ст.70, ст.71 КК України

Так, сукупність злочинів є одним із видів множинності злочинів. Призначаючи покарання за кожний із злочинів, суд повинен керуватися загальними засадами призначення покарання ст.65 КК України.

За загальним правилом, встановленим ч. 2 ст. 70 КК України, остаточне покарання визначається в межах, установлених нормою Особливої частини КК, яка передбачає більш суворе покарання.

За правилами, визначеними в частинах 1 - 3 ст. 70 КК України, призначення покарання застосовується і в тих випадках, коли після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, який вчинено до постановлення попереднього вироку. За таких обставин до строку остаточно призначеного покарання зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

З матеріалів провадження встановлено, що обвинувачений як до постановлення вироку в справі, так і після його постановлення вчинив ще й інші злочини. За таких обставин спочатку призначається покарання за сукупністю злочинів ст. 70 КК України, а потім - за сукупністю вироків ст. 71 КК України.

Таким чином, призначаючи покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме призначив остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом частково складання призначених покарань за даним вироком суду та вироком Івано-Франківського міського суду від 05.08.2016 року та остаточно призначивши покарання 2 роки 6 місяців обмеження волі без визначення принципу призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Крім цього, суд фактично не розділив епізоди злочинної діяльності та не виклав їх в хронологічному порядку, внаслідок чого вирок суду є непослідовним та незрозумілим. В таких умовах постановлення нового вироку в суді апеляційної інстанції потребує нового судового розгляду в повному об`ємі, тобто здійснення функцій суду першої інстанції, що є неприпустимим.

Вказані істотні порушення вимог кримінального закону є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин, ухвала суду підлягає скасуванню з направленням провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 405 , 407, 412, 415, 418 КПК України колегія суддів,-

п о с та н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду від 30 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3