Справа № 373/1822/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/491/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 25.04.2018

ВИРОК
Іменем України

25 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000847 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 22 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк 1 (один) рік;

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 989 (дев`ятсот вісімдесят дев`ять) грн. 60 (шістдесят) коп.;
Цим же вироком вирішено питання про речові докази,
В С Т А Н О В И Л А:
Судом встановлено, що у червні місяці 2017 року (точної дати та часу не встановлено) ОСОБА_7 за місцем свого проживання, а саме: на території домогосподарства, що розташоване по АДРЕСА_2 , діючи умисно, здійснив посів насіння рослин конопель в грунт, який попередньо був ним скопаний.

Після того, впродовж з червня по вересень місяць 2017 року доглядав за ними, а саме: обробляв міжряддя, знищував великий бур`ян, поливав та підживлював, тобто культивував зазначені рослини, чим незаконного вирощував рослини конопель.

06 вересня 2017 року працівниками Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області було проведено огляд за адресою: АДРЕСА_2 , та виявлено і вилучено 140 (сто сорок) рослин зеленого кольору, які зовні схожі на рослини конопель.

Згідно висновку експерта № 11-2/6348 від 25 вересня 2017 року надані на дослідження рослини, є рослинами роду коноплі.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду від 22 лютого 2018 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 310 КК України у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; відповідно до ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вимоги обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Прокурор зазначає, що в порушення вимог закону суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 застосував ст. 69 КК України, не обґрунтувавши вказаних обставин. Також вказує, що ОСОБА_7 ніде не працює, не навчається, живе за рахунок своїх батьків, не одружений, вчинив умисний злочин розуміючи, що за таке правопорушення передбачена кримінальна відповідальність. Окрім того, на думку апелянта, зазначаючи в оскаржуваному вироку як обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, суд першої інстанції допустився помилки, оскільки, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, вказане рахується як одна пом`якшуюча обставина. Прокурор звертає увагу на те, що приймаючи рішення за результатами розгляду справи і звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та не поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки у випадку застосування до особи положень ст. 75 КК України, покладення на неї двох обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, є обов`язком суду.
В запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_7 просить у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити та залишити вирок суду першої інстанції без змін. Свою позицію обґрунтовує тим, що судом першої інстанції правильно застосовано щодо нього положення ст. 69 КК України, оскільки в оскаржуваному вироку було встановлено наявність двох пом`якшуючих обставин, а саме щирого каяття та активного сприяння слідству. Окрім того, на його думку, суд першої інстанції надав правильну оцінку його особі, зокрема, врахував його стан здоров`я, а покладення на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, негативно вплине на його життя у зв`язку з необхідністю періодичного лікування, під час якого він не зможе відмічатися в органах пробації.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, постановивши новий вирок; обвинуваченого, який в дебатах та останньому слові просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; захисника, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим; дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.
Суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 310 КК України.
Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим , тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Частиною 1 статті 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Засади призначення покарання визначені у ч. 1 ст. 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Частиною 1 ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Частиною 2 статті 310 КК України передбачено, що незаконний посів або незаконне вирощування снотворного маку чи конопель особою, яка була засуджена за цією статтею чи яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 309, 311, 317 цього Кодексу, або вчинені за попередньою змовою групою осіб з метою збуту, а також незаконний посів або незаконне вирощування снотворного маку в кількості п`ятисот і більше рослин чи конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання вказаних вимог закону у повному обсязі не дотримався і необґрунтовано призначив покарання з застосуванням ст. 69 КК України.
Обґрунтовуючи своє рішення, суд у вироку зазначив, що обираючи міру покарання ОСОБА_7 враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, його особу, той факт, що він раніше не судимий /а.п. 37/, має постійне місце проживання /а.п. 33/, характеристику за місцем проживання /а.п. 34/, відсутність на обліку у лікарів нарколога та психіатра / а.п. 35-36/, стан здоров`я обвинуваченого.
Як обставини, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття, яке виразилося у визнанні та усвідомленні негативності скоєного діяння та активне сприяння розкриттю злочину, а саме: належну участь у слідчих діях.
Обставин, які, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання, судом встановлено не було.
Разом з тим, належна участь у слідчих діях не може розцінюватися колегією суддів як активне сприяння розкриттю злочину у розумінні п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, оскільки вказане є процесуальним обов`язком обвинуваченого, а активне сприяння розкриттю злочину проявляється у тому, що винний добровільно у будь-якій формі допомагає правоохоронним органам розкрити злочин.
Крім того, суд у вироку не зазначив які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину та дають підстави для застосування до нього ст.69 КК України.
За даних обставин колегія суддів погоджується з доводами прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, у зв`язку з чим приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду в частині призначеного йому покарання та ухвалення нового вироку з призначенням покарання у межах санкції ч. 2 ст. 310 КК України.

Слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Частиною 3 вказаної статті передбачено, що у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.
Частиною 1 статті 76 КК України передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Так, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, однак, в порушення вимог ст. ст. 75, 76 КК України не поклав на нього визначені законом обов`язки, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи прокурора в цій частині є слушними.

Колегія суддів вважає достатнім з урахуванням особи обвинуваченого встановлення судом іспитового строку один рік, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 22 лютого 2018 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та призначити йому покарання у виді 3 / трьох/ років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 1 / один / рік.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

С У Д Д І :

____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4