Справа № 303/5240/16-к
Провадження № 1-кп/303/93/17
ряд. стат. звіту № 41
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2017 року м.Мукачево

Мукачівський міськрайонний суд Закарпатської області
в особі судді ОСОБА_1 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Мукачево кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.09.2015 року за № 0000380 та 25.08.2016 року за № 0000075, про обвинувачення
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні трьох малолітніх дітей, військовослужбовця військової служби за контрактом ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст. 263 КК України,
з участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем ІНФОРМАЦІЯ_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, протиправно, в невстановлений час, в невстановленому місці та за невстановлених обставин, придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, у великому розмірі масою 1,9644 грам, яку з того моменту почав зберігати без мети збуту та перевозити в автомобілі марки ВАЗ 21093, державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , який перебував у його користуванні, до її виявлення та вилучення працівниками поліції 02.06.2017 року о 19 год. 00 хв.
Також ОСОБА_5 , у невстановленому місці та в невстановлений час придбав пістолет із написом «EKOL LADY CAL.9 mm, НОМЕР_2 », який з того часу почав зберігати без відповідного дозволу. 02.06.2016 року приблизно о 19 год. 00 хв., під час затримання ОСОБА_5 проведено огляд місця події, в ході якого в автомобілі, який перебував в його користуванні, виявлено та вилучено вказаний пістолет, який згідно висновку експерта належить до вогнепальної зброї, придатний для неодноразового проведення пострілів, способом роздільного спорядження.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину в інкримінованих йому злочинах не визнав, від дачі показів відмовився. В останньому слові обвинувачений зазначив, що вважає справу відносно себе сфабрикованою, вилучений в нього пістолет він знайшов, не користувався ним і мав намір здати його працівникам поліції, у вчиненні злочинів не винен.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини, його вина у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.
Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 показав суду, що приблизно в червні місяці 2016 року працівники поліції попросили його бути понятим, на що він погодився. Вони разом підійшли до автомобіля ВАЗ 21099, червоного кольору, який знаходився в м.Мукачево, біля перехрестя вул. Лучкая та вул. Берегівська. Біля автомобіля знаходився обвинувачений ОСОБА_5 , на руках якого були кайданки, інший понятий. Його відразу повідомили, що буде проводитися огляд транспортного засобу, чи здійснювався огляд обвинуваченого, не пам`ятає. В ході огляду з автомобіля виймали різні речі, серед яких були шприци, фольга, ваги, папери, гроші, пакетики, багато речей, травматичний пістолет, шприци з білою речовиною, пакетики із зеленою речовиною. Всі речі працівники поліції переписували, упаковували в пакети, на яких він особисто підписувався, при цьому також велася відеозйомка даної слідчої дії. Скільки саме було шприців, він не пам`ятає, в пакеті було щось схоже на траву. Із задньої частини автомобіля було вилучено одну сумку, в якій були гроші і пістолет. З багажного відсіку було вилучено сумку з особистими речами та ящик коньяку. Після закінчення огляду, на прохання працівників поліції, він поїхав в м.Ужгород в приміщення прокуратури, щоб підписати складені за результатами огляду документи. Транспортний засіб, який оглядали, залишився на місці його огляду, де і в кого були ключі, він не знає, оскільки при ньому автомобіль не опечатували.
Крім того, свідок ОСОБА_8 показав, що приймав участь і в інших слідчих діях в якості понятого. Зокрема, за деякий час до вищевказаних подій, він був запрошений працівниками поліції до Мукачівського МВ, де в його присутності помічали якісь кошти. Під час проведення даної слідчої дії був тільки він, більше понятих не було, в його присутності нікому кошти не вручалися.
Згідно протоколу огляду місця події від 02 червня 2016 року проведено огляд проїзної частини вул. Лучкая на перехресті з вулицею Берегівською в м.Мукачево. На момент огляду в даному місці знаходився чоловік біля автомобіля червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , якого за руки тримає співробітник Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області, та який представився ОСОБА_5 . Під час огляду місця події у вказаному автомобілі було виявлено сумку, в якій знаходився предмет, схожий на пістолет, з написом EKOL LADY CAL. 9 mm, НОМЕР_2 та 3 предмети схожі на патрони. Також в салоні автомобіля виявлено та вилучено речовину невідомого походження зеленого кольору, речовину невідомого походження білого кольору, 5 шприців з речовиною невідомого походження білого кольору, фасувальні пакети, пластикова коробка з фольгою з речовиною невідомого походження білого кольору, посвідчення Державної прикордонної служби, гаманець, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_5 , 10 шприців, 1 ампула гексамін та металевий предмет, схожий на ложку, мобільний телефон «НОКІА».
Відповідно до висновку експерта № 6/208 від 28.07.2016 року, на дослідження надано 5 шприців з речовиною невідомого походження білого кольору, які були вилучені під час огляду місця події 02.06.2016 року (експертний пакет № 3424791). Цим висновком встановлено, що досліджувана кристалічна речовина білого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Загальна маса метамфетаміну у наданих на експертизу кристалічних речовинах білого кольору 1,0944 грам. У наданій на експертизу дрібно кристалічній речовині білого кольору масою 1,2853 грам наркотичні засоби, психотропні речовини або прекурсори не виявлені.
Експертним висновком № 6/210 від 28.07.2016 року встановлено, що вилучена під час огляду місця події 02.06.2016 року речовина невідомого походження білого кольору (експертний пакет № 3560542), містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. 21,6111 грам наданої на експертизу вологої кристалічної речовини брудно білого кольору містить 4,0118 ваг.% - 0,8700 грам метамфетаміну.
Таким чином, загальна маса вилученого з автомобіля ОСОБА_5 психотропної речовини метамфетаміну, згідно вказаних висновків, складає 1,9644 грам, що відповідно до таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропні речовини, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року, є великим розміром вказаної речовини.
Згідно висновку експерта № 1/234 від 20.09.2016 року, вилучений в ході огляду місця події з автомобіля ОСОБА_5 предмет схожий на пістолет, належить до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї. Даний предмет є самозарядним пістолетом «Ekol Ledy», № НОМЕР_2 , калібру 9 мм Р.А. промислового виробництва, країни Туреччина. В подальшому в конструкцію пістолета були внесені зміни саморобним способом, а саме укорочено основну частину ствола до 19 мм та у її внутрішню частину розміщено всадним способом металеву трубку загальною довжиною 74 мм, яка входить у ствол та упирається у патронник, частково перекриваючи газовідвідний отвір. Даний пістолет придатний для неодноразового проведення пострілів, способом роздільного спорядження з використанням шумового патрону калібру 9 мм Р.А. та метального снаряду сферичної форми, який виготовлений з м`якого металу сірого кольору, що не притягується магнітом, діаметром 6 мм, вагою 1,16 гр.; пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А. споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами (Терен -3П, ПНД-9П, Терен -3Ф, ФОРТ-Р, МАС); 9 мм Р.А. газовими та шумовими пістолетними патронами, але у наданому на дослідженні стані досліджуваний пістолет знаходиться у несправному стані.
Надані на дослідження три предмети, схожі на патрони, не належать до боєприпасів є пістолетними патронами «СОВА ІІ» та «АЕ 9» калібру 9 мм Р.А., виготовлені промисловим способом, українського виробництва ТОВ «Сова оружейная» та СП «Шмайсер», що призначені для придушення агресивності нападаючого шляхом болючої дії за рахунок кінетичної енергії еластичної кулі, а також для проведення тренувальних занять і відпрацювання навичок поводження зі зброєю. Патрони до стрільби придатні.
Таким чином, вказаним висновком підтверджено, що вилучений з автомобіля обвинуваченого пістолет є вогнепальною зброєю, він придатний до проведення пострілів.
Доводи сторони захисту про те, що згідно висновку експерта пістолет знаходиться у несправному стані, а тому в діях ОСОБА_5 відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст. 263 КК України, суд до уваги не приймає. Як зазначено у висновку, незважаючи на несправний стан, пістолет придатний до проведення пострілів, несправність полягає в тому, що при кожному пострілі затвор пістолету зривався та відлітав в сторону. Разом з тим, це не є перешкодою для проведення пострілів з пістолету.
Таким чином, суд вважає, що вина обвинуваченого незаконному зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом порядку, доведена повністю. Дії ОСОБА_5 кваліфіковано вірно за ч.1 ст. 263 КК України.
Разом з тим суд приходить до висновку, що в ході судового розгляду не знайшла свого підтвердження кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин, з метою збуту, у великих розмірах, незаконний збут психотропної речовини, вчинений повторно, в місцях масового перебування громадян, а тому дії обвинуваченого з ч.2 ст. 307 КК України підлягають перекваліфікації на ч.2 ст. 309 КК України, за кваліфікуючими ознаками як незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин без мети збуту, у великих розмірах.
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що 30.05.2016 року приблизно о 14.00 год., перебуваючи в м.Мукачево по вул. Гоголя, біля магазину АВС, діючи умисно, незаконно збув ОСОБА_9 (анкетні дані особи змінено) психотропну речовину метамфетамін масою 0,0794 грам за 700 грн. В подальшому, 02.06.2016 року, приблизно о 19.00 год., ОСОБА_5 , перебуваючи в районі залізничного вокзалу в м.Мукачево, повторно збув ОСОБА_9 психотропну речовину метамфетамін, масою 0,1536 грам за 700 гривень.
Прокурор, як на докази вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, посилається на покази свідків, допитаних в судовому засіданні, а саме свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 .
Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 показав, що він з обвинуваченим знайомий, оскільки разом проходили військову службу. Відносно наркотичних засобів йому нічого не відомо. Точну дату не пам`ятає, вони разом з ОСОБА_5 їхали у відрядження на КПП «Лужанка», вони виїхали з м.Мукачево майже ввечері на автомобілі обвинуваченого. Проїжджаючи біля залізно-дорожнього вокзалу зупинилися, він вийшов до магазину, а ОСОБА_5 тим часом зустрівся з якимось чоловіком. Коли він повертався з магазину, бачив, що з автомобіля ОСОБА_5 вийшов якийсь чоловік, а сівши в транспортний засіб побачив на підлокітнику грошові кошти купюрами по 100 гривень, суму сказати не може. Ці гроші ОСОБА_5 забрав, куди їх поставив не бачив. Крім вказаних грошей він нічого в автомобілі не бачив. На вокзалі вони були біля 16-17 години, при цьому як раніше зазначав, обвинувачений залишився в автомобіля, а його не було біля 5-10 хвилин. Коли повернувся, ОСОБА_5 був в автомобілі, чи виходив обвинувачений з автомобіля, він не знає.
Коли вони від`їхали з привокзальної площі, проїхали біля 100 метрів, по вул. Фурманова в м.Мукачево їх автомобіль підрізав інший транспортний засіб, через що вони зупинилися, подумали, що це злочинці. З того автомобіля вийшли 4 особи в цивільному одязі, підбігли до них та витягнули їх з автомобіля, при цьому заламавши руки, поставили лежати на землю, наділи кайданки на руки, лише після цього представилися працівниками поліції. Пролежав він на землі біля 5 хвилин, спостерігати за тими подіями, які відбувалися біля автомобіля в той час не мав можливості, оскільки лежав лицем до землі. Коли їх підняли, почався огляд автомобіля, при якому він був присутнім. Огляд проводили біля 1-1,5 години, при цьому він стояв неподалік, але був в шоковому стані. Про діяльність обвинуваченого йому було відомо тільки те, що він займався продажем коньячних виробів. Після затримання він бачив, що з автомобіля працівники поліції вийняли шприци, ваги, особисті речі та ящик з коньяком.
При собі він мав особисті речі, а саме: мобільний телефон, камуфляжний одяг, ніж, гроші 202 грн., посвідчення, банківська картка дані речі були в кармані, а також мав рюкзак та взуття. Мав з собою два рюкзаки, маленький чорний (30 см), а другий - світло сірий з великими карманами (70 см. висота). В чорній сумці був плеєр МП-4, насіння соняшника, лезо канцелярського ножа, посвідчення, картка та гроші. В сірому рюкзаку були берци, костюм ОЗК, цивільні речі. Грошові кошти були номіналом 200 гривень та інші, других речей в нього не було. Під час проведення огляду його речі оглядалися, нічого незаконного знайдено не було, але все вилучили, відпустили без речей. Після проведення огляду його на автомобілі прикордонної служби відвезли на експертне дослідження на визначення вмісту алкоголю в організмі або наркотичних засобів, однак нічого не було виявлено. Учасником огляду він не був, але був там присутній.
Таким чином, даний свідок тільки підтвердив факт затримання обвинуваченого і проведення огляду його автомобіля на вул. Фурманова в м.Мукачево. Жодної інформації щодо зберігання обвинуваченим наркотичних засобів чи їх збуту, а також щодо зберігання вогнепальної зброї, свідок не надав, його покази не підтверджують жодну з обставин висунутого ОСОБА_5 обвинувачення.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показала суду, що працює прибиральницею в прикордонному загоні, обвинуваченого знає на вид, оскільки він там служив. 07.06.2017 року була присутня під час проведення повторного огляду автомобіля, який знаходився на території прикордонного загону. Бути присутньою під час проведення огляду її запрошували не працівники поліції, а підполковник ОСОБА_14 , автомобіль, який оглядався, знаходився там вже кілька днів. Проводилася слідча дія після 14 години, автомобіль в її присутності відкривав полковник ОСОБА_14 , оскільки саме в нього знаходилися ключі від автомобіля, ніяких пломб на ньому не було. Проводили даний огляд як працівники поліції, та і працівники прокуратури. В ході проведення огляду працівниками поліції було знайдено грошові купюри в кількості 6 штук номіналом по 100 гривень, шприц з речовиною 0,5 грам, які було знайдено на задньому сидінні автомобіля. Зокрема, під рюкзаком знаходилася пластмасова чорна коробка, в якій знаходилися вказані грошові кошти. Також було вилучено посвідчення Сенесюти, шприци, інші речі. Ці речі вона вже бачила в інтернеті, оскільки була поширена інформація з фотографіями про затримання працівника прикордонного загону, сказала про це працівникам, які проводили слідчу дію. Під час складання протоколу працівник поліції хотів писати, що було знайдено наркотичний засіб, однак вона відразу зауважила, що це не наркотичний засіб, а речовина білого кольору. Шприц був в поліетиленовому пакеті, вміст якого викликали на капот, і саме тоді вона сказала, що вже бачила ці речі. Пам`ятає, що там був 1 шприц запаяний, вміст 0,5 грам. Пакет знаходився на передньому сидінні автомобіля.
Протокол було їм зачитано, вона його підписала, обвинувачений ОСОБА_5 присутнім під час огляду не був.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні також показав, що був присутнім під час проведення повторного огляду транспортного засобу, який знаходився на плацу ІНФОРМАЦІЯ_2 , запросив його туди громадянин ОСОБА_14 , який є його керівником. Під час проведення огляду присутнім був ОСОБА_10 . Якої марки був транспортний засіб він не пам`ятає, автомобіль був не опечатаний та знаходився там приблизно 4-5 днів. Територія, на якій знаходився автомобіль це режимний об`єкт, сторонні особи туди зайти не можуть. На задньому сидінні автомобіля знаходилися деякі речі, а саме гроші та дитяче харчування, які зі слів ОСОБА_10 належали йому. Також під час огляду були вилучені грошові кошти в сумі більше 200 гривень, якими саме купюрами не пам`ятає, металеву коробку, в якій знаходилися гроші та яка була в сумці на задньому сидінні автомобіля. Крім того, там знаходився шприц, говорили, що в ньому знаходиться наркотична речовина. Шприц знайшли в тій сумці, що і коробку, однак при цьому ОСОБА_10 зауважив що шприц не його, він до нього ніякого відношення немає.
Оглядали весь автомобіль, в тому числі і багажний відсік, під час огляду більше нічого не знайшли, сам огляд тривав 1,5-2 години. Крім грошових коштів та шприца нічого не вилучалося.
Показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтверджено факт повторного огляду автомобіля обвинуваченого та вилучення з нього речей, однак жодної інформації щодо збуту психотропної речовини покази свідків не містять.
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що на початку червня 2016 року він був запрошений працівниками поліції до Мукачівського відділку поліції, де приймав участь у проведенні слідчих дій в якості понятого. Разом з ним був інший понятий ОСОБА_15 , прізвище якого він добре запам`ятав, оскільки колись особа з таким прізвищем була мером міста Мукачево . Їм розповіли, що доручили певній особі купити амфетамін, тобто проводилась контрольна закупка наркотичної речовини, після чого прийшов чоловік, приніс білий порошок. В їх присутності все зафіксували, підписали протоколи.
Даний свідок тільки підтвердив, що був присутнім при проведенні певних слідчих дій в якості понятого, однак жодної інформації щодо вчинення обвинуваченим злочину свідок суду не повідомив.
Таким чином, проаналізувавши покази допитаних в судовому засіданні свідків суд приходить до висновку, що ними не підтверджуються обставини висунутого ОСОБА_5 обвинувачення щодо збуту ним психотропної речовини.
Крім того, як на докази вини обвинуваченого у збуті психотропної речовини, вчиненій повторно, у великих розмірах, сторона обвинувачення посилається на ряд досліджених в судовому засіданні доказів.
Зокрема, щодо збуту обвинуваченим психотропної речовини 30.05.2016 року, прокурором надано наступні письмові докази.
Відповідно до протоколу огляду грошей від 30 травня 2016 року з фототаблицею до нього, в службовому кабінеті № 21 в приміщенні Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області 30.05.2016 року в 11 год. 30 хв. було проведено огляд грошей в сумі 700 гривень, які були видані громадянину ОСОБА_16 під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 , якому було доручено проведення оперативної закупки психотропної речовини «метамфетамін» у громадянина ОСОБА_17 . Дані купюри зафіксовані із зазначенням їх серійних номерів. Як вказано в протоколі, вказана слідча дія була проведена заступником начальника Мукачівського ВП ГУНП ОСОБА_18 в присутності в.о. начальника ВКР ОСОБА_19 та в присутності двох понятих. Разом з тим, в протоколі не зазначено, на підставі чого саме вказані працівники проводили огляд грошей, хто саме доручав їм проводити дану слідчу дію. Не зазначено в протоколі також інформацію про те, що понятим, які приймали участь у проведенні огляду, було роз`яснено їх права та обов`язки. До протоколу додано ксерокопію грошових купюр, які оглядалися, однак в самому протоколі не вказано, що під час огляду проводилося ксерокопіювання грошей, відсутня інформація про наявність до даного протоколу яких-небудь додатків. Додана ксерокопія на одному аркуші формату А-4 ніким не підписана. Крім того, суд звертає увагу, що в даті складання вказаного протоколу міститься виправлення з 31 травня на 30 травня 2016 року (цифра 1 виправлена на цифру 0).
Згідно протоколу помітки грошових купюр від 30 травня 2016 року, в службовому кабінеті № 21 в приміщенні Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області з участю понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_8 було здійснено помітку грошових купюр, призначених для проведення оперативної закупівлі психотропної речовини «метамфетамін» у гр. ОСОБА_17 . На купюрах в сумі 700 грн. із зазначенням номіналу та серійних номерів люмінесцентним олівцем зроблено надпис «ЗАКУПКА», яка проявляється при освітленні ультрафіолетовою лампою. Дана слідча дія також проводилася заступником начальника Мукачівського ВП ГУНП ОСОБА_18 в присутності в.о. начальника ВКР ОСОБА_19 та в присутності двох понятих, яким не роз`яснювалися ніякі права та обов`язки. Не зазначено, на підставі чого чи на виконання якого доручення вказані працівники поліції проводили слідчу дію. Згідно даного протоколу одну сторону купюр було відксерекопійовано, однак жодних додатків до протоколу не додано, про їх наявність в протоколі не вказано. При цьому, як і в попередньому, дата складання протоколу виправлені з 31 травня на 30 травня 2016 року (цифра 1 виправлена на цифру 0).
Відповідно до протоколу огляду покупця та вручення грошей від 30 травня 2016 року, заступником начальника Мукачівського ВП ГУНП ОСОБА_18 в присутності в.о. начальника ВКР ОСОБА_19 та в присутності понятих проведено огляд покупця ОСОБА_16 під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 , який був одягнений в чорну майку, темні спортивні штани, чорні кросівки, якому було доручено проведення оперативної закупки психотропної речовини «метамфетамін» у громадянина ОСОБА_17 . Під час огляду громадянину ОСОБА_9 видано для оперативної закупки грошові кошти в розмірі 700 грн. із зазначенням номіналу купюр та їх серійних номерів. Аналогічно, як і в попередніх, в даному протоколі відсутня інформація, на підставі чого чи на виконання якого доручення вказані працівники поліції проводили слідчу дію, понятим не роз`яснювалися ніякі права та обов`язки, дата складання протоколу виправлені з 31 травня на 30 травня 2016 року (цифра 1 виправлена на цифру 0). При цьому, згідно протоколу, вказана слідча дія проводилася о 11 год. 30 хв., тобто в той самий час, коли ті ж самі працівники поліції в присутності тих же самих понятих проводили огляд грошей.
Як зазначив в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 , від дійсно був присутнім в якості понятого при помітці грошових коштів, однак, крім нього там не було інших понятих, у проведенні інших слідчих дій він участі не приймав.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 30.05.2016 року з фототаблицею до нього, слідчий ОСОБА_21 в присутності понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_13 , в приміщенні службового кабінету № 21, який знаходиться за адресою м.Мукачево, вул. Я.Мудрого,8, провів огляд кабінету, в ході якого ОСОБА_9 добровільно видав, діставши з правої кишені штанів і поклавши на стіл, згорток фольги 1,5х2 мм., в якому знаходилася невідома речовина. Після того даний згорток в присутності понятих поміщено в експертний пакет, який герметично упаковано та скріплено підписами понятих та слідчого.
Разом з тим, жодних доказів того, звідки саме у громадянина ОСОБА_9 з`явилася видана ним речовина, стороною обвинувачення не надано, таким чином, джерело її походження невідоме.
З приводу проведення даної слідчої дії понятий ОСОБА_13 був допитаний судом в якості свідка. Під час допиту останній показав, що дійсно був присутнім при проведенні слідчої дії, однак при цьому іншим понятим був ОСОБА_8 . Разом з тим, згідно протоколу огляду, крім ОСОБА_13 іншим понятим був ОСОБА_22 , а ОСОБА_8 участі в даній слідчій дії не приймав. Вказані особи, тобто ОСОБА_13 та ОСОБА_8 жодного разу не приймали участь в слідчих діях разом, оскільки під час помітки грошових коштів в якості понятого ОСОБА_13 не був, разом з ОСОБА_8 , згідно складених протоколів, участь в тих слідчих діях приймав ОСОБА_20 .
Вказані обставини ставлять під сумнів як покази самого свідка ОСОБА_13 щодо його участі в якості понятого, так і законність слідчих дій, в яких він зазначений як понятий.
З висновку експерта № 6/200 від 02.06.2016 року вбачається, що надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса кристалічної речовини білого кольору 0,3680 грам. Зокрема, на дослідження експерту надавалася речовина, яка була вилучена слідчим 30.05.2016 року в ході огляду місця події службового кабінету № 21 Мукачівського ВП, та поміщена в спец пакет № 2939204.
Вказана речовина була також предметом дослідження згідно висновку експерта № 6/298 від 10.08.2016 року, відповідно якого 0,3680 г наданої на попереднє дослідження (висновок експерта № 6/200 від 02.06.2016 року) кристалічної речовини білого кольору містила 21,5691 ваг.% - 0,0794 г метамфетаміну.
Враховуючи недоведеність походження досліджуваної наркотичної речовини, дані висновки експерта не є належним доказом у справі.
В судовому засіданні досліджено висновок експерта № 6/209 від 15.07.2016 року, згідно якого надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. 0,5269 грам наданої на експертизу кристалічної речовини білого кольору містить 29,2530 ваг.% - 0,1536 грам метамфетаміну. Як зазначено у висновку, досліджувана речовина була вилучена в ході огляду місця події 30.05.2016 року та упакована в пакет № 3560760. Разом з тим, суду надано тільки один протокол огляду місця події від 30.05.2016 року, під час якого вилучалася психотропна речовина, вона була поміщена в спецпакет № 2939204 і була предметом дослідження згідно висновків експерта № 6/200 від 02.06.2016 року та № 6/298 від 10.08.2016 року. Жодного доказу про проведення яких-небудь інших оглядів та вилучень психотропної речовини 30.05.2016 року стороною обвинувачення не надано, а тому даний висновок суд не може прийняти до уваги як належний доказ вчинення обвинуваченим злочину 30.05.2016 року.
Будь-яких інших доказів вчинення обвинуваченим злочину 30.05.2016 року стороною обвинувачення не надано. Кошти, які відповідно до складних протоколів були помічені і вручені громадянину ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки, в подальшому не вилучалися, жодних доказів передачі цих коштів ОСОБА_5 не надано.
Як на доказ збуту ОСОБА_5 психотропної речовини громадянину ОСОБА_9 02.06.2016 року, сторона обвинувачення посилається на наступні письмові докази.
Так, згідно протоколу огляду місця події від 02 червня 2016 року, як зазначалося вище, проведено огляд проїзної частини вул. Лучкая на перехресті з вулицею Берегівською в м.Мукачево. Під час даного огляду, як вказано в протоколі, з автомобіля ОСОБА_5 вилучені, грошові кошти, а саме 20 купюр номіналом по 200 грн., 2 купюри номіналом по 100 грн., 9 купюр номіналом по 50 грн., дві купюри номіналом по 20 грн., дві купюри номіналом по 10 грн., 11 купюр номіналом по 1 гривня, дві купюри номіналом по 5 грн., шість купюр номіналом по 2 грн.
Таким чином, загальна сума виявлених в сумці грошових коштів складає 4 743 грн., однак у протоколі зазначено, що після перерахунку сума грошових коштів складає 2 743 грн., дані кошти упаковано в експертний пакет.
В подальшому, під час огляду місця події, слідчим оглянуто грошові кошти, а саме одну купюру номіналом 50 Євро, дві купюри номіналом 20 Євро, дві купюри номіналом 10 Євро, одну купюру номіналом 10 доларів США, одну купюру номіналом 20 доларів США, які також упаковано в експертний пакет разом з ЮСБ-флеш накопичувачем. Разом з тим, де саме були виявлені вказані кошти, в протоколі не зазначено, що саме за ЮСБ-флеш накопичувач, його походження, є незрозумілим.
Крім того, в ході огляду місця події в салоні автомобіля виявлено та вилучено речовину невідомого походження зеленого кольору, речовину невідомого походження білого кольору, 5 шприців з речовиною невідомого походження білого кольору, фасувальні пакети, пластикова колобка з фольгою з речовиною невідомого походження білого кольору, посвідчення Державної прикордонної служби, гаманець, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_5 , 10 шприців, 1 ампула гексамін та металевий предмет схожий на ложку, мобільний телефон «НОКІА».
Інші предмети в ході огляду не вилучалися, автомобіль, в якому виявлені вказані речі, не затримувався.
Зокрема, суд звертає увагу, що даний огляд місця події проводився після того, як на думку сторони обвинувачення ОСОБА_5 збув ОСОБА_9 психотропну речовину за 700 грн. Однак, кошти, які були надані ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки, в ході огляду місця події виявлені не були і не вилучалися.
Відповідно до протоколу огляду грошей від 02 червня 2016 року в службовому кабінеті № 21 в приміщенні Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області з участю понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 було здійснено огляд грошей в сумі 800 гривень, які були видані громадянину ОСОБА_16 під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 , якому було доручено проведення оперативної закупки психотропної речовини «метамфетамін» у громадянина ОСОБА_17 . Дані купюри зафіксовані із зазначенням їх серійних номерів.
Відповідно до протоколу помітки грошових купюр від 02 червня 2016 року із фототаблицею до нього, в службовому кабінеті № 21 в приміщенні Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області з участю понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 було здійснено помітку грошових купюр, призначених для проведення оперативної закупівлі психотропної речовини «метамфетамін». На купюрах в сумі 800 грн. із зазначенням номіналу та серійних номерів люмінесцентним олівцем зроблено надпис «ЗАКУПКА» та на всі сторони купюр було нанесено спеціальний порошок «ПРОМІНЬ-1», які проявляються при освітленні ультрафіолетовою лампою. До протоколу додано ксерокопію грошових купюр, які оглядалися.
Порядок оформлення додатків до протоколів врегульований ст. 105 КПК України, відповідно до частини третьої якої додатки до протоколів повинні бути засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні таких додатків.
Всупереч вимогам даної норми в протоколі помітки грошових купюр від 02.06.2016 року відсутня інформація про наявність до нього яких-небудь додатків. Додана ксерокопія купюр на двох аркушах формату А-4 підписана тільки понятими, іншими особами, що брали участь у її виготовленні, зокрема заступником начальника Мукачівського ВП ГУНП ОСОБА_18 та в.о. начальника ВКР ОСОБА_19 додаток не засвідчений.
Згідно протоколу огляду покупця та вручення грошей від 02 червня 2016 року, в присутності понятих проведено огляд покупця ОСОБА_16 під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 , який був одягнений в чорну майку, темні спортивні штани, чорні кросівки, якому було доручено проведення оперативної закупки психотропної речовини «метамфетамін» у громадянина ОСОБА_17 . Під час огляду громадянину ОСОБА_9 видано для оперативної закупки грошові кошти в розмірі 800 грн. із зазначенням номіналу купюр та їх серійних номерів, та в присутності понятих громадянин ОСОБА_9 перерахувавши валюту, яку одержав для оперативної закупки поклав їх у праву кишеню своїх штанів.
Як вказано в протоколах огляду покупця та вручення грошей, протоколі помітки грошових купюр, протоколі огляду грошей, вказані слідчі дії були проведені заступником начальника Мукачівського ВП ГУНП ОСОБА_18 в присутності в.о. начальника ВКР ОСОБА_19 .. Разом з тим, в жодному протоколі не зазначено, на підставі чого саме вказані працівники проводили дані слідчі дії, хто саме доручав їм їх проводити. Не зазначено в протоколі також інформацію про те, що понятим, які приймали участь у проведенні огляду, було роз`яснено їх права та обов`язки.
Крім того, суд звертає увагу, що згідно вищевказаних протоколів, огляд покупця та вручення грошей було проведено о 14 годині 30 хвилин, в цей час громадянин під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 перерахував одержані кошти та поставив їх собі у праву кишеню своїх штанів. Однак, через 5 хвилин після цього, відповідно до протоколу огляду грошей, о 14 годині 35 хвилин, працівниками поліції проведено огляд грошей, а ще через 5 хвилин, о 14 годині 40 хвилин проведено помітку грошових купюр і виготовлено їх ксерокопію, про що зазначено в протоколі помітки грошових купюр. Яким чином працівники поліції могли оглядати грошові купюри та помічати їх після того, як такі кошти вже були вручені особі і поставлені нею в кишеню штанів, є незрозумілим. Це вказує на неправомірність дій працівників поліції, фальсифікацію складених ними протоколів.
З врахуванням зазначених обставин вищевказані протоколи не можуть вважатися допустимими доказами і прийматися судом до уваги як такі, що підтверджують висунуте ОСОБА_5 обвинувачення.
Також суд звертає увагу, що вручені згідно вищевказаних протоколів кошти ОСОБА_9 після проведеної ним за версією сторони обвинувачення оперативної закупки у ОСОБА_5 не вилучалися.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 02 червня 2016 року з фототаблицею до нього, в службовому приміщенні Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області свідок ОСОБА_9 на пропозицію видати всі заборонені наркотичні речовини добровільно видав пакетик з речовиною білого кольору невідомого походження, яку упаковано в пакет № 3560760. Такий огляд проведено в період з 22.10 по 22.34 год. При цьому, про походження вказаної речовини в протоколі не зазначено. Як вбачається з висунутого ОСОБА_5 обвинувачення, збут психотропної речовини ОСОБА_9 було ним вчинено 02.06.2016 року о 19.00 год. Чому саме ОСОБА_9 видав працівникам поліції вказану речовину лише через 3 години після її придбання, де він знаходився протягом вказаного часу, як він використав вручені йому та помічені грошові кошти, невідомо. Крім того, в протоколі огляду місця події не зазначено прізвище та ініціали працівника, який проводив огляд. До протоколу додано один фотознімок на аркуші А-4, однак про наявність яких-небудь додатків в протоколі не зазначено, такий фотознімок ніким не підписаний.
Згідно протоколу огляду місця події від 07.06.2016 року, проведено огляд автомобіля марки ВАЗ 2109, державний номерний знак НОМЕР_1 червоного кольору, який знаходився припаркований на території управління прикордонного загону ВЧ НОМЕР_3 , що за адресою АДРЕСА_3 . Під час проведення даного огляду вилучено запаяні шприци ємкістю 2 мм, до 0,5 мм заповнено білою речовиною схожою на метамфетамін, які упаковано в пакет № 3424808; 700 гривень вилучено з коробки чорного кольору та поміщено у пакет № 3424896; грошові кошти в сумі 202 гривень, які вилучено з чорної сумки та поміщено в пакет № 3424807; чорну книжечку з документами на ім`я ОСОБА_5 та які упаковано в пакет № 3249650.
Як вбачається з даного протоколу, огляд автомобіля проведено слідчим ОСОБА_25 в присутності понятих на підставі заяви-дозволу. При цьому, хто саме надавав такий дозвіл, в протоколі не зазначено. При присутність яких-небудь інших осіб під час огляду в протоколі не зазначено, однак такий протокол, крім слідчого та понятих, підписаний прокурором військової прокуратури та громадянином ОСОБА_26 , які не були учасниками слідчої дії. Зміст вказаного протоколу є незрозумілим, оскільки значна частина тексту є нечитабельною.
Як показала в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 , яка приймала участь під час огляду в якості понятого, речі, вилучені під час огляду автомобіля, вона вже бачила раніше, фото таких речей вже було поширено через мережу Інтернет після того, як було затримано ОСОБА_5 . Цим самим підтверджується факт, що слідчим було повторно оглянуто автомобіль та повторно вилучено речі, які вже раніше вилучалися під час первинного огляду, а також вилучено кошти в сумі 700 гривень, які при первинному огляді виявлені чомусь не були.
Згідно протоколу огляду предметів від 08 червня 2016 року з фототаблицею до нього, в кабінеті №7 приміщення військової прокуратури Ужгородського гарнізону слідчим проведено огляд грошових коштів загальною сумою 700 гривень, які вилучені в ході огляду місця події 07.06.2016 року, а саме 7 купюр номіналом по 100 гривень. Після проведення огляду кошти знову поміщено до конверту, на якому зроблено пояснювальний напис «Пакет №1». До протоколу додано фототаблицю на двох аркушах А-4, яка підписана лише понятими. Слідчим, який проводив огляд, вказана фототаблиця не засвідчена.
Вказані кошти згідно серійних номерів є тими самими грошовими купюрами, які вручалися ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки, однак чому дані купюри не були виявлені та вилучені під час первинного огляду автомобіля 02.06.2016 року, є незрозумілим.
Згідно протоколу огляду предметів від 08 червня 2016 року з фототаблицею до нього, в кабінеті №7 приміщення військової прокуратури Ужгородського гарнізону було проведено огляд грошових коштів загальною сумою 202 гривні, які вилучені в ході огляду місця події 07.06.2016 року, а саме: 1 купюра номіналом 200 гривень та купюра номіналом 2 гривні, які після проведення огляду поміщено до конверту, на якому зроблено пояснювальний напис «Пакет №2». Аналогічно попередньому, до протоколу додано фототаблицю на двох аркушах А-4, яка підписана лише понятими. Слідчим, який проводив огляд, вказана фото таблиця не засвідчена.
В матеріалах справи відсутні будь-які докази того, як саме автомобіль ВАЗ 2109, державний номерний знак НОМЕР_1 червоного кольору, потрапив на територію управління прикордонного загону ВЧ НОМЕР_3 , що за адресою АДРЕСА_3 , що такий автомобіль було вилучено чи затримано у встановленому законом порядку, на підставі чого проведено його повторний огляд. Згідно протоколу огляду місця події від 02.06.2016 року, огляд автомобіля на місці події було проведено детально, про неможливість огляду яких-небудь частин автомобіля в той час, чи наявність яких-небудь інших підстав для проведення повторного його огляду в протоколі від 02.06.2016 року не зазначено. Це вказує на те, що слідчим при проведенні огляду автомобіля грубо порушено вимоги закону та права власника автомобіля, а тому, з врахуванням вищевказаних недоліків складених слідчим протоколів, суд приходить до висновку, що такі протоколи не можуть вважатися допустимими доказами у справі.
Недопустимим доказом суд вважає і висновок експерта № 6/216 від 18.07.2016 року, згідно якого надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. 0,4203 грам наданої на експертизу кристалічної речовини білого кольору містить 26,0625 ваг.% - 0,1121 грам метамефетаміну. Дана речовина була вилучена в ході додаткового огляду автомобіля 07.06.2016 року. Враховуючи, що такий огляд автомобіля та вилучення в процесі огляду речей відбувся в порушення закону, висновок експерта щодо таких речей також не є допустимим доказом.
Відповідно до протоколу про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 08 червня 2016 року (т.1 а.с. 207-208), на підставі ухвали Апеляційного суду України в Закарпатській області №0557 від 21 квітня 2016 року було проведено аудіо-, відеоконтроль місць перебування по м.Мукачево в період з 19 год. 00 хв. по 19 год. 25 хв. 02 червня 2016 року, за громадянином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за участю працівника УОТЗ УМВС України в Закарпатській області із застосуванням технічних засобів. Даним протоколом зафіксовано розмову та дії кожного з учасників слідчої дії. До протоколу додано флеш-картку Мікро СД № 67.
Згідно протоколу про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 08 червня 2016 року (т.1 а.с. 209-210), на підставі ухвали Апеляційного суду України в Закарпатській області №0557 від 21 квітня 2016 року було проведено аудіо-, відеоконтроль місць перебування по м.Мукачево в період з 14 год. 11 хв. по 14 год. 23 хв. 30 червня 2016 року, за громадянином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за участю працівника УОТЗ УМВС України в Закарпатській області із застосуванням технічних засобів. Даним протоколом зафіксовано розмову та дії кожного з учасників слідчої дії. Додатком до даного протоколу, як і до попереднього, також вказано флеш-картку Мікро СД № 67.
Суд звертає увагу, що даний протокол складений працівником поліції 08.06.2016 року, однак, згідно його змісту, аудіо та відео контроль проводився за період з 14 год. 11 хв. по 14 год. 23 хв. 30 червня 2016 року. Яким чином працівник поліції міг скласти протокол про результати контролю за особою, яка ще на час складання протоколу не здійснювалася, є незрозумілим.
В судовому засіданні досліджено флеш-картку Мікро СД, на якій зафіксовано інформацію щодо проведеного аудіо-, відео контролю за ОСОБА_5 , однак номер вказаної картки зазначений 68, а не 67, як вказано в протоколах.
Згідно протоколу від 08 червня 2016 року за результатами проведення НСРД №2 за завданням № 26/1-390т від 25.03.2016 р. (т.1 а.с. 211-239), за дорученням військового прокурора Ужгородського гарнізону Західного регіону ОСОБА_27 № 20-90т від 22.04.2016 р. на підставі ухвали Апеляційного суду Закарпатської області № 0557 від 21.04.2016 р. стосовно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проводилось НСРД №2, за результатами чого отримано інформацію. Даним протоколом зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_5 з різними особами із зазначенням їх імен та розшифровками телефонних розмов. До протоколу додається диск DVD-R № 67 т., який досліджено в судовому засіданні.
В судовому засіданні досліджено клопотання військового прокурора про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій від 20.04.2016 року (т.1 а.с. 196-198), постанова військового прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.04.2016 року (т.1 а.с. 199-201), ухвала слідчого судді Апеляційного суду Закарпатської області від 21.04.2016 року (т.1 а.с. 202), та доручення військового прокурора про організацію виконання ухвали слідчого судді Мукачівським відділом поліції (т.1 а.с. 204). Як зазначено на зворотних сторінках вказаних документів, такі були розсекречені 13.01.2017 року, а ухвала слідчого судді 18.01.2017 року.
Надаючи оцінку вищевказаним протоколам про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій та про результати аудіо- та відеоконтролю особи від 08 червня 2016 р. суд приходить до наступного.
Частиною другою статті 1 КПК встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина перша статті 84 КПК).
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина друга статті 84 КПК).
Згідно з частиною першою статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
У відповідності до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
У відповідності до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Тобто, для того, щоб суд мав можливість перевірити доказ на предмет його допустимості, в матеріалах кримінального провадження мають бути також наявні Ухвали про надання дозволу на проведення конкретної негласної слідчої (розшукової) дії, з яких у встановленому законом порядку уповноваженими особами знятий гриф таємності.
Дане твердження відображене не лише в рішеннях Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24.03.2015 р. у справі №5-747км15 стосовно ОСОБА_28 , у справі № 5-229км15 стосовно ОСОБА_29 , у справі № 5-1200км стосовно ОСОБА_30 , але і в Інформаційному листі про проблемні питання, які виникають при використанні у кримінальному провадженні доказів, одержаних в результаті проведення негласних (слідчих) розшукових дій або оперативно-розшукових засобів Генеральної прокуратури України.
Враховуючи засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини (п.10 ч.1 ст. 7 та ст. 17 КПК України), що полягають у тому, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи (ч. 4 ст. 17 КПК України), в ході оцінки допустимості наданих доказів - результатів негласної слідчої (розшукової) дії, суд зобов`язаний перевірити підстави (та умови) проведення негласної слідчої (розшукової) дії, за результатами проведення яких отримано фактичні дані, що є змістом наданих доказів.
Як вбачається з наданих прокурором в судовому засіданні та досліджених судом клопотання військового прокурора про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій від 20.04.2016 року, постанови військового прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.04.2016 року, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Закарпатської області від 21.04.2016 року, та доручення військового прокурора про організацію виконання ухвали слідчого судді Мукачівським відділом поліції, такі були розсекречені 13.01.2017 року, а ухвала слідчого судді 18.01.2017 року. Обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 по обвинуваченню його у вчиненні кримінального правопорушення, складено слідчим 29.11.2016 року і в цей же день затверджено прокурором та вручено обвинуваченому, що підтверджується відповідною розпискою. Відповідно, всі вищевказані документи на момент відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування ще не були розсекречені і їм не відкривалися.
Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).
Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Вказана позиція відображена в постанові Верховного суду України від 16.03.2017 року № 5-364кс16.
Таким чином суд приходить до висновку, що не відкриття стороні захисту клопотання військового прокурора про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій від 20.04.2016 року, постанови військового прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.04.2016 року, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Закарпатської області від 21.04.2016 року, та доручення військового прокурора про організацію виконання ухвали слідчого судді Мукачівським відділом поліції тягне за собою визнання результатів проведення цих заходів, а саме протоколів про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 08 червня 2016 року, протоколу за результатами проведення НСРД №2 за завданням № 26/1-390т від 25.03.2016 р. від 08 червня 2016 року, та додатків до даних протоколів, які виходячи за аналізу положень ст. 252, 104 та 105 КПК України, є невід`ємною частиною протоколу, недопустимими доказами.
Крім того, суд враховує, що у відповідності до ч. 3 ст. 89 КПК України сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.
Згідно із ч.2 ст. 252 КПК України проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватись за допомогою технічних та інших засобів.
Відповідно до ч. 2 ст. 266 КПК України технічні засоби, що застосовувались під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатись до набрання законної сили вироком суду.
У відповідності до ч.3 ст.107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.
Виходячи з системного аналізу даних норм, сторона обвинувачення зобов`язана надавати суду лише первинні носії отриманої інформації, на якому зафіксовано результати негласної слідчої (розшукової) дії, тобто оригінал документа.
В свою чергу додатки до протоколів про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 08 червня 2016 року - флеш-картка Мікро СД № 67, та додаток до протоколу за результатами проведення НСРД №2 за завданням № 26/1-390т від 25.03.2016 р. від 08 червня 2016 року - диск DVD-R № 67 т. на яких містяться результати аудіо- та відеоконтролю особи, а саме ОСОБА_5 , не є первинним носієм отриманої інформації, а записи є лише копіями, що в свою чергу є недопустимим доказом.
В судовому засіданні за клопотанням сторони обвинувачення досліджені також ряд документів, які не можуть вважатися належними доказами, оскільки не містять інформацію, яка підлягає доказуванню в даному кримінальному провадженні.
Так, судом досліджено: - протокол огляду предметів від 09 серпня 2016 року з фототаблицею до нього, згідно якого у кабінеті № 7 приміщення військової прокуратури Ужгородського гарнізону було проведено огляд службового посвідчення Державної прикордонної служби НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_5 ; паспорт громадянина України ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серії НОМЕР_5 ; картка фізичної особи платника податків ОСОБА_5 ; гаманець з матеріалу схожого на шкіру з металевою позначкою, на якій наявний напис «Groyius inyang», в якому знаходиться; картка партнера програми «Скарбниця» серії: НОМЕР_6 , партнера програми «Скарбниця» серії: НОМЕР_7 , картка ТОВ ВТФ «ФАРМАКОМ» № НОМЕР_8 , картка магазину «Спортмастер» № НОМЕР_9 , партнера програми «Скарбниця» серії: НОМЕР_10 , карточка №83 про одержання особистої зброї на ім`я ОСОБА_5 , а саме: 9 мм пістолет ПМ серія НОМЕР_11 , картка обліку доз радіаційного опромінення на ім`я ОСОБА_5 , таксофонна картка «Укртелеком», банківська картка «ПриватБанк» № № НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , пластикова картка «Фішка» № НОМЕР_14 ; 11 упакованих шприців місткістю 2,5 мг; пакети прозорі поліетиленові розміром із застібкою 42 мм на 70 мм у кількості 88 шт., упаковані в прозорий поліетиленовий пакет із застібкою розміром 70 мм на 110 мм; пакети прозорі поліетиленові розміром із застібкою 42 мм на 70 мм у кількості 63 шт., упаковані в прозорий поліетиленовий пакет із застібкою розміром 70 мм на 110 мм; металева ложка розміром 12 см; 1 ампула гексаміну; пластиковий контейнер розміром 10Х7Х4 см з жовтою кришкою, пустий, з фольгою. Також було оглянуто музичний плеєр марки «SONY» чорного кольору; пристрій для аудіо запису марки «SONY» чорного кольору; електронні ваги (2 шт.); мобільний телефон марки «САТ» та мобільний телефон марки «Нокія». Всі вказані предмети окрім мобільних телефонів упаковані в експертний пакет № 3425203. Мобільні телефони «Нокія» та «САТ» упаковані в прозорий пакет № 1, скріплені печаткою та підписом слідчого.
-протокол огляду предметів від 09 серпня 2016 року з фототаблицею до нього, згідно якого в кабінеті №7 приміщення військової прокуратури Ужгородського гарнізону було оглянуто мобільний телефон марки «САТ» чорного кольору, проглянуто телефонні виклики, які здійснювалися з даного мобільного телефону. Також в процесі даної слідчої дії проведено огляд предмету схожого на ложку, який вилучений в ході огляду місця події від 02.06.2016 року у ОСОБА_5 з автомобіля, предмет довжиною 10 см, з одного кінця має округлу форму, а з іншого загострену. Оглянуто записник, з якого зроблено фото записи та запальничку помаранчевого кольору;
- протоколом огляду предмету від 10 серпня 2016 року з фототаблицею до нього, згідно якого в кабінеті №7 приміщення військової прокуратури Ужгородського гарнізону було оглянуто мобільний телефон марки «Нокія», чорного кольору, який вилучений 03.06.2016 року в ході огляду місця події, переглянуто телефонні виклики, які здійснювалися з нього.
Всі вищевказані протоколи не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, а тому відповідно до ст.. 85 КПК України не є належними доказами у справі.
З врахуванням наведеного суд приходить до висновку, що в судовому засіданні не доведено належними та допустимими доказами факт збуту ОСОБА_5 психотропної речовини іншій особі, а також те, що така речовина придбана ним, зберігалася і перевозилася саме з метою збуту.
В зв`язку з цим ОСОБА_5 слід виправдати за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України за епізодом 30.05.2016 року, а дії ОСОБА_5 за епізодом 02.06.2016 року слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України.
При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд враховує характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, зокрема, що вчинені ним злочини відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину. Також суд враховує особу обвинуваченого, який раніше не судимий, перебуває на диспансерному обліку у лікаря терапевта, по місцю служби характеризуються посередньо, по місцю проживання характеризується позитивно, на утриманні має трьох малолітніх дітей.
Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , судом не встановлено.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку про те, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.
Запобіжний захід до обвинуваченого ОСОБА_5 було обрано у виді домашнього арешту і даний запобіжний захід слід залишити без змін до вступу вироку в законну силу.
Судові витрати по справі за проведення судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та судової балістичної експертизи, які визнані судом допустимими докзами, складають 2 292,54 грн., і дані витрати слід стягнути з обвинуваченого на користь держави. Витрати на проведення тих експертиз, які визнані судом недопустимими доказами, стягненню з обвинуваченого не підлягають.
Речові докази наркотичні речовини, (експертні пакети № 2989373, 2989376, 2989394), психотропні речовини, пістолетом «Ekol Ledy», № НОМЕР_2 , калібру 9 мм., які знаходяться на зберіганні в Мукачівському ВП ГУНП в Закарпатській області слід знищити, магнітні носії інформації № 67 та 68 слід залишити при матеріалах кримінального провадження. Про наявність інших речових доказів у справі, їх належність та місцезнаходження, прокрором не надано суду жодної інформації тому суд позбавлений можливості вирішити питання про долю таких речових доказів.
Керуючись ст. 84-86, 94, 95, 370, 371, 373-376 КПК України, суд,
З А С У Д И В :
ОСОБА_31 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, за епізодом від 30.05.2016 року і виправдати його через недоведеність вчинення ним даного злочину.
Визнати винним ОСОБА_31 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309 та ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання:
- за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі,
- за ч.1 ст. 263 КК України - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 від відбування покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та з покладенням відповідно до п.1,2 ч.1 ст.76 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід до обвинуваченого ОСОБА_5 у виді домашнього арешту залишити без змін до вступу вироку в законну силу.
Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати у справі в сумі 2 292,54 грн.
Речові докази наркотичні речовини, (експертні пакети № 2989373, 2989376, 2989394), психотропні речовини, пістолетом «Ekol Ledy», № НОМЕР_2 , калібру 9 мм., які знаходяться на зберіганні в Мукачівському ВП ГУНП в Закарпатській області знищити, магнітні носії інформації № 67 та 68 - залишити при матеріалах кримінального провадження.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Закарпатської області через цей суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя Мукачівського міськрайонного суду ОСОБА_1