УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №294/1386/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. ст. 310 ч. 2, 309 ч. 1 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2018 року. Апеляційний суд Житомирської області у складі: ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі: прокурора ОСОБА_5 , секретаря судового засідання ОСОБА_6 , -
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено: за ч. 2 ст. 310 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
На підставі п. г ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році", звільнено ОСОБА_7 від покарання за ч. 1 ст. 309 КК України.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України вирішено звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 310 КК України з випробуванням на 1 рік, та зобов`язано його: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу вирішено не обирати.
Вирішено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави 1540,16 грн. витрат пов`язаних із проведенням судових експертиз матеріалів, речовин та виробів.
Речових докази - 680 рослин конопель та 99,223 г. наркотичного засобу канабісу (у висушеному стані), які знаходяться на зберіганні у кімнаті зберігання наркотичних засобів ГУНП в Житомирській області, після набрання вироком суду законної сили вирішено знищити.
Згідно вироку, весною 2017 року, в достовірно невстановлений слідством день та час за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 ОСОБА_7 на присадибній ділянці незаконно вирощував 680 рослин конопель.
29 червня 2017 року, в обідню пору, ОСОБА_7 за своїм місцем проживання за вищевказаною адресою незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс (марихуану) у кількості 99,223 грам без мети збуту шляхом зривання 17 зелених рослин з кореневою системою, які залишив сушити і зберігати на присадибній ділянці за своїм місцем проживання.
04 липня 2017 року під час проведення санкціонованого обшуку будинковолодіння за АДРЕСА_1 працівниками поліції Чуднівського ВП Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області на присадибній ділянці виявлено та вилучено вищевказані 663 рослини конопель та 17 напівсухих рослин конопель, що містять канабіс загальною масою 99,223 грам (у висушеному стані).
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначення покарання та вирішення долі речових доказів, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України - штраф в розмірі 100 неоподатковуваних доходів громадян, за ч. 2 ст. 310 КК України - 3 років позбавлення волі; призначити покарання на підставі ст. 70 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням на 1 рік та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Також просить застосувати спеціальну конфіскацію майна в порядку ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, що було предметом злочину, а саме 680 рослин конопель та 99,223 грам канабісу у власність держави. Посилається на неправильність прийнятого судом рішення про знищення речового доказу вилученого наркотичного засобу та неправильне незастосування ст. ст. 96-1, 96-2 КК України. Твердить також про неправильне незастосування місцевим судом ст. 70 КК України.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, перевіривши справу, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Згідно положень ч. 1ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. ст. 7, 27 КПК України, повне фіксування судового провадження технічними засобами відноситься до загальних засад кримінального провадження; під час судового розгляду судом повинно бути забезпечено повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов?язковим за винятком неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб.
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
З матеріалів провадження видно, що 27.09.2017 року та 18.10.2017 року суд першої інстанції здійснив судове провадження у даній справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 із технічною фіксацією процесу системою «Акорд». Разом з тим, фонограмма звукозаписів цих судових засідань на компакт-диску є істотно неякісною, оскільки є нерозбірливою в частині допиту обвинуваченого та подальшого судового розгляду.
Наявний у матеріалах провадження журнал судового засідання не містить інформації про зміст пояснень та міркувань учасників судового розгляду під час судового провадження.
Таким чином, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, та апеляційний суд позбавлений можливості одержати інформацію про хід судового розгляду даної справи в суді першої інстанції.
За таких обставин судове рішення підлягає обов`язковому скасуванню на підставі п. 7 ч. 2ст. 412 КПК України з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суд першої інстанції повинен здійснити судове провадження з дотриманням норм кримінального процесуального закону.
Тому вирок підлягає скасуванню з направлення справи на новий судовий розгляд.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 414, 420 КПК України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Любарського районного суду Житомирської області від 18 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.
Судді: