Апеляційний суд міста Києва
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

24 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальні провадження № 0010077, № 0010457 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Зарубинці Монастирищенського району Черкаської області,

українця, громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , згідно з ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 30 січня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 30.01.2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції в частині ________________________________

Справа № 11-кп/796/954/2018
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
правової кваліфікації та призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_6 за двома епізодами за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, призначити йому покарання: за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України 160 годин громадських робіт, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі і на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Також прокурор просить на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і покласти на нього певні обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд помилково кваліфікував дії ОСОБА_6 лише за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, в той час як обвинувачення висувалося у вчиненні двох закінчених замахів на таємне викрадення чужого майна, кожен з яких отримав окрему правову кваліфікацію за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 і за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України. При цьому прокурор посилається на положення п.п.7, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки від 04.06.2010 року № 7, які стосуються застосування положень ст.ст.32, 33 КК України, і також вважає, що суд повинен був призначити обвинуваченому покарання за кожний злочин окремо і визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив замахи на крадіжки чужого майна за наступних обставин.

1 листопада 2017 року близько 7 години 30 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись за місцем проживання у квартирі АДРЕСА_2 , з метою таємного викрадення чужого майна поклав у свою сумку металеві кусачки для зрізання магнітного чіпу, щоб не спрацювала сигнальна рамка, після чого направився у магазин Велика Кишеня, розташований за адресою: м. Київ, вул. Героїв Дніпра, 31. Близько 9 години ОСОБА_6 , знаходячись у торгівельному залі вказаного магазину, дістав заздалегідь підготовлені кусачки і, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, взяв з полиці праску марки Мagio вартістю 461 гривня 8 копійок, яка належала ТОВ Фудком, та за допомогою кусачок відрізав магнітний чіп. Поклавши праску в сумку, ОСОБА_6 пройшов лінію кас, не розрахувавшись за товар, і направився до виходу з магазину, однак злочин до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони.

Крім того, 11 листопада 2017 року близько 12 години 35 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись у торгівельному залі магазину Еко-Маркет, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Зої Гайдай, 2, реалізовуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, взяв з полиці пляшку рому Captain Morgan вартістю 264 гривні 39 копійок, яка належала ТОВ ЕКО, та за допомогою фізичної сили відірвав магнітний чіп. Поклавши пляшку рому в сумку, ОСОБА_6 пройшов лінію кас, не розрахувавшись за товар, і направився до виходу з магазину, однак злочин до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Вказані дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку); та за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.

Водночас, зазначаючи у вироку правову кваліфікацію, тобто частину статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких обвинуваченого визнано винним, суд допустив суперечливість. Так, вказуючи, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, доведена повністю і кваліфікуючи його дії саме таким чином, одночасно у вироку суд зазначив, що окрема кваліфікація за епізодом від 1 листопада 2017 року за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України не потрібна, адже дії обвинуваченого повністю охоплюються кваліфікуючою ознакою за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який визначає правила множинності злочинів, зокрема, положень ст.ст.32, 33 КК України, внаслідок чого була дана невірна юридична оцінка діям обвинуваченого та неправильно призначено покарання.

Згідно з ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно з ст.33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Тобто за змістом вказаних норм повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України.
Передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК України вчинення злочину повторно є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.
Якщо ж вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до ч.2 ст.33 КК України повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або

крадіжка, поєднана з проникненням у житло).
Згідно з п.1 примітки до ст.185 КК України у ст.ст.185, 186 та 189-191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або ст.ст.187, 262 КК України.

А тому вчинення ОСОБА_6 , який згідно з ст.89 КК України не має судимості, дій, які виразилися у замаху на крадіжку майна ТОВ Фудком, потребували самостійної правової кваліфікації за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, і висновки суду першої інстанції про те, що вони охоплюються диспозицією ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, є помилковими.

Крім того, згідно з ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Оскільки кримінально-правова оцінка дій ОСОБА_6 судом першої інстанції була дана неправильно, це, в свою чергу, потягло і незастосування вказаного закону України про кримінальну відповідальність при призначенні йому покарання.
Таким чином неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося в неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту, а також незастосуванні закону, який підлягає застосуванню, згідно з ст.ст.409, 413, 420 КПК України є підставами для скасування вироку суду першої інстанції в частині правової кваліфікації і призначення покарання та ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку, оскільки цього потребує необхідність збільшення обсягу обвинувачення в межах правової кваліфікації, і призначення покарання не за одиничний злочин, а за їх сукупністю, про що обґрунтовано зазначає прокурор в апеляційній скарзі.

З урахуванням викладеного раніше суд апеляційної інстанції кваліфікує дії ОСОБА_6 , які виразилися у замаху на крадіжку майна ТОВ Фудком, за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), оскільки він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

За ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України слід кваліфікувати дії ОСОБА_6 , які виразилися у замаху на крадіжку майна ТОВ ЕКО, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, оскільки він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст.ст.65, 68 КК України враховує, що він вчинив умисні корисливі злочини середньої тяжкості, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочини не було доведено до кінця. Що стосується особи винного, то він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення тотожних злочинів, однак на момент вчинення цих кримінальних правопорушень судимості не мав, офіційно не працевлаштований, утримує малолітню дитину.

При цьому колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який врахував обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого, і не встановив обставин, що його обтяжують.

Суд апеляційної інстанції призначає ОСОБА_6 покарання у виді громадських робіт та позбавлення волі, але з урахуванням тяжкості злочинів, особи винного, відсутності збитків, завданих кримінальними правопорушеннями, вважає що його виправлення можливе без відбування покарання і його слід звільнити від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України за умови здійснення контролю над його поведінкою уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 30 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення і призначеного покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_9 винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, і призначити йому покарання:

- за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України 160 /сто шістдесят/ годин громадських робіт;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 2 /два/ роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 /один/ рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3