УХВАЛА

"20" грудня 2017 р. сел. Оржиця

Оржицький районний суд Полтавської області в складі судді ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участі прокурора ОСОБА_3 , адвоката потерпілого ОСОБА_4 , представника потерпілого ОСОБА_5 , адвоката обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання адвоката обвинуваченого про визнання доказів недопустимими

В С Т А Н О В И В :

Оржицьким районним судом Полтавської області розглядається обвинувальний акт у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК України. В судовому засіданні адвокат обвинуваченого заявив клопотання про визнання доказів недопустимими. Клопотання мотивував тим, що Конституція України зобов`язує суд розглядати питання про допустимість доказів для здійснення правосуддя; визнавати їх отриманими з порушенням закону; виключати їх з доказової бази обвинувачення і відповідно з розгляду справи; неприпустимість мотивування рішення у справі доказами, які одержані з порушенням закону.

Так, згідно заяви директора КП « Оржиця-комунсервіс « Гнатка О.І. від 25.03.2016 року вбачається, що останнім ніби-то до матеріалів досудового розслідування долучено копію запиту начальнику Оржицького відділення « Райфайзен Банк Аваль « з приводу надання останнім інформації з зовнішніх ІР адрес з яких оформлялися та відправлялися платіжні доручення за рахунками підприємства, а також оптичний диск на якому міститься файл формату Ехе1 з отриманою інформацією, яку надав « Райфайзен Банк Аваль «. При цьому матеріали кримінального провадження не містять самої відповіді « Райфайзен Банк Аваль « в якій би йшлося про надання Банком оптичного диску на якому саме міститься файл формату Ехе1 із зазначенням ключа ЄЦП, дати та часу з`єднання, зовнішні ІР адреси, тощо, або ж відмову у наданні такої інформації.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини від 11.12.2008 року у справі « Мирилашвілі проти Росії « зазначено, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. В своїй практиці Європейський суд з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення « поза розумним сумнівом « ( рішення у справі « Федорченко та Лозенко проти України « ). Також має враховуватися якість доказів, включаючи те чи не ставлять обставини за яких вони були отримані під сумнів їхню надійність та точність ( рішення у справі « Вєренцов проти України « ). Згідно ст. 92 КПК України сторона обвинувачення повинна довести не лише обставини, передбачені ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів. Згідно ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому заслуговує на увагу те, що ОСОБА_5 станом на 25.03.2017 року не мав статусу представника потерпілого у кримінальному провадженні, оскільки згідно наявної у справі постанови такий статус ОСОБА_5 набув лише 28.03.2017 року.

При цьому сторона обвинувачення будь-яким чином достовірність отриманих від свідка ОСОБА_5 відомостей щодо ІР адрес зафіксованих на диску не перевірила, а отже в даному випадку, виходячи з вимог статті 223 КПК України вбачається порушення основних вимог, які ставляться до проведення слідчих ( розшукових ) дій, а саме перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, оскільки з достатньою впевненістю неможливо стверджувати, що інформація зафіксована на СD диску дійсно надана та складена представниками « Райфайзен Банк Аваль «, а не самим свідком, а в подальшому представником потерпілого ОСОБА_5 , або ж іншими особами.

Відповідно до ст. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються в протоколі.

Відповідно до ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію долучаються додатки. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Відповідно до ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається під час проведення процесуальної дії або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої ( розшукової ) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Разом з цим наявний в матеріалах протокол огляду від 25.03.2017 року не відповідає даним вимогам, оскільки не містить посилання на виготовлення фотокопій з оглянутого носія інформації, а саме диску СD, а також на фотокопіях, які є додатками до протоколу відсутні підписи всіх осіб, які приймали участь у проведеній процесуальній дії, а саме свідка ОСОБА_5 та понятих.

Таким чином, зважаючи на викладене слід зазначити, що згідно ч. 1 ст. 86 КПК України: доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Згідно ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Тобто мова у цьому випадку йде про винесення остаточного судового рішення ( вироку ) суду першої інстанції.

В даному випадку доцільно послатися на рішення Європейського суду з прав людини від 09.10.2008 року у справі « Абрамян проти Росії « в якому вказано наступне: « 34. Суд нагадує, що положення підпункту « а « п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та відповідно про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду. 35. Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому. Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованим підпунктом « b « п.3 ст. 6 Конвенції «

Відповідно ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом і на припущеннях. Всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Прохав визнати недопустимими доказами заяву від 25.03.2016 року про долучення до матеріалів кримінального провадження директором КП « Оржиця-комунсервіс « ОСОБА_5 копії запиту до Оржицького відділення « Райфайзен Банк Аваль « з приводу надання останнім інформації з зовнішніх ІР адрес з яких оформлялися та відправлялися платіжні доручення за рахунками підприємства, а також оптичний диск на якому міститься файл формату Ехе1 з отриманою інформацією, які надав « Райфайзен Банк Аваль «. Також прохав визнати недопустимим протокол огляду оптичного диску від 25.03.2017 року та додатки до нього та заяву директора КП « Оржиця-комунсервіс « ОСОБА_5 від 22.03.2017 року адресовану начальнику Оржицького відділення « Райфайзен Банк Аваль «. Обвинувачений клопотання підтримав.

Прокурор заперечував на клопотання, пояснивши, що директор КП « Оржиця-комунсервіс « ОСОБА_5 є законним володільцем інформації, мав право її отримати і отримав. Пояснив, що дата на постанові про визнання речовими доказами поставлена помилково і дійсною датою слід вважати 25.03.2017 року. В реєстр матеріалів досудового розслідування протокол огляду від 25.03.2017 року внесений.

Представник потерпілої сторони та її адвокат на клопотання заперечили, пояснивши, що згідно ст. 55 КПК України права і обов`язки потерпілого виникають з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення.

Заслухавши думку учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд вважає клопотання таким, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Судом встановлено, що директор КП « Оржиця-комунсервіс « ОСОБА_5 є представником потерпілої сторони. Відомості до ЄРДР про вчинене кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 191 КК України внесені 23.09.2016 року. До начальника Оржицького відділення « Райфайзен Банк Аваль « представник потерпілої сторони маючи відповідні повноваження звернувся 22.03.2017 року, а до слідчого 25.03.2017 року.

Згідно ч. 2 ст. 55 КПК України права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
Отже, представник потерпілої сторони звернувся до банківської установи після внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР та в межах своїх повноважень.

Як вбачається з протоколу огляду від 25.03.2017 року на ньому маються підписи слідчого, понятих та ОСОБА_5 . Протокол за формою відповідає вимогам ст. 104 КПК України.

Згідно ч. 3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Як вбачається з додатків до протоколу огляду оптичний диск надійно упакований та про нього зазначено в протоколі огляду. Відсутність підписів осіб, які брали участь у виготовленні додатків не свідчить на даний час судового розгляду справи про очевидну недопустимість доказу, а підлягає оцінці в сукупності з іншими доказами по справі, які на даний час не досліджені.
За таких обставин в задоволенні клопотання слід відмовити.
Керуючись ст. ст. 350, 358 КПК України, -
ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні клопотання адвоката обвинуваченого відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя :