АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1483/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 636/3956/15-к
Категорія:ч.1 ст.186, ч.2 ст.296 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження №№ 0000876, 0000977 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 31 березня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Харкові, громадянина України, українця, з освітою 10 класів, неодруженого, який працює неофіційно по найму в приватному підприємстві «Веко» міста Харкова, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає в АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України судимостей не має,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.186, ч.2 ст.296 КК України, та призначено покарання:
- за ч.1 ст.186 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.296 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75,76 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку в 3 роки та зобов`язано його не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу пробації, повідомляти його про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в територіальний орган пробації.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили стосовно засудженого ОСОБА_7 визначено не обирати та звільнено його з-під варти в залі суду.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 150 гривень 83 копійки.

Згідно вироку, 20.04.2015 року неповнолітня ОСОБА_9 , діючи за вказівкою ОСОБА_10 і не будучи повідомленою про його справжні наміри, при спілкуванні в мережі Інтернет призначила зустріч ОСОБА_11 біля станції метро «Тракторний завод» в місті Харкові. В цей же день ОСОБА_9 близько 17 години 30 хвилин зустрілась с ОСОБА_11 і привела його в обумовлено раніше з ОСОБА_10 місце, в лісосмугу по вулиці Миру міста Харкова, де їх вже очікували ОСОБА_10 , ОСОБА_12 (які засуджені за вироком Чугуївського міського суду від 10.02.2017 року за скоєння даного злочину) та ОСОБА_7 .. Коли ОСОБА_11 опинився в лісосмузі по заду клубу «Роял», до нього ззаду підбігли ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , які грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, порушуючи норми моралі і принижуючи честь та гідність потерпілого, почали наносити численні удари руками і ногами по різним частинам тіла, та погрожуючи при цьому фізичною розправою змусили ОСОБА_11 зняти з себе весь одяг. ОСОБА_11 розуміючи численну та фізичну перевагу підкорився ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 і зняв с себе весь одяг, а нападники всі ці знущання знімали на відеокамеру мобільного телефону.
Потім, 22.04.2015 року неповнолітня ОСОБА_13 діючи за вказівкою ОСОБА_10 і не будучи повідомленою про його справжні наміри, по мережі Інтернет познайомилася з ОСОБА_14 та призначила йому зустріч біля станції метро «Тракторний завод» в місті Харкові. В цей же день ОСОБА_13 близько 17 години 15 хвилин зустрілась с ОСОБА_14 і привела його в обумовлено раніше з ОСОБА_10 місце, в лісосмугу по вулиці Миру міста Харкова, де їх вже очікували ОСОБА_10 та ОСОБА_7 .. Коли ОСОБА_14 знаходився в лісосмузі напроти будинку №24 по вулиці Миру міста Харкова, на нього з різних боків напали ОСОБА_10 і ОСОБА_7 , та грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, порушуючи норми моралі і принижуючи честь та гідність потерпілого, почали наносити численні удари руками і ногами по голові та тулубу, спричинивши згідно висновку судово-медичної експертизи синці та садна на голові, скол емалі першого зубу верхньої щелепи, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого погрожуючи фізичною розправою заставили ОСОБА_14 зняти з себе весь одяг, причому ці дії були засняті на відеокамеру мобільного телефону. Після скоєння хуліганських дій, ОСОБА_7 відкрито заволодів: мобільним телефоном «НТС» з флеш-картою, загальною вартістю, за висновком судово-товарознавчої експертизи - 1257 гривень, розпорядившись в наступному цим майном на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст.186 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.296 КК України у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. Свою апеляційну вимогу апелянт обґрунтовую тим, що ОСОБА_7 вчинив злочин проти громадського порядку та моральності і проти власності, завдану шкоду не відшкодував, тривалий час ухилявся від суду та лише після його затримання було розглянуто кримінальне провадження, а також судом недостатньо було враховано ступень тяжкості злочинів, конкретні обставини їх вчинення та особу обвинуваченого, у зв`язку з чим дійшов безпідставного висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу, посилаючись на необхідність скасування оскаржуваного судового рішення, внаслідок наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також думку обвинуваченого та захисника щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 було розглянуто після постановлення вироку стосовно інших обвинувачених по цьому кримінальному провадженню, а саме стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , внаслідок ухилення ОСОБА_7 від явки до суду першої інстанції та оголошення приводу обвинуваченого. Після відновлення судового провадження, внаслідок затримання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції направляв судові повістки потерпілим ОСОБА_14 і ОСОБА_11 (т.3 арк.117-118, 119-120), з яких вбачається, що вказані судові виклики не були вручені працівниками пошти адресатам і були повернуті до суду внаслідок збігу терміну зберігання та у зв`язку з тим, що адресат не мешкає за зазначеною адресою.
Зазначені обставини свідчать про те, що потерпілі не були сповіщанні судом належним чином про дату, час та місце проведення судового розгляду, як того вимагають норми, що містяться в ст.ст.111, 112, 134, 135, 136 КПК України.
При цьому належить врахувати, що кримінальне провадження було розглянуто за правилами ч.3 ст.349 КПК України, тобто у спрощеному порядку дослідження доказів, про що суд зазначив в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, пославшись на те, що сторони не оспорювали фактичних обставин, зазначені в обвинувачені. Разом з цим, всупереч вимог ст.129 КПК України, судом були залишені цивільні позови без розгляду внаслідок неявки потерпілих, яких згідно відомостей судового провадження суд не повідомляв належним чином про дату, час та місце проведення судового розгляду.
Більш того, всупереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, судом не зазначено зміст показань обвинуваченого щодо фактичних обставин вчинення двох епізодів злочинів, що одночасно свідчить про неналежне дотримання судом першої інстанції вимог ч.3 ст.370 КПК України щодо обґрунтованості судового рішення, яке ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджуються доказами, в тому числі і показаннями обвинуваченого, досліджених під час судового розгляду.
Крім того, суд, всупереч норм ч.2 ст.319 КПК України, після зміни складу суду (т.2 арк.189, 190-193, 229-231), внаслідок закінчення повноважень судді Чугуївського міського суду Харківської області ОСОБА_16 , не постановив мотивовану ухвалу щодо прийняття рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді.
За таких обставин, колегія суддів погоджується зі слушністю пояснень прокурора щодо наявності низки істотних порушень КПК України, в тому числі внаслідок здійснення судового провадження за відсутності двох потерпілих, оскільки матеріали справи не містять будь-яких відомостей щодо належного їх повідомлення судом про дату, час та місце проведення судового розгляду.
З огляду на викладене, встановлені при апеляційному розгляді за доводами прокурора порушення вимог норм КПК України належить вважати істотними, що відповідно до п.п.1, 3 ч.1 ст. 409, п.2 ст. 410, ч.1 та п.5 ч.2 ст. 412 КПК України є підставами для скасування оскарженого вироку.
Зазначені обставини свідчать про порушення у системному зв`язку принципу верховенства права, законності, доступу до правосуддя, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередності дослідження показань, речей і документів, які передбачені ст. 7 п.п. 1, 2, 14, 15, 16 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці, а також зазначені вище, вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 та п.5 ч.2 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Разом з цим, переглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційної скарги прокурора та оцінюючи його доводи щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає, що тяжкість злочинів та фактичні обставини їх вчинення, якщо вони, згідно пред`явленого обвинувачення, будуть встановлені при новому судовому розгляді - може свідчити про необхідність призначення покарання, яке зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.ч.2,3 та ст. 416 КПК України.
Оскільки під час апеляційного розгляду учасники судового провадження не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 , колегія суддів відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п. 3; ст. 412 ч. 1, ч.2 п.5; 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 31 березня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3