Номер провадження: 11-кп/785/207/18
Номер справи місцевого суду: 519/215/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

законних представників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

представника потерпілої ОСОБА_12 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25 травня 2017 року у кримінальному провадженні №0000021, яким
ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Григорівка Комінтернівського району Одеської області, українець, громадянин України, має середньо-спеціальну освіту, не працює, не одружений, має на утриманні неповнолітню доньку, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 25 травня 2017 року, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України та йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Задоволений цивільний позов законного представника неповнолітньої потерпілої - ОСОБА_11 про стягнення моральної шкоди в сумі 200 000 гривень та витрат на правову допомогу в сумі 5000 грн.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат у кримінальному провадженні. Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту скасовано, та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою і взято під варту у залі суду.

Строк відбування покарання обчислено з 25 травня 2017 року.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що 22 січня 2017 року, близько 22 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля 2-го під`їзду багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , помітив раніше знайому йому неповнолітню ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживає у вказаному під`їзді на другому поверсі в квартирі АДРЕСА_3 разом зі своєю матір`ю ОСОБА_11 .

Встановивши, що неповнолітня ОСОБА_13 направилась до місця свого проживання, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з неповнолітньою ОСОБА_13 з мотивів помсти її матері - ОСОБА_11 , під вигаданим приводом, через відчинений тамбур, пройшов до вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 , після чого почав стукати у двері.

Встановивши, що двері незамкнені, він увійшов до зазначеної, дістав з правої внутрішньої кишені своєї куртки чорного кольору, одягненої на ньому, револьвер моделі «EKОL Vірег 4.5», № НОМЕР_1 , призначений для стрільби патронами Флобера кільцевого займання калібру 4 мм та, придушуючи волю останньої, погрожуючи його застосуванням з метою упередження її опору, наказав пройти до зали квартири та сісти поруч з ним на диван.

Неповнолітня ОСОБА_13 , сприймаючи погрозу револьвером моделі «EKОL Vірег 4.5», № НОМЕР_1 , реальною та сприймаючи його справжньою зброєю, побоюючись за своє життя та здоров`я, підкорилась висунутим вимогам.

Надалі, ОСОБА_14 , діючи умисно, з метою задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, продовжуючи демонструвати неповнолітній ОСОБА_13 револьвер та погрожуючи його застосуванням, задовольнив свою статеву пристрасть з неповнолітньою потерпілою ОСОБА_13 неприроднім способом.

Не погодившись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок суду змінити та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, відмовити в задоволенні цивільного позову законного представника потерпілої.

Крім того, від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшла заява, у якій він зазначив, що не визнає себе винуватим у вчиненні інкримінованого злочину, а показання, які він надавав під час досудового розслідування, були отриманні незаконним способом, шляхом здійснення на нього фізичного та психологічного впливу з боку працівників поліції. Зазначає також, що потерпіла обмовила його, адже будь-яких протиправних дій щодо неї, він не вчиняв.

В запереченнях на апеляційну скаргу законний представник потерпілої ОСОБА_10 зазначає, що вирок суду є законним і обґрунтованим та просить залишити його без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, представника потерпілої та її законних представників, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як видно з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі стороною обвинувачення та захисту, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Дійсно, відповідно до приписів ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, оскільки у даному випадку, обвинувачений позбавлений права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку, колегія суддів вважає, що його дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст.153 КК України, як задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, з погрозою застосування фізичного насильства, вчинене щодо неповнолітньої.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставиною, яка, відповідно до положень ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Обставинами, які згідно зі ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав повне визнання своєї вини, позитивну характеристику, щире каяття, та наявність неповнолітньої доньки.
Суд врахував також, що, задовольнивши статеву пристрасть неприроднім способом, обвинувачений завдав неповнолітній потерпілій сильних психологічних страждань.
При призначенні покарання обвинуваченому, суд також зазначив, що враховує думки законних представників неповнолітньої потерпілої, які просили суд задовольнити в повному обсязі цивільний позов та призначити обвинуваченому міру покарання у виді позбавлення волі.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства.
Доводи обвинуваченого, наведені у апеляційній скарзі, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони враховані судом першої інстанції під час ухвалення вироку.
Водночас, згідно із ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Отже, зазначений закон погіршує становище обвинувачених у порівнянні з попередньою редакцією ч.5 ст.72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).
Разом з тим, відповідно до положень ч.2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В рамках даного кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000021 ОСОБА_8 був затриманий після проголошення вироку 25 травня 2017 року і по теперішній час він знаходиться під вартою.
Разом з цим, попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно частини 4 цієї ж статті судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Оскаржений вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 25 травня 2017 року відносно ОСОБА_8 набирає законної сили з моменту постановлення апеляційним судом даної ухвали, тобто з 17 квітня 2018 року.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 перебував в режимі попереднього ув`язнення з моменту ухвалення вироку суду першої інстанції - 25 травня 2017 року до набрання вироком законної сили 17 квітня 2018 року.
Саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований судом за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржуваний вирок змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25 травня 2017 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 153 КК України до 6 років позбавлення волі змінити в частині застосування ч.5 ст.72 КК України.

Зарахувати у строк відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 25 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто до 17 квітня 2018 року, включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3