АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002906 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 червня 2017 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, українця, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- 07 вересня 2016 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, українця, громадянина України, що має середню освіту, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 07 вересня 2016 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 червня 2017 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 вересня 2016 року, більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_9 до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі .

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено відраховувати з 05 серпня 2016 року моменту його затримання.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк покарання час його перебування в установі попереднього ув`язнення з 05 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 вересня 2016 року, більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено відраховувати з 05 серпня .2016 року моменту його затримання.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання час його перебування в установі попереднього ув`язнення з 05 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_6 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

28 червня 2016 року в період часу з 01 години 45 хвилин до 02 години 00 хвилин, ОСОБА_6 діючи разом з раніше знайомим ОСОБА_9 , перебуваючи на перехресті вулиць Михайла Грушевського та проспекту Дмитра Яворницького в Шевченківському районі м. Дніпро, побачили кіоск ТОВ «Компанія «ВЕНТЕ», який знаходиться навпроти будинку №55 по проспекту Дмитра Яворницького у місті Дніпро.

В цей момент ОСОБА_6 , реалізуючи раптово виниклий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиняючи злочин повторно, запропонував ОСОБА_9 вчинити таємне викрадення майна, яке знаходилось у вищезазначеному кіоску, на що ОСОБА_9 погодився.

Після чого, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення розбив скло дверей кіоску невстановленим предметом, після чого проник в середину та побачив майно, яке належить ТОВ «Компанія «ВЕНТЕ», всього на загальну суму 2 473 гривень 61 копійка, та визначивши вказане майно предметом злочинного посягання.

В цей час ОСОБА_9 , діючи узгоджено зі співучасником злочину ОСОБА_6 та продовжуючи реалізовувати спільний злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиняючи злочин повторно, за попередньою змовою групою осіб, знаходячись в безпосередній близькості від вказаного кіоску, спостерігав за оточуючим середовищем, щоб у разі появи працівників правоохоронних органів або випадкових свідків попередити співучасника ОСОБА_6 та уникнути можливого затримання.

ОСОБА_6 взяв з полиць кіоску частину вищевказаного майна, яке належить ТОВ «Компанія «ВЕНТЕ» та передав його співучаснику злочину ОСОБА_9 , після чого вийшов з вказаного кіоску.

В цей час, ОСОБА_9 , також взяв з полиць кіоску частину вищевказаного майна, яке належить ТОВ «Компанія «ВЕНТЕ» та передав його співучаснику злочину ОСОБА_6 .

Після чого ОСОБА_6 разом із співучасником злочину ОСОБА_9 та викраденим майном з місця вчинення злочину пішли, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Компанія «ВЕНТЕ» матеріальні збитки на загальну суму 2 473 гривень 61 копійка.

Не погодившись з вказаним вироком, прокурор, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , а також захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, в яких:

-прокурор просить вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 в частині призначеного покарання ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що під час прийняття рішення про призначення ОСОБА_6 покарання, суд належним чином не врахував, що засуджений має на зняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості за скоєння умисних, корисливих злочинів проти власності, за які він відбував реально покарання у виді позбавлення волі, але належних висновків для себе не зробив. Зазначене свідчить про відсутність у обвинуваченого наміру твердо стати на шлях виправлення.

Також судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 ніде не працює, неодружений та не має неповнолітніх дітей, характеризується опосередковано.

Зазначене в сукупності свідчить про те, що ОСОБА_6 веде соціально девіантний спосіб життя, немає постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.

-обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, неповноти судового слідства, невірного застосування закону про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що кваліфікуючі його дії за ч.3 ст. 185 КК України, суд ухвалив вирок на підставі первинних показань обвинуваченого ОСОБА_9 , від яких він в судовому засіданні відмовився і вказав на те, що його змусили давати такі показання.

Зазначає, що суд взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні зізнався в тому, що він наркозалежний та вживає наркотики щодня. Даний свідок давав показання проти нього, однак в день скоєння злочину він ні ОСОБА_9 , ні свідка ОСОБА_11 не бачив.

-захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судове рішення підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження у кримінальній справі його не буде закрито. При в становленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п.1 та 2 ч.1 ст. 284 КПК України (встановлена відсутність події кримінального правопорушення) ухвалюється виправдувальний вирок.

-захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 просить вирок змінити та призначити ОСОБА_9 більш м`яке покарання.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 дав суду зізнавальні покази у вчиненні злочину, що свідчить про його розкаяння, та просить визнати це як обставину, що пом`якшує вину обвинуваченого.

Вказує, що судом не було встановлено обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_9 а тому, враховуючи особу обвинуваченого та всі пом`якшуючі обставини., просить призначити йому більш м`яке покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_10 , яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які просили їх апеляційні скарги задовольнити, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, вирок суду змінити та пом`якшити призначене ОСОБА_9 покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на те, що судовий розгляд кримінального провадження проведено неповно і не об`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є необґрунтованими.

Матеріалами кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Висновки суду про винність ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за які їх засуджено, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені розглянутими в судовому засіданні та оціненими у вироку доказами і, зокрема, показами свідка ОСОБА_11 , який був очевидцем вчинення злочину та підтвердив особи обвинувачених, які його вчинювали, представника потерпілого ОСОБА_12 , який безпосереднім свідком скоєння кримінального правопорушення не був, однак прибув на місце його вчинення, викликав поліцію та переглядав камеру відеонагляду, підтвердив фактичні обставини кримінального провадження, протоколом огляду місця події від 28 червня 2016 року, постановою про визнання речових доказів від 17 серпня 2016 року та вилученим відеозаписом з камер відеоспостереження, висновком судово-товарознавчої експертизи №1957 від 19 серпня 2016 року, якою встановлено ринкову вартість викраденого майна, загальна вартість якого складає 2473 грн. 61 коп.

Фактичні обставини кримінального провадження також підтверджуються показами обвинуваченого ОСОБА_9 в частині обставин вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення, разом з малознайомим хлопцем на ім`я ОСОБА_13 .

Суд першої інстанції дійшов до правильних висновків про неприйняття до уваги показів обвинуваченого ОСОБА_9 в частині заперечення вчинення злочину разом із обвинуваченим ОСОБА_6 , оскільки такі покази спростовуються показами свідка ОСОБА_11 та відеозаписом з камери відеоспостереження.

Вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлені дані, які б свідчили про те, що свідок та представник потерпілого з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в зазначеному кримінальному правопорушенні.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, показання представника потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_11 про обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 та ОСОБА_9 були ретельно перевірені судом першої інстанції й проаналізовані в сукупності з іншими доказами, підстав сумніватися в їх достовірності в суду не було і він обґрунтовано визнав їх належним та допустимим джерелом доказів.

З урахуванням викладеного, доводи захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в частині не проведення судом повторного допиту представника потерпілого ОСОБА_12 для з`ясування найменувань та кількості викраденого майна у зв`язку з переглядом відеозапису з камери відео нагляду є необгрунтованими.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на наявний в матеріалах кримінального провадження висновок судово-товарознавчої експертизи №1957 від 19 серпня 2016 року, яким встановлено ринкову вартість викраденого майна, загальна вартість якого складає 2473 грн. 61 коп.

Правильність та об`єктивність вказаного висновку експертизи сумнівів у суду не викликають, та в апеляційних скаргах не оспорюється.

Колегія суддів приходить до висновку, що кваліфікація дій ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , як таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення є правильною.

Отже, на підставі оцінки й аналізу наведених у вироку доказів суд обґрунтовано визнав ОСОБА_6 та ОСОБА_9 винними в зазначеному кримінальному правопорушенню.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час його розгляду в суді першої інстанції не встановлено. Тому не можна погодитися з доводами захисника ОСОБА_7 про порушення права на захист і законних інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 через не надання можливості виступити в судових дебатах, від якого ж сама відмовилась, про що суд повідомив голову КДКА Дніпропетровської області, є не обґрунтованими та такими, що не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Так, згідно журналу судового засідання від 23 червня 2017 року та технічної фіксації судового засідання на носії інформації диску CD-R, судом першої інстанції було закінчено з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами та розпочаті судові дебати, в ході яких кожному учаснику процесу було надано права виступу, зокрема обвинуваченому ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_7 .

Тому твердження захисника ОСОБА_7 про не надання права стороні захисту виступити в судових дебатах не відповідають дійсності.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про необхідність призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, є непереконливими.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, інші обставини, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_9 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначення покарання як таку, що його обтяжує.

Тому посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, суд першої інстанції не врахував наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 не знятих та не погашених у встановленому законом порядку судимості за скоєння умисних, корисливих злочинів проти власності є необґрунтованими, оскільки дана обставина була врахована при кваліфікації кримінального правопорушення за ознакою повторності.

Крім того, судом першої інстанції обставина наявності у обвинуваченого ОСОБА_6 судимостей судом взята до уваги та відображена у вироку суду.

Згідно даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, не працює, обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, судом не виявлено.

Таким чином, враховуючи характер вчиненого злочину та настання суспільно-небезпечних наслідків, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання не можливо без ізоляції ОСОБА_6 від суспільства, і правильно призначив йому покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі, обравши достатній строк такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
Доводи захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зокрема не врахування судом першої інстанції щирого каяття ОСОБА_9 , як пом`якшуючої покарання обставини, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно зі ст.66 КК України, щире каяття може бути визнане обставиною, що пом`якшує покарання винного. Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Даних про таку оцінку ОСОБА_9 своїх дій в матеріалах провадження не має.

З цих підстав посилання захисника ОСОБА_8 на те, що часткове визнання своєї вини ОСОБА_9 у вчиненому, його щире каяття є обставинами, що пом`якшують покарання та вимагають призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, не можна визнати обґрунтованими.

Згідно даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, не працює, обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, судом не виявлено.

Враховуючи характер вчиненого злочину та настання суспільно-небезпечних наслідків, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання, не можливо без ізоляції ОСОБА_9 від суспільства, і правильно призначив йому покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі, обравши достатній строк такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
При перевірці кримінального провадження будь-яких, передбачених ст.409 КПК України, підстав для скасування або зміни вироку суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , судом апеляційної інстанції не убачається.

Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , вважає його законним і обґрунтованим, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 .

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у той же строк, з моменту вручення їм копії ухвали.
Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4