Єдиний унікальний номер 225/547/17
Номер провадження 11-кп/775/73/2018

Єдиний унікальний номер: 225/547/17
Номер провадження 11кп/775/73/2018 суддя-доповідач ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2018 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

за участю: прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Бахмут Донецької області апеляційну скаргу прокурора на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 09 червня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дзержинська (Торецька) Донецької області, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , відбуваючого покарання в Торецькій виправній колонії № 2, раніше засудженого 30.06.2011 року Дружківським міським судом Донецької області за ст. 296 ч. 1 КК України до 3 місяців арешту, 21.09.2012 року Дружківським міським судом Донецької області за ст. 296 ч. 3, ст.121 ч.2, ст. 70 ч.1 КК України до 7 років позбавлення волі, судимість у встановленому порядку не знята та не погашена,

якого визнано винним за ст.391 КК України та призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст..71 КК України шляхом часткового складання покарання за вироком Дружківським міським судом Донецької області від 21.09.2012 р. і цим вироком, остаточно призначено покарання у вигляді 7 років 2 місяців позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ст. 391 КК України, за наступних обставин.

Відбуваючи міру кримінального покарання у Торецькій (раніше Дзержинській) виправній колонії № 2 УДПтСУ в Донецькій області, розташованої за адресою: м.Торецьк, вул. Херсонська, 32, з 30.11.2012 року за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 21.09.2012 року, засуджений ОСОБА_6 систематично порушував встановлений режим відбування покарання, за що на нього в період з 24.01.2013 року до 10.06.2016 року 13 разів накладались дисциплінарні стягнення.

Так, ОСОБА_6 , за весь період свого відбування покарання характеризується негативно, з представниками адміністративної установи поводиться зухвало, некоректно, періодично порушував дисципліну, за що на нього 13 разів було накладено стягнення, а 10.06.2016 року за відмову в прибиранні, останній був переведений до приміщення камерного типу Торецької (раніше Дзержинської) виправної колонії № 2 УДПтСУ в Донецькій області.

Будучи особою, яка 10.06.2016 року була переведена до приміщення камерного типу строком на три місяці, ОСОБА_6 продовжував чинити непокору законним вимогам адміністрації УВП.

Так, 20.09.2016 року о 06 годині 30 хвилин та о 06 годині 40 хвилин під час перевірок санітарного стану камер ділянки посиленого контролю було встановлено, що камера № 2 знаходиться в антисанітарному стані: на підвіконнях пил, на полу бруд, після чого начальником ділянки посиленого контролю Торецької виправної колонії № 2 УДПтСУ в Донецькій області ОСОБА_8 в камері № 2 ділянки посиленого контролю (далі за текстом - ДПК), згідно графіка чергувань від 18.09.2016 року, передбаченого ст. 107, ст. 118 ч. 5 КВК України, затвердженого начальником Торецької ВК-2, було пред`явлено законну вимогу засудженому ОСОБА_6 приступити до виконання обов`язків чергового в камері № 2 ДПК а саме: протерти пил на підвіконнях, вимити підлогу. Усім необхідним для прибирання господарським інвентарем - відро з теплою водою, ганчірка, гумовими рукавичками та фартухом, віником, савком, шваброю, миючим засобом засуджений ОСОБА_6 був забезпечений, однак приступити до виконання законних вимог адміністрації виправної колонії категорично відмовився, мотивуючи свою відмову тим, що він «ніколи не прибирав і прибирати не буде», при цьому поводився зухвало, грубив працівникам колонії. Засуджений ОСОБА_6 був оглянутий фельдшером медичної частини Торецькій ВК № 2 ОСОБА_9 , на предмет можливості за станом здоров`я залучатися до прибирання приміщень ділянки посиленого контролю. Після проведення медичного огляду було зроблено висновок, про те, що ОСОБА_6 здоровий і може виконувати обов`язки по прибиранню приміщення.

Після чого начальником відділення ДГІК ОСОБА_8 засудженому ОСОБА_6 знову було пред`явлено закону вимогу приступити до виконання обов`язків чергового по камері № 2 ділянки посиленого контролю, а саме протерти пил на підвіконні, вимити підлогу. Виконати дані вимоги засуджений категорично відмовився, чим порушив вимоги ст. 107, ст. 118 ч.5 КВК України, пункту 2 розділу III Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства Юстиції України від 29.12.2014 № 2186/5, тим самим вчинив злісну непокору законним вимогам адміністрації виправної установи.

В апеляційній скарзі прокурор прохав вирок в частині призначення покарання змінити; призначити ОСОБА_6 ст. 391 КК України покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 21.09.2012 р., остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Апелянт прохав також виключити зі вступної частини вироку фразу: «22.09.2006 вироком Дзержинського міського суду Донецької області за ст. 129 ч. 1, ст. 75 ч. 1 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, з іспитовим строком на 1 рік».

Заслухавши доповідача, прокурора, який прохав апеляційну скаргу задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти цього; перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково за таких підстав.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурором винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України не оскаржується.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Встановлено, що суд першої інстанції у вступній частині вироку зазначив, що ОСОБА_6 був засуджений 22.09.2006 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 1 ст. 129 К України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік. В силу ст. 89 ч. 1 п. 1 КК України зазначена судимість вважається погашеною.

Відповідно до п. 14 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», дані про зняту та погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.

Тому посилання суду на вказану судимість підлягає виключенню.

За змістом ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, зарахував повний строк покарання, призначеного ОСОБА_6 вироком Дружківського міського суду Донецької області від 21.09.2012 р.

З матеріалів справи вбачається, що злочин вчинений ОСОБА_6 20.09.2016 року, тобто після відбуття частини покарання у вигляді позбавлення волі за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 21.09.2012 р., яким останній засуджений до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, строк відбуття покарання зараховується з 07.01.2012 р.

Тобто станом на ухвалення вироку Дзержинським міським судом Донецької області від 09.06.2017 р. ОСОБА_6 відбув покарання строком 65 місяців 2 дні, невідбуто 18 місяців 28 днів.

Однак, суд, в порушення статті 71 ч. 1 КК України, зарахував в строк відбування покарання строк, відбутий за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 21.09.2012 р. В даному випадку суд повинен був повністю або частково приєднати до покарання за оскаржуваним вироком невідбуту частину покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 21.09. 2012 р.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, що є відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду зміні. Призначити ОСОБА_6 за ст.391 КК України, покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Виходячи з конкретних обставин справи, тяжкості вчиненого покарання, особи винного, принципу справедливості та індивідуалізації покарання, суд вважає можливим обрати ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України у вигляді 1 року 8 місяців.

Керуючись статтями ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 09 червня 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Призначити ОСОБА_6 за ст..391 КК України, покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст..71 КК України, до вказаного покарання часткового приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 21.09.2012 р. і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 1 року 8 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з 09.06.2017 року.

Виключити зі вступної частини вироку посилання на засудження: «22.09.2006 вироком Дзержинського міського суду Донецької області за ст..129 ч.1, ст..75 ч.1 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, з іспитовим строком на 1 рік».

В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали..

Судді: