АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1872/17 Справа № 185/1912/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0001775 за апеляційною скаргою ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

у вчиненні зловину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_8 ,

захисник - ОСОБА_6

обвинувачений - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2017 року, ОСОБА_7 визнано виним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін

Відповідно за ч. 5 ст. 72 КПК України, зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04 серпня 2017 року.

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що: 06 липня 2016 року приблизно о 00.10 год. він проник до приміщення кав`ярні « ІНФОРМАЦІЯ_2 », по АДРЕСА_2 , звідки таємно, шляхом вільного доступу, викрав майно яке належить потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 8008 грн. та з місця вчинення злочину з викраденим майном зник розпорядившись ним на власний розсуд чив завдав майнової шкоди потерпілому на загальну суму 8008 грн.

Не погодившись з вказаним вироком, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої доводи апеляційної скрги мотивує тим, що суд першої інстанції безпідставно послався на доказ вини обвинуваченого висновок експертизи № 7/4.6-502 від 06 серпня 2016 року оскільки він є недопустимим.

Так 25 серпня 2016 року слідчий її спрямував до НДКЦ, але висновок експертизи датований 06 серпня 2016 року . Тобто експертиза проведена , ще до її призначення. Більш того, експерту направляється пакет розміром 210 на 149 мм. З написом 6 слідів пальців рук, які нібито вилучені під час oгляду 06 липня 2016 року з підписом понятих. Але в самій експертизі в мотивувальній частині чітко зазначено , що в цьому пакеті міститься аркуш з відбитками на прізвище ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та аркуш білого кольору 210 на 156 мм., на якому наклеєні відбитки липких стрічок.

Протокол огляду місця події не містить жодних даних про опечатування нібито вилучених відбитків, а також про відібрання відбитків у ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Яким чином в даному пак ета, який нібито підписаний понятими і нібито сформований на місці огляду події опинились ще 4 аркуші з відбитками пальців вище вказаних осіб. Хто їх відбирав , коли їх відбирали і чому одна із вказаних осіб , відбитки якої містяться в пакеті є одночасно понятою при огляді місця події Тище нко.

На аркуші розміром 210 на 156 мм. З липкими стрічками з`являєтьс я підпис спеціаліста , але в протоколі огляду будь- які дані про спеціаліста аб о інших осіб, які приймали участь в огляді місця події - відсутні..

Також суттєво відрізняються підписи понятих в протоколі огляду підписів на конверті, який надійшов експерту і на аркуші з відбитками ніби то вилучених на місці події .

Таким чином відбитки були отримані не в процесуальний спосіб, також і зразки для порівняння отримані з порушенням КПК України.

Крім того, 20 квітня 2017 року убло заявлене клопотання про допит потерпілого ОСОБА_9 , але потерпілий так і не допитаний в судовому засіданні.

Також 26 червня 2017 року стороною захисту після заявления прокурором про допит свідка ОСОБА_15 , була висловлена позиція і про допит інших свідків згідно реєстру матеріалів судового розслідування, в тому чист і свідків обвинувачення для реалізації права допитати свідків, але суд своєю ухвалою задовольнив тільки допит свідка обвинувачення - ОСОБА_15 , чим порушив право обвинуваченого на допит свідків.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, думку обвинуваченого та захисника, які просили апеляційну скаргу захисника задовольнити, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Положеннями ст. 409 КПК України визначено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини обвинувачених, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції постановив обвинувальний вирок з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого належним чином не повідомленого про дату, час, місце судового засідання.

Відповідно до журналу судового засідання та технічного запису, обвинувачений ОСОБА_16 та його захисник заявляли клопотання про допит потерпілого ОСОБА_9 .

При цьому судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 про дату та час розгляду вказаного провадження проте в жодне судове засідання не з`явився та надав суду заяву в якій прохав суд розглянути справу за його відсутність оскільки він перебуває за кордоном, проте не зрозуміло як ця заява опинилась в матеріалах справи оскільки відсутній вхідний номер кореспонденції.

Колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були грубо порушені права обвинуваченого, оскільки суд не тільки розглянув кримінальне провадження без участі потерпілого, а й не з`ясувавши думку останнього, розглянув справу за його відсутність.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги частково та у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. А тому доводи апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого підлягають перевірці під час нового судового розгляду провадження, за результатами якого слід прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Як видно з матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_7 перебуває під вартою з 04 серпня 2017 року.

Інкримінований йому досудовим розслідуванням злочини кваліфіковано за ч. 3 ст. 185КК України, який згідно із ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

При вирішенні питання доцільності продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 суд враховує наявність доказів про вчинений ним злочин, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватими у вчинені злочину.

Наведені обставини свідчать про наявність передбачених ст.177 КПК України ризиків, які дають підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 у випадку зміни раніше обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на більш м`який на думку колегії суддів не може перешкодити судовому провадженню.

За таких обставин колегія суддів вважає за доцільне обвинуваченому ОСОБА_7 змінити раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на більш м`який домашній арешт,

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_7 змінити на домашній арешт цілодобово за адресою: АДРЕСА_1 до 02 лютого 2018 року включно, зобов`язавши прибувати за кожною вимогою до суду.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

- утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим суддею, судом, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених слідчим суддею, судом;

Виконання ухвали покласти на органи поліції за місцем мешкання ОСОБА_7 .

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4