АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 658/302/16-к
Номер провадження :11-кп/791/93/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2018 року лютого місяця 05 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
Секретар судового засідання: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
Обвинувачених: ОСОБА_7 та ОСОБА_8
Захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002767 від 30.12.2015 року, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13 жовтня 2017 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стецева Снятинського району Івано-Франківської області, громадянина України, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Нова Маячка Цюрупинського району Херсонської області, громадянина України, перебуває у цивільному шлюбі, офіційно непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого 25.03.2015 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що вони діючи за попередньою змовою між собою, в нічний час, умисно, із корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу викрали:
- в середині листопада 2015 року з ДМ «Фрегат», що знаходиться на території поля №18, розташованого на території Чорнянської сільської ради, біля с. Новокам`янка Каховського району Херсонської області, 70 комплектуючих тросів №21, вартістю 272 грн. кожний, чим спричинили ТОВ «Геліос -1» матеріальну шкоду на суму 19 040 грн.
- на початку грудня 2015 року з ДМ «Фрегат», що знаходиться на території поля № 3, розташованого біля с.Богданівка Каховського району Херсонської області, 21 комплектуючі троси горизонтальні, вартістю 258 грн. кожний, чим спричинили ТОВ «Агрофірма «Гаван» плюс» матеріальну шкоду на суму 5418 грн.
- в середині грудня 2015 року з ДМ «Фрегат», що находиться на території поля № 3, розташованого біля с.Богданівка Каховського району Херсонської області, 13 комплектуючі троси горизонтальні, вартістю 258 грн. кожний, чим спричинили ТОВ «Агрофірма «Гаван» плюс» матеріальну шкоду на суму 3354 грн.
- в середині грудня 2015 року з ДМ «Фрегат», що находиться на території поля №3, розташованого біля с.Богданівка Каховського району Херсонської області, 26 комплектуючі троси горизонтальні, вартістю 258 грн. кожний, чим спричинили ТОВ «Агрофірма «Гаван» плюс» матеріальну шкоду на суму 6708 грн.
- в середині грудня 2015 року з ДМ «Фрегат», що знаходиться на території поля № 43.1, розташованого на землях Чорноморівської сільської ради Каховського району Херсонської області, 96 комплектуючих тросів №1. вартістю 190 грн. кожний, чим спричинили ТОВ «Агротеко» матеріальну шкоду на суму 18240 грн.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд у вироку вказав, що відповідно до протоколу огляду місця події від 30.12.2015 р. в с. Чорноморівка слідчий ОСОБА_11 , який не визначений слідчим у даному кримінальному провадженні в розумінні вимог ст.ст. 37, 39 КПК України, за участю власника володіння ОСОБА_12 провів огляд полів №№ 43, 40, 38, 39, 35 Чорноморівської сільської ради та виявлено відсутність 242 фрегатних тросів. Однак, слідчий ОСОБА_11 30.12.2015 р. перебував в складі підмінної слідчо-оперативної групи та виконував свої службові обов`язки, про що свідчить довідка Каховського ВП ГУНП в Херсонській області та книга нарядів, копію якої сторона обвинувачення просить долучити до матеріалів провадження та дослідити у судовому засіданні, а тому, враховуючи ту обставину, що огляд місця події згідно норм КПК може здійснюватися до внесення відомостей до ЄРДР, вважає, що огляд місця події від 30.12.2015 р. в с. Чорноморівка, здійснений слідчим ОСОБА_11 , проведений уповноваженою на те особою, а доводи суду щодо недопустимості доказу з цих підстав є безпідставними. Окрім цього, під час дослідження вказаного протоколу огляду місця події встановлено, що огляд здійснено з дозволу та в присутності власника володіння ОСОБА_12 , що підтверджено його підписом у самому протоколі та свідчить про законність дій працівників поліції. Посилання суду на відсутність самої заяви, враховуючи конкретні обставини події, не є суттєвим та істотним порушенням і жодним чином не свідчить про відсутність добровільної згоди власника на огляд зазначених полів.
Також не погоджується з доводами суду, що протокол огляду місця події від 30.12.2015 р., проведеного на території оптової бази «Мегаполіс», де виявлено та вилучено мотки комплектуючих тросів у кількості 96 штук, є недопустимим доказом, оскільки відсутня ухвала слідчого судді або згода власника/користувача території оптової бази на проведення огляду. Вважає, що суд неправомірно вказаний доказ визнав недопустимим, оскільки оптова база «Мегаполіс» належить до комунальної власності Каховська міська рада, і являє собою відкриту площу, де по периметру містяться мережі магазинів та складів щодо здійснення торгово-технологічних операцій із закупівлі, зберігання та продажу товарів для подальшого перепродажу, а також роздрібної торгівлі товарами, та по якій вільно пересуваються фізичні особи, що підтверджується належними документами.
Крім того, той факт, що вилучені троси не були визнані речовими доказами та посилання судді на те, що в протоколі огляду місця події відсутня вказівка на ідентифікацію вилучених мотків металічних тросів, не є підставою для визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 30.12.2017, оскільки огляд місця події та огляд речових доказів відповідно до вимог КПК України можуть бути окремими слідчими процесуальними діями.
Щодо визнання недопустимим доказом протоколів пред`явлення особи для впізнання, то фотознімки на протоколах не мають різних відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення, а висновки суду з цього приводу є надуманими та безпідставними.
Також суд визнав недопустимим доказом розмір заподіяної шкоди, оскільки розмір був встановлений на підставі довідок, інвентаризаційних описів, складеними потерпілим. Однак, прокурором у кримінальному проваджені двічі було заявлено клопотання про призначення судово-товарознавчої експертизи, одне з яких судом було безпідставно відхилено, а друге задоволено та доручено проведення експертизи Херсонському НДЕКЦ МВС України.
Вважає, що суд допустив неповноту судового слідства, так як не дослідив письмові докази, а саме: повідомлення експерта про неможливість проведення експертизи у зв`язку з відсутністю необхідних матеріалів для складання висновку, про яке стороні обвинувачення стало відомо лише з вироку суду.
Крім того, під час судового слідства у вказаному кримінальному провадженні встановлено, що факт таємного викрадення комплектуючих тросів з ДМ «Фрегат», які належать ФОП ОСОБА_13 , ТОВ «Геліос-1», ФГ «Зоря Каховщини», не знайшов свого підтвердження, у зв`язку з чим 20.03.2017 р. прокурором було змінено обвинувачення та виключено з обвинувачення п`ять епізодів вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України. В судовому засіданні 20.03.2017 р. був присутнім представник ФГ «Зоря Каховщини», який підтримав обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, інші потерпілі в судове засідання не були викликані. Окрім цього, 07.06.2017 року судове засідання відбулося за відсутності представника потерпілої сторони ФГ «Зоря Каховщини» і надалі суд взагалі не інформував останнього про час і місце судового розгляду, про що сам зазначив у судовому засіданні від 31.08.2017 р. Порушуючи вказані норми, суд за відсутності представника ФГ «Зоря Каховщини», який підтримував обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, а також за відсутності решти потерпілих, 21.09.2017 р. провів судове засідання на якому відбулися судові дебати, чим порушив права останніх.
Відповідно до вимог ст.349 КПК України судом був визначений обсяг та порядок їх дослідження, а саме: допит потерпілих, свідків, дослідження письмових доказів, допит обвинувачених. Однак суд, проігнорувавши вимоги КПК України, протягом усього часу розгляду вказаного провадження не допитав потерпілого ОСОБА_13 . Достовірно знаючи про вказаний факт, суд лише періодично викликав у судове засідання потерпілого, як наслідок, чим допустив неповноту судового слідства та виніс завідомо незаконне рішення.
Крім того, підготовче судове засідання було проведене за відсутності потерпілих у зв`язку з чим не було з`ясовано думку останніх щодо можливості призначення судового розгляду та не роз`яснено їм право подачі цивільного позову до обвинувачених.
Також судом було порушено право на захист обвинувачених. Так, згідно матеріалів кримінального провадження захисником обвинуваченого ОСОБА_8 на досудовому слідстві було залучено адвоката ОСОБА_14 . Однак у зв`язку з тим, що останній у призначені судові засідання неодноразово не з`являвся і в матеріалах провадження відсутні повістки про його виклик на призначені дати, а саме: 05.08.2016, 17.08.2016, 18.08.2016, 20.09.2016, 06.10.2016, 07.12.2016, 23.12.2016, головуючим суддею на адресу КДКА Херсонської області направлено лист, в якому просить вжити заходи дисциплінарного впливу відносно адвоката ОСОБА_14 , у зв`язку з чим 23.12.2017 р. було прийнято рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката ОСОБА_14 і застосовано до нього дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатської діяльності строком на один рік. Вказане рішення надійшло до Каховського міськрайонного суду 04.01.2017 року, а суд в порушення вимог закону 07.12.2016 року виніс ухвалу про призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 адвокатів для здійснення захисту за призначенням, жодним чином не зазначивши про відмову обвинуваченого ОСОБА_8 від захисника ОСОБА_14 або про неналежну поведінку останнього, хоча ОСОБА_8 від свого захисника не відмовлявся.
На виконання вказаної ухвали регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Херсонській області 13.12.2016 призначив адвоката ОСОБА_9 для надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_10 для надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_8 . Таким чином, вважає, що ухвала суду від 07.12.2016 року є незаконною, оскільки правових підстав для прийняття вказаного рішення у суду не було, тому адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є незаконно призначеними у вказаному кримінальному проваджені у зв`язку з чим не є учасниками судового провадження, а усі їх дії слід визнати незаконними та такими, що істотно порушують норми КПК України, що є підставою для скасування необґрунтованого вироку.
Також в порушення вимог закону 23.12.2016 судове засідання було проведено без участі адвоката ОСОБА_14 та навіть без участі новопризначеного адвоката ОСОБА_10 , на якому вирішено питання про примусовий привід свідків, хоча на той час суд не володів інформацією про притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката ОСОБА_14 . Крім того, суд неодноразово проводив судові засідання за відсутності захисника ОСОБА_8 , на яких вирішувалось питання про примусовий привід свідків, думка обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу можливості розгляду справи за відсутності його захисника не з`ясовувалась.
Крім того, відповідно до вимог ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді першої інстанції є обов`язковим. Так в матеріалах кримінального провадження :
- відсутній журнали судових засідань та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання, що відбулося 12.02.2016 та 24.11.2016 року.;
- міститься журнал судового засідання та технічний носій інформації на якому начебто зафіксовано судове засідання, що відбулося 14.04.2016 р., однак в журналі зафіксована дата 14.04.2016, а на технічному носії - 18.04.2016 р.; судове засідання фактично не відбулося і запис про це не був зроблений, прокурор у засіданні не виступав і голос, зафіксований на аудіозаписі, не є голосом прокурора у провадженні;
- 05.08.2016, 17.08.2016, 12.01.2017, 09.03.2017, 11.10.2017 судові засідання фактично не відбулися і запис про це не був зроблений;
- у журналі судового засідання, яке проводилось 07.12.2016 зафіксована дата його проведення 07.12.2016 року, а на технічному носії інформації запис проведений 02.12.2016р.
В судовому засіданні 17.05.2016 було вирішено питання про накладення грошового стягнення на потерпілих, однак, в порушення вимог ст.ст.146, 325 КПК України, суд відповідну ухвалу не виніс, особам, на яких було накладено грошове стягнення, її не надіслав, що фактично призвело до невиконання суддею в цій частині вимог кримінального процесуального законодавства.
В судовому засіданні 17.08.2016 головуючий оголосив, що судове засідання продовжується у тому ж складі, тобто з участю секретаря ОСОБА_15 . Однак згідно журналу судового засідання в засіданні приймала участь секретар ОСОБА_16 , а підпис стоїть секретаря ОСОБА_15 .
Крім того, в судовому засіданні 05.08.2016 та 06.03.2017 р. відбулася заміна прокурора однак про це не було повідомлено та не роз`яснено учасникам процесу право відводу.
В судових засіданнях 07.12.2016 та 12.01.2017 судом не вирішувалося питання про привід свідків та ухвала з цього приводу не виносилася, однак в матеріалах провадження містяться ухвали про привід свідків, що є неприпустимим.
Просить вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13.10.2017 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Провести часткове судове слідство в ході якого дослідити наступні докази: довідку Каховського ВП ГУНП в Херсонській області від 24.10.2017 та копію книги нарядів на 3 аркушах; інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухому майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, номер інформаційної довідки 101178857 від 23.10.2017 на 3 арк.; пояснення голови ФГ «Зоря Каховщини» ОСОБА_17 на 6 арк. Кримінальне провадження призначити на новий судовий розгляд в тому ж суді.
На апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 подала заперечення, в яких вважає доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними, підстав для скасування вироку не має, просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинувачених та захисників, які просили вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах та останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Так ч.4 ст.107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до п.24 ч.1 ст.3 КПК України судове провадження - це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке, зокрема, включає у тому числі і підготовче судове засідання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 12.02.2016 року відбулося підготовче судове засідання, про що свідчить журнал судового засідання (т.1 а.п.36), однак, на технічному носії інформації, який міститься в матеріалах кримінального провадження, запис підготовчого судового засідання відсутній. Також, на технічному носії інформації частково відсутні записи судових засідань від 01.06.2016, 16.06.2016 та 06.10.2016.

Крім того, в судовому засіданні 17.05.2016 року судом було вирішено питання про накладення стягнення на потерпілих. Однак, в порушення вимог ст.ст.146, 325 КПК України, суд відповідну ухвалу не виніс і особам, на яких було накладено грошове стягнення, її не надіслав, що фактично призвело до невиконання суддею вимог кримінального процесуального законодавства в цій частині.

В судовому засіданні 05.08.2016, 06.03.2017 та 31.08.2017 відбулася заміна прокурора, а 17.08.2016, 05.04.2017 однак про це не було повідомлено та не роз`яснено учасникам процесу право відводу.
31.08.2016 в судовому засіданні було оголошено перерву для виклику свідків, а в матеріалах кримінального провадження на а.п.236 т.1 міститься ухвала суду від 31.08.2016 про привід свідків.

Крім того, в судовому засіданні 18.01.2017 року приймала участь прокурор ОСОБА_18 , а в ухвалі про привід від 18.01.2017 на а.п.23 т.2 зазначено прокурора ОСОБА_19 .

З вищенаведеного вбачається, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження були порушенні вимоги кримінального процесуального закону, де рішення не мотивовано, має суперечності, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є однією із підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, - задовольнити.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.
Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2