АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №640/1917/17-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2574/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

-обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/790/2574/17 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 21 вересня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30.05.2008 року Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.121 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 3 роки 1 місяць позбавлення волі;
- 04.04.2017 року Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.296, ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, на 8 років позбавлення волі;
- 10.01.2017 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15 ч.1 ст.186 КК України на 1 рік позбавлення волі,-
засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 10.01.2017 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця смт. Козача Лопань, Дергачівського району, Харківської області, з середньо-технічною освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 19.08.2013 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 23.07.2014 року Дергачівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, на 4 роки позбавлення волі,-
засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.

Як установив суд, 16 грудня 2016 року приблизно о 23-30 годині ОСОБА_9 , діючи в групі за попередньою змовою із раніше йому знайомим ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи спільний злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, знаходячись на вул. Л. Сердюка (К. Корка) в м. Харкові, побачили раніше незнайому їм ОСОБА_11 , яка знаходилась у стані вагітності (строк 7 місяців).
Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , підійшли до ОСОБА_11 , на пішохідній доріжці між будинком АДРЕСА_3 та дитячим садком, розташованим біля вказаного будинку, після чого ОСОБА_9 , діючи повторно, з корисливих спонукань, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді застосування насильства до потерпілої та протиправного заволодіння її майном, бажаючи цього, повалив ОСОБА_11 на землю і сівши на неї зверху, наніс 5 ударів рукою в обличчя потерпілої. ОСОБА_10 , виконуючи у цей час свою злочинну роль, діючи повторно та узгоджено із співучасником, тримав ОСОБА_11 за ноги, сівши на них зверху, не даючи останній можливості чинити опір.
В результаті застосованого з боку ОСОБА_9 та ОСОБА_10 фізичного насильства, потерпілій, згідно висновку судово-медичної експертизи №7448 - ая/16 від 18.12.2016 року були спричинені: крововиливи на слизовій оболонці верхньої та нижньої губи по умовній серединній лінії; синець в ділянці проекції правого скронево - нижньощелепного суглобу, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Придушивши таким чином волю потерпілої до здійснення опору, завершуючи реалізацію спільного злочинного умислу групи, ОСОБА_9 , діючи узгоджено із ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу, відкрито викрав майно потерпілої, а саме:
- каблучка із золота, 585 проби, вагою 5 грамів, вартістю 2731 грн. 65 коп., знявши його з її пальця руки;
- мобільний телефон ТМ «Samsung» моделі GalaxyJ7, вартістю 5778 гривень, що знаходився у кишені її куртки;
- жіночу сумочку ТМ «Bags», у якій знаходились: гаманець коричневого кольору з імітацією шкіри змії, кредитна карта та гроші в сумі 10 гривень, а всього майно на загальну суму 8519 грн. 65 коп.,
Після чого, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 , з місця вчинення злочину зникли, звернувши викрадене майно на власну користь і розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на суму 8519 грн., 65 коп.
В апеляційних скаргах:
- прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість. Зазначив, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 вчинили кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, яке вони вчинили в громадському місці, щодо жінки, яка перебувала в стані вагітності та з поєднанням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої; обвинуваченні трудовою діяльністю не займаються, неодружені, міцних соціальних зв`язків не мають, вчинили кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння; свою провину ОСОБА_9 визнав частково, а ОСОБА_10 не визнав, не розкаялися, раніше неодноразово судимі; ОСОБА_9 вчинив злочин майже через 6 місяців після звільнення з місць позбавлення волі, а ОСОБА_10 майже через три місяці після звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про їх небажання ставати на шлях виправлення. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.186 КК України 6 років позбавлення волі, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 10.01.2017 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, призначити остаточне покарання 6 років позбавлення волі; а ОСОБА_10 призначити за ч.2 ст.186 КК України покарання 6 років позбавлення волі;
- в редакції внесених доповнень, обвинувачений ОСОБА_10 посилається на істотні порушення вимоги кримінального процесуального закону України, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду. Зазначив, що висновки суду про його винуватість за ч.2 ст.186 КК України ґрунтуються лише на показаннях потерпілої, яка в судовому засіданні, надала неправдиві показання; суд необґрунтовано дійшов висновку про наявність попередньої змови між ним та ОСОБА_9 , оскільки їх дії не були заздалегідь узгодженими і він не знав про наявність у ОСОБА_9 умислу на вчинення кримінального правопорушення. Наголосив, що суд помилково визнав обставиною, яка обтяжує його покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки він вживав алкогольні напої вже після вчинення інкримінованого йому злочину, а відповідної експертизи щодо наявності в його крові алкоголю проведено не було. Зазначив, що суд безпідставно відмовив в задоволенні його клопотання про виклик свідків, які приймали участь під час пред`явлення особи для впізнання, і підтвердити, що зазначена слідча дія була проведена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки під час пред`явлення для впізнання, він один був у шапці, а інші особи, які пред`являлися для впізнання були без шапок, а також не мали з ним схожих рис. Вважає, що співробітники поліції заздалегідь пред`являли фотознімки затриманих потерпілій ОСОБА_11 , а тому ці порушення дають підстави визнати протокол пред`явлення для впізнання недопустимим доказом. Вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону те, що під час судового провадження прокурори постійно змінювалися. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції;

- обвинувачений ОСОБА_9 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що суд неправильно застосував до нього вимоги ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення до 10.04.2017 року, тобто до постановлення Київським районним судом м. Харкова ухвали від 10.04.2017 року про тимчасове залишення його у слідчому ізоляторі до розгляду цього кримінального провадження та набрання судового рішення законної сили, у зв`язку з набранням законної сили вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 10.01.2017 року щодо ОСОБА_9 . Вважає, що суд не врахував, що запобіжний захід щодо нього був обраний по цьому кримінальному провадженню, а тому попереднім ув`язненням є його тримання в умовах слідчого ізолятору по цьому кримінальному провадженню з моменту його фактичного затримання до набрання вироком законної сили. Зазначив, що обрання щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 23 жовтня 2017 року є необґрунтованим, оскільки на той час він вже відбув покарання, призначене за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 10.01.2017 року, а тому, відповідно до вимог КВК України, підлягав звільненню в першій половині дня, а клопотання прокурора про обрання щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою розглядалося о 14-00 годині. Указав, що потерпіла в судовому засіданні та на досудовому слідстві надала завідомо неправдиві показання, оскільки вони суперечать одні одному, а тому не можуть бути прийняті до уваги. Наголосив, що суд безпідставно дійшов висновку про наявність між ним та ОСОБА_10 попередньої змови, оскільки ОСОБА_10 не підозрював про його злочинні дії. Зазначив, що висновки суду про знаходження його під час вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння не підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а ґрунтуються лише на показаннях потерпілої. Під час досудового розслідування та судового розгляду він неодноразово стверджував, що вживав алкогольні напої вже після вчинення злочину. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинувачених та їх захисників, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Згідно зі ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Відповідно до приписів ст.7 КПК України кримінальне провадження за змістом і формою повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Згідно вимогам ч.1 ст.348 КПК України після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.
Роз`яснення суті обвинувачення ще до початку судового розгляду дозволить обвинуваченому підготуватися до захисту і його рішення буде обдуманим та обґрунтованим. Лише в такому разі засади кримінального провадження будуть дотримані, а судовий розгляд буде справедливим.
Однак, як слідує із матеріалів провадження, зокрема журналу судового засідання та технічного запису судового засідання від 23 лютого 2017 року, після оголошення обвинувачення, головуючий лише запитав обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , чи зрозуміле їм суть обвинувачення.
При цьому суд, у порушення вимог ч.1 ст.348 КПК України, обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суті обвинувачення не роз`яснив, чим порушив їх право на захист.
Крім того, згідно ч.5 ст.364 КПК України, якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин.

Відповідно до приписів ч.4 ст.365 КПК України, якщо обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, суд за своєю ініціативою або за клопотанням учасників судового провадження відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами, після завершення яких відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин і надає останнє слово обвинуваченому.

Згідно з ч.7 ст.364 КПК України після закінчення промов учасники судових дебатів мають право обмінятися репліками. Право останньої репліки належить обвинуваченому або його захиснику.
Як слідує із технічного запису судового засідання та змісту вироку, під час судового провадження обвинувачений ОСОБА_10 вину свою в інкримінованому злочині не визнавав, від дачі показань по суті висунутого обвинувачення відмовився.

Проте, під час судових дебатів ОСОБА_10 почав давати суду показання щодо фактичних обставин кримінального провадження.

Однак, у порушення ч.5 ст.364 КПК України, суд не відновив з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, обставини інкримінованого ОСОБА_10 злочину, про які останній повідомив у судових дебатах не з`ясував, обвинуваченого за цими обставинами не допитав, хоча це мало істотне значення для кримінального провадження.

Поряд з цим, у порушення вимог ч.7 ст.364 КПК України, суд не надав можливості учасникам судових дебатів, після закінчення промов, обмінятися репліками та одразу перейшов до останнього слова обвинувачених.

Крім того, відповідно до ст.350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала.

В судовому засіданні від 20.09.2017 року обвинувачений ОСОБА_10 заявив клопотання про виклик для допиту як свідків понятих, що були присутні під час проведення слідчої дії пред`явлення особи для впізнання, у зв`язку із необхідністю з`ясування відповідності, складеного за результатами проведення цієї слідчої дії, протоколу пред`явлення особи для впізнання від 17 грудня 2016 року, вимогам кримінального процесуального закону.

Однак, суд першої інстанції, у порушення вимог ст.350 КПК України, зазначене клопотання обвинуваченого залишив без задоволення, не постановивши відповідної умотивованої ухвали, із зазначенням мотивів та підстав відмови у виклику заявлених ОСОБА_10 свідків.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону, оскільки відповідних клопотань про повторне дослідження обставин учасниками судового провадження не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційних скарг обвинувачених та прокурора, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Якщо під час нового розгляду будуть встановлені ті ж обставини вчинення злочинів, як вони викладені у вироку, то з урахуванням їх тяжкості, обставин вчинення, наслідків, що настали, особи обвинуваченого, призначене ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання, за своїм розміром, слід вважати явно несправедливим через його м`якість.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 21 вересня 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 11 травня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: