Справа № 462/2443/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/958/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 28.07.2017 року відносно нього по ч. 2 ст. 156 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
ВСТАНОВИЛА:

захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Залізничного районного суду м. Львова від 28.07.2017 року та відповідно до редакції Закону України від 26.11.2015 №838-У111 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахувати ОСОБА_7 з 01.03.2016 року по день набрання вироком суду у даному провадженні законної сили термін відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 28.07.2017 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.156 ч.2 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено вираховувати з 1.03.2016 року .

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання період часу попереднього ув`язнення з 1.03.2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 р. один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено ОСОБА_7 незмінним до набрання вироком чинності.

Вирішено питання з речовими доказами.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу, захисник зазначає, що сторона захисту не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, не згідна з тим, що до ОСОБА_7 застосовано Закон України від 18.05.2017 №2046-У111 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», оскільки останній погіршує становище обвинуваченого. Слід зарахувати обвинуваченому у строк відбуття покарання у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України період його попереднього ув`язнення з 01.03.2016 року по день вступу вироку в законну силу з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. Просить таким чином вирок змінити.

При апеляційному розгляді справи захисник та обвинувачений підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги.

Прокурор заперечив вимогу та доводи апеляції.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , 5.02.2016 року, керуючись умислом на вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, увійшов у довіру до малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та запросив останнього до себе у квартиру АДРЕСА_2 . Цього ж дня ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу у період часу з 22.00 год. до 23.00 год., нехтуючи правом малолітнього ОСОБА_10 на статеву свободу та статеву недоторканість, користуючись тим, що останній у зв`язку із малоліттям перебував у безпорадному стані і не міг розуміти характер і значення скоєних з ним дій та чинити опір, а також усвідомлюючи , що перед ним знаходиться малолітній ОСОБА_10 , силоміць приспустив його штани та нижню білизну, в які він був одягнений, та вчинив відносно останнього розпусні дії сексуального характеру, які виражались у вчиненні фізичного розбещення малолітнього шляхом оголення статевого органу малолітнього ОСОБА_10 , непристойного торкання своїми руками статевого органу малолітньої дитини, та в подальшому вступаючи із ним в орогенітальний контакт, отримуючи при цьому сексуальне збудження та задоволення. Окрім цього , 19.02.2016 року близько 23.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, користуючись тим, що ОСОБА_10 у зв`язку із малоліттям перебував у безпорадному стані і не міг розуміти характер і значення скоєних з ним дій та чинити опір, аналогічним способом вчинив відносно останнього розпусні дії сексуального характеру, отримуючи при цьому сексуальне задоволення.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, захисника, прокурора колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим і ніким не оспорюється.

Вина ОСОБА_7 та правильність кваліфікації їх дій не оспорюється в апеляційній скарзі, які, на думку колегії суддів, правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 156 КК України.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, який погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

До обвинуваченого ОСОБА_7 при винесенні вироку судом застосовано Закон України від 18.05.2017 №2046-У111 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який погіршує його становище.

Встановлено, що по даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 перебуває під вартою з 01.03.2016 року на підставі ухвали Залізничного районного суду м. Львова.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 зараховано у строк відбуття покарання період часу попереднього ув`язнення з 1.03.2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі

Згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набув чинності 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 Кримінального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2001 р., № 25-26, ст. 131) викладено в такій редакції:"5. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Проте, нова редакція ч.5 ст.72 КК України не може бути застосована до ОСОБА_7 в силу ч.2 ст.5 КК України.

Відтак вимога захисника про зарахування йому в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 01.03.2016 року до часу вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідає вимогам закону.

За таких умов, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки суд першої інстанції не застосував норму матеріального права, яка підлягала застосуванню.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК, ч. 2 ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК України колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволити.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 28.07.2017 року відносно ОСОБА_7 по ч. 2 ст. 156 КК України - змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України,відповідно до редакції Закону України від 26.11.2015 №838-У111 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахувати ОСОБА_7 з 01.03.2016 року по день набрання вироком суду у даному провадженні законної сили термін відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, з моменту вручення копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4