АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп /796/1200/2017 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 124 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 лютого 2018 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,-,

при секретареві ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянула матеріали кримінального провадження № 0012320 по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 20 березня 2017 року, яким
ОСОБА_10 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Малин Житомирської області, громадянин України, освіта неповна середня, не одружений, працює адміністратором ТОВ «Вінсент», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий,-

визнаний винуватим у вчиненні злочину передбаченого ст. 124 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на два роки. На підставі ст. 72 КК України ОСОБА_8 в строк відбування призначеного покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 02.10.2016 по 27.12.2016 за правилами, визначеними підпунктом б п.1 ч.1 ст.72 КК України, із співвідношення відповідності одному дню позбавлення волі двох днів обмеження волі.
Розглянувши матеріали кримінального провадження та подані апеляційні скарги, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_8 засуджений за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони, яке, за вироком, він вчинив 01 жовтня 2016 року, приблизно о 1445 годині, коли, згідно з домовленістю з ОСОБА_11 прибув до приміщення кафе-бару «Yellov Taxi Bar», що знаходитьая за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 1, де вже перебував останній. Перебуваючи в приміщенні вказаного бару, під час спілкування ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , між останіми розпочався конфлікт, в ході якого, маючи перевагу у фізичній силі, ОСОБА_11 схопив ОСОБА_8 за куртку, наніс удари рукою в область голови та відштовхнув від себе, при цьому продовжуючи рух в бік ОСОБА_8 .

В свою чергу ОСОБА_8 , зазнавши протиправного посягання з боку потерпілого ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що той перебуває в агресивному стані та не розуміючи причини конфлікту, діючи в умовах необхідної оборони з метою захисту свого здоров`я, дістав із-за поясу штанів невстановлену під час досудового розслідування вогнепальну зброю з метою самозахисту, однак діючи з перевищенням меж необхідної оборони, здійснив п`ять прицільних пострілів у зону нижніх кінцівок потерпілого ОСОБА_11 , завдавши при цьому йому тяжкі тілесні ушкодження.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції, адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та потерпілий ОСОБА_9 подали апеляційні скарги в обґрунтування яких зазначають наступне.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник ОСОБА_7 вказує, що призначене судом покарання ОСОБА_8 не відповідає особі засудженого внаслідок суворості, бо ОСОБА_8 призначено найбільш суворе покарання, передбачене санкцією ст. 124 КК України.

Зі змісту ухваленого судом вироку вбачається, що суд першої інстанції беззаперечно встановив декілька пом`якшуючих обставин, а саме: повне визнання провини та щире каяття. При цьому поза увагою суду залишилися обставини, що мали бути визнані пом`якшуючими, а саме: ступінь тяжкості правопорушення невеликої тяжкості; повне сприяння у встановленні дійсних обставин подій; відсутність наслідків правопорушення; протиправність дій особи щодо якої вчинено правопорушення; позитивність характеристик ОСОБА_8 ; зайнятість ОСОБА_8 суспільно-корисною працею, що вказує на можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Крім того, жодних обтяжуючих обставин визначених статтею 67 КК України судом першої інстанції встановлено не було.

Істотно порушені права обвинуваченого та потерпілого, оскільки їм не було пояснено право на примирення, не вжиті належні заходи до забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні, що позбавило сторону захисту та потерпілого можливості укласти угоду про примирення.

Звертає увагу цей апелянт і на те, що, призначивши ОСОБА_8 максимально можливе покарання, передбачене санкцією ст. 124 КК України, суд порушив вимоги ст. 691 КК України, яка визначає, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. п. 1 і 2 ч. 1 ст. 66 КК України і відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Отже, підсумовуючи доводи апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , вважає, що в матеріалах справи немає достатніх та переконливих доказів для доведення вини ОСОБА_8 в скоєнні правопорушення передбаченого ст. 124 КК України по відношенню до ОСОБА_11 , що відповідно до п.3 ч.1 ст. 284 КПК України є обставиною для закриття провадження, не зважаючи на визнання ним своєї провини. На цих підставах апелянт просить вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 20.03.2017 року скасувати, а кримінальне провадження у справі відносно ОСОБА_8 закрити.

В поданій апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 зазначає, що не був обізнаний про день та час судового засідання у суді першої інстанції , що позбавило його можливості в повній мірі реалізувати свої права, визначені процесуальним законом. У зв`язку з чим, він просить вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 20 березня 2017 року скасувати, а матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_8 направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Заслухавши доповідь судді, виступи захисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора, які підтримали апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 , хоча адвокат не заявив і про відмову від своїх апеляційних вимог, вважаючи призначене ОСОБА_8 покарання явно несправедливим внаслідок надмірної суворості, дослідивши матеріали кримінального провадження у визначених межах, провівши судові дебати, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного провадження та апелянтів в сукупності з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів визнає наступне.

Вивчення матеріалів кримінального провадження показує, що, всупереч міркуванням, висловленим в апеляційній скарзі ОСОБА_11 , які в апеляційному засіданні були підтримані сторонами обвинувачення та захисту, права потерпілого під час досудового розслідування та судового розгляду істотно порушені не були.

Так, відповідно до запису в реєстрі матеріалів досудового розслідування (а. с. 19) потерпілого ОСОБА_11 та його представника адвоката ОСОБА_12 було встановленим порядком 20 грудня 2016 року повідомлено про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

22 грудня 2016 року ОСОБА_11 направлено повідомлення про розгляд кримінального провадження у підготовчому засіданні, призначений на 27 число того ж місяця (а. с 33).

19 січня 2017 року ОСОБА_11 особисто, під розписку, отримав від прокурора повістку про виклик в підготовче засідання по розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_13 (а. с. 70).

27 грудня 2016 року представник потерпілого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 телефоном був повідомлений проз призначення судового засідання на 1200 годину 23 січня 2017 року (а. с. 68), та ще один екземпляр повістки і такого ж повідомлення йому були направлені рекомендованою кореспонденцією (а. с. 73, 74).

23 січня 2017 року потерпілому ОСОБА_11 телефонограмою повідомлено про судове засідання, призначене на 1500 годину 3 лютого 2017 року (а. с. 79).

3 лютого 2017 року потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання не прибув, клопотань про відкладення судового розгляду не заявляв, про причини неявки суду не повідомляв, тому суд, відповідно до положень ст. 325 КПК України, вирішив продовжити судовий розгляд без потерпілого.

Саме в цьому судовому засіданні фактично було досліджено всі надані сторонами докази та проведено судові дебати і судове засідання було відкладено на 1600 годину 7 лютого 2017 року з метою надання часу обвинуваченому для підготовки до виступу з останнім словом. (а. с. 133-137).

В призначений день та час судове засідання не відбулося у зв`язку із занятістю складу суду в іншому судовому засіданні та перенесено на 1400 годину 17 березня 2017 року (а. с. 139).

У призначений час суд заслухав останнє слово обвинуваченого, видалився до нарадчої кімнати, по виходу з якої о 817 годині 20 березня 2017 року проголосив вирок ( а. с. 140 141).

Незважаючи на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про отримання потерпілим ОСОБА_11 копії вироку відносно ОСОБА_8 , зміст і суть цього вироку, як видно із його апеляційної скарги, потерпілому були досить повно відомі (а. с. 158).

Оте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в цих матеріалах відсутні підтвердження того, що потерпілий ОСОБА_11 фактично був повідомлений лише про час, дату та місце судових засідань 7 лютого, 17 та 20 березня 2017 року, під час яких будь-яких доказів досліджено не було, свою правову позицію учасники судового розгляду не висловлювали, отже його права в цих судових засіданнях жодним чином обмежені не були.

Що ж до його неприбуття в судові засідання 23 січня та 3 лютого 2017 року, то процедура повідомлення потерпілого про час, дату та місце цих засідань повністю дотримана і його неприбуття в ці засідання, в сукупності з неповідомленням про причини неприбуття і не зверненнями з клопотаннями про відкладення вказаних засідань на інший термін, вказують не на порушення прав потерпілого, а на його власний та свідомий вибір, щодо неприбуття в зазначені судові засідання.

Таким чином, судова колегія не визнає, що під час досудового розслідування та судового розгляду права потерпілого були обмежені настільки істотно, що ці обмеження могли вплинути на прийняття судового рішення по суті кримінального провадження та послугувати причиною для скасування цього рішення на підставі п. 5 ч.2 ст. 412 КПК України.

Зі вказаних підстав не можуть бути задоволені і апеляційні вимоги захисника адвоката ОСОБА_7 в цій частині.

Що ж стосується міркувань захисника адвоката ОСОБА_7 . В апеляційній скарзі про явну несправедливість внаслідок надмірної суворості призначеного ОСОБА_8 покарання, то вони є слушними і, не зважаючи на наявність у ОСОБА_8 в минулому декількох судимостей за вчинення тяжких кримінальних правопорушень, судова колегія з ними погоджується з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого, а ч.3 цієї правової норми визначає, що покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

ч.2 ст. 65 КК України визначає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України встановлює, що суд призначає покарання, зокрема, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставиною, що відповідно до п.1 ч. 1 ст. 66 КК України пом`якшує покарання, суд обґрунтовано визнав щире каяття ОСОБА_8 .

При цьому зазначена в апеляційній скарзі адвоката обставина, що пом`якшує покарання та передбачена п.2 ч.1 ст. 66 КК України, тобто добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, матеріалами кримінального провадження не доводиться, а тому ці міркування не беруться до уваги судовою колегією.

Хоча в обвинувальному акті вказана обставина, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочину, суд у вироку, хоча, всупереч вимогам ч.2 ст. 67 КК України, і не навів мотивів свого рішення, визнав, що обставини, які обтяжували б покарання не встановлені, а за відсутності апеляційного приводу в цій частині судова колегія позбавлена можливості врахувати зазначену обставину, що обтяжує покарання.

Відповідно до ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 124 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, за який, санкцією цієї правової норми передбачені покарання у виді громадських робіт, виправних робіт, арешту або обмеження волі.

За матеріалами кримінального провадження, особливістю вчиненого ОСОБА_8 у цьому конкретному випадку, є перевищення ним меж необхідної оборони в умовах неспровокованої агресивної поведінки з боку потерпілого та значної переваги у фізичній силі останнього, що певною мірою впливає на суспільну небезпечність діяння ОСОБА_8 , істотно її зменшуючи.

Що стосується відомостей про особу винуватця, то, не зважаючи на минулі судимості, в тому числі й за тяжкі кримінальні правопорушення, на час вчинення даного злочину він мав та має на цей час постійне місце проживання; роботу, де зарекомендував себе винятково з позитивної сторони; ОСОБА_8 страждає на низку хронічних захворювань, але на спеціальних обліках у лікарів наркологів та психіатрів не перебуває, є працездатним; в своїй апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 , крім іншого, заявляв, що потерпілим себе не вважає; будь-яких претензій до ОСОБА_8 , в тому числі й матеріального характеру, протягом досудового розслідування та судового розгляду він не заявляв.

За таких обставин, судова колегія визнає, що рішення суду першої інстанції про необхідність за скоєне призначити ОСОБА_8 реальне покарання є обгрунтованим, але вид цього покарання, між альтернативних видів покарань, передбачених ст. 124 КК України, цим судом обрано помилково, більш тяжкий, ніж інше покарання, яке має бути достатнім для досягнення мети виправлення винуватця та упередження вчинення ним аналогічних злочинів, яким судова колегія визнає арешт, хоча й на строк, близький до максимального, визначеного санкцією ст. 124 КК України.

Втім, з урахуванням положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, яка у цьому конкретному випадку поширює свою дію і відносно скоєного ОСОБА_8 , в строк відбування покарання належить зарахувати строк попереднього ув`язнення, відбутого ОСОБА_8 у зв`язку з цим кримінальним провадженням в період з 2 жовтня по 27 грудня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту, відповідно також до положень п.п. «а» п.1 ч. 1 ст. 72 КК України.

На підставі всього викладеного, апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_8 слід змінити та пом`якшити призначене йому покарання до арешту.

В решті ж апеляційних вимог, в силу вказаного вище, слід відмовити.

Отже, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва відносно ОСОБА_8 змінити, пом`якшивши йому покарання за ст. 124 КК України до арешту строком на п`ять місяців.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням в період з 2 жовтня 2016 року по 27 грудня 2016 року включно, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту та вважати його таким, що відбув призначене покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення.

Судді: