11-кп/775/337/2017(м)
266/4311/14-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м. Маріуполі кримінальне провадження №0001152 за апеляційними скаргами прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 30 травня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Маріуполя Донецької області, громадянина України, не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2

визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя від 04 квітня 2014 року ухвалено виконувати самостійно.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 залишено без розгляду.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 28 березня 2013 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, керуючись корисливими мотивами, умисно, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб з засудженим ОСОБА_9 , через вікно проникли до приміщення центру дитячої реабілітації «Пілігрим», розташованого по провулку Трамвайному, 10-а в Центральному (Жовтневому) районі м.Маріуполя, звідки таємно викрали майно, що належить ОСОБА_8 , а саме: фотоапарат «Sony» вартістю 3000 грн., фотоапарат «Olimpus» вартістю 2000 грн., роутер «D- link» вартістю 1000 грн., тайм - капсулу «Aplle А 1409» вартістю 2000 грн., планшетник «Samsung Galaxy Tab» вартістю 2600 грн., гроші в сумі 400 грн., відеокамеру «Кенон ХМ-2», підставку для камери «Tera» вартістю 2000 грн., відеокамеру «Кенон DM XM-2» серійний номер 6 вартістю 2000 грн., чим заподіяли потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 15 000 грн., та з викраденим з місця злочину зникли, розпорядившись майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. Зазначає, що судом було призначено покарання ОСОБА_7 з застосуванням ч.4 ст.70 КК України, з врахуванням покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя від 04 квітня 2014 року за ч.2 ст.345 КК України, однак матеріали кримінального провадження, в тому числі обвинувальний акт, взагалі не містять жодних відомостей про це, тим більш з приводу відбування цього покарання. Окрім того, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд в порушення вимог ч.3 ст.67 КК України, безпідставно визнав обставинами, що обтяжують покарання, той факт, що обвинувачений раніше судимий та негативно характеризується, тим більш, що ці факти також не містяться в матеріалах провадження та в обвинувальному акті, а тому прокурор вважає, що судом було порушено зазначені вимоги закону України про кримінальну відповідальність, та суд фактично вийшов за межі своїх повноважень, передбачених ч.1 ст.337 КПК України. Також посилається на те, що, судом були порушені вимоги ст.ст.56,61 КПК України, оскільки судовий розгляд було проведено за відсутністю потерпілої ОСОБА_8 , яку взагалі не було проінформовано про розгляд кримінального провадження, а матеріали справи не містять будь-які дані про її виклик до судового засідання як потерпілої або цивільного позивача, а тому рішення про залишення цивільного позову потерпілої без розгляду, як такого, що не підтриманий у судовому засіданні, не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати. Зазначає, що з боку працівників правоохоронних органів на нього здійснювався психологічний та моральний тиск, в наслідок чого він був змушений себе обмовити.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та прокурора на підтримання вимог своїх апеляційних скарг, думку захисника про необхідність задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до правових висновків, викладених в постановах Пленумів Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29 червня 1990 року (з наступними змінами) та «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків» №11 від 21 грудня 1990 року (з наступними змінами), вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог КПК, він повинен бути законним та обгрунтованим, складеним юридично грамотно, з коротким, чітким і зрозумілим формулюванням висновків, щоб при його виконанні не виникало питань і сумнівів, що потребують уточнення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, при розгляді даної справи місцевий суд в повній мірі вказаних вимог закону не виконав, а тому постановлений ним вирок в повному обсязі не можна визнати законним та обґрунтованим, та таким, що відповідає вимогам ст.ст.370,374 КПК України.

Відповідно до правових висновків, викладених в п.п.7,12 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» №13 від 02 липня 2004 року, особа, якій заподіяно шкоду і яка пред`явила вимогу про її відшкодування, визнається одночасно потерпілим та цивільним позивачем. Їй забезпечуються всі передбачені законом права як потерпілого, так і цивільного відповідача. Суди зобов`язані вживати всіх можливих заходів до забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні. У разі, коли потерпілий не з`явився за викликом, суд вирішує питання про розгляд справи або його відкладення залежно від того, чи можливо за відсутності потерпілого з`ясувати всі обставини справи і захистити його права та законні інтереси. Розгляд справи за відсутності потерпілого (його представника) без виклику його в судове засідання є істотним порушенням його процесуальних прав і може стати підставою для скасування вироку чи іншого судового рішення. Зазначені вимоги щодо участі потерпілого в судовому розгляді закріплено в ст.325 КПК України.

Згідно п.1,2 ч.3 ст.56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно проінформований про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні. Крім того, за правилами ч.3 ст.61 КПК України цивільний позивач має права та обов`язки, передбачені цим Кодексом для потерпілого, в частині, що стосуються цивільного позову, а також має право підтримувати цивільний позов або відмовитися від нього до видалення суду до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення.

Як вбачається з матеріалів провадження, 29 травня 2017 року судовий розгляд щодо ОСОБА_7 було поновлено в день його затримання після розшуку, в цей же день було проведено підготовче судове засідання, а судовий розгляд було призначено на 30 травня 2017 року, коли й було фактично його проведено. Матеріали провадження не містять жодних відомостей про судовий виклик потерпілої ОСОБА_8 та виконання дій, передбачених главою 11 КПК України, в результаті чого потерпіла фактично була позбавлена своїх законних прав, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону, в тому числі у доступі до правосуддя (ч.3 ст.21 КПК України) та п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Більш того, суд в порушення вимог ст.ст.127-129, ч.1 ст.326 КПК України, залишив цивільний позов потерпілої без розгляду, як такий, що не підтриманий останньою, що є неприпустимим, суперечить завданням та загальним засадам кримінального провадження, визначеним ст.ст.2,7 КПК України, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону в цій частині є цілком обґрунтованими.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів також визнає їх слушними з огляду на наступне.

Так, судом було призначено покарання ОСОБА_7 з застосуванням ч.4 ст.70 КК України, з врахуванням покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя від 04 квітня 2014 року, яким його засуджено за ч.2 ст.345 КК України, однак матеріали кримінального провадження, в тому числі обвинувальний акт, взагалі не містять жодних відомостей про це, тим більш з приводу відбування цього покарання та його наслідків, відповідно до вимог ст.78 КК України. Окрім того, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд в порушення вимог ч.3 ст.67 КК України, безпідставно визнав обставинами, що обтяжують покарання, той факт, що обвинувачений раніше судимий та негативно характеризується, тим більш за умов, що ці факти також не підтверджуються матеріалами провадження та даними обвинувального акту, а тому судом було порушено зазначені вимоги закону України про кримінальну відповідальність, та суд фактично вийшов за межі своїх повноважень, передбачених ч.1 ст.337 КПК України.

Дані порушення кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є безумовними підставами для скасування вироку. Перешкоджають вони й усунути їх та переглянути провадження в апеляційному порядку згідно вимог ст.404 КПК України, оскільки розгляд справи по суті є виключною компетенцією суду першої інстанції.

У зв`язку з викладеним, на підставі ст.415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, з врахування повних даних про особу обвинуваченого застосувати правильно закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, врахувати інші доводи апеляційної скарги прокурора, та, відповідно до вимог ст.370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Колегія суддів також звертає увагу, що на даний час продовжують існувати та не зменшилися певні ризики, передбачені ст.177 КПК України, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_7 може переховуватись від органів досудового слідства та суду, знищити або сховати речі і документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на потерпілого, свідків, вчинити інше кримінальне правопорушення, запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів не передбачається можливим, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_7 вже був у розшуку та певний час переховувався від суду та органів пробації.

Таким чином, колегія суддів приходив до висновку за необхідне продовжити запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 на 60 діб, оскільки застосування більш м`яких запобіжних заходів, що передбачені КПК України, є недоцільним, так як не забезпечить належної процесуальної поведінки обвинуваченого та цього не може бути достатнім для запобігання зазначених ризиків.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 183,404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 30 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою у Маріупольському слідчому ізоляторі УДПтС України в Донецькій області на 60 діб, тобто до 09 грудня 2017 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області