Справа №592/5161/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/159/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 0002085 від 09 травня 2016 р., за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 06 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Суми, раніше судимого:

1) 01.12.1999 року за ст. 140 ч. 2, ст. 45, ст. 44 КК України ( 1960 р.) до 01 року позбавлення волі, звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;

2) 12.04.2000 року за ст. 17, ч. 2 ст. 140, ст. 14, ст. 43 КК України ( 1960 р.) до 01 року позбавлення волі;

3) 24.09.2002 року за ст. 15, ст. 186 ч. 2, ст. 69, ст. 309 ч. 1, ст. 70 КК України до 03 років 03 місяців позбавлення волі;

4) 21.11.2006 року за ст. 185 ч. 2 КК України до 01 року позбавлення волі;

5) 03.06.2008 року за ч. 2 ст. 309, ст. 69 КК України до 01 року 08 місяців позбавлення волі;

6) 20.10.2009 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст. 69, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 01 років 10 місяців позбавлення волі;

7) 13.04.2011 року за ч. 2 ст. 309, ст. 69 КК України до 01 року 06 місяців позбавлення волі;

8) 10.06.2011 року за ч. 2 ст. 190 КК України до 01 року 06 місяців позбавлення волі;

9) 29.01.2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 01 року 03 місяців позбавлення волі;

10) 04.03.2014 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України до 06 місяців арешту;

11) 08.04.2014 року за ст. 182 ч. 2, ч. 4 ст. 70 КК України до 01 року 06 місяців позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України та призначено покарання за цим законом у виді позбавлення волі строком на два роки.

Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта за проведення судово-хімічної експертизи в розмірі 660 грн. 30 коп. на користь держави.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком, 08 травня 2016 року близько 17 год. 20 хв., ОСОБА_8 виходячи з під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_1 помітив на землі два шприца ємністю 20 мл., який був на 1 мл. заповнений речовиною коричньового кольору та 2 мл. з залишками той же самої речовини, які повторно незаконно придбав та помістив в кишеню куртки на зберігання, без мети збуту.

08 травня 2016 року близько 17 год. 50 хв. при зустрічі з працівниками поліції, ОСОБА_8 повідомив про наявність у нього двох медичних шприців з залишками рідини, яка відповідно висновку експерта № 696 від 19.05.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить: в шприці ємністю 20 мл. 0,018 гр., в шприці ємністю 2 мл. 0,002 гр., які вилучені в присутності понятих.

Не погоджуючись з ухваленим вироком, захисник ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити та пом`якшити призначене покарання, застосувавши ст. 75 КК України та звільнити від кримінальної відповідальності з випробуванням. Обвинувачений має стійке бажання виправитися та стає на вірний життєвий шлях, після порушення відносно нього кримінального провадження ОСОБА_8 твердо вирішив позбавитися наркозалежності та з 03.06.2016 року добровільно знаходився на лікуванні в реабілітаційному центрі в с. Косачівка, Чернігівської області. З 08 травня 2016 року ОСОБА_8 не вживає наркотичні засоби та на даний час йому вкрай необхідно знаходитися на волі, подалі від впливу кримінального середовища. Крім того, стан здоров`я обвинуваченого потребує постійного нагляду лікарів та проходження лікування.

Обвинувачений ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі просить змінити міру покарання та застосувати ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням. Прагнення стати на шлях виправлення підтверджується проходженням курсу лікування в реабілітаційному центрі, а саме з 13.10.2015 року по 20.03.2016 року та з 03.07.2016 року по 28.11.2016 року. З липня 2016 року обвинувачений не вживає наркотичні засоби, стає на шлях здорового способу життя.

У поданій апеляційній скарзі, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 вважає, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання, у мотивувальній частині вироку помилково зазначив наявність обтяжуючої обставини, такої як вчинення злочину особою, яка перебуває в стані викликаному вживанням наркотичних засобів, оскільки перебування ОСОБА_8 у такому стані під час вчинення злочину у дійсності не обумовило (не спровокувало) скоєння ним цих дій.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, захисника, обвинуваченого, які вимоги апеляційних скарг підтримали, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку, а також правильність юридичної кваліфікації його дій в поданій апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Дії ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 2 КК України кваліфіковані вірно.

За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Колегією суддів встановлено, що суд у повній мірі врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, яке згідно зі ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, становить підвищену небезпеку для здоров`я людей, вчинення злочину повторно та будучи раніше судимим за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, перебування в Сумському обласному наркологічному диспансері на диспансерному обліку з 2001 року з діагнозом «опійна наркоманія». Наведенні данні, на думку колегії суддів, не дають підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_8 без реального відбування покарання, на що наполягають у поданих апеляційних скаргах обвинувачений та захисник.

Крім того, що ж стосується перебування ОСОБА_8 у релігійній громаді УПЦ Чернігівської єпархії парафії на честь ікони Божої Матері «Семистрільна» з 03.06.2016 року, ця обставина не є передбаченою ч.4 ст.309 КК України підставою для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною другою цієї статті чи підставою для застосування положень ст.75 КК України.

Покарання, яке суд призначив обвинуваченому за ч. 2 ст. 309 КК України, відповідає вимогам зазначеної норми закону.

Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який розкаявся у скоєному, своїми діями сприяв розкриттю злочинів, та, на переконання колегії суддів, обґрунтовано прийшов до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів є призначення покарання у виді позбавлення волі. Своє рішення суд мотивував належним чином.

Отже, вважати покарання, призначене судом ОСОБА_8 явно несправедливим через суворість, підстав не має, а доводи апеляційних скарг захисника, обвинуваченого є безпідставними.

Твердження прокурора про безпідставність зазначення у вироку обставини, яка обтяжує покарання, як вчинення злочину особою у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, колегія суддів вважає слушними.

Так, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання, обставинами, які його обтяжують, визнається вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.

Наведена обтяжуюча покарання обставина припускає, що під час вчинення злочину суб`єкт перебував у певному фізіологічному стані, який був викликаний дією на його організм вказаних засобів, що певною мірою й спровокувало вчинення ним злочину.

В даному кримінальному провадженні, ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме, у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, повторно та особою, яка раніше вчинила злочин.

Відповідно матеріалу кримінального провадження, а саме висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 08.05.2016 року, ОСОБА_8 під час огляду перебував у стані наркотичного сп`яніння визваною опіатами та в алкогольному сп`янінні, тобто під час вчинення кримінального правопорушення, обвинувачений перебував в стані наркотичного сп`яніння.

В той же час, в матеріалах провадження немає даних про те, що перебування ОСОБА_8 у певному фізіологічному стані, який був викликаний дією на його організм наркотичних засобів, що певною мірою й обумовило вчинення ним злочину.

Отже, в даному випадку, суд не обґрунтовано вказав дану обставину, як таку, що обтяжує покарання, а тому посилання на неї підлягає виключенню, апеляційна скарга прокурора задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 409, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити, апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 06 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на скоєння злочину в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, як на обставину, яка обтяжує покарання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня ї проголошення, а засудженим в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5