АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/1627/16-к Номер провадження 11-кп/786/877/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 185 КК України СТ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 грудня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000675 за апеляційною скаргою прокурора Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 18 липня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Комсомольськ, Полтавської обл., який проживає АДРЕСА_1 , раніше судимого:

10.06.2013 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 850 грн,
19.05.2016 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
29.11.2016 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 3 ст.185, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі із сплатою штрафу в розмірі 850 грн.,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 12.06.2016 приблизно о 6 год 00 хв, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , на велосипедній стоянці, таємно, повторно, з корисливих мотивів шляхом пошкодження металевого замку монтажного тросу, заволодів велосипедом «Україна», чорного кольору, вартістю 640 грн, який належить ОСОБА_9 , після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Повторно 7.08.2016 о 11 год 00 хв ОСОБА_7 , на 7 му поверсі в 1- му під`їзді будинку АДРЕСА_3 , таємно, шляхом використання належних йому кусачок, перекусивши металевий трос, пристебнутий до кріплення стіни біля квартири АДРЕСА_4 вказаного будинку заволодів дитячим велосипедом марки «Azimut», зеленого кольору, вартістю 915 грн, який належить ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом закону, який підлягає застосуванню, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Комсомольського міського суду від 10.02.2017, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі. Задовольнити цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди та стягнути із засудженого ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 915 грн.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд: призначаючи покарання не врахував вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 10.02.2017, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі із сплатою штрафу в розмірі 850 грн., та не призначив остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Також апелянт зазначає, що суд при ухваленні вироку не вирішив питання щодо цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 915 грн.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 просить задовольнити апеляційну скаргу прокурора в частині задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 , а в іншій частині в задоволенні апеляційної скарги відмовити, оскільки потерпіла дійсно заявила цивільний позов на суму 915 грн, який ОСОБА_7 визнає повністю, проте судом при ухваленні вироку не було вирішено дане питання. При цьому заперечив проти призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, так як вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 10.02.2017 не набрав законної сили, та відповідно ОСОБА_7 не вважається засудженим за вказаним вироком.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: прокурора в підтримку апеляційної скарги в частині призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, а в частині цивільного позову потерпілої призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора щодо покарання,повідомивши,що до цього часу вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 10.02.2017 не набрав законної сили подані і буде переглядатися за апеляційними скаргами як сторони обвинувачення так і сторони захисту 6.03.2018, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду провадження у суді першої інстанції свою вину у вчинених злочинах визнав, фактичні обставини провадження учасниками не оспорювалися, через це суд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються.

Тому колегія суддів згідно ч. 3 ст. 349 та ч. 2 ст. 394 КПК України не перевіряє фактичні обставини кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості; особу обвинуваченого, його молодий вік, наявність неповнолітньої дитини, стан здоров`я, а саме те, що він перебуває на диспансерному обліку з приводу хронічного захворювання, характеристику за місцем проживання, згідно якої щодо нього скарг не надходило, думку потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні; наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції не призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, мотивуючи це тим, що вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 10.02.2017, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч .2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, так як вказаний вирок не набрав законної сили до цього часу (перегляд вказаного вироку призначено за апеляційними скаргами прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_13 на6.03.2018).

Даний висновок суду є законним та обґрунтованим.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

При цьому чинне кримінальне процесуальне законодавство передбачає процедуру з перегляду судових рішень в апеляційному і касаційному порядку.

Тому колегія суддів вважає, що оскільки вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 10.02.2017, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, не набрав законної сили, тобто вина обвинуваченого у вчиненні вказаних злочинів не доведена, тому суд першої інстанції правильно не призначив остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Обговорюючи призначене покарання колегія суддів окрім визнаного судом, враховує всі обставини по провадженню в їх сукупності, визнання вини у вчиненому злочині, часткове відшкодування шкоди шляхом повернення майна потерпілому ОСОБА_9 (а.п. 6), те що злочини обвинувачений вчиняв через короткий проміжок часу, нові злочини вчинив протягом іспитового строку, що в цілому характеризує особу обвинуваченого як таку, що веде злочинний спосіб життя та схильна до продовження злочинної діяльності, системний характер його протиправної поведінки, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення та підвищену суспільну небезпеку його особи.

За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Таким чином призначене ОСОБА_7 покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Окрім цього вимоги прокурора про вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди на суму 915 грн не підлягають задоволенню через те, що суд у своєму вироку не прийняв рішення щодо цивільного позову, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості переглядати рішення суду першої інстанції у цій частині.

При цьому слід вказати, що потерпіла ОСОБА_10 не позбавлена можливості звернутися з аналогічним позовом до суду першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

З огляду на викладене вище безумовних підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

Окрім цього 18.09.2017, 19.09.2017 та 12.10.2017 на адресу Апеляційного суду Полтавської області від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році».

Заслухавши пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив проти застосування ЗУ «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне відмовити у задоволенні клопотання обвинуваченого про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році». Відповідно до п. а ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Так твердження обвинуваченого про те, що він має неповнолітню дитину відповідає дійсності (а.п 92), проте з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 , будучи засудженим 19.05.2016 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання випробуванням з встановленням іспитовим строком терміном 1 рік, до повного відбування покарання знову вчинив умисні злочини, що позбавляє суд застосувати до ОСОБА_7 ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році».

Більше того, відповідно до п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в України вбачається, що амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім індивідуальної амністії.

Вбачається, що окрім вказаної вище судимості ОСОБА_7 засуджений 29.11.2016 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 3 ст.185, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі із сплатою штрафу в розмірі 850 грн.
Вказані обставини виключають можливість застосувати до обвинуваченого Закону України «Про амністію у 2016 році»

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області залишити без задоволення, а вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 18 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 без змін.

У задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4