Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 26 вересня 2017 року касаційну скаргу прокурора на вирок Апеляційного суду Волинської області від 25 січня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002494.

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 жовтня 2016 року, засуджено

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,
уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 9 серпня 2016 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин,

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч.4 ст.70, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового зарахування невідбутої частини покарання за попереднім вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 9 серпня 2016 року остаточно ОСОБА_5 до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 день.

Вироком Апеляційного суду Волинської області від 25 січня 2017 року вирок місцевого суду в частині призначення покарання скасовано та призначено ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч.2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, зарахувавши повністю відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 9 серпня 2016 року у виді 100 годин громадських робіт, що відповідно до ст.72 КК України становить 12 днів позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 1 рік та покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В решті вирок залишено без зміни.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,
У касаційній скарзі прокурор,посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Крім того зазначає, що вироком апеляційного суду призначено ОСОБА_5 остаточно покарання, відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання як за даним вироком у виді позбавлення волі, так і за попереднім у виді громадських робіт, що є неприпустимим.
За вироком суду, ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 6 червня 2016 року о 21:20 повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з приміщення магазину Аппетит, який розташований на АДРЕСА_3 , таємно викрав 12 пляшок пива марки Львівське 1715, чим завдав потерпілій ФОП ОСОБА_7 майнову шкоду на загальну суму 180 грн.

Крім того, ОСОБА_5 9 червня 2016 року близько 12:00 повторно перебуваючи на АДРЕСА_4 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, який виразився у повідомлення потерпілому ОСОБА_8 завідомо неправдивої інформації про свої наміри щодо передачі йому велосипеду марки Келвін, яскраво зеленого кольору для тимчасового користування прокату, не маючи наміру його повертати, незаконно заволодів вказаним майном, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 3575 грн.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є такими, що заслуговують на увагу.

Так, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.
Вказані норми закону судом апеляційної інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 не дотримані.
Оскільки, вироком Апеляційного суду Волинської області від 25.01.2017 не зважаючи на призначення ОСОБА_5 за попереднім вироком покарання, яке ухвалено відбувати реально, призначено остаточно покарання, відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання як за даним вироком у виді позбавлення волі, так і за попереднім у виді громадських робіт, що є неприпустимим.
Таким чином, з огляду на наведене, вирок апеляційного суду не можна визнати законним і обґрунтованим у зв`язку з чим він на підставі п. 2 ч.1 ст.438 КПК України підлягає скасуванню. У провадженні належить призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене, після чого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Щодо інших, наведених в касаційній скарзі прокурора доводів, то вони підлягають перевірці при новому апеляційному розгляді.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року колегія суддів

постановила:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Волинської області від 25 січня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3