Номер провадження: 11-кп/785/1157/17
Номер справи місцевого суду: 495/4254/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 27.07.2017 року відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Скадовськ Херсонської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.12.2016 року Білгород-Дністровським міськрайсудом Одеської області за ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 1 року і 1 місяця позбавлення волі;
- 01.06.2017 року Білгород-Дністровським міськрайсудом Одеської області за ст. 185 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України до 3 років позбавлення волі,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України,
встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому обчислено з 21.04.2017 року. Запобіжний захід обвинуваченому залишено тримання під вартою.
Стягнуто з обвинуваченого на корить держави витрати на проведення експертизи у розмірі 880,40 грн.. Вирішено долю речових доказів.
Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.
14.11.2016 року, в період часу з 13 год. 10 хв. по 13 год. 45 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи на території парку «Мира» по вул. Сергія Лазо в м. Білгород-Дністровський Одеської області незаконно зберігав при собі без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований об`ємом 2,0 мл., маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,024 гр.
В апеляційній скарзі, не заперечуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор зазначив, що суд першої інстанції неправильно застосував ст. 70 КК України, зазначивши у вироку, що призначає остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, хочаст. 70 КК України передбачено призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Посилаючись на наведене, прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції в частині застосування ст. 70 КК України.

Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення ніким не заперечується, тому колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції помилково зазначив у резолютивній частині вироку, що призначає остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, хочаст. 70 КК України передбачено призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у зв`язку з чим, вирок у цій частині, підлягає зміні.

Окрім того, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_8 знаходиться у режимі попереднього ув`язнення з 21.04.2017 року по теперішній час.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Отже, зазначений закон погіршує становище обвинуваченого у порівнянні з попередньою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Окрім того, при розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Так, в п. 47 рішення у справі "Дія - 97 проти України" констатовано, що процесуальні правила призначені для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності, а також, що учасники судового провадження повинні мати право розраховувати на те, що ці правила застосовуватимуться. Цей принцип застосовується до усіх - не лише до сторін провадження, але й до національних судів (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справах «Каньєте де Хоньї проти Іспанії» (), заява № 55782/00, п. 36, ECHR 2002-VIII; «Гору проти Греції» (№ 3) (Gorou v. Greece (no. 3)), заява № 21845/03, п. 27, від 22 червня 2006 року; «Михолапа проти Латвії» (Miholapa v. Latvia), зава № 61655/00, п. 24, від 31 травня 2007 року, та «Андрєєва проти Латвії» (Andrejeva v. Latvia) [ВП], заява № 55707/00, п. 99, ECHR 2009-...).

Таким чином, враховуючи необхідність застосування принципу юридичної визначеності, апеляційний суд вважає, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21.04.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 18.10.2017 року, включно.

Відповідно до припису п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

У даному випадку, підставою для зміні вироку судом апеляційної інстанції, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміни з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.
Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 27.07.2017 року відносно ОСОБА_8 , - змінити.

Абзац другий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції: «На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим і остаточно визначити покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 21.04.2017 року по 18.10.2017 року включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання її копії.
Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4