Апеляційний суд Рівненської області
_____________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
05 грудня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати по розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000634 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 27 червня 2017 року по обвинуваченню:

ОСОБА_4 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого, останній раз 31.03.2015 року Млинівським районним судом Рівненської області за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді двох років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком один рік; 11.10.2016 року Млинівським районним судом Рівненської області за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 27 червня 2017 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та призначено остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.
Вирішено питання стосовно речових доказів.
при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду, ОСОБА_4 визнано винним та засуджено за те, що він 19 квітня 2016 року, о 13 год. 30 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою власного матеріального збагачення, проник до житлового будинку ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та таємно заволодів грошовими коштами в сумі 300 гривень та пневматичним пістолетом марки «Survivalist» вартістю 575 гривень, де був виявлений власником помешкання ОСОБА_9 на місці вчинення злочину. Після цього, діючи з метою втечі та утримання викраденого майна, ОСОБА_4 , направивши на останнього викрадений пістолет зник з місця події.
В поданій апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій та відповідно призначеному покаранню у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам злочину. Зазначає, що під час судового розгляду обвинувального акту судом з`ясовані обставини вчинення ОСОБА_4 злочину, однак з порушенням вимог КПК України, оскільки в діях останнього є склад злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 3 місяці; на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, з врахуванням вироку від 11.10.2016 року призначити остаточне покарання у виді 7 років 3 місяці позбавлення волі. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього тримання під вартою ОСОБА_4 з 19.04.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу, ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Європейська конвенція про захист прав людини і основоположних свобод у ст.6 гарантує право на справедливий судовий розгляд. Згідно з положеннями цієї статті, кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вина ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.186 КК України встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об`єктивно та в повному обсязі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та правильно оцінені судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Висновки у вироку суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.
Щодо доводів обвинувачення про наявність в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, то вони є безпідставні і не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Колегія суддів враховує роз`яснення, які містяться у Постанові Пленуму ВСУ №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у злочинах проти власності».
Так, під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні. Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження (останнє кваліфікується за ч. 4 ст. 187).
Крім того, у висновках, що містяться у постанові Судової палати у кримінальних справ Верховного Суду України від 14 листопада 2013 року №5-35кс13 щодо розмежування розбою від грабежу зазначено, що розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.
Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати, як грабіж.
Так, як встановлено судом першої так і апеляційною інстанцією, ОСОБА_4 проникав у приміщення маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з метою власного матеріального збагачення та де був виявлений власником помешкання ОСОБА_9 на місці вчинення злочину.
Дані обставини підтверджуються матеріалами справи та не заперечуються потерпілим ОСОБА_9 , який під час розгляду справи в суді першої інстанції вказав, що ОСОБА_4 вчинив крадіжку та не намагався нанести йому фізичної шкоди. Крім того зазначив, що претензій до останнього немає (а.с.138). Також ОСОБА_9 дав пояснення, що зайшовши до помешкання, він побачив всередині обвинуваченого, який тримав пістолет. Він зачинив двері, спустився в гараж, де взяв металевого прута. Повернувшись побачив, що обвинувачений втікає через вікно. Він почав наздоганяти грабіжника (а.с.192).
Аналіз характеру та послідовності дій засудженого, свідчить, що він опинившись на місці події, відразу почав викрадати майно. Коли ж потерпілий з`явився, ОСОБА_4 не діяв агресивно і не вдався до застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я. Фактично він застосував фізичний примус, який мав лише нейтралізувати потерпілого. Дії ОСОБА_4 не призвели і не могли призвести до тілесних ушкоджень, небезпечних для життя чи здоров`я.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_4 за ч.3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) поєднаний з проникненням у житло.
Разом з тим, при зарахуванні ОСОБА_4 в строк відбування покарання часу його попереднього ув`язнення з 19.04.2016 року до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, місцевий суд застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" №2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року, передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Вказаним Законом скасований Закон України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання"№838-VIII від 26.12.2015 року, за яким строк попереднього ув`язнення зараховувався у покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Проте, суд першої інстанції, всупереч зазначеним положенням закону, зарахував ОСОБА_4 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 19.04.2016 року до вступу вироку в закону силу в редакції закону від 26.11.2015 року № 838-VІІІ, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто застосовував закон, який не підлягав застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, ОСОБА_4 слід зарахувати в строк відбування покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, час його попереднього ув`язнення з 19.04.2016 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі (відповідно до Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838-VIII від 26.12.2015 року ), а також з 21.06.2017 року до дня вступу вироку в законну силу включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі (відповідно до Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" № 2046-VIII від 18.05.2017 року).
На підставі наведеного та керуючись ст.6 ЄКПЛ, ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 27 червня 2017 року стосовно ОСОБА_4 змінити.
Зарахувати ОСОБА_4 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 19.04.2016 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі (відповідно до Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838-VIII від 26.12.2015 року ), а починаючи з 21.06.2017 року попереднє ув`язнення зарахувати у строк покарання до позбавлення волі день за день.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3