АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/700/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/575/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 03 жовтня 2017 року апеляційну скаргу Софіївського районного сектору з питань пробації на ухвалу Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 04 липня 2017 року, якою задоволено подання начальника Софіївського районного сектору з питань пробації про вирішення питання застосування ст. 71 КК України щодо засудженого

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , житель АДРЕСА_1 ,
якого згідно вироку Апеляційного суду м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області від 01 червня 2016 року засуджено за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного судом покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі представник сектору з питань пробації, просить ухвалу суду про вирішення питання щодо застосування ст. 71 КК України щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвалою Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 04 липня 2017 року подання начальника Софіївського районного сектору з питань пробації про вирішення питання щодо застосування ст.71 КК України, відносно засудженого ОСОБА_6 задоволено. Згідно ст. 71 КК України засудженому ОСОБА_6 шляхом часткового приєднання до призначеного покарання вироком Апеляційного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2016 року засудженого за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного судом покарання з іспитовим строком на 2 роки приєднано покарання, призначене Софіївським районним судом Дніпропетровської області від 18 травня 2017 року у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, звільнено від відбування призначеного судом покарання в силу ст.75 КК України на 3 роки випробувального терміну.
Остаточно призначено покарання ОСОБА_6 до відбуття 4(чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки та покладено обов`язки передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст.76 КК України: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги представник сектору з питань пробації посилається на те, що ухвала суду підлягає скасуванню, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Так, Софіївським районним сектором з питань пробації до суду було направлено подання про вирішення питання щодо застосування ст. 71 КК України щодо засудженого ОСОБА_6 . Дане подання було задоволено та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном на 3 роки. 04 серпня 2017 року до сектору з питань пробації надійшла ухвала Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.03.2017 року та ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13.07.2017 року, якою вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 31.03.2016 року щодо ОСОБА_6 скасовано, тому на думку представника сектору з питань пробації ухвала є незаконною та підлягає скасуванню, у зв`язку з порушеннями кримінального та кримінального процесуального законодавства.
Відповідно до ст.402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засудженого, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом положень ст.370 КПК України рішення суду повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були виконані належним чином.
Ухвалою суду було задоволено клопотання начальника Софіївського районного сектору з питань пробації та призначено покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, а саме за вироком Апеляційного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2016 року та вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2017 року.
Однак судом першої інстанції не було враховано, що на момент розгляду клопотання начальника Софіївського районного сектору з питань пробації вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 , яким його було засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки був скасований ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.03.2017 року.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що вказаний вирок від 31.03.2016 року щодо ОСОБА_6 скасовано ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13.07.2017 року.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання. Тому, колегія суддів не погоджується з висновком суду, про можливість звільнення ОСОБА_6 від призначеного судом покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, оскільки враховуючи той факт, що ОСОБА_6 , не відбувши покарання за попереднім вироком, знову вчинив умисний корисливий злочин, тому застосування щодо нього положень ст.ст. 75, 76 КК України є необґрунтованим, оскільки особа не може бути звільнена від відбування покарання, в тому числі призначеного за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, що також передбачено п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Зважаючи на те, що вирок суду від 31.03.2016 року щодо ОСОБА_6 скасовано, а отже не допускається застосування положень ст. 71 КК України, а тому доводи Софіївського районного сектору з питань пробації про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині застосування закону, який не підлягає застосуванню, заслуговують на увагу.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону згідно п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваної ухвали.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, в тому числі доводи апеляційної скарги, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 409, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Софіївського районного сектору з питань пробації - задовольнити.
Ухвалу Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 04 липня 2017 року, якою задоволено подання начальника Софіївського районного сектору з питань пробації про вирішення питання застосування ст. 71 КК України щодо засудженого 01 червня 2016 року Апеляційним судом Дніпропетровської області ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4