АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/752/18 Справа № 183/4008/14 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000498 за апеляційними скаргами прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2018 року щодо
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Губкінський Пуровського району Тюменської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м.Кіровоград, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції повною мірою та належно не перевірив кожен доказ у провадженні, не провів ретельного аналізу і оцінки доказів, які надавалися та на які посилався прокурор на підтвердження висунутого ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачення, вдався до суперечливих висновків та не надав вичерпної відповіді, на яких підставах, передбачених процесуальним чи матеріальним законами, він відкинув кожен із доказів обвинувачення.
Вказує, що суд у вироку не описав покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , натомість міститься лише загальна фраза про те, що згідно показів вказаних свідків обвинувачені разом з ОСОБА_16 домовлялися про побиття потерпілого, у зв`язку з чим суд неналежним чином здійснив оцінку пояснень вказаних свідків під час судового розгляду.
Зазначає, що посилання суду на те, що потерпілий не підтвердив факт заволодіння обвинуваченими його майном є безпідставним та необґрунтованим, та таким що спростовується показами потерпілого, наданих в судовому засіданні, які також зазначені в рішенні суду.
Вказує, що під час судового розгляду в судовому засіданні досліджено речовий доказ електрошокер марки Удар-2У, однак суд не здійснив оцінку цього доказу.
Також вказує, що сторона обвинувачення протягом судового розгляду двічі заявляла клопотання про долучення до матеріалів провадження постанови від 07.05.2014 року про залучення до кримінального провадження речового доказу барсетки та грошових коштів в сумі 1500 грн., з метою вирішення долі речових доказів та надання оцінки цим доказам, однак судом безпідставно було відмовлено у задоволені цих клопотань, чим було порушено право сторони обвинувачення в наданні доказів.
Судом першої інстанції не був допитаний свідок ОСОБА_16 , який був допитаний в якості свідка на досудовому слідстві, хоча прокурором та захисником були заявлені клопотання про його допит, оскільки покази цього свідка мають важливе значення для справи.
Зазначає, що суд без достатніх підстав дав критичну оцінку доказам сторони обвинувачення, прийнявши як єдину вірну позицію обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про наявність мети лише на заподіяння потерпілому легких тілесних ушкоджень, при цьому не надавши оцінку показам потерпілого ОСОБА_9 з приводу заволодіння обвинуваченими його майном.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд не взяв до уваги висновки судово-медичних експертиз №151/Е від 04.03.2014 року та №361 Е/Д від 05.05.2014 року, відповідно до яких у потерпілого ОСОБА_9 були виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких, не надано оцінки самому факту застосування насилля з боку обвинувачених до потерпілого.
Зазначає, що під час судового розгляду не був спростований корисний мотив вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, при цьому судом повністю не прийняті до уваги покази потерпілого.
Вказує, що судом не був допитаний свідок ОСОБА_16 , хоча про це неодноразово заявляли клопотання учасники процесу.
Також зазначає, що судом не надано оцінки, яким саме чином обвинуваченими за допомогою нібито непрацюючого згідно висновку експерта електрошокеру спричинено тілесні ушкодження у вигляді так званих «електроміток», що відображено у висновках судово-медичних експертиз.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2018 року ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнані невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.186 КК України та виправдані у зв`язку з недоведеністю того, що в їх діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України закрито.
Органами досудового слідства ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачуються у тому, що в середині січня 2014 року, точна дата в ході досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_12 , знаходячись у м. Дніпропетровську, зустрівся з ОСОБА_11 , та в ході розмови з останнім, за взаємною згодою між собою, у ОСОБА_12 та ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 13.02.2014 року близько 06.30 годин, ОСОБА_17 та ОСОБА_11 на невстановленому в ході досудового слідства автомобілі приїхали до будинку АДРЕСА_3 , в якому мешкає ОСОБА_9 . В цей час ОСОБА_12 та ОСОБА_11 піднялися на 3-й поверх вищевказаного будинку, де близько 07.15 годин побачили, що на вказаний поверх спустився ОСОБА_9 , у якого в руках знаходилася чоловіча сумка чорного кольору. Після цього, діючи умисно, за попередньою змовою між собою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, почали наносити удари кулаками рук по голові ОСОБА_9 .. Потім ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вирвали з рук ОСОБА_9 чоловічу сумку чорного кольору, у якій знаходилися грошові кошти в сумі 1500 гривень. Після цього ОСОБА_11 з місця скоєння злочину втік, а ОСОБА_12 був затриманий потерпілим ОСОБА_9 ..

Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, потерпілого та його представника, які також підтримали доводи апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_10 , обвинувачених та захисника, які просили апеляції прокурора та представника потерпілого залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, аналізуючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржене рішення щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

Згідно із ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2)кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно із п. 17,22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

У мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення як воно висунуто органом досудового розслідування; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях обвинуваченого складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Зазначені вимоги закону місцевим судом були дотримані не в повному обсязі.

Згідно з вироком, суд при винесенні виправдувального вироку у мотивувальній частині перерахував докази, які за висновком суду встановлюють факт спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 13.02.2014 року, а саме: - покази обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , де вони вказували на те, що їхньою метою було побиття потерпілого; - свідка ОСОБА_18 , яка бачила як її сину наносили тілесні ушкодження; - акт судово-медичного обстеження №101 від 13.02.2014 року та висновок експерта №151/Е від 04.03.2014 року, відповідно до яких, у потерпілого виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до легкого ступеню тяжкості; - протокол проведення слідчого експерименту від 22.03.2014 року за участю свідка ОСОБА_18 , яка розказала та показала як її сину наносили тілесні ушкодження; - протоколи проведення слідчого експерименту від 30.04.2014 року за участю ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які розказали та показали як вони наносили тілесні ушкодження потерпілому; - висновок експерта №361/Е/Д від 05.05.2014 року.

Однак судом надана оцінка доказам без достатнього обґрунтування, з припущеннями, у зв`язку з тим, що судом вибірково та неповно наведено у вироку зміст досліджених доказів, внаслідок чого їх відхилення судом достатньо не мотивовано, а саме: - показам потерпілого ОСОБА_9 , відповідно до яких, під час його побиття 13.02.2014 року обвинуваченими, ОСОБА_11 зірвав з його плеча чоловічу сумку та став дивитися її вміст, а в цей час ОСОБА_12 утримував його біля стіни; - протоколу огляду місця події від 13.02.2014 року, в ході проведення якого була оглянута чоловіча сумка, добровільно видана потерпілим ОСОБА_9 (т. 1 а.п. 101-104); - протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.02.2014 року, в ході проведення якого потерпілий ОСОБА_9 на фотознімку № 3 впізнав ОСОБА_12 , який 13.02.2014 року скоїв розбійний напад на нього (т. 1 а.п. 106-109); - протоколу пред`явлення особи для впізнання від 14.02.2014 року, в ході проведення якого потерпілий ОСОБА_9 під № 2 впізнав ОСОБА_11 , який 13.02.2014 року скоїв розбійний напад на нього (т. 1 а.п. 110-112); - протоколу проведення слідчого експерименту від 22.03.2014 року за участю потерпілого ОСОБА_9 , в ході проведення якого останній розказав і показав як ОСОБА_12 та ОСОБА_11 13.02.2014 року завдавали йому тілесних ушкоджень кулаками обох рук по різним частинам тіла із застосуванням електрошокера, а також як ОСОБА_11 правою рукою схватив за ремінь наплічної сумки, яка висіла у ОСОБА_9 на правому плечі і потягнув на себе, та залишився стояти на сходовій площадці третього поверху з його сумкою (т. 1 а.п. 132-142).

Так, у вироку суд при оцінці зазначених доказів посилається на те, що зазначені докази складені лише на підставі суб`єктивних показів потерпілого ОСОБА_9 , які суперечать та суттєво відрізняються від тих показів, які потерпілий надав безпосередньо в суді, оскільки в судовому засіданні він повідомив, що пам`ятає лише про факт його побиття, на інші задані йому питання щодо деталізації заволодіння ОСОБА_11 та ОСОБА_12 його майном, та зазначення яким саме майном, потерпілий не зміг надати відповідь, пославшись на те, що не пам`ятає у зв`язку із значним спливом часу, тобто, в судовому засіданні потерпілий не підтвердив факт заволодіння ОСОБА_11 та ОСОБА_12 його майном.

Однак такі висновки суд зробив без врахування показів, наданих потерпілим ОСОБА_9 в судовому засіданні, які були відображені в журналі судового засідання від 04.02.2016 року: « ОСОБА_11 зірвав з його плеча сумку, став дивитися її вміст, потім заліз руками в карман, після цього сказав ОСОБА_12 , що там дріб`язок та що його треба «вирубати». Я думаю, що вони щось шукали, але не знайшли», та знайшли відображення і у вироку суду.

Отже, суд допустив невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Також у вироку суду не зазначено висновків суду щодо оцінки показань обвинувачених, чому суд приймає їх до уваги та вважає достовірними.

Заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг прокурора щодо неповного викладення пояснень свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та у зв`язку з цим їх неналежної оцінки.

Так, у вироку суд обмежився лише загальною фразою про те, що згідно показів вказаних свідків обвинувачені разом з ОСОБА_16 домовлялися про побиття потерпілого.

Отже, показання зазначених свідків у вироку суду викладені не повно та їм не надано належної оцінки.

Також у вироку суду зазначено про дослідження висновку експерта № 151/Е від 04.03.2014 року, в якому зазначено, що синці на боковій поверхні нижньої половини тулубу зліва могли утворитися від дії електрошокеру.

Судом під час судового розгляду було досліджено речовий доказ електрошокер марки Удар-2У, однак всупереч вимогам кримінального процесуального закону не надано вказаному доказу оцінки на предмет його допустимості.

А тому з урахуванням зазначеного, судом не було надано належної оцінки всім доказам на предмет їх належності, допустимості та достовірності, що ставить під сумнів висновки суду, який вибірково підійшов до оцінки доказів, навівши частково їх зміст у вироку, лише в частині спричинення тілесних ушкоджень, проігнорувавши зміст письмових доказів щодо дій обвинувачених із сумкою потерпілого, та не надавши оцінки доказам в повному обсязі, не зазначивши чому суд взяв до уваги одні докази, а саме покази обвинувачених, та відкинув інші, поставивши під сумнів висновки щодо виправдання обвинувачених.

Щодо доводів апеляційних скарг учасників про те, що судом не був допитаний свідок ОСОБА_16 , хоча учасники процесу неодноразово заявляли клопотання про його допит, суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч.3 ст.140 КПК України може бути застосований до підозрюваного, обвинуваченого або свідка привід.

Однак суд у вироку обмежився лише вказівкою щодо того, що судом неодноразово надавалися прокурору судові виклики для забезпечення явки свідка ОСОБА_16 в судове засідання, однак зазначений свідок жодного разу до суду доставлений не був, в зв`язку з чим він не був допитаний.

При цьому відсутні відомості про те, що судом використані всі можливі засоби для виклику свідка в судове засідання, передбачені ст. 135 КПК України, в тому числі і про застосування до свідка приводу.

Отже, судом першої інстанції при постановленні вироку не надано оцінки всім доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Крім того, висновки суду щодо оцінки доказів викладені у вироку не в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом не в повній мірі мотивовано, у зв`язку з чим в оцінці доказів є протиріччя.

Крім того, у резолютивній частині вироку суд зазначив як про визнання невинуватими обвинувачених у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України та виправдання їх у зв`язку з недоведеністю того, що в їх діянні є склад кримінального правопорушення, а також про те, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України слід закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Висновок суду про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України не відповідає положенням ч.7 ст.284 КПК України, відповідно до якого якщо обставини, передбачені пунктами 1,2 частини першої цієї статті, виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок, тоді як закриття кримінального провадження відбувається відповідно до ч.4 ст.284 КПК України.

Також судом не звернуто увагу на те, що згідно із ч.3 ст.415 КПК висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Відповідно до ухвали колегії суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25.03.2015 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 було встановлено, що в ході судового розгляду прокурором було змінено обвинувачення і перекваліфіковано дії обвинувачених з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України, тобто на менш тяжке кримінальне правопорушення, однак судом першої інстанції не виконаний обов`язок про роз`яснення потерпілому його права підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, що є істотним порушенням.

Суд, отримавши кримінальне провадження, не з`ясувавши думку прокурора, якому належить право підтримувати обвинувачення, та потерпілого, призначив розгляд кримінального провадження за зміненим обвинувальним актом за ч.2 ст.186 КК України, порушивши право прокурора на підтримання обвинувачення та потерпілого на підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, що встановлено ухвалою колегії суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25.03.2015 року, висновки якої згідно із ч.3 ст.415 КПК є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Допущені порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження .

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

З урахуванням викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підлягає скасуванню.

Оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому дані обставини мають бути перевірені під час нового судового розгляду, при якому суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у скоєнні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, - призначити покарання відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2018 року задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2018 року скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4