Постанова
Іменем України
20 березня 2018 року

м. Київ
Справа №753/11828/13-к
Провадження №51-39км18
Верховний Суд колегією Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000529, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканцям. Києва, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді апеляційної інстанції, на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 17 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 10 грудня 2015 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 368 КК України та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні цього злочину.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 17 травня 2017 року вирок щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, обіймаючи посаду начальника управління організації запобігання надзвичайним ситуаціям та засобів цивільного захисту у Подільському районі ГУ ДСНС України в м. Києві, 14 червня 2013 року, перебуваючи в м. Києвіпо вул. Руднєва, 100, в салоні автомобіля, використовуючи службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав для себе від представника Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «Браун» ОСОБА_8 неправомірну вигоду у сумі 60 000 грн, що є значним розміром, за позитивне вирішення питання про припинення дії постанови відділу наглядово-профілактичної діяльності Подільського РУ ГУ МНС України в м. Києві про застосування запобіжних заходів №469 від 2 липня 2010 року щодо зупинення експлуатації приміщень ТОВ «Браун», що розташовані в м. Києвіпо вул. Новокостянтинівській, 11.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.На обґрунтування своїх доводів зазначає, щосудом першої інстанції:

- постановлено вирок незаконним складом суду, оскільки в матеріалах провадження відсутній протокол автоматичного розподілу справ між суддями та не вбачається, з яких підстав провадження розглядав саме суддя ОСОБА_9 ;
- не належним чином проаналізовано та оцінено всі розглянуті в ході судового слідства докази на підтвердження винуватості виправданого;
- безпідставно визнано недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_8 лише з тих підстав, що вона не змогла пояснити суду процедуру перевірки протипожежної безпеки та перелічити документи, що складаються за її результатами контролюючим органом, а також була заявником в іншій справі про хабарництво, оскільки вона надала точні та логічні показання щодо обставин передачі нею неправомірної вигоди ОСОБА_7 ;
- зроблено посилання у вироку на провокаційні дії свідка ОСОБА_8 та працівників правоохоронних органів, однак, факту наявності провокації з боку цього свідка та прокуратури судом не встановлено та не зазначено, якими саме активними діями свідок провокувала ОСОБА_7 ;
- не взято до уваги, що ОСОБА_7 самостійно проявляв ініціативу в отриманні грошових коштів від ОСОБА_8 , у вечірній час на службовому автомобілі приїхав за її місцем проживання та повідомив, що чекає її з грошима;
- помилково зазначено у вироку, що огляд місця події проведено без участі понятих, оскільки згідно з протоколом огляду місця події від 14 червня 2013 року ця слідча дія проведена за участю двох понятих, при цьому понятий ОСОБА_10 у судовому засіданні підтвердив свою присутність під час огляду місця події;
- безпідставно відкинуто частину доказів, зокрема, показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , оскільки сторона обвинувачення доводила винуватість ОСОБА_7 не лише шляхом дослідження письмових доказів, складених ними, а й допиту цих свідків на предмет відомих їм обставин готування та вчинення ОСОБА_7 злочину;
- визнано недопустимим доказом протокол, складений за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 10 червня 2013 року внаслідок повідомлення свідком ОСОБА_13 , що ним не заводилась оперативно-розшукова справа, однак, не з`ясовано, що оперативно-розшукова справа заведена іншим працівником на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину;
- не враховано, що стороною обвинувачення не надано суду постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину та ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у зв`язку з тим, що, на думку прокурора, вони є процесуальними документами, а не доказами, а у складених на їх підставах протоколах проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які є доказами, є посилання на ці документи;
- не взято до уваги, що показання виправданого ОСОБА_7 суперечать показанням свідка ОСОБА_14 ;
- зроблено висновок про те, що ОСОБА_7 не мав повноважень щодо впливу чи надання вказівок територіальним підрозділам Держтехнобезпеки з приводу проведення перевірки або винесення по ній рішення, однак, у цьому випадку, суд мав перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на відповідну частину ст. 190 КК України, як незаконне заволодіння грошима шляхом шахрайства.
Суд апеляційної інстанції в порушення вимог закону:
- всі, зазначені прокурором в апеляційній скарзі, доводи ретельно не перевірив і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції належним чином не мотивував;
- у тому числі, не з`ясував, чи відбувся автоматичний розподіл провадження;
- не досліджував докази безпосередньо в судовому засіданні, при цьому надав їм детальну оцінку.
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення захисника ОСОБА_6 в інтересах виправданого ОСОБА_7 .
Від інших учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.

У судовому засіданні:
- прокурор підтримала касаційну скаргу частково;
- захисник вважав судові рішення законними та обґрунтованими й просив залишити їх без зміни.

Мотиви Суду

У касаційній скарзі порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте, зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК України не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Тому, доводи у скарзі прокурора в частині оцінки доказів не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

З матеріалів провадження убачається, що судом першої інстанції визнано недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_8 , оскільки вона не змогла пояснити суду, які складові елементи входять до перевірки протипожежної безпеки, документального оформлення перевірок і приписів, їх черговість, перелічити документи, що складаються за її результатами контролюючим органом, а також які саме документи вона готувала по ТОВ «Браун». Крім того, її показання щодо періодичного спілкування з директором цього підприємства ОСОБА_15 з приводу вирішення нею питання щодо припинення дії постанови про зупинення експлуатації приміщень підприємства, отримання за це офіційної винагороди, обізнаність керівництва ТОВ «Браун» про вимагання хабаря не знайшли підтвердження у судовому засіданні. Також свідок ОСОБА_8 не змогла пояснити суду, чому вона представлялась іншим прізвищем на прохідній в Подільському РУ ГУ ДСНС України в м. Києві та особою, яка займає постійну посаду в ТОВ «Браун». З урахуванням зазначеного, судом першої інстанції показання свідка ОСОБА_8 були визнані нелогічними, непослідовними і такими, що спростовуються іншими доказами, і як наслідок, неналежним та недопустимим доказом.
З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції також звернув увагу на недопустимість підбурювання до злочину з боку працівників правоохоронних органів, з урахуванням того, що ОСОБА_8 вже була заявником в іншій справі про хабарництво.
Судом апеляційної інстанції зазначеним обставинам була надана належна оцінка. В той же час, прокурор, посилаючись на те, що така оцінка доказів є необґрунтованою, не зазначив про наявність в цій частині будь-яких порушень кримінального процесуального закону судом першої чи апеляційної інстанції.
При ухваленні вироку судом першої інстанції протокол огляду місця події від 14.06.2013 року було визнано недопустимим доказом, оскільки огляд автомобіля проводився без ухвали слідчого судді і про дозвіл ОСОБА_7 на проведення огляду його автомобіля у протоколі нічого не зазначено. Крім цього, у протоколі, без будь-яких застережень, було зазначено про те, що огляд проведено в день, який ще не настав, а саме 15.06.2013. Було враховано, що зміст зазначеного протоколу має розбіжності з копією цього ж протоколу, який був приєднаний до матеріалів при вирішенні питання щодо застосування запобіжних заходів. Додаток до протоколу не був підписаний понятими. Також було враховано показання слідчого ОСОБА_16 , що понятих при цьому не було.

За таких обставин, доводи касаційної скарги прокурора про те, що у вироку помилково зазначено, що огляд місця події проведено без участі понятих, оскільки згідно з протоколом огляду місця події від 14 червня 2013 року ця слідча дія проведена за участю двох понятих, а понятий ОСОБА_10 у судовому засіданні підтвердив свою присутність під час огляду місця події, в цілому не спростовує вказаних висновків суду, і не свідчить про наявність будь-яких істотних порушень кримінального процесуального законодавства при ухваленні вироку в цій частині.

З урахуванням того, що вказані процесуальні дії, проведені за участю ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , були визнані такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального закону, судом першої інстанції було визнано недопустимим доказом показання вказаних свідків.
Тому, доводи у касаційній скарзі прокурора про те, що сторона обвинувачення доводила винуватість ОСОБА_7 не лише шляхом дослідження письмових доказів, складених ними, а й допиту цих свідків на предмет відомих їм обставин готування та вчинення ОСОБА_7 злочину, не заслуговують на увагу, що також обґрунтовано було враховано судом апеляційної інстанції.

З вироку убачається, що судом визнано недопустимим доказом протокол, складений за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 10 червня 2013 року внаслідок повідомлення свідком ОСОБА_13 , що ним не заводилась оперативно-розшукова справа. При цьому, твердження у скарзі прокурора про те, що судом безпідставно не з`ясовано, чи заведена оперативно-розшукова справа іншим працівником, є необґрунтованими, оскільки суд у даному випадку керувався положеннями ст. 22 КПК України щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, що обґрунтовано було враховано судом апеляційної інстанції.

Доводи у скарзі прокурора про те, що стороною обвинувачення не надано суду постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину та ухвалу апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у зв`язку з тим, що вони є процесуальними документами, а не доказами, а у складених на їх підставі протоколах проведених негласних слідчих (розшукових) дій, які є доказами, є посилання на ці документи, не відповідають вимогам кримінального процесуального закону, оскільки, з урахуванням зазначеного, суд був позбавлений можливості встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачений відповідними судовими рішеннями, тобто з достатньою повнотою з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_7 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Судові рішення першої та апеляційної інстанцій, в цій частині, узгоджуються і з практикою ЄСПЛ, так у рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» ЄСПЛ було зазначено, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і крім цього не було достатньо обґрунтованим.
Не свідчать про наявність підстав для зміни чи скасування судового рішення, передбачених у ч.1 ст. 438 КПК України, доводи касаційної скарги прокурора про те, що:
- судами не взято до уваги, що ОСОБА_7 самостійно проявляв ініціативу в отриманні грошових коштів від ОСОБА_8 , у вечірній час на службовому автомобілі приїхав за її місцем проживання,
- не взято до уваги, що показання виправданого ОСОБА_7 суперечать показанням свідка ОСОБА_14 ,
оскільки зазначені доводи стосуються лише оцінки доказів і при цьому прокурором не зазначено, яким чином лише ці обставини доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину, при тому, що інші докази (протокол огляду місця події, протоколи результатів аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) та ін.), були визнані недопустимими.
Доводи у касаційній скарзі прокурора про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з відсутністю у матеріалах провадження протоколу автоматичного розподілу справ між суддями, внаслідок чого, на думку прокурора, вирок постановлено незаконним складом суду, є безпідставним.

З матеріалів провадження убачається, що кримінальному провадженню щодо ОСОБА_7 було присвоєно єдиний унікальний номер 753/11828/13-к, який формується автоматизованою системою в суді першої інстанції, та номер провадження 1-кп/753/363/13, який також формується автоматично, що свідчить про те, що кримінальне провадження було зареєстровано в автоматизованій системі документообігу Дарницького районного суду м. Києва.
Доводи прокурора про те, що відсутність у матеріалах провадження протоколу автоматичного розподілу справ між суддями свідчить про те, що авторозподіл не відбувся, були предметом розгляду в суді апеляційної інстанції. Апеляційним судом ретельно перевірено дані, надані з цього питання захисником, на предмет їх відповідності положенням закону, та встановлено, що відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року №30, зі змінами і доповненнями, внесеними рішенням Ради суддів України від 23 січня 2013 року №2, яке було чинним на момент надходження кримінального провадження до суду першої інстанції 18 липня 2013 року, створення протоколу розподілу справ між суддями у місцевих судах не було передбачено.
Отже, підстав вважати, що після реєстрації провадження в суді першої інстанції не проведено його автоматичний розподіл між суддями, у Суду немає.
При ухваленні вироку, крім вищезазначеного, з урахуванням роз`яснень, які містяться у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», судом першої інстанції також було враховано, що відповідно до п. 7.3 Положення про управління цивільного захисту (УЦЗ) у Подільському районі Головного територіального управління МНС України в м. Києві, що встановлює повноваження начальника УЦЗу Подільському районі, не вбачається можливості самостійного вирішення ОСОБА_7 питань перевірок правил протипожежної безпеки чи впливу, надання вказівок працівникам територіального підрозділу Держтехнобезпеки з приводу проведення перевірки або винесення по ній рішення, оскільки такі рішення приймаються виключно державним інспектором.
Доводи у касаційній скарзі прокурора про те, що суд, дійшовши висновку про те, що ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, мав перекваліфікувати його дії на відповідну частину ст. 190 КК України як незаконне заволодіння грошима шляхом шахрайства, жодним чином не спростовують правильність висновків суду першої та апеляційної інстанції.

Так, згідно з положеннями частин 1 і 3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Однак, як вбачається зі змісту зазначеної норми, це є правом, а не обов`язком суду.

Крім того, прокурор не був позбавлений можливості змінити обвинувачення під час розгляду провадження судом першої інстанції у встановленому законом порядку.
Посилання прокурора у касаційній скарзі на те, що суд апеляційної інстанції, не досліджуючи докази безпосередньо в судовому засіданні, надав їм детальну оцінку, з урахуванням положень, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, не свідчать про наявність будь-яких істотних порушень суду апеляційної інстанції, оскільки останній при прийнятті судового рішення керувався матеріалами кримінального провадження, дослідженими судом першої інстанції, і при цьому, обставинам кримінального провадження не було надано іншої оцінки.
Даних, які б свідчили, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не виявлено.

Апеляційний розгляд кримінального провадження проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Наведені прокурором в апеляційній скарзі доводи, які за своїм змістом аналогічні доводам касаційної скарги, належним чином перевірено й спростовано.
Таким чином, підстав для задоволення скарги та скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 не вбачається.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, п. 15 Перехідних положень КПК України, пунктами 4, 6 §3 розділу 4 Закону України №2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 17 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3