АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 610/3884/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2408/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.187, ч.1 ст.357, ч.2 ст.190 КК України

У Х В АЛ А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 22.08.2017 року, стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 22 серпня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українец, уродженець смт.Шевченково, Шевченківського району, Харківської області, не працюючий, не одружений, з професійно-технічною освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання фактично проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 08.12.2006 р. Шевченківським р/с Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком 1 рік;

- 10.04.2007 р. Шевченківським р/с Харківської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 до 3 років 3 місяців позбавлення волі, умовно-достроково звільнений 22.12.2008 р. за постановою Дергачівського р/с Харківської області від 12.12.2008 р.;

- 15.02.2011 р. Шевченківським р/с Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 17.09.2015 р. Орджонікідзевським р/с м.Харкова за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.1 ст.357, ч.2 ст.190 КК України, з призначенням йому покарання:
- за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна,
- за ч.1 ст.357 КК України у виді 1 року обмеження волі,
- за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більше суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Орджонікідзевського райсуду м.Харкова від 17.09.2015 року, остаточно ОСОБА_7 за сукупністю вироків призначено покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі.
Цим же вироком засуджений ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України та йому призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього його майна. Вирок відносно ОСОБА_8 не оскаржено.
Вироком встановлено, що ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 12.04.2015 року близько 18.00 год., перебуваючи в приміщенні кафе «Лас-Вегас», розташованого на території ринку «Пролетарський» за адресою м.Харків пр. Московський б.274, будучі в стані алкогольного сп`яніння, діючи з раптово виниклим умислом, спрямованим на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, примусово вивели з приміщення кафе «Лас-Вегас» ОСОБА_14 , після чого ОСОБА_12 наніс потерпілому удар кулаком правої руки в обличчя, від чого останній впав на землю і ОСОБА_13 та ОСОБА_7 почали наносити ОСОБА_14 удари руками та ногами в область тулубу та голови, спричинивши потерпілому, згідно з висновком судово-медичної експертизи № 72 ОКБ/15 від 12.05.2015 року, закриту черепно-мозкову травму у формі струсу головного мозку, множинні садна, забої м`яких тканин обличчя, що за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. В послідуючому, ОСОБА_13 , маючи умисел на заволодіння майном, з кишені потерпілого дістав грошові кошти в сумі 70 грн., відкрито заволодівши ними, а ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння офіційним документом, дістав з кишені потерпілого банківську картку АТ «Ощадбанк», заволодівши нею та передав її ОСОБА_12 .
В подальшому, 12.04.2015 року ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , перебуваючи за адресою пр. Московський б. 274-В в м. Харків з банкомату АТМ № 80632 ПАТ «Укрсоцбанк», з електронної банківської карти ОСОБА_14 зняли грошові кошти в сумі 2900 грн., які належали ОСОБА_15 , яким розпорядились на власний розсуд. 13.04.2015 року ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з банкомату АТА № 50021 ВАТ «Мегабанк» за адресою м. Харків пр-т Косіора б. 140 зняли грошові кошти в сумі 2900 грн., які належали ОСОБА_15 , якими розпорядились на власний розсуд. 14.04.2015 року ОСОБА_12 з банкомату АТМ DN00 ПАТ КБ «ПриватБанк» за адресою м. Харків вул. С.Грицевця б.1 зняв грошові кошти в сумі 300 грн., які належали ОСОБА_15 , якими розпорядився на власний розсуд. Таким чином, з викраденої у потерпілого банківської карти в ході вище зазначених транзакцій було знято грошові кошти на загальну суму 6100 грн., які ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_7 викрали та розпорядились викраденими грошима на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду в сумі 6170 грн.
Крім того, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , відносно яких матеріали досудового розслідування виділено в окреме кримінальне провадження, 12.04.2015 року близько 18.00 год., перебуваючи поруч із приміщенням кафе «Лас-Вегас», розташованого на території ринку «Пролетарський» за адресою м. Харків пр. Московський б. 274, маючи умисел на заволодіння офіційним документом, в ході розбійного нападу на ОСОБА_14 заволоділи належною йому банківської картою ПАТ «Державний ощадний банк України» № НОМЕР_1 на ім`я його дружини ОСОБА_15 , в послідуючому знявши з неї грошові кошти в сумі 6100 грн. та привласнивши їх.
03.10.2015 року приблизно о 15.00 год. ОСОБА_7 прийшов до кафе-палатки «Львіське», яка знаходиться за адресою м. Харків вул. Краснодарська б. 171-А. У кафе палатці «Львівське» ОСОБА_7 познайомився із раніше невідомим йому ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_2 , з яким вони разом почали розпивати алкогольні напої. В ході розпиття алкогольних напоїв у ОСОБА_7 виник злочинний намір спрямований на заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_16 шляхом зловживання довірою. Реалізовуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи на меті обманним шляхом заволодіти мобільним телефоном ОСОБА_16 , ОСОБА_7 попросив останнього передати йому мобільний телефон марки «Lenovo A388T» для здійснення дзвінка. Будучи впевненим, що дії ОСОБА_7 мають правомірний характер, ОСОБА_16 набрав на мобільному телефоні номер, який повідомив йому останній, після чого передав ОСОБА_7 свій мобільний телефон «Lenovo A388T». Отримавши мобільний телефон, ОСОБА_7 пішов розмовляти в напрямку виходу. Вийшовши з палатки-кафе «Львівське», ОСОБА_7 зайшов до літнього майданчика, який знаходиться збоку від зупинки громадського транспорту навпроти кафе-палатки «Львівське», підійшов до паркану, який знаходиться з протилежної сторони від кафе-палатки «Львіське» та перестрибнув через паркан. Впевнившись, що ОСОБА_16 не переслідує, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись мобільним телефоном «Lenovo A388T» на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду, яка згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 23 від 20.10.2015 року складає 1207,00 грн.
24.08.2015 року приблизно о 00.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_17 , та вчинивши раніше розбій, маючи умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, а саме ОСОБА_17 , поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи повторно,з корисливих мотивів, прослідував за ним до 4 під`їзду вказаного дому, де підійшов ззаду до потерпілого, окликнувши його, а коли той повернувся, то завдав йому одного удару рукою в обличчя, в результаті чого потерпілий ОСОБА_17 втратив свідомість та впав на асфальтовану поверхню пішохідної алеї, таким чином застосував насильство, небезпечне для життя та здоров`я останнього, після чого ОСОБА_7 сів на потерпілого та за допомогою предмета, схожого на цеглу завдав ще декілька ударів у ділянку голови потерпілого, та реалізуючи свій злочинний умисел, відкрито з кишені штанів заволодів мобільним телефоном «Iphone 5s Spase Gray 16 Gb», вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 11 від 22.12.2015 року 8595,00 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю згідно з висновком вказаної експертизи 20,00 грн., на рахунку якої було 10,00 грн. та грошовими коштами у сумі 160,00 грн., а всього заволодів майном потерпілого на загальну суму 8785,00 грн. Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення втік, чим завдав потерпілому ОСОБА_17 матеріальних збитків на загальну суму 8785,00 грн. Своїми діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_17 , згідно з висновком судово-медичної експертизи № 302-С/16 від 10.02.2016 року: забита рана на голові, яка загоїлась з виникненням рубця в даній ділянці, також у нього мала місце травма кісток носу у виді перелому носової кістки. Ці пошкодження утворились від ударної дії тупого твердого предмета (ів), і могли бити отримані у строк вказаний в постанові та медичній документації. За ступенем тяжкості: перелам кісток носу та забита рана належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 днів, але не більше 3 тижнів (21 дня), згідно з п.п.2.3.1.а,2.3.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 р.
19 жовтня 2015 року близько 06 годин 35 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись по в`їзду Пушкіна, в м. Балаклія, Харківської області, навпроти домоволодіння АДРЕСА_4 , за попередньою змовою із ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, з погрозою застосування насильства небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу, погрожуючи ножем, який знаходився у ОСОБА_8 у правій руці, здійснив напад на ОСОБА_18 , завдавши при цьому декілька ударів руками та ногами по голові та тулубу, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді двох саден в лобній ділянці справа, синця на правій щоці, синця у висковій ділянці справа, синця в носо-губному трикутнику зліва, різаної рани на долонній поверхні правої руки, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 592-БЛ/15 від 19.10.2015 відносяться до легких тілесних ушкоджень, а потім, продовжуючи погрожувати ножем ОСОБА_18 , заволодів його мобільним телефоном «NOKIA X7», згідно висновку товарознавчої експертизи №4650 від 05.11.2015 р. вартістю 1 480,00 грн., після чого зник з місця події, обернувши викрадене на свою користь.
Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 22 серпня 2017 року, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, якій підлягає застосуванню.

Постановити новий вирок суду та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 187 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна; за ч.1 ст. 357 КК України - 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього його майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного попереднім вироком Орджонкідзевського районного суду м. Харків від 17.09.2015 року, яким його засуджено за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено з випробуванням на 2 роки більш суворим, призначеним ОСОБА_7 за даним вироком суду, призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього його майна.

- за ч.2 ст.187 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього його майна.

- за ч.2 ст.190 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення меньш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 поиарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього його майна.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харькова від 17.09.2015 року у виді 3 місяців позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього його майна. В інший частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог вказує на те, що ОСОБА_7 скоїв ряд епізодів по інкримінованих йому злочинах до постановлення у відношенні нього останнього вироку Орджонкідзевського районного суду м. Харків від 17.09.2015 року, яким його засуджено за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено з випробуванням на 2 роки.

Отже суд при призначені покарання ОСОБА_7 за вказаними епізодами злочинів, передбачених ст.ст. 187 ч.2, 357 ч.1 КК України, повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши спочатку покарання за сукупністю злочинів, а в подальшому положення ст. 71 КК України призначивши покарання за сукупністю вироків.

Крім того посилається, що санкція ч.2 ст. 187КК України передбачає обов`язкову додаткову міру покарання у вигляді конфіскації майна, згідно вироку суду від 22 серпня 2017 року, суд призначивши покарання ОСОБА_7 за епізодами злочинів, а саме за ч.2 ст. 187 КК України застосував обов`язкову додаткову міру покарання, передбачену санкцією статті у вигляді конфіскації майна, а при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків додаткову міру покарання у вигляді конфіскації майна не застосував.

Заслухавши доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення захисників та обвинувачених , які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій в апеляційних скаргах не заперечуються.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 вчинив два епізоди розбійного нападу та викрадення офіційного документу з корисливих мотивів яке має самостійну кваліфікацію за ч.1 ст. 357 КК України 12 квітня 2015 року та 24 серпня 2015 року , тобто до ухвалення 17.09.2015 р. Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за відносно нього вироку за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, а шахрайство та ще один епізод розбою вчинив, відповідно, 3 жовтня 2015 року та 19 жовтня 2015 року, тобто після ухвалення 17.09.2015 р. Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за відносно нього вироку за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72цього Кодексу.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК : спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і
остаточно - за сукупністю вироків.
Окрім того ч.2 ст. 187 КК України передбачає обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна. Суд призначивши ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна, при визначенні остаточного покарання в порядку ст.ст. 70 ч.1 ,71 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна не призначив, чим порушив вимоги ст.65 КК України.

Згідно ч.1 ст. 413 КПК України незастосування судом закону, який підлягає застосуванню , є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою і вирок районного суду слід скасувати. Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно є необґрунтованим і не відповідає вимогам закону в частині повноважень апеляційного суду.

Так ст. 420 КПК України передбачає , що апеляційний суд може скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, у раз і необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до ч.1 ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Тобто суд апеляційної інстанції має право ухвалити свій вирок , якщо буде встановлено , що вирок суду першої інстанції постановлено з додержанням вимог кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, покарання не виходить за межі санкції відповідної статті (частини статті) КК України, але воно є явно несправедливим через м`якість.

Неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, тобто те на що посилається прокурор в апеляційній скарзі як підставу скасування рішення суду, не передбачено ст.420 КПК України як підстава для ухвалення апеляційним судом нового вироку.

Таким чином будь яких , передбачених ст.420 КПК України, підстав для ухвалення нового вироку колегія суддів не вбачає і в апеляційній скарзі вони не наведені.

З врахуванням наявності передбачених ст.ст. 412,413 КПК України підстав для скасування судового рішення, і відсутністю підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .

Керуючись ст.ст. 405,407,412,409 КПК України судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 22 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187, ч.1 ст. 357, ч.2 ст. 190 Кк України скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції .

Цей же вирок стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів .

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в частині залишення вироку без змін відносно ОСОБА_8 до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -