Справа № 343/1078/17
Провадження № 11-кп/779/132/2018
Категорія ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурорів ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000352, №0000367, №0000280, №0000749 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 на вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 13 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, українку, безробітню, заміжню, на утриманні має одну неповнолітню дитину, з середньою освітою, раніше судиму,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 389, ч.2 ст. 185 Кримінального кодексу України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 389, ч.2 ст. 185 Кримінального кодексу України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ,ч.2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 4 (чотири ) місяці;

- за ч.2 ст. 389 КК України у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців;

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді арешту строком 6 (шість) місяців.

Відповідно до ст. ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за вироком Долинського районного суду від 29.12.2016 року у виді 120 годин громадських робіт, остаточно призначено покарання у виді арешту строком 6 (шість) місяців 15 днів з розрахунку 1 дню арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

Початок строку відбуття покарання ухвалено рахувати з 15.00 год.13.02.2018 року.

Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши її під варту в залі судових засідань.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачена ОСОБА_8 таємно викрала чуже майно, вчинивши повторно; здійснила закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинивши повторно, будучи засудженою до цього покарання ухилилась від відбування покарання у виді громадських робіт.

Злочини вчинені при наступних обставинах.

Обвинувачена, будучи засудженою, 29.12.2016 року Долинським районним судом за ч. 1 ст. 185 КК України до 120 годи громадських робіт, під час не відбутого покарання, на шлях виправлення не стала, та повторно вчинила корисливий злочин.

12.06.2017 року о 18:30 год. ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить ФОП ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись та пересвідчившись, що за її діями ніхто не спостерігає, із столу магазину взяла належний ОСОБА_10 гаманець, з якого таємно викрала гроші у сумі 700 гривень, після чого гаманець поклала на стіл та вийшла з приміщення магазину, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Продовжуючи злочинну діяльність, 18.06.2017 року, близько 19.20 год. ОСОБА_8 в приміщенні магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", який належить ТОВ "ДЦ Україна", та знаходиться в приміщенні "Кошик" за адресою АДРЕСА_3 , діючи умисно, шляхом вільного доступу, скориставшись та пересвідчившись, що за її діями ніхто не спостерігає, із полиць вказаного магазину таємно викрала засоби гігієни, а саме: одну пляшку гелю для душу "Палмолів» вартістю 103 гривні; дві пляшки гелю для душу «Нівеа» вартістю" по 97 гривень 50 копійок кожна, на суму 195 гривень; дві пляшки гелю для душу "Нівеа» вартістю по 53 гривні 95 копійок кожна, на суму 107 гривень 90 копійок; дві пляшки рідкого мила «Даф» вартістю по 55 гривень 95 копійок кожна, на суму 111 гривень 90 копійок; дві зубні щітки «Річ» вартістю по 69 гривень 25 копійок кожна, на суму 138 гривень 50 копійок; зубну щітку "Парадонтакс" вартістю 63 гривні 50 копійок; дві пляшки ополоскувача для ротової порожнини «Гістерін» вартістю по 68 гривень 95 копійок кожна, на суму 137 гривень 90 копійок; два тюбика зубної пасти «Лакалут» вартістю по 41 гривні 95 копійок кожна, на суму 83 гривні 90 копійок; гель для інтимної гігієни «Лактацид» вартістю 84 гривні 95 копійок; одну упаковку тампонів «ОБ» вартістю 70 гривень 95 копійок; одну упаковку тампонів «ОБ» вартістю 41 гривень 50 копійок; одну упаковку тампонів «Котекс» вартістю 46 гривень 95 копійок; три упаковки тампонів «Котекс» вартістю по 43 гривні 95 копійок кожна, на суму 131 гривень 85 копійок; три упаковки тампонів «Котекс" вартістю по 26 гривень 25 копійок кожна, на суму 78 гривень 75 копійок; крем для обличчя «Гарнієр» вартістю 139 гривень. Всього викрала майна на загальну суму 1535 гривень 55 копійок, після чого викрадені речі поскладала в сумку та направилася до виходу з вказаного магазину, однак свій злочинний намір до кінця не довела з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана адміністратором магазину "Ватсон".

Окрім наведеного, ОСОБА_8 29.12.2016 року будучи засудженою, згідно вироку Долинського районного суду за ч. 1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт, 15.02.2017 року працівниками Долинського МРС з питань пробації ознайомлена з порядком відбування покарання у вигляді громадських робіт та попереджена про кримінальну відповідальність передбачену ч.2 ст. 389 КК України у разі ухилення від відбування вказаного виду покарання, отримала направлення № 259 у КП "Комунгосп" для відбуття покарання у вигляді 120 годин громадських робіт, відповідно до якого остання повинна була приступити до роботи 16.02.2017 року.

Однак, ОСОБА_8 , з метою ухилення від його відбування, діючи умисно з 16.02.2017 року по 22.06.2017 року не з`явилася до КП «Комунгосп», яке знаходиться в м. Долина та не приступила до виконання суспільно корисної праці, тим самим ухилилася від відбування громадських робіт строком 120 годин.

Продовжуючи злочинну діяльність, 25.11.2017 року, близько 18.17 год. ОСОБА_8 , зайшовши в приміщення магазину "Єва", який належить ТзОВ "Руш", та розташований за адресою м. Долина, вул. Грушевського, 20, шляхом вільного доступу, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, із стелажу із парфумами таємно викрала жіночі парфуми марки "Арман Бейзі ін Ред" вартістю 849,00 та марки "Арман Бейзі ін Ред ТЕСТЕР" вартістю 944,00 грн. із стелажу з побутовою хімією - засіб від нальоту і бруду марки "Сіліт Бенг" вартістю 109,00 грн., шість змінних універсальних аромаблоків 8 г "сенсація свіжість ранку" марки "Глейд" вартістю 36,99 грн. кожний, два змінні балони до автоматичного освіжувача марки "Глейд" вартістю 79,90 грн. кожний, із стелажу із одягом набір чоловічих трусів СS-03 вартістю 99,90 грн., із стелажу, де знаходяться засоби для догляду за волоссям два лаки для волосся марки "Велла Флекс" вартістю 84,50 грн. кожний, олійка марки "Бреліл Рідкі Кристали" вартістю 193,00 грн., всього майна на загальну суми 2745,64 грн., які поскладала до сумки та покинула приміщення магазину не розрахувавшись за товар. Маючи реальну можливість розпоряджатись викраденим, довела свій злочинний умисел до кінця, спричинивши"ТзОВ "Руш" матеріальну шкоду на суму 2745,64 грн.

Не погодившись з вироком суду перший заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних доводів прокурор послався на те, що суд першої інстанції неправильно вказав принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, оскільки згідно п. г ч.1 ст.72 КК України 15 дням арешту відповідає 120 годин громадських робіт, тому суд фактично застосував принцип повного приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком. Разом з тим, суд, призначивши покарання за сукупністю вироків, незаконно перевищив максимальний 6-ти місячний строк арешт, встановлений ч.1 ст.60 КК України.

Крім того, прокурор вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не в повній мірі врахував обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, а також те, що обвинувачена раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину, в даному кримінальному провадженні вона вчинила чотири злочини в період не знятої та непогашеної судимості. Вважає, що характеристика обвинуваченої, її попередня судимість, обставини вчинених злочинів свідчать про її стійку злочинну спрямованість, а тому призначення покарання у виді арешту є несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої.

Просить вирок Долинського районного суду від 13.02.2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватою ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.389 КК України та призначити покарання:

- за ч.2 ст.389 КК України 5 місяців арешту;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 6 місяців арешту;

- за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст.71,72 КК України до покарання за даним вироком повністю приєднати невід бету покарання за вироком Долинського районного суду від 29.12.2016 року у виді 120 годин громадських робіт та остаточно призначити покарання у виді 1 року 15 днів позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачена ОСОБА_8 просить вирок Долинського районного суду від 13.02.2018 року залишити без змін, оскільки вона під час досудового розслідування повністю розкаялась в скоєнні кримінальних правопорушень, активно допомагала в розкритті злочину, відшкодувала потерпілим завдану матеріальну шкоду, на обліку ні в нарколога, ні в психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, в своїх злочинних діяннях щиросердечно кається та обіцяє стати на шлях виправлення.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор частково підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити;

- обвинувачена ОСОБА_8 просила в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.389 КК України за обставин, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченої в поданій апеляційній скарзі не оспорюються і апеляційним судом в порядку ст. 404 КПК України не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 , а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів вважає обґрунтованими.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст. 60 КК України покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців.

Крім того, згідно положень ч. 3 ст. 60 КК України арешт не застосовується, зокрема, до жінок, які мають дітей віком до семи років.

Відповідно до вимог ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

Санкцією ч.2 ст.185 КК України передбачено призначення покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Санкцією ч.2 ст.389 КК України передбачено призначення покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.

З наявної в матеріалах провадження довідки Долинської міської ради №7887 від 14 червня 2017 року про склад сім`ї вбачається, що ОСОБА_8 має сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (т.1 а.п.96).

Таким чином, покарання у виді арешту або обмеження волі щодо обвинуваченої ОСОБА_8 не може бути застосовано в силу прямої дії ч. 3 ст. 60 КК України та ч.3 ст.61 КК України.

Згідно п.8 Постанови Пленуму ВСУ "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, відповідно до ст. 7 КПК України повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

За таких обставин, судове рішення підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, оскільки суд першої інстанції неповно дослідивши дані щодо обвинуваченої ОСОБА_8 , не перевіривши належним чином її доводи про те, що вона має малолітню дитину, безпідставно в порушення вимог ч.3 ст.60 КК України призначив їй покарання у виді арешту.

Положеннями п.6 ч.1 ст.407 КПК встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створити сторонам необхідні умови для реалізації ними своїх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і більш ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те що у відповідності до вимог ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Міру запобіжного заходу, обрану ОСОБА_8 у виді тримання під вартою колегія суддів, враховуючи положення ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, вважає за необхідне скасувати та негайно звільнити її з під варти в залі суду.

Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 405, 407, 409, 410, 413, 415, 418 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 13 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу стосовно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою скасувати та негайно звільнити її з під варти.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач підписи ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом. Суддя: ОСОБА_3