АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/313/18 Справа № 206/4410/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря : ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових рослідуваннь за № 00000242,за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суд м. Дніпропетровська від 27 квітня 2017 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.13.05.1994 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі. 12.07.1994 року рішенням Дніпропетровського обласного суду вирок від 13.05.1994 року змінено: рахувати засудженим за ч. 2 ст. 140 КК України - до 3 років позбавлення волі. 31.12.1996 року вибув із Павлоградської виправної колонії в Дніпропетровській області умовно-достроково, невідбутий термін - 4 місяці 13 днів;

2.23.05.1997 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 140 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.43 КК України приєднаний не відбутий строк покарання за вироком Самарським районним судом м. Дніпропетровська від 13.05.1994 року, до відбуття 3 роки 10 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

3.22.06.1998 року Новомосковським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 3 ст. 42 КК України поглинути даним вироком вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.1997 року, до відбуття - 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

4.18.12.2001 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ст. 15, ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 145, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

5.10.06.2003 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано не відбутий строк покарання за попереднім вироком, до відбуття 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

6.14.11.2007 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднаний не відбутий строк 2 місяці за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10.06.2003 року, до відбуття - 3 роки 2 місяці позбавлення волі;

7.21.12.2011 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до 3 років позбавлення;

8.02.10.2012 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України штраф на користь держави у розмірі 850 гривень. Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2011 року виконувати самостійно. 16.10.2012 року звільнений по відбуттю строку покарання за вироком від 21.12.2011 року;

9.18.12.2013 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки 6 місяців;

10.29.09.2016 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 5 років одного місяця позбавлення волі;

11.09.11.2016 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70КК України до покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України.

за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого : ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Самарського районного суд м. Дніпропетровська від 27 квітня 2017 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених та призначено покарання: за ч.2 ст. 185 у виді 3 років позбавлення волі, ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів покарання призначене ОСОБА_6 поглинути покаранням за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29.09.2016 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Зарахувано ОСОБА_6 строк відбуття покарання з 23.01.2017 року по 27.04.2017 року включно у відповідності до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертизи на загальну суму 265 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, 18.02.2016 року приблизно о 14 годині 20 хвилин ОСОБА_6 , будучи запрошеним сім`єю ОСОБА_8 в гості, знаходився у приміщенні кухні їх приватного будинку АДРЕСА_2 , де на обідньому столі побачив мобільний телефон «IPhone 5S», що належав ОСОБА_9 після чого у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном - мобільним телефоном «IPhone 5S» шляхом зловживання довірою, вчинене повторно. Надалі, у цей же день, приблизно о 14 годині 25 хвилин, продовжуючи перебувати за вищезазначеною адресою, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди і свідомо бажаючи її настання, під надуманим приводом - необхідності здійснення телефонного дзвінка, попросив ОСОБА_9 передати йому належний їй мобільний телефон. У свою чергу ОСОБА_9 , не передбачаючи злочинного наміру свого давнього знайомого ОСОБА_6 , нічого не підозрюючи, добровільно передала останньому свій мобільний телефон «IPhone 5S».
Отримавши від потерпілої ОСОБА_9 мобільний телефон «IPhone 5S», ОСОБА_6 , заздалегідь не маючи наміру його повертати, діючи на досягнення свого єдиного злочинного результату, після заволодіння вказаним мобільним телефоном непомітно зник з місця скоєння злочину, у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_9 майнову шкоду у розмірі 6759 гривень 60 копійок.
Крім того 16.07.2016 року приблизно о 19 год. 45 хв. ОСОБА_6 прийшов до магазину «ЄВА» №8А, який належить підприємству ТОВ «РУШ», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. 20 річчя Перемоги, буд. 35.
Знаходячись в приміщенні вказаного магазину, зайшов у відділ з продажу парфумерії, де на торгівельному стелажі побачив чоловічу туалетну воду «Версаче О Фреш» об`ємом 100 мл. У цей момент у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, яке належить ТОВ «РУШ» та реалізується в магазині «ЄВА» №8А, що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. 20 річчя Перемоги, буд.35.
Реалізуючи свій злочинний умисел, в той же самий день, тобто 16.07.2016 року приблизно о 19 год. 50 хв. ОСОБА_6 , знаходячись у приміщені магазину «ЄВА» №8А, ТОВ «РУШ», впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних дій, підійшов до торгівельного стелажу з парфумерією, звідки взяв чоловічу туалетну воду «Версаче О Фреш» об`ємом 100 мл , з упаковки зірвав магнітну стрічку контролю від крадіжок, після чого поклав вказану туалетну воду за пасок штанів та прикрив сорочкою темно-синього кольору.
Не розрахувавшись за вказаний товар, з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим ОСОБА_6 завдав підприємству ТОВ «РУШ, майнову шкоду у розмірі 1199 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, а саме зарахувати за вище вказаним вироком строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2016 рок , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого який просив задовольнити апеляційну та перерахувати йому строк попереднього ув`язнення, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та вважала необґрунтованими апеляційні скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційних вимог, з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає доводи обвинуваченого викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності зарахованого строку попереднього ув`язнення до основного строку покарання є слушними.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Виходячи з довідки установи виконання покарань №4 м.Дніпропетровська, наданої на запит апеляційної інстанції, ОСОБА_6 затримано 25 липня 2016 року по кримінальній справі, за якою ухвалено вирок Ленінським районним судом міста Дніпропетровська від 29.09. 2016 року та за яким, обвинуваченому було зараховано попереднє ув`язнення , саме з 26 липня 2016 року по 01.11.2016 року,що також підтверджено наявним в матеріалах провадження вироком Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 29.09. 2016 року ( а.п. 69-70 т.4).

Суд першої інстанції по оспорюваному вироку , при призначенні покарання застосував вимоги ч.4 ст. 70 КК України та приєнав покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 вересня 2016 року, тоді як, суд помилково не врахував, що за вироком Ленінського районного суду міста Дніпропетровська, було визначено строк попереднього ув`язнення для зарахування у строк покарання з 25 липня 2016 року по 01.11. 2016 року, тобто судом першої інстанції неправильно застосувано Закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 72 КК України, тому вирок суду з вказаних підстав підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України,колегія суддів ,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Самарського районного суд м. Дніпропетровська від 27 квітня 2017 року, відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Зарахувати ОСОБА_6 відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2016 року по 01листопада 2016 року включно, з 23 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Верховний Суд протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- -------------------- ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4