УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/1253/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 187 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 вересня 2017 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, ухваливши в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним за ч.2 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді 9 (дев`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна. На підставі ч.1 ст. 71 КК частково приєднати ОСОБА_10 невідбуту частину покарання за попереднім вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 20.05.2013 року, остаточно призначивши йому покарання у виді 9 (дев`яти) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна. ОСОБА_11 визнати винним за ч.2 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді 9 (дев`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна. Задовольнити цивільний позов прокурора. Вважає даний вирок незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, внаслідок м`якості. Посилається на те, що суд не врахував факт не визнання обвинуваченими своєї вини, відсутність каяття, постійне введення обвинуваченими в оману учасників процесу під час судового розгляду своїми неправдивими показаннями, думку потерпілого та державного обвинувача, які в судових дебатах наполягали на суворому покаранні обвинуваченим (ближче до найвищої межи санкції ч.2 ст.187 КК України), а також відсутність жодних заходів до відшкодування заподіяної потерпілому як матеріальної так і моральної шкоди. Крім того, судом у вироку не було надано оцінку окремим доказам, а саме висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №295, згідно якого на вирізах з одягу ОСОБА_11 виявлено сліди крові, генетичні ознаки якої повністю співпадають з генетичними ознаками зразка крові потерпілого ОСОБА_7 .
В змінах до апеляційної скарги прокурор просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки судом допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, а саме порушення прав потерпілого ОСОБА_7 : проведення окремих судових засідань без повідомлення та участі останнього, невручення останньому зміненого обвинувального акту, після зміни обвинувачення.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим. Свою вину у вчиненому не визнає, посилаючись на те, що злочину він не вчиняв. Розгляд справи було проведено однобічно та не в повному обсязі, не враховано, що потерпілий під час судового розгляду декілька разів змінював свої покази, путався при впізнанні та взагалі не вказував на нього, як на особу, яка здійснила напад. Будь-яких речей, які належать потерпілому у нього виявлено не було. Зазначає, що в той час коли з викраденого телефону потерпілого дзвонили та змінювались сім-картки, він вже перебував дома зі своїми рідними, а не на заправці в с. Рудня-Пошта направляючись до м. Житомира, як зазначено у вироку суду.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок суду в частині кваліфікації його дій змінити та судити його за ч.2 ст.186 КК України, призначивши покарання в межах санкції даної статті. Вважає вирок суду необґрунтованим та надто суворим, ухваленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд невірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.187 КК України, оскільки потерпілий отримав легкі тілесні ушкодження, які не є небезпечними для життя чи здоров`я останнього, тому його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України. Посилається на те, що сім-картка з номером мобільного телефону НОМЕР_1 , який було вилучено в нього під час затримання, належить йому ОСОБА_11 , а не потерпілому, як вказав в судовому засіданні державний обвинувач. Крім того, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не дотримався вимог ст.65 КК України, а також не врахував того, що він ніколи не обвинувачувався за розбій або бандитизм.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_11 змінив вимоги апеляційної скарги і просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вироком суду
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Рудня-Пошта Житомирського району, з середньою освітою, непрацюючого, не одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, до арешту проживав в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-26.05.1992 року Житомирським районним судом за частиною 3 статті 140, статтею 17, частиною 3 статті 140 Кримінального кодексу України (далі КК) на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
-24.02.1994 року Житомирським районним судом за частиною 3 статті 81, частиною 3 статті 140, частиною 2 статті 140, частиною 2 статті 215-3, частиною 3 статті 215-3, частиною 2 статті 42 КК на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
-06.07.1999 року Дзержинським районним судом Житомирської області за статтею 94 КК на 11 років позбавлення волі
-17.11.1999 року Житомирським районним судом за частиною 2 статті 215-3, частиною 3 статті 42 КК на 12 років 6 місяців позбавлення волі;
-20.05.2013 року Корольовським районним судом м. Житомира за частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 186, частиною 1 статті 70 КК на 4 роки позбавлення волі; 19.01.2015 року Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області відповідно до статті 81 КК звільнений умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 18 днів,
засуджено за ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у вигляді 7 років 10 місяців позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст. 71 КК частково приєднано ОСОБА_10 невідбуту частину покарання за попереднім вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 20.05.2013 року, остаточно призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Покостівка Житомирського району, із середньою освітою, непрацюючого, одруженого, який на утриманні малолітніх дітей не має, до арешту мешкав у АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-22.06.2011 року Житомирським районним судом за частиною 2 статті 289 КК на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
-11.02.2013 року Богунським районним судом м. Житомира за частиною 5 статті 185, частиною 3 статті 289, статтею 69, частиною 1 статті 70 КК на 5 років 6 місяців позбавлення волі;
-09.02.2016 року Піщанським районним судом Вінницької області у відповідності до вимог Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від відбування покарання звільнений,
засуджено за ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у вигляді 7 років 10 місяців позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Вирішено питання про речові докази.
Відповідно до частини 5 статті 72 КК зараховано ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з дня їх затримання 07.03.2016 року до дня набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Початком строку відбування покарання вважати день набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь держави витрати на залучення експертів у даному кримінальному провадженні у сумі 28129 грн. 14 коп., тобто по 14064 грн. 57 коп., а також несплачений ОСОБА_7 судовий збір по 243 грн. 60 коп. з кожного.
Цивільний позов прокурора задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у солідарному порядку на користь держави в особі Управління фінансів Житомирської районної державної адміністрації 4199 грн. 66 коп. на стаціонарне лікування потерпілого (р/р 1771 в ГУ ДКСУ в Житомирській області, МФО 811039. Код отримувача 01991671).
Цивільний позов ОСОБА_7 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у солідарному порядку на користь ОСОБА_7 4049 грн. 01 коп. матеріальної шкоди та по 8 000 грн. з кожного на відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.
Згідно вироку суду, 06.03.2016 року о 21 год. 30 хв. ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , на мотоциклі «ИЖ» Юпітер 5, номерний знак НОМЕР_2 , червоного кольору, наздогнали потерпілого ОСОБА_7 , який в цей час рухався по вул. Полупанова в с. Висока Піч. Зупинивши мотоцикл, у цей час та місці, обвинувачені вчинили напад на потерпілого, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я, з метою заволодіння майном останнього та разом почали наносити йому удари руками і ногами по голові і тілу, від чого потерпілий впав та втратив свідомість. Злочинними діями обвинувачених, потерпілому спричинені легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді закритої черепно-лицьової травми струсу головного мозку і саден лівого колінного суглобу, а також саден і синців на обличчі, ран верхньої та нижньої губи. Під час нападу обвинувачені заволоділи майном потерпілого на загальну суму 4 049 грн. 01 коп., а саме: грошовими коштами в сумі 2 950 грн., мобільним телефоном марки «Нокіа 1280» невстановленої вартості із сім картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 10 грн., мобільним телефоном марки «Бравіс», вартістю 257 грн. 50 коп. із сім картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 10 грн., шапкою норковою, вартістю 500 грн., парою шкіряних рукавиць, вартістю 150 грн., тортом «Пражським», вартістю 50 грн., пляшкою коньяку «Шустов» 3 зірки об`ємом 0,25 літрів, вартістю 43 грн. 51 коп., пляшкою червоного вина об`ємом 1 літр, вартістю 78 грн., а також особистими речами потерпілого, що не представляють для нього матеріальної цінності (посвідчення водія на ім`я ОСОБА_7 , 2 бувших у використанні леза до бритви, зарядний пристрій до телефону із пошкодженим проводом, 2 пари навушників, сумочка з мотузком та надписом «Счастливого пути», клітчата сумка, кольоровий поліетиленовий пакет, рушник сірого кольору, простирадло біло-синього кольору, покривало червоного кольору, гольф сірого кольору, підштаники чорного кольору, губка для чистки взуття і шматок джинсової тканини).
Своїми умисними діями, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчинили злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України, як розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора в підтримання зміненої апеляційної скарги прокурора з наведених у них мотивів та в заперечення апеляційних скарг обвинувачених, обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх захисників в підтримання апеляційних скарг обвинувачених та зміненої апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судове засідання проведено за відсутністю потерпілого ОСОБА_7 , якого належним чином не було повідомлено про дату, час і місце судового засідання. В судовому засіданні 04.11.2016 року було допитано свідка ОСОБА_13 та розпочато дослідження матеріалів кримінального провадження (т.2 а.п. 41).
Крім того, без належного повідомлення потерпілого ОСОБА_7 та без його участі проведено судовий розгляд даного кримінального провадження: 30.11.2016 року (т.2 а.п. 131), 06.01.2017 року (т.2 а.п. 142), 17.01.2017 року (т.2 а.п. 146), 14.02.2017 року (т.2 а.п. 166), 22.02.2017 року (т.2 а.п. 172), 17.03.2017 року (т.2 а.п.243) та 24.05.2017 року (т.3 а.п. 37). У вказаних судових засіданнях досліджувались матеріали кримінального провадження, проведено допит обвинувачених, які вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнавали, досліджено додатково відкриті прокурором матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, оголошено висновки експертиз, допитано експерта та змінено обвинувачення прокурором.
Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Крім того, 24.05.2017 року прокурором було змінено обвинувачення щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в даному кримінальному провадженні (т.3 а.п. 26-33, 37).
Відповідно до вимог ч.2 ст. 338 КПК України у разі зміни обвинувачення копії обвинувального акту надаються учасникам судового провадження, у тому числі і потерпілому.
Проте, відомості про вручення зміненого обвинувального акту потерпілому в матеріалах кримінального провадження відсутні.
В засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_7 підтвердив, що не отримував копії зміненого обвинувального акту та заявив про порушення його прав.
Викладене вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, які тягнуть за собою скасування судового рішення.
Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене, зокрема пунктом 5 частини другої статті 412 цього Кодексу.
На підставі викладеного вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід дослідити всі обставини справи та перевірити доводи апеляційних скарг, надати їм належну оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Враховуючи, що вирок суду скасовується з нереабілітуючих обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підстав, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо останніх до шістдесяти днів.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу за змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , - задовольнити.
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 19 червня 2017 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до шістдесяти днів до 16 листопада 2017 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: