Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/688/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.10.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 04 серпня 2017 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Ново-Вікторівка Добровеличківського району Кіровоградської області, безробітного, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, без утриманців, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винуватим та засуджено до покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Новоукраїнка, громадянку України, безробітну, із загальною середньою освітою, не заміжню, із двома малолітніми дітьми на утриманні, таку, яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судиму,

визнано винуватою та засуджено до покарання за ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати по 15 гривень з кожного обвинуваченого на залучення експерта.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжку) за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у житло.

Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

Буд- ОСОБА_10 спільно зі своєю співмешканкою ОСОБА_9 , 29 квітня 2017 року, приблизно о 23 годині, більш точного часу слідством не встановлено, маючи умисел таємне викрадення чужого майна прийшли до домоволодіння ОСОБА_11 , яке розташоване за адресою АДРЕСА_3 , де переконавшись, що їхні дії ніким не помічені, шляхом нахилу воріт, проникли на територію подвір`я вищевказаного домоволодіння, де розподілили між собою ролі таким чином, що ОСОБА_8 залишиться на подвір`ї з метою спостереження, а ОСОБА_9 проникне в будинок з метою вчинення крадіжки.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, направлену на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що його дії ніхто не бачить, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, залишився чекати ОСОБА_9 на подвір`ї, в той час як остання через попередньо розбите вікно проникла до приміщення вищевказаного домоволодіння, де виявила одну двокамфорну чавунну плиту пічного опалення в зборі розміром 710x410 мм. з наскрізною тріщиною, яку шляхом прикладання сили рук від`єднала від поверхні, на якій та знаходилась, та через вікно передала ОСОБА_8 , в подальшому через вікно покинула приміщення та разом з останнім віднесли викрадене майно до домоволодіння, де вони проживають, за адресою АДРЕСА_2 , розпорядившись викраденим, на власний розсуд.

Згідно висновку товарознавчої експертизи №276 від 14.05.2017 року ринкова вартість однієї двокамфорної чавунної плити пічного опалення в зборі розміром 710x410 мм., бувшої у використанні з листопада 2016 року у задовільному стані (з наскрізною тріщиною варочної поверхні) складає 261,25 грн., з урахуванням накопиченого зносу станом на момент вчинення кримінального правопорушення.

Своїми навмисними та протиправними діями ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 , спричинили потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 261,25 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_9 та призначеного їй покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; виключити із резолютивної частини вироку посилання на ч. 2 ст. 28 КК України, з мотивувальної частини вироку виключити посилання на обставину, яка обтяжує обом обвинуваченим покарання, - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Вимоги умотивовані наступними доводами.

Судом необґрунтовано та безпідставно застосовано положення ч. 2 ст. 28 КК України при кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_9 , при цьому залишено поза увагою, що дана кваліфікуюча ознака включена до диспозиції ст. 185 КК України, а тому дії ОСОБА_9 , за умови визнання доведеної кваліфікації її дій за ч. 3 ст. 185 КК України та засудження за цією частиною статті обвинувачення, - не потребують додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 28 КК України.

Крім того, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність й у тому, що безпідставно враховано обвинуваченим обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, що суперечить вимогам ч. 4 ст. 67 КК України.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку прокурора, який повністю підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, просив вирок суду першої інстанції змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_9 та призначеного їй покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; виключити із резолютивної частини вироку посилання на ч. 2 ст. 28 КК України, з мотивувальної частини вироку виключити посилання на обставину, яка обтяжує обом обвинуваченим покарання, - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , правильність кваліфікації їх дій за ч. 3 ст. 185 КК України та фактичні обставини кримінального провадження, як їх встановлено, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, як не оспорюються й правильність призначення покарання у відповідності до ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, вид та міра призначеного покарання, доцільність застосування щодо обвинувачених положень ст. 75 КК України та звільнення їх від відбування покарання з випробуванням.

Відтак, колегія суддів не вдається до оцінки доказів по кримінальному провадженні, і вважає винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, доведеною.
При призначенні обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинувачених, обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
З урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість перевиховання обвинувачених без їх ізоляції від суспільства, за умови застосування положень ст. 75 КК України, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Призначена обвинуваченим судом першої інстанції міра покарання, а саме, вид та розмір покарання, є наразі обґрунтованою, необхідною й достатньою для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, такою, що відповідає меті покарання, а також доцільним у конкретному випадку є застосування положень ст. 75 КК України.
Разом із тим, суд апеляційної інстанції визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції, при кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_9 безпідставно застосовано положення ч. 2 ст. 28 КК України, а також необґрунтовано враховано при призначенні покарання обом обвинуваченим таку обставину, яка обтяжує покарання, як вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.
Досудовим розслідуванням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 інкриміновано вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у житло.
Судове слідство проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки визнано недоцільним дослідження доказів відносно тих фактичних обставин справи, які ніким не заперечуються, й судом першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими за пред`явленим їм органом досудового розслідування обвинуваченням, в обсязі, у якому таке обвинувачення пред`явлене.
При цьому, судом першої інстанції залишено поза увагою, що диспозицією частини 3 статті 185 Кримінального кодексу України повністю охоплено кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_9 , зокрема, в частині кваліфікованого виду, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
У конкретному випадку додаткової кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 28 КК України не вимагається.
Також, як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, судом, при призначенні обвинуваченим покарання, враховано таку обставину, яка обтяжує обом обвинуваченим покарання як вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.
Вказані дії суду першої інстанції не узгоджуються з вимогами закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 67 КК України , при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують визнаються вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою (частина друга або третя статті 28).
При цьому, ч. 3 ст. 67 КК України регламентовано: якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Як вже зазначалося вище, кваліфікованим видом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і у вчиненні якого визнано винуватими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , є вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Це є ознакою даного злочину, яка впливає на його кваліфікацію.
Відтак, зважаючи на означені вимоги закону України про кримінальну відповідальність, суд, при призначенні обвинуваченим покарання, не може повторно враховувати таку обставину. як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Таким чином, беручи до уваги наведене вище, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_9 покарання, а саме кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 28 КК України та в частині врахування обставини, яка обтяжує обом обвинуваченим покарання, - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 04 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, а саме кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 28 КК України та врахування обставини, яка обтяжує ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання на кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 28 КК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

В іншій частині вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 04 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2