Номер провадження: 11-кп/785/121/18
Номер справи місцевого суду: 521/6693/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.01.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі матеріали кримінального провадження №0000964 від 09.03.2017 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.08.2017 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком районного суду:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Любашівка, Одеської області, громадянин України, українець, з базовою середньою освітою, не одружений, студент 1 курсу ВП «ОВПТУ сфери послуг» НУ «ОЮА», раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , до взяття під варту проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання від вартою, тобто з 24.03.2017 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року) зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 у строк призначеного покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення за період з 24.03.2017 року до вступу в законну силу змін до ч. 5 ст. 72 КК України( в ред. від 18.05.2017 року), а саме до 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року зараховано в строк відбуття покарання до набрання вироком законної сили строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. До набрання вироком законної сили, запобіжний захід ОСОБА_8 залишений раніше обраний - тримання під вартою. Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Вироком районного суду стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у сумі 1407 гривень 36 копійок.

Згідно оскаржуваного вироку районного суду обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, 09.03.2017 року, приблизно о 10 годині знаходячись у гуртожитку ВП «Об`єднане вище професійно-технічне училище у сфері послуг» Національного університету «Одеська юридична академія», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Ген. Петрова, 18, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження замка вхідної двері проник до кімнати АДРЕСА_3 , звідки умисно, таємно викрав належне ОСОБА_9 майно, а саме: WІ-FІ роутер, в корпусі білого кольору, вартістю 1300 гривень; «Bluetooth» колонку, синього кольору, вартістю 500 гривень; навушники сірого кольору, вартістю 400 гривень; банківську картку «УКРЕКСІМБАНК», рахунок № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 , на якій знаходилися грошові кошти у сумі 5000 гривень, а також викрав майно належне ОСОБА_10 , а саме: ноутбук «АСЕR» в корпусі чорного кольору та зарядний пристрій від нього, вартістю 8000 гривень; зарядний пристрій від мобільного телефону, чорного кольору, вартістю 200 гривень; грошові кошти в сумі 1400 гривень; банківську картку «УКРЕКСІМБАНК» № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_10 , на якій знаходилось грошові кошти в сумі 6000 гривень, після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 7200 гривень та потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 14080 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_7 , не оспорюючи кваліфікацію вчиненого, доведеність вини та призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, просить суд змінити вирок районного суду в частині зарахування обвинуваченому у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 24.03.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, що відповідатиме положенням ч.5 ст.72 КК України.

Апеляційний розгляд з урахуванням положень ч.4 ст.401, ч.4 ст.405 КПК України, апеляційний розгляд проведено за відсутністю обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки останній не заявляв клопотання про виклик його в суд апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого: ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Ці обставини сторонами кримінального провадження не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, колегія суддів приходить до висновку про таке, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, його соціальний стан, характер та мотиви скоєного, а також обставини, що пом`якшують покараннята відсутність обтяжуючих покарання обставин, та прийшов до вірного висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

Таким чином, правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.

Крім того, на законних підставах суд першої інстанції врахувавши обставини, що пом`якшують покарання як щире каяття, вчинення злочину у неповнолітньому віці, а також те, що обвинувачений є особою позбавленою батьківського піклування, що районний суд визнав також пом`якшуючою покарання обставиною, які істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, при призначенні покарання застосував положення ст.69 КК України та призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Разом з цим, апеляційним судом встановлено, що оскаржуваним вироком районного суду не вірно вирішено питання щодо обчислення строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 та зарахування в строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення, тобто не дотримано положень ч.5 ст.72 КК України.

Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції, вважає можливим розглянути питання щодо необхідності застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
При цьому, апеляційній суд враховує положення ст.58 Конституції України, відповідно до яких закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Апеляційним судом встановлено, що під час досудового розслідування, судового розгляду в районному суді та апеляційного розгляду, з 24.03.2017 року по день розгляду апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_8 знаходився під вартою в слідчому ізоляторі.
За таких підстав, враховуючи положення ст.58 Конституції України та ст.5 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положення Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 , в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення тримання під вартою, як запобіжного заходу обраного під час судового розгляду справи до набрання чинності вироку, винесеного щодо нього, за правилами ч.5 ст.72 КК України, тобто з 24.03.2017 року по 23.01.2018 року.
У відповідності до положень п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.08.2017 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 змінити в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 , в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення тримання під вартою в ДУ «Одеська УВП-21» під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження до набрання вироком законної сили, за правилами ч.5 ст.72 КК України, тобто з 24.03.2017 року по 23.01.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.
Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4