Провадження № 1-кс/756/2514/17
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 грудня 2017 року м. Київ
Оболонський районний суд м. Києва у складі:
Слідчого судді: ОСОБА_1 ,

при секретарі : ОСОБА_2 ,

за участю прокурора: ОСОБА_3 ,

за участю слідчого: ОСОБА_4 ,

за участю особи, яка подала скаргу адвоката: ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за скаргою адвоката ОСОБА_5 в інтересах засновника та директора ТОВ «СААРЛООС» ОСОБА_6 володільця та розпорядника тимчасово вилученого в ході обшуку (що відбувся 9-10.11.2017 року) майна на бездіяльність прокурора та слідчого, що полягає у неповерненні зазначеного тимчасово вилученого майна, яке знаходилось у приміщенні ТОВ «Саарлаоос» за адресою: м. Одеса, вул. О.Кутузакія,11-а, арешт на яке у кримінальному провадженні за №0000037 від 11.07.2017 до теперішнього часу не накладено, -
В С Т А Н О В И В:
21.12.2017 на адресу суду надійшла вищевказана скарга в порядку ст. 303 КПК України на бездіяльність прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні №0000037 від 11.07.2017, а саме тимчасово вилучених грошових коштів, належних засновнику та директору ТОВ «СААРЛООС» ОСОБА_6 , документів фінансово господарської діяльності ТОВ «Саарлаоос» (установчі та реєстраційні документи, печатки та штампи) документів фінансово господарської діяльності підприємств-контрагентів ТОВ «Саарлаоос», які не вказані в ухвалі слідчого судді про дозвіл на поведення обшуку та не мають ніякого відношення до даного кримінального провадження, які були вилучені згідно протоколу обшуку від 9-10.11.2017 в нежитловому приміщенні, орендованому приватною охоронною фірмою ТОВ «Саарлоос», за адресою: м. Одеса, вул. Олександра Кутузакія, 11-а, у відповідності до договору оренди нежитлового приміщення (будівлі) від 01.09.2016 року між власником будівлі ОСОБА_7 та орендарем ТОВ «Саарлаос» (копія зазначеного договору оренди із додатками всього на 11 арк. залучена до матеріалів провадження).
В обґрунтування скарги представник посилається на безпідставність вилучення вказаного майна, яке не має доказового значення для названого кримінального провадження та не виходить до переліку майна, прямо вказаного до відшукання в ухвалі слідчого судді, так як ТОВ «Саарлаоос» не має ніякого відношення до подій, що охоплюються даним кримінальним провадженням, й не зазначено в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку.
Оскільки вказане майно відповідно до ч.2 ст. 167 КПК України є тимчасово вилученим і до цього часу слідчим та прокурором у встановлений Законом строк, передбачений ч.5 ст. 171 КПК України, не внесено до суду клопотання про арешт вказаного майна і слідчим суддею відповідно ч.6 ст.173 КПК України не прийняте відповідне рішення, заявник вважає тимчасово вилучене майно повинно бути негайно повернуто. У зв`язку з вказаним просить слідчого суддю зобов`язати прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_8 , або іншого прокурора чи та слідчого у даному кримінальному провадженні, повернути вказане майно.
В судовому засіданні представники власника тимчасово вилученого майна ОСОБА_5 скаргу підтримала, посилаючись на викладені в ній обставини та доводи й просили скаргу задовольнити.
Прокурор та слідчий заперечували проти доводів, викладених в скарзі та просили відмовити в її задоволенні.
Заслухавши думку учасників процесу, дослідивши обставини, викладені у скарзі та матеріали додані до неї, слідчий суддя приходить до наступного висновку.
В період часу з 09.11.2017р. до 11.11.2017р. в рамках вказаного вище кримінального провадження був проведений обшук нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , яке на праві власності належить ОСОБА_7 та з 01.09.2016 року орендується приватною охоронною фірмою ТОВ «Саарлаоос» ().

Згідно Ухвали слідчого судді від 19.10.2017р. (справа №756/13881/17, провадження: 1-кс/756/2031/17) було дано дозвіл на проведення обшуку кримінальному провадженні № 0000037 від 11.07.2017 рокув нежитловому приміщенні за адресою: м. Одеса, вул. Олександра Кутузакія, 11-а з метою відшукання та вилучення первинних бухгалтерських документів щодо діяльності перелічених в Ухвалі слідчого судді юридичних осіб, а також не облікованих готівкових грошових коштів, готівкових грошових коштів, отриманих злочинним шляхом та/або в результаті вчинення кримінального правопорушення, магнітних та оптичних носіїв інформації, флеш-накопичувачів, жорстоких дисків, планшетів, ноутбуків та системних блоків, на яких зберігається інформація про злочинну діяльність перелічених в Ухвалі слідчого-судді юридичних осіб, до яких ТОВ «Саарлаоос» не відноситься й в названій ухвалі зазначено не було.

В порушення вказаної ували слідчого судді від 19.10.17 року слідчим разом із іншими представниками слідчо-оперативної групи у даному кримінальному провадженні в ході обшуку безпідставно було вилучено грошові кошти, що належать засновнику та директору ТОВ «Саарлаоос» ОСОБА_6 , які знаходилися робочому кабінеті на 2-му поверсі та в ячейках сейфової шафи в орендованому ТОВ «Саарлаоос» приміщенні.

Окрім того, із зазначеного приміщення в ході обшуку було вилучено документи фінансово господарської діяльності (установчі та реєстраційні документи, печатки та штампи) ТОВ «Саарлаоос» та інших підприємств-контрагентів ТОВ «Саарлаоос», які не вказані в ухвалі слідчого судді від 19.10.2017 року про дозвіл на проведення обшуку та не мають ніякого відношення до даного кримінального провадження.

Вказані речі, без жодного обґрунтування та визначення їх відношення до будь-якої злочинної діяльності - були вилучені слідчим під час вказаного обшуку, що слідує із змісту протоколу обшуку від 9-10.11.2017 року та заперечень до нього, й до теперішнього часу не повернуті власнику, тоді як арешт на них також у встановленому Законом порядку не накладено.
У зв`язку з цим, необхідно зазначити, що при проведенні вказаного обшуку не було забезпечено та встановлено меж проведення обшуку, що є грубим порушенням міжнародного законодавства, що регламентує дотримання прав людини під час проведення слідчих дій.
Так про необхідність встановлення таких меж - прямо вказує міжнародна судова практика, зокрема: в справі Жан П`єра Ван Россема проти Бельгії [VanRossem - Belgium] (№41872/98) суд вказав, що рішення про проведення обшуку повинно обов`язково встановлювати межі, щоб санкціоноване ним втручання не відносилось цілком на розсуд слідчих органів. Суд зауважив, що в даній справі в рішенні про проведення обшуку слід би було вказати корисні для слідства докази, на пошук яких слідчі повинні були направити свої зусилля при обшуку. Будь-яке рішення про обшук повинно містити мінімальне число вказівок, які обмежують об`єм влади, і надають можливість перевірити чи були дотримані межі слідчих дій. Тобто, метою цих вимог в демократичному суспільстві є можливість наступної перевірки законності дій органів слідства. За відсутності достатніх вказівок в рішенні про обшук можна стверджувати, що не було забезпечено ефективного і всебічного контролю за дотриманням меж проведеного обшуку.
В свою чергу, в справі Пантелеєнко проти України (№ 11901/02) при аналізу ситуації, коли слідчі органи замість вибору доказів, суттєвих для розслідування, вилучили всі документи з офісу та певні особисті речі, що належать заявнику, які не мали жодного відношення до справи (п.51). Таким чином, у вищезазначеній справі, як і в зазначеному вище кримінальному провадженні, в ході якого проведено обшук не був дотриманий справедливий баланс інтересів держави і фізичної особи підприємця, обшук не був пропорційний законній меті, яку переслідує держава, слідчі органи наділялись занадто широкими повноваженнями, тобто було допущено порушення положень статті 8 Конвенції.

Згідно ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Таким чином, у вищезазначеній справі, як і в зазначеному вище кримінальному провадженні, в ході якого проведено обшук не був дотриманий справедливий баланс інтересів держави і фізичної особи підприємця, обшук не був пропорційний законній меті, яку переслідує держава, слідчі органи наділялись занадто широкими повноваженнями, тобто було допущено порушення положень статті 8 Конвенції.
Вище зазначене виходить також і з судової практики, зокрема в Узагальненні судової практики ВССУ (з розгляду цивільних і кримінальних справ), щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження від 07.02.2014 року, за якими - «Щодо осіб, які не є підозрюваними (тобто яким у порядку, передбаченому ст.ст. 276-279 КПК України, повідомлено про підозру, або яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення), обвинуваченими (особа, обвинувальний акт щодо якої передано до суду в порядку, передбаченому ст. 291 КПК) або особами, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, не може бути прийнято ухвалу про арешт майна».
Зокрема, частини п`ята статті 12 ЦК України, та п. 10 ч. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» вказують на те, що - добросовісність набувача презюмується, тобто будь-якій набувач вважається добросовісним, поки не буде доведено протилежне.
Окремо слід зазначити, що само по собі порушене кримінальне провадження №0000037 від 11.07.2017, є фактичною грою слідчих органів, так як під час проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження проводиться ряд обшуків у різних осіб підприємців, в ході яких (обшуків) вилучається їх майно та в подальшому не повертається. Та під час подання клопотань про проведення обшуку за тією чи іншою адресою, слідчим постійно змінюється фабула провадження - що є фактично не допустимим, та ще раз підтверджує іншу зацікавленість органу дізнання. Вказане кримінальне провадження внесено до ЄРДР 11.07.2017 року, та під вказані матеріали провадження слідчим отримано ряд обшуків за іншими адресами (в інших областях), та до теперішнього часу повідомлення про підозру нікому не оголошено, що ще раз підтверджує формальне розслідування вказаного кримінального провадження та небажання слідчих органів притягнення до відповідальності винних осіб.
З матеріалів справи вбачається, що вилучені при обшуку речі не можуть бути предметом спеціальної конфіскації в розумінні ст. 96-1 КК України, так як не належать та не належали особі, що безпосередньо притягується до кримінальної відповідальності.
Також, ці речи не підпадають під випадки застосування спеціальної конфіскації, передбаченої ч. 3 ч. 1 ст. 96 КК України, так як їх отримано у передбачений законом спосіб, та за відсутності будь-яких існуючих з цього приводу обмежень.
В підтвердження зазначеного, засновником та директором ТОВ «Саарлаоос» ОСОБА_6 надано ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 19.07.2017 року у справі №2/522/8042/17, із змісту якої вбачається факт затвердження судом мирової угоди, внаслідок чого громадянину ОСОБА_6 було повернуто грошові кошти у розмірі 1990 000,00 (один мільйон дев`ятсот дев`яносто тисяч) доларів США та 30 000 000 (тридцять мільйонів) грн., частина з яких зберігалась у приміщенні ТОВ «Саарлаоос» (засновником й директором якого є ОСОБА_6 ) й була вилучена в ході обшуку від 9-10.11.2017 року.
За таких обставин, з урахуванням презумпції добросовісного набувача, вказане майно (лише у разі позову щодо його повернення саме в порядку ст. 388 ЦК України, може вважатись спірним) та спір про це майно підлягає розгляду в суді. Окремо на це вказує - до п. 24 Постанови Пленуму ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ № 5 від 07.02.2014 р., «Про судову практику в справах про захист права власності та інших речових прав» та практики Верховного Суду України, з питань «Застосування законодавства про право власності при розгляді цивільних справ», зазначено, що добросовісність набуття - це не предмет позову, а одна з обставин, що має значення для справи та підлягає доказуванню за позовом про витребування майна. У зв`язку з цим не підлягають розгляду позовні вимоги про визнання набувача майна добросовісним, оскільки відповідно до ст. 338 ЦК питання добросовісності набуття майна є одним із фактів, що має значення для вирішення справи і встановлюється судом відповідно до ст. 214 ЦПК України.
Зокрема, вилучені в ході обшуку у приміщеннях ТОВ «Саарлаоос» (за адресою: м.Одеса, вул.О.Кутузакія,11-а) речі і документи, навіть за умови їх визнання слідчим речовими доказами, у відповідності до ч. 1 ст. 100 КПК України слідує, що речовий доказ, який був вилучений стороною кримінального провадження (досудовим слідством), повинен бути як найшвидше повернутий володільцю. Саме за для цього законодавець передбачає такі можливі дії як огляд, фотографування та таке інше.
Згідно вимог КПК України, засновник та директор ТОВ «СААРЛООС», - ОСОБА_6 , не є ні підозрюваним, ні обвинуваченим, ні особою, яка в силу закону несе відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного або обвинуваченого.
ОСОБА_6 не пред`являлось підозри у даному кримінальному провадженню, в рамках якого було вилучено належне йому майно та майно ТОВ «Саарлаоос».
Заслухавши думку особи, яка подала скаргу та інші сторони у провадженні, дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя приходить до наступного висновку
Згідно п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься змагальність сторін.
Відповідно до ч. 1. ст. 316 ЦК України, правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.
Частиною 1 статті 317 ЦК України передбачено, що власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.
Статтею 321 ЦК України визначено, що право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих.

Відповідно до п.9 ч.2 ст.36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст.169 КПК України, - за скаргою володільця тимчасово вилученого майна.
Відповідно до ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.
Відповідно до ч.7 ст.236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право серед іншого, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Відповідно до п.3) ч.1 ст.169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено серед іншого, у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу.
Таким чином згідно до вимог ч.2 ст.167 вилучені речі, документи та грошові кошти з моменту їх вилучення набули статусу тимчасово вилученого майна, оскільки відповідають визначеним у ній критеріям та були вилучені у відповідності до вимог ч.2 ст.168 КПК України.

Відповідно до абз. 2 ч.5 ст.171 КПК України у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Таким чином, дане майно є тимчасово вилученим, разом з тим, як встановлено судом, слідчий або прокурор з клопотанням про арешт вказаного майна як тимчасово вилученого в порядку ст.171 КПК України до слідчого судді у встановлений Законом термін не звернувся, вказане майно та грошові кошти у встановленому цим Кодексом порядку не арештовані.
За таких обставин, виходячи з вказаних положень КПК України, слідчий суддя приходить до висновку про вчинення прокурором та слідчим оскаржуваної бездіяльності з неповернення тимчасово вилученого майна та відповідно наявність підстав згідно абз. 2 ч.5 ст.171 КПК України для повернення вказаних грошових коштів та іншого тимчасово вилученого майна їх володільцю .
На підставі та керуючись ст.ст. 2, 7, 21, 98, ст.169, абз.2 ч.5 ст.171, ч.7 ст.236, ст.ст.303-307, 309, ст.372, ч.2 ст.376, ст.532 КПК України, слідчий суддя,-
У Х В А Л И В:
Скаргу в інтересах власника тимчасово вилученого майна засновника та директора ТОВ «СААРЛООС» () - ОСОБА_6 на бездіяльність прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні № 0000037 від 11.07.2017 року, - задовольнити.
Зобов`язати прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_8 або іншого прокурора та слідчого у кримінальному провадженні № 0000037 від 11.07.2017 року, негайно повернути власнику - директору та засновнику ТОВ «СААРЛООС» ОСОБА_6 або його законному представнику, тимчасово вилучене майно під час проведеного обшуку, що відбувся 9-10.11.2017 року за ухвалою слідчого судді Оболонського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2017 року (справа № 1-кс/756/2031/17), в орендованому ТОВ «Саарлаоос» приміщенні за адресою: м. Одеса, вул. Олександра Кутузакія, 11-а, а саме:

- долари США на загальну суму 10 755 доларів США (десять тисяч сімсот п`ятдесят п`ять);

- українські гривні на загальну суму 526 000 грн. (п`ятсот двадцять шість тисяч);

- євро на загальну суму 3 695 євро (три тисячі шістсот дев`яносто п`ять).

- українські гривні на загальну суму 4 155 000 грн. (чотири мільйони сто п`ятдесят п`ять тисяч),

- долари США на загальну суму 172 800 доларів США (сто сімдесят дві тисячі вісімсот),

- євро на загальну суму 19 100 євро (дев`ятнадцять тисяч сто).

- нотаріально посвідчені копії договорів купівлі-продажу укладених між фізичними особами та Обслуговуючим Кооперативом «Тіан Конг» (), акти прийомки-передачі межових знаків на зберігання з додатками до них на 185 арк.;

- чорнові записи на 29 арк. ;

- кліше печатки OK «Тіан Конг» ();

- кліше печатки ІАА «Трибуна», відтиски кліше печаток вказаних в п.п. 49 та 50 проставлено на окремих аркушах A4, що є додатками до протоколу. Також на робочому столі в скриньці виявлено:

- банківська картка DV Bank НОМЕР_1 TOV SAARLOOS дійсна до 10/20;

- банківська картка PIVDENNYI НОМЕР_2 дійсна до 12/17;

- банківська картка PIVDENNYI НОМЕР_3 дійсна до 12/17;

- банківська картка DV Bank 5167 9400 1200 0068 OK ТІ AN KOHN дійсна до 10/20;

- банківська картка Банк Південний НОМЕР_4 дійсна до 09/18;

- чекова книжка ПТ «Ломбард центральний» Бейліна О.В. і компанія» за №№ від ПЗ2948826 до ПЗ2948850 по рахунку № НОМЕР_5 ;

- чекова книжка ТОВ «Саарлоос» за №№ від МА1487126 до МА1487150 по рахунку № НОМЕР_6 ;

- чекова книжка ОК «Тіан Конг» за №№ від НОМЕР_7 до 1487025 по рахунку № НОМЕР_8 ;

- кліше печаток ТОВ «Саарлоос» (), ТОВ «Дерес» (), ТОВ «Телур» (код ЄДРПОУ 4108705IX ТОВ «Портлекс» (), ТОВ «Бефініт Ком» (), ТОВ «Прогрес-Тревд» (), ТОВ «Фінансова компанія «Я Ке» (), ТОВ «Хаген-М» (), ТОВ «Оін-Торгінвест» (), Обслуговуючий кооператив «Тіан Конг» (), ТОВ «Атлантис- 17» (), ПТ «Ломбард центральний» Бейліна О.В. і компанія» (), ТОВ ОТК Легион» (), ТОВ «Евєкга» (), ТОВ «Ларексен» (), ТОВ «ОТК Нокс» (), ТОВ «Гесгия - 7» (), ТОВ «Тирс-Т» (), ТОВ «Ареса» (), ТОВ «Расток» (), ПП «Едгал» (), ТОВ «Аксон Максіма Трейд» (), ТОВ «Вариус-В» (), ТОВ «Гарм-С» (), ФОП ОСОБА_9 , відтиски яких проставлені в додатках до протоколу обшуку;

- аудиторські висновки ПТ «Ломбард центральний» Бейліна О.В. і компанія» в 1 папці жовтого кольору;

- акти приймання виконаних будівельних робіт ТОВ «Промінь» в 1 папці голубого кольору;

- довідка та акти виконаних робіт ТОВ «Промінь» в 1 папці зеленого кольору;

- документи ТОВ «Хаген-М» в 1 папці синього кольору;

- довідка та акти виконаних робіт ТОВ «Промінь» в 1 папці червоного кольору;

- документи ОП «Тіан Конг» та ТОВ «Промінь» в 1 папці синього кольору;

- установчі та реєстраційні документи ТОВ «Дерес» в 1 папці синього кольору;

- установчі та реєстраційні документи ТОВ «Атлантис-17» в 1 папці фіолетового кольору;

- установчі та реєстраційні документи ТОВ «Телурс» в 1 папці зеленого кольору;

- документи ТОВ «Саарлоос» в 1 папці синього кольору;

- установчі та реєстраційні документи ТОВ «Портлекс» в 1 папці фіолетового кольору;

- установчі та реєстраційні документи ТОВ «Оманті» в 1 папці червоного кольору;

- установчі та реєстраційні документи ТОВ «Мон-Торг» в 1 папці червоного кольору;

- установчі та реєстраційні документи ТОВ «Нокі-Опт» в 1 папці червоного кольору;

- установчі та реєстраційні документи ТОВ «Расток» в 1 папці червоного кольору;

- установчі та реєстраційні документи ТОВ «Антарем» в 1 папці червоного кольору;

- чорнові записки з анкетами та даними охоронців в 1 папці синього кольору;

- чорнові записки з даними різноробочих охоронців в 1 папці чорного кольору;

Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя: ОСОБА_1