Справа №490/2862/17 27.02.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/317/18 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч. 3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 лютого 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000057 апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м.Миколаєва від 27 листопада 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миколаєва, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13.05.2005 року Ленінським районним судом м.Миколаєва за ч.3 ст.185 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, згідно ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
- 22.11.2006 року Ленінським районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.296, ст.71 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 18.12.2006 року Центральним районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.185, ч.4 ст.296, ст.70, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 06.11.2013 року Ленінським районним судом м.Миколаєва за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі, згідно ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,
- 07.02.2014 року Ленінським районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.4 ст. 70 КК України на 4 років позбавлення волі, звільнився 25.07.2016 року умовно-достроково на 11 місяців 14 днів,
- 11.09.2017 року вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва за ч.2 ст. 185, 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Миколаєва, громадянина України, з середнью освітою, офіційно непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 20.06.2006 року Центральним районним судом м.Миколаєва за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі, згідно ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;
- 24.12.2007 року Березанським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70, ст.71 КК України, на 4 роки 1 місяць позбавлення волі;
- 27.07.2012 року Центральним районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Снігурівського районного суду Миколаївської області від 28.10.2015 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 9 місяців 10 днів,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України,

учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_9
обвинувачений: ОСОБА_7
захисник: ОСОБА_10
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю вказаного вище злочину і злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за який ОСОБА_7 вироком від 11.09.2017 року Ленінським районним судом м. Миколаєва засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 07.02.2014 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі.
Зараховано у строк покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 19.01.2017 року по 12.09.2017 року включно, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України період з 19.01.2017 року по 20.06.2017 року зараховано у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 18.05.2017 року), у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення у період з 21.06.2017 року по 12.09.2017 року, зараховано із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України - у вигляді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.190 КК України - у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вказаних вище злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м.Миколаєва від 27.07.2012 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання стосовно речових доказів.
В апеляційній скарзі відносно ОСОБА_7 прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та остаточного покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11.09.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11.09.2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07.02.2014 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Незважаючи на те, що невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07.02.2014 року вже враховано при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11.09.2017 року, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку, фактично змінив вирок від 11.09.2017 року, відокремивши з нього тільки призначене покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, на що не мав повноважень. А відтак судом невірно складено покарання за вироком від 07.02.2014 року на підставі ст. 71 КК України, незважаючи на те, що воно складено у вироку від 11.09.2017.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 4 січня 2017 року, приблизно о 13-30 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою потерпілої ОСОБА_11 , під приводом допомоги останній, ОСОБА_8 , отримав від неї золоті сережки 585 проби вагою 0,71 г вартістю 407 грн 80 коп., здав їх до ломбарду на своє ім`я, проте гроші потерпілій не віддав, а заволодів ними для власних потреб та повертати не мав наміру.
З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник, та розпорядився вище зазначеним майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 407 грн 80 коп.
4 січня 2017 року близько 00-00 год., ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою, умисно, повторно, реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, знаходячись на 1 поверсі в під`їзді будинку АДРЕСА_4 , відкрили підсобне приміщення за допомогою викрутки, куди таємно проникли та викрали 2 велосипеди марок «Comanche» вартістю 1000 грн. та «Giant» вартістю 1500 грн., які належали потерпілому ОСОБА_12 .
Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з викраденим майном, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, та розпорядились ним на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2500 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника ОСОБА_10 , які не заперечувати проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, вказані норми закону України про кримінальну відповідальність судом застосовано неправильно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07.02.2014 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі та 25.07.2016 року звільнено умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 14 днів.

Вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 11.09.2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 07.02.2014 року, остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Разом з тим, невідбуту частину покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 07.02.2014 року частково приєднано за сукупністю вироків і до покарання, призначеного оскаржуваним вироком.

За наведених обставин суд неправильно застосував ст. 71 КК України і до покарання, призначеного за новим вироком, безпідставно частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 07.02.2014 року, оскільки покарання за цим вироком уже раніше було частково приєднано до покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 11.09.2017 року.

Враховуючи викладене, вирок Центрального районного суду м.Миколаєва від 27 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409,424,532 КПК України , апеляційний суд,

П о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м.Миколаєва від 27 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів за цим вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11.09.2017 року, шляхом часткового складання покарання вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Виключити посилання суду на застосування ст. 71 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення, засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: