Справа № 428/7939/15-к
Провадження № 11-кп/782/386/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«15» листопада 2017 року місто Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання - ОСОБА_4

за участю прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Луганської області кримінальне провадження №0001301 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 31 серпня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Рубіжне Луганської області, українець, громадянин України, непрацюючий, одружений, маючий малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з професійно-технічною освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 14 січня 2015 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч.2 ст.309 та ст.75 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, з випробуванням, строком на 1 рік,-

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.3 ст.311 КК України та йому призначено покарання:

-за ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

-за ч.2 ст.307 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

-за ч.3 ст.311 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 14 січня 2015 року у вигляді 6 (шести) місяців позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з відбуттям покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено - тримання під вартою. Строк покарання обчислюється з дня його фактичного виконання, зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 з 25 червня 2015 року по 20 червня 2017 року - відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VI1I від 26.11.2015р., виходячи з того, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, та з 21 червня 2017 року по час постановлення вироку 31.08.2017р. - відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017р., виходячи, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Цивільний позов не заявлено.
Питання про речові докази та процесуальні витрати вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 КПК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні ряду злочинів за наступних обставин.

Епізод №1
ОСОБА_7 , точного часу та дати не встановлено, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, будучи особою, яка раніше скоїла злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, заздалегідь придбав при невстановлених слідством обставинах наркотичний засіб - опій.
15 червня 2015 року, в період часу з 14 год. 00 хв. по 14 год. 10 хв., працівники міліції, знаходячись біля першого під`їзду будинку №20 по вул.Партизанській м.Сєвєродонецьк, вручили ОСОБА_9 , який здійснює оперативну закупівлю, грошові кошти в сумі 200 гривень (чотири банкноти номіналом 50 грн. кожна, серії та номери яких: РЕ 3290857, ЕК 3331888, ЕК 6150701, КУ 8279361), у зв`язку з викриванням ОСОБА_7 в незаконному збуті наркотичних засобів.
Після чого ОСОБА_9 зайшов у квартал біля будинку №13 по вул.Партизанській м.Сєвєродонецьк, до заздалегідь обумовленого з ОСОБА_7 місця, де останній зустрів його, та разом зайшли до покинутого будинку, який знаходиться через дорогу, навпроти будинку №13 по вул.Жовтневій в м.Сєвєродонецьк, де ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 200 грн. (чотири банкноти номіналом 50 грн. кожна, серії та номери яких: РЕ 3290857, ЕК 3331888, ЕК 6150701, КУ 8279361), призначених для купівлі наркотичного засобу. Після чого ОСОБА_7 , реалізовуючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, узявши грошові кошти, передав ОСОБА_9 медичний шприц, градуйований на 5 мл., який містив наркотичний засіб об`ємом 2 мл.
Далі, ОСОБА_9 повернувся до місця вручення йому грошових коштів, а саме до першого під`їзду будинку №20 по вул.Партизанській м.Сєвєродонецьк, де в присутності двох понятих співробітниками міліції в період часу з 14 год. 50 хв. по 15 год. 00 хв., у останнього був вилучений вищевказаний медичний шприц.
Згідно висновку експерта №1 148/554 від 23.06.2015 року, рідина, надана на експертизу, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильоваиий опій. Маса ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину, склала 0,072 грама.
Епізод № 2.
ОСОБА_7 , точного часу не встановлено, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, повторно, придбав при невстановлених обставинах наркотичний засіб опій.
25 червня 2015 року, в період часу з 10 год. 55 хв. по 11 год. 05 хв., працівники міліції, знаходячись біля четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , вручили ОСОБА_9 , який здійснює оперативну закупівлю, грошові кошти в сумі 180 гривень (одна банкнота номіналом 50 грн., з серійним номером - КВ 1052702; п`ять банкнот номіналом 20 грн. з серійним номерами- ПБ 7975715; ПВ 6781228; МИ 5770844;ПД 7797262; МР 2846034; дві банкноти номіналом 10 грн. з серійним номером - НК 0943293,ПЄ 3500869; дві банкноти номіналом 5 грн. з серійними номерами - ЗФ 5229501, КВ 5130874), які були оброблені СХВ «Промінь-1» з обох боків кожна, у зв`язку з викриванням ОСОБА_7 в незаконному збуті наркотичних засобів.
Після чого, ОСОБА_9 направився у район будинку АДРЕСА_4 , до заздалегідь обумовленого з ОСОБА_7 місця, де передав ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 180 гривень (одна банкнота номіналом 50 грн., з серійним номером - КВ 1052702; п`ять банкнот номіналом 20 грн. з серійним номерами - ПБ 7975715; ПВ 6781228; МИ 5770844; ПД 7797262; МР 2846034; дві банкноти номіналом 10 грн. з серійним номером - НК 0943293, ПЄ 3500869; дві банкноти номіналом 5 грн. з серійними номерами - ЗФ 5229501, КВ 5130874) призначені для купівлі наркотичного засобу. Після чого ОСОБА_7 , реалізовуючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, узявши гротові кошти, передав ОСОБА_9 медичний шприц градуйований на 5 мл., який містить рідину коричневого кольору об`ємом 1,8 мл.
У подальшому ОСОБА_9 повернувся до місця вручення йому грошових коштів, а саме до четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де в присутності двох понятих, видав співробітникам міліції придбаний ним у ОСОБА_7 медичний шприц градуйований на 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору об`ємом 1,8 мл.
Згідно висновку експерта №1212/589 від 08.07.2015 року, надана на експертизу рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій, маса ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину 0,036грама.
Епізод № 3.
ОСОБА_7 , точного часу в ході досудового слідства встановити непредставилося можливим, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, будучи особою яка раніше скоїла кримінальне правопорушення, передбачене ст.307 КК України, придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи наркотичний засіб - ацетильований опій, після чого залишив придбану речовину для особистого вживання.
25 червня 2015 року у ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_5 , працівниками міліції у шафі, яка розташована між кімнатами квартири, було виявлено та вилучено медичний шприц одноразового застосування градуйований на 2 мл., який містив рідину темно-коричневого кольору об`ємом 0,4 мл.
Вилучений медичний шприц з рідиною темно-коричневого кольору, у присутності двох понятих упаковано у пакет з прозорої полімерної плівки, горловина якого була обв`язана ниткою, вільні кінці нитки обклеєні паперовою біркою на якій містяться пояснювальні написи, підписи учасників обшуку та відтиск круглої печатки «Для пакетів» Сєвєродонецького МВ ГУ МВС України у Луганській області. Згідно висновку експерта № 1216/591 від 10.07.2015 року, надана на експертизу рідина у медичному шприці, градуйованому на 2 мл. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, ацетильований опій. Маса ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину - 0,172 грама.
Епізод № 4.
ОСОБА_7 , точного часу в ході досудового слідства встановити не представилося можливим, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання прекурсорів, придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи прекурсор ангідрид оцтової кислоти, після чого залишив прекурсор з метою використання для виготовлення наркотичних засобів.
25 червня 2015 року у ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_5 працівниками міліції у шафі, яка розташована між кімнатами квартири, було виявлено та вилучено флакон зі скла коричневого кольору, без етикетки, який містить рідину світло-жовтого кольору із характерним запахом, наближеним до запаху оцту, об`ємом 24 мл.
Вилучений флакон із скла, що містить рідину світло-жовтого кольору, у присутності двох понятих було упаковано у пакет з прозорої полімерної плівки, горловина якого була обв`язана ниткою, вільні кінці нитки обклеєні паперовою біркою, на якій містяться пояснювальні написи, підписи учасників обшуку та відтиск круглої печатки «Для пакетів» Сєвєродонецького МВ ГУ МВС України у Луганській області.
Згідно висновку експерта № 1216/591 від 10.07.2015 року, рідина у флаконі із скла є прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, ангідридом оцтової кислоти, маса ангідриду оцтової кислоти - 25,92 грама.

На вирок суду учасниками процесу подані апеляційні скарги.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі посилається на те, що обвинувачення стосовно нього сфабриковано органами досудового розслідування, а вирок суду першої інстанції вважає незаконним, поспішним, необгрунтованим та надмірно суворим.

В обґрунтування своїй доводів обвинувачений зазначає, що в основу вироку суду були покладені показання свідків, які, на його думку, це зацікавлені особи, які є самі наркотично залежними, та під психічним та фізичним тиском з боку правоохоронних органів дали такі показання. На нього самого постійно був психічний і фізичний тиск з боку слідчих органів.

Також апелянт вважає, що правоохоронними органами велося незаконне прослуховування його телефонних розмов, що є, на його думку, порушенням його цивільних, конституційних прав про таємницю особистих розмов.

Крім того, в своїй апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що суд, призначаючи йому покарання, не врахував, що він позитивно характеризується за місцем проживання, має малолітню дитину, яка потребує його опіки, хвору мати інваліда 3 групи, якій потрібен постійний догляд.

Таким чином апелянт просить апеляційний суд скасувати вирок суду, а справу направити на дослідування.

Захисник ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що вирок суду відносно його підзахисного ОСОБА_7 є незаконним та необгрунтованим.

В обґрунтування своїх доводів захисник посилається на те, що мало місце істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. На думку апелянта, в основу вироку судом були покладені докази, які є недопустимими, оскільки суд мотивував своє рішення щодо доведеності вини ОСОБА_7 письмовими доказами і показаннями свідків (понятих), які були добуті в результаті проведення НСРД у вигляді аудіо-відеоконтролю за особою.
Крім того, захисник в своїй скарзі зазначає, що на стадії закінчення досудового розслідування та відкриття сторонам матеріалів у відповідності до ст.290 КПК України, всупереч вимогам закону, стороні захисту прокурором не були відкриті докази - а саме ухвали Апеляційного суду, які надавали дозвіл на проведення НСРД у відношенні ОСОБА_7 , та відповідні постанови прокурора, які були підставами для проведення НСРД. Вказані вище матеріали були долучені до матеріалів кримінального провадження вже під час судового розгляду в суді першої інстанції. На думку апелянта, ці матеріали є недопустимими доказами з огляду на вимоги частини дванадцятої статті 290 КПК України, так як про існування зазначених матеріалів було відомо стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте вони не були долучені до кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту, в зв`язку з чим суд, відповідно до вимог частини дванадцятої статті 290 КПК, не мав права допускати відомості, що містяться в них, як докази.
Такого ж висновку, як зазначається в апеляційній скарзі, дійшов і Верховний Суд України в своєму рішенні від 16.03.2017р. №5-364кс16, де зокрема зазначив, що «чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Отже факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі».
Таким чином, як зазначається в скарзі захисника, суд першої інстанції в порушення норм КПК України, мотивував свій вирок недопустимими доказами, - а саме: ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Харківської області №6702-т від 27.05.2015 року, № 6703-т від 27.05.2015 року, постановою прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури про здійснення контролю за вчиненням злочину від 25.05.2015 року, постановою прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури про здійснення контролю за вчиненням злочину від 22.06.2015 року.
Також і інші докази, на думку захисника, отримані в результаті проведення НСРД (протоколи про результати здійснення негласних слідчих розшуковик дій, та таке інше) не можуть вважатися допустимими доказами, оскільки вказані вище ухвали слідчого судді Апеляційного суду та постанови прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури про здійснення контролю за вчиненням злочину вважаються недопустимими, а отже і всі інші докази, які зібрані згідно з цими документами (які є недопустимими доказами), повинні визнаватися судом недопустимими, згідно концепції «плодів отруєного дерева», тобто потрібно давати оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.
Окрім того, на думку захисника, НСРД у вигляді аудіо-відеоконтролю за вчиненням злочину у вигляді двох оперативних закупок у ОСОБА_7 , вчинені з порушенням чинного КПК України, оскільки мало місце підбурювання до вчинення злочину з боку працівників поліції, що вбачається з показань, які надавав суду «закупний» ОСОБА_9 , який чітко зазначив, що він на вимогу працівників поліції телефонував ОСОБА_10 випитуючи про можливість отримати наркотик. Таким чином мала місце провокація злочину з боку працівників поліції, хоча ч.З ст.271 КПК України, передбачає, що - підчас підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв ...
Такої ж позиції, зазначає захисник у своїй скарзі, притримується і ЄСПЛ, який в своїх чисельних рішеннях неодноразово вказує на те, що «використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Хоча зростання організованої злочинності, безсумнівно, зумовлює застосування відповідних заходів, право на справедливий розгляд залишається на першому місці і не може бути принесене в жертву доцільності. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст.6 Конвенції, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання (спонукання) з боку поліції. У таких ситуаціях Європейський суд визнає порушення п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Окрім того захисник вказує, що судом першої інстанції було відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 щодо виклику та допиту в судовому засіданні в якості свідка - гр. ОСОБА_11 , який, зі слів ОСОБА_10 , на момент проведення оперативної закупки знаходився з ним, і відповідно міг дати показання щодо подій того дня. Тим самим суд першої інстанції, на думку захисника, відійшов від принципу неупередженості і зайняв позицію сторони обвинувачення. Тому захисник вважає, що залишилися недослідженими обставини, з`ясування, яких мало б суттєве значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення, а тому має місце неповнота судового розгляду. У зв'язку з чим, просить апеляційний суд вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст.403 КПК України прокурор Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_12 відмовилася від поданої нею апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали доводи поданих ними апеляційних скарг, наполягали на їх задоволенні та просили апеляційний суд скасувати вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 31 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 , а справу направити на новий судовий розгляд, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вироку суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно з положеннями ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимогам ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не дотримано вимог процесуального закону з огляду на таке.
Частиною другою статті 1 КПК України встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа №1?31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ? розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135?XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі ? Закон № 2135?XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально? процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку в основу висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 були покладені покази свідків та письмові докази, у тому числі матеріали НСРД, а саме: - ухвала слідчого судді апеляційного суду Харківської області №6702-т від 27 травня 2015 року про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових дій), а саме аудіо-відеоконтролю особи (т.1 а.п.134-135);
- ухвала слідчого судді апеляційного суду Харківської області № 6703-т від 27 травня 2015 року про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових дій) -знаття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних операторів ПрАТ «МТС» за абонентським номером НОМЕР_1 , та ПрАТ «МТС» за абонентським номером НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_7 (т.1 а.п.136-137);
- постанови прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_13 про здійснення контролю за вчиненням злочину від 25 травня 2015 року та від 22 червня 2015 року (т.1 а.п.130-131, а.п. 132-133);
- доручення слідчого від 28 травня 2015 року про проведення негласних слідчих (розшукових дій) ( т.1 а.п.127, 128, 129);
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 15 червня 2015 року (т.2 а.п.150-151);
- протокол про результати здійснення негласної слідчо-розшукової дії від 09 липня 2015 року (т.2 а.п.152);
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 25 червня 2015 року (т.2 а.п.156).
- протокол про результати здійснення негласної слідчо-розшукової дії, яка проводилась на підставі ухвали апеляційного суду Харківської області від 27.05.2015р. та відомості, які містяться в цифровий файлах на диску для систем лазерного зчитування формату DVD-R (т.2 а.п. 157-161);
- відеозапис, який міститься на цифрових файлах (т.2 а.с.157-161).
Як вбачається з доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 та це підтверджується матеріалів кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , вищезазначені матеріали НСРД були долучені до матеріалів справи стороною обвинувачення та відкриті стороні захисту для ознайомлення лише під час судового розгляду у суді першої інстанції.
Між тим, відповідно до частини другої статті 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь?які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).
Свою правову позицію щодо правильного застосування норми права, яка міститься у статті 290 КПК України, висловив Верховний Суд України в своєму рішенні від 16.03.2017р. №5-364кс16 під час розгляду кримінального провадження за заявою захисника ОСОБА_14 про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 червня 2016 року щодо конкретної особи, на що слушно посилається сторона захисту в своїй апеляційній скарзі.

Так, у п.13 свого рішення ВСУ зазначив, що фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Однак, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не врахував вищенаведених положень та, усупереч вимогам ст.374 КПК України, не навів належних мотивів визнання матеріалів НСРД, як допустимих доказів.
Перевіряючи доводи обвинуваченого та його захисника щодо наявності провокації скоєння злочину з боку правоохоронців відносно обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ст.94 КПК України суд оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів ? з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили. При цьому має бути усунено усі розумні сумніви.

За змістом ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у формі контрольованої та оперативної закупки. Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії (контролю за вчиненням злочину) оперуповноваженим СБНОН Сєвєродонецького МВ ГУ МВС України в Луганській області ОСОБА_15 були складені протоколи від 15.06.2015 року та від 25.06.2015 року, згідно яких контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки здійснений на підставі постанови прокурора прокуратури м.Сєвєродонецьк ОСОБА_13 про проведення контролю за вчиненням злочину від 26.05.2015р. (т.2 а.с.150-151, 156).
Також начальником СБНОН Сєвєродонецького МВ ГУ МВС України в Луганській області ОСОБА_16 був складений протокол від 09.07.2015 року, згідно якого контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки здійснений на підставі доручення слідчого СВ Сєвєродонецького МВ ГУ МВС України в Луганській області на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, із застосуванням аудіо- відеоконтролю особи, згідно з ухвалою Апеляційного суду Харківської області №6703 від 27.05.2015р. (т.2 а.с.152), та оперуповноваженим СБНОН Сєвєродонецького МВ ГУ МВС України в Луганській області ОСОБА_15 був складений протокол від 24.07.2015 року, згідно якого контроль за вчиненням злочину у формі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж здійснений на підставі ухвали Апеляційного суду Харківської області від 27.05.2015р. (т.2 а.с.157).
Разом з тим, відповідно до вимог ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадження.
Як вбачається з показів свідка ОСОБА_9 , допитаного під час судового розгляду із застосуванням заходів безпеки та наведених у вироку суду першої інстанції, з обвинуваченим ОСОБА_7 він знайомий, відносини нормальні. Влітку 2015 року він зустрів обвинуваченого на Центральному ринку і запитав, чи є у нього наркотики. Той відповів, що буде через 2 години. Пізніше, о 14.00 годині, ОСОБА_10 зателефонував йому і сказав, що наркотик є, вартістю 100 грн. за 1 мл. Він домовився з ОСОБА_10 про зустріч та зателефонував до поліції. Працівники поліції запропонували йому бути покупцем під час проведення контрольної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 . Він погодився та двічі купував опій у ОСОБА_10 , отримавши для цього від працівників поліції грошові кошти у сумі 200 грн. та 180 грн.
З протоколу огляду предмета від 15.06.2015 року та від 25.06.2015 року вбачається, що під час огляду, ОСОБА_9 було видано для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у особи гроші в сумі 200 грн. та 180 грн. (т.2 а.с.15, 39).
Між тим факт збуту наркотичних засобів свідку ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_7 спростовував як під час судового розгляду справи в судів першої інстанції, так і в апеляційному суді. З його показів, викладених у вироку суду, вбачається, що він не визнавав своєї провини у вчиненні злочину, передбаченому ст.307 КК України та поясняв, що 15 червня 2015 року він наркотичну речовину нікому не продавав, а 25 червня 2015 року він разом з Карагуяром біля хлібозаводу м.Сєвєродонецька разом купили наркотик, вжили та розійшлись. Таких показів обвинувачений притримувався і в суді апеляційної інстанції.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний зазначеними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Про можливу провокацію злочину з боку працівників поліції наголошували обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий судовий розгляд.
Згідно з визначенням, закріпленим у Рішенні Суду від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Разом з тим, у рішенні ЄСПЛ "Раманаускас проти Литви" також зазначено, що саме прокуратура мала довести, що факту підбурення не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання.

Тому суду першої інстанції необхідно було з`ясовувати питання про те, чи мали місце провокації із сторони міліції при проведенні оперативних заходів, пов`язаних із виявленням та фіксацією збуту обвинуваченим наркотичних засобів та в залежності від встановлених результатів вирішити питання про можливість притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.

Проте, у ході судового розгляду судом першої інстанції не було вчинено будь-яких дій, окрім допиту свідка, направлених на перевірку заяв про провокацію злочину працівниками міліції.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що при допиті свідка ОСОБА_9 питання наявності чи відсутності провокацій фактично не з`ясовувалось.

Таким чином судом при постановленні вироку не було надано оцінки доказам, наявним у справі на підставі яких можливо зробити висновок як про наявність, так і про відсутність провокацій до вчинення злочину із сторони працівників міліції чи осіб, які діють за їх завданням.

Наведена неповнота проведеного судового слідства є істотною, а без усунення зазначеної неповноти, не можливо зробити однозначний висновок про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину щодо незаконного придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, предметом якого є особливо небезпечні наркотичні засоби, вчинені повторно, та про правильність кваліфікації його дій за ст.307 КК України.
Як зазначено у п.3 ч.1 ст.409 КПК України, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 підлягають задоволенню, а оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з поверненням даного кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання. З огляду на це, колегія суддів вважає передчасними доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо надмірної суворості призначеного йому покарання, оскільки вони мають бути перевірені та враховані під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, зокрема, про правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, і, дотримуючись вимог КПК України, прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Колегія суддів також вважає за необхідне продовжити строк дії запобіжного заходу стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, оскільки він підозрюється у вчиненні ряду злочинів, один з яких є тяжким злочином, інкриміновані йому злочини вчинив у період відбування умовного покарання та на час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді не зменшилися раніше встановлені судом ризики, передбачені пп.1,5 ст.177 КПК України, а саме: наявність ризику, що залишаючись на волі, обвинувачений може переховуватися від органу досудового слідства і суду та може продовжити вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним оборотом наркотичних засобів та речовин. Застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, на думку апеляційного суду, є недоцільним, оскільки не зможе забезпечити його належну процесуальну поведінку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів ,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 31 серпня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.3 ст.311 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першій інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 продовжити строком на 60-днів, тобто до 13 січня 2018 року, включно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_____________ _________________ _______________
/ ОСОБА_1 / / ОСОБА_2 / / ОСОБА_3 /