Провадження № 11-кп/792/38/18
Справа № 676/14/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.296, ч.1 ст.122 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 березня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції з приміщення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області кримінальне провадження №0002458 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 травня 2016 року,

у с т а н о в и л а :
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 06 травня 2016 року з урахуванням ухвали про виправлення описки від 15 червня 2016 року,
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Макіївки Донецької області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з базовою вищою освітою, одружений, на утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей, не працює, інвалід 3-ї групи, не має судимостей,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.296 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.296 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.1 ст.122 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 про відшкодування заподіяної матеріальної та моральної шкоди задоволено частково, а в частині витрат на правову допомогу в повному обсязі.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди 18 971 грн. 31 коп., моральної шкоди 25 000 грн. та витрати на правову допомогу в розмірі 2 000 грн.

Питання речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

За вироком суду, приблизно о 12 годині 28 листопада 2015 року ОСОБА_8 знаходився на території ТОВ «Поділбудсервіс» по вулиці Першотравнева, 7 (б) у місті Кам`янці-Подільському. Умисно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, яка виразилась у зневажливому ставленні до громадського порядку, ігноруванні існуючих в суспільстві елементарних правил поведінки, добропристойності та моралі, він на прохання охоронця території ТОВ «Поділбудсервіс» ОСОБА_7 виїхати за межі території товариства своїм автомобілем «Субару Форестер», державний номерний знак НОМЕР_1 , вийняв з багажника автомобіля серп та металевий обід підшипника, з яких мав на меті виготовити ножі. Після цього пішов до ОСОБА_7 , при цьому розмахував перед ним серпом та погрожував йому фізичною розправою.
Коли ОСОБА_8 підійшов впритул до ОСОБА_7 , то останній, захищаючись, схопив ОСОБА_10 за праву руку, у якій знаходився серп, намагаючись не допустити нанесення удару, яким би його було травмовано. При цьому ОСОБА_8 з хуліганських спонукань, умисно завдав один удар ободом металевого підшипника, якого тримав у лівій руці, в область правої сторони обличчя ОСОБА_7 , заподіявши йому середньої тяжкості тілесне ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я більше 21 доби.
Крім того, приблизно о 12 годині 28 листопада 2015 року в місті Кам`янці-Подільському, знаходячись на території ТОВ «Поділбудсервіс» по вулиці Першотравнева, 7 (б), ОСОБА_8 під час вчинення хуліганських дій, умисно завдав один удар ободом металевого підшипника, якого тримав у лівій руці, в область правої сторони обличчя ОСОБА_7 , заподіявши тілесні ушкодження у вигляді закритого травматичного перелому правої виличної кістки, множинного багатоуламкового перелому передньої і задньолатеральної стінки правої верхньощелепної пазухи, латеральної стінки правої орбіти, виличної дуги, двох синяків в області спинки носа з розповсюдженням на внутрішні відділи верхнього і нижнього повік лівого ока, всі відділи правого ока, підочну та праву виличну ділянки, на слизовій оболонці верхньої губи справа з розповсюдженням на слизову оболонку правої щоки, повернену в порожнину рота та трьох саден на фоні синяка правої вилиці та правої щоки, що відносяться до середньої тяжкості тілесного ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я більше 21 доби.
Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просив вирок місцевого суду: в частині засудження його за ч.1 ст.296 КК України скасувати та постановити нове рішення, яким його виправдати: в частині засудження його за ч.1 ст.122 КК України змінити та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням чи обмеженням волі; в частині цивільного позову скасувати.

Посилався на те, що потерпілий ОСОБА_7 є найманим працівником охоронцем фізичної особи-підприємця ОСОБА_11 , а не охоронцем ТОВ „Поділбудсервіс, як це зазначено у вироку.

Крім того, сам потерпілий вчиняв дії хуліганського характеру, висловлюючись нецензурною лайкою, вимагав забрати автомобіль з території товариства, на якій не було обмежень щодо паркування, чим спровокував його поведінку.

У його діях якого не було умислу порушувати громадський порядок чи проявляти неповагу до суспільства, що також свідчить про неправомірність стягнення на користь потерпілого моральної шкоди.

На його думку, показання потерпілого є суперечливими, не відповідають дійсності, а тому вони є неналежними та недопустимими доказами. У вироку суду першої інстанції не зазначено, в яких саме діях обвинуваченого чи їх наслідках виразились особлива зухвалість чи винятковий цинізм.

Зауважував, що у виписному епікризі потерпілого ОСОБА_7 вказано, що встановлений діагноз „Закритий травматичний перелом правого виличного орбітального комплексу, проте операція проводилась на нижню щелепу, хоча вилична кістка належить до верхньої щелепи. Лікарняний лист потерпілого не відповідає вимогам закону, на ньому відсутня печатка та не з`ясовано, коли саме його було закрито.

Посилався на те, що суд першої інстанції призначив покарання без урахування таких його пом`якшуючих обставин, як інвалідність, наявність на утриманні трьох неповнолітніх дітей, вчинення злочину вперше.

Наголошував на безпідставному задоволенні цивільного позову через неспівпадіння у доказах щодо лікування потерпілого, не всі чеки є фіскальними та не всі співпадають із прописаними ліками відповідно до історії хвороби.

У запереченні на апеляційну скаргу потерпілий ОСОБА_7 просив вирок суду залишити без зміни як законний та обґрунтований, а апеляційну скаргу без задоволення.

Указував, що судом під час розгляду були досліджені всі докази, надано їм правову оцінку та правомірно визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень. Призначене обвинуваченому покарання сприятиме його виправленню, підстав для застосування до нього ст.ст.69, 75 КК України немає, а судом правомірно стягнуто з нього як моральну, так і матеріальну шкоду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту судового рішення та узагальнених доводів апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; заперечення потерпілого ОСОБА_7 та прокурора проти її задоволення; перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.296 та ч.1 ст.122 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованими, підтверджені сукупністю зібраних у кримінальному провадженні та детально викладених у вироку доказів, яким дана належна правова оцінка.

Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про невинуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, не ґрунтуються на матеріалах провадження і позбавлені підстав.

У місцевому суді обвинувачений ОСОБА_8 , не заперечуючи самого факту спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 , вину у вчиненні хуліганства та навмисному заподіянні тілесних ушкоджень середньої тяжкості не визнав.

Показав, що дійсно 28 листопада 2015 року біля 12-ї години своїм автомобілем марки «Субару Форестер» заїхав на територію ТОВ «Поділбудсервіс», маючи намір придбати будівельні матеріали.

Водночас вирішив зайти в кузню, яка знаходиться за межами цього товариства. Залишив свій автомобіль, став виходити з території ТОВ «Поділбудсервіс», але потерпілий ОСОБА_7 став вимагати від нього забрати з території товариства автомобіль. Не звертаючи уваги на нього, він вийшов за територію товариства, а згодом повернувся до свого автомобіля, щоб забрати обід металевого підшипника та серп і віднести до кузні.

ОСОБА_7 , висловлюючи в його адресу погрози та нецензурну лайку, став наближатись до нього та вимагав забрати автомобіль. Утримуючи в лівій руці обід металевого підшипника, а в правій серп, він, не маючи наміру нанесення ударів зазначеними предметами, утримуючи їх, підняв руки вгору. ОСОБА_7 же своєю рукою схопив його за праву руку, в якій він утримував серп. На його вимогу відпустити руку останній не реагував, після чого з метою вивільнення своєї руки він ненавмисно наніс ОСОБА_7 в область голови удар лівою рукою, в якій знаходився обід металевого підшипника.

Стверджував, що умислу в нанесенні удару з метою заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень середньої тяжкості не мав.

Такі ж пояснення обвинувачений ОСОБА_8 дав у апеляційному суді.

Проте винуватість ОСОБА_8 підтверджена послідовними показаннями потерпілого ОСОБА_7 , зокрема й під час апеляційного розгляду.

Він показав, що 28 листопада 2015 року приблизно о 12 годині на територію ТОВ «Поділбудсервіс», де він працює охоронником, на автомобілі марки «Субару Форестер» заїхав ОСОБА_8 .
Після того як обвинувачений ОСОБА_8 залишив свій автомобіль та став виходити за межі території товариства, він, виконуючи обов`язки охоронця запропонував йому забрати автомобіль. Пояснив, що стоянка автомобілів на території товариства передбачена тільки для його клієнтів.
У свою чергу ОСОБА_8 , не реагуючи на його повторну вимогу забрати автомобіль, взяв із багажника автомобіля металевий серп і став погрожувати ним. Побоюючись, що той може заподіяти йому тілесні ушкодження, він схопив своєю рукою руку ОСОБА_8 , в якій знаходився серп, після чого відчув сильний удар в праву сторону обличчя, внаслідок чого йому були спричинені тілесні ушкодження.
Після нанесеного удару обвинувачений ОСОБА_8 сів за кермо свого автомобіля та виїхав за межі території товариства, а він після спричинених йому тілесних ушкоджень був доставлений в лікарню.

Дані трудового договору №002 та наказу №4 від 27 листопада 2015 року підтверджують те, що ОСОБА_7 був прийнятий на роботу в ТОВ «Поділбудсервіс» як охоронець.

Свідок ОСОБА_12 у суді першої інстанції ствердив, що між охоронцем ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , якого ОСОБА_7 просив забрати із території товариства автомобіль, виник конфлікт, під час якого ОСОБА_8 заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_7 .

Факт спричинення за цих обставин обвинуваченим тілесних ушкоджень ОСОБА_7 підтвердили також свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Наведена обставина підтверджується даними відеозапису камер відеоспостереження ТОВ «Поділбудсервіс».

Такі показання потерпілого та свідків узгоджуються між собою, є послідовними, тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав їх достовірними, оскільки вони ще об`єктивно підтверджуються висновком судово-медичної експертизи №890 від 29 листопада 2015 року.

Згідно неї у потерпілого ОСОБА_7 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді, закритого травматичного перелому правої виличної кістки, множинного багатоуламкового перелому передньої і задньолатеральної стінки правої верхньощелепової пазухи, латеральної стінки правої орбіти, виличної дуги, двох синяків в області спинки носа з розповсюдженням на внутрішні відділи верхнього і нижнього повік лівого ока, всі відділи правого ока, підочну та праву виличну ділянки, на слизовій оболонці верхньої губи справа з розповсюдженням на слизову оболонку правої щоки, повернену в порожнину рота та трьох саден на фоні синяка правої вилиці та правої щоки, які за степенем тяжкості відносяться до тілесного ушкодження середньої тяжкості, що призвело до тривалого розладу здоров`я більше 21 доби, та які могли бути спричиненні внаслідок удару тупим твердим предметом з прикладанням значної сили.

Останнє твердження вказує саме про наявність у обвинуваченого умислу на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 , а не заподіяння їх з необережності з метою вивільнення руки.

Суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги показання ОСОБА_8 про непричетність до цього правопорушення з мотивів відсутності умислу на вчинення хуліганських дій, оскільки вони суперечать сукупності об`єктивних, досліджених судом доказів, які узгоджуються між собою.

Допитані в судовому засіданні апеляційного суду судово-медичний експерт Кам`янець-Подільського міжрайонного відділення СМЕ ОСОБА_15 та як спеціаліст лікар відділення «Щелепно-лицевої хірургії» Хмельницької обласної лікарні ОСОБА_16 показали, що у виписному епікризі Хмельницької обласної лікарні дійсно вказано діагноз «Закритий травматичний перелом правого виличного орбітального комплексу» код захворювання «S02.6» (відповідно до Міжнародного класифікатора хвороб перелом нижньої щелепи), операція проводилась на нижній щелепі. Пояснили це технічною помилкою у коді захворювання, бо вилична кістка належить до верхньої щелепи, що жодним чином не впливає на визначення ступеню тяжкості спричинених тілесних ушкоджень.

Наведені у вироку докази переконливо свідчать про те, що ОСОБА_8 вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст.121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я потерпілого.

Кваліфікація його дій за ч.1 ст.296, ч. 1 ст.122 КК України є правильною.

Зокрема, у правовому висновку Верховного Суду України, викладеному в ухвалі №5-17 кс12 від 04 жовтня 2012 року, дано юридичну характеристику складу злочину хуліганства та роз`яснено відмінність його від злочинів, учинених на ґрунті особистих неприязних відносин.

У ньому зазначено, що об`єктом посягання при хуліганстві є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, що виник, сформувався, змінюється та існує під впливом дії правових норм (значною мірою), моральних засад, звичаїв, етичних правил, традицій, інших позаюридичних чинників і знаходить свій вияв (відображається) у безпечності громадського спокою, охороні здоров`я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема, усталених правил поведінки в побуті, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного.

В основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я, крім інших ознак, перебувають об`єкти злочину, який значною мірою визначає правову природу (характер) кожного із цих діянь та їхню суспільну небезпечність, і така ознака суб`єктивної сторони злочину, як його мотив.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Зміст та спрямованість цього діяння висновуються з характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, які складися між учасниками конфлікту.

Крім того із роз`яснень, які містяться в пунктах 4, 5 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 22 грудня 2006 року „Про судову практику у справах про хуліганство" слідує, що суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин вчинення ним кримінально-караних дій.

Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчиненні винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих, тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в таких випадках, коли вони були поєднанні з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

За ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації.

Як установлено судом першої інстанції, потерпілий ОСОБА_7 не був знайомий з обвинуваченим, в будь-яких взаємовідносинах вони не перебували і в ОСОБА_8 не було причин для нанесення потерпілому тілесних ушкоджень. Ці обставини прямо вказують на вчинені з хуліганським мотивом дії обвинуваченого, який проявляючи явну неповагу до суспільства, що виражалася у прагненні показати свою зверхність, зневагу до загальноприйнятих норм та правил поведінки, завдав тілесні ушкодження потерпілому, що є зухвалим.

Колегія суддів приходить до переконання, що характер вчинених ОСОБА_8 дій свідчив про спрямованість його умислу саме на вчинення хуліганських дій, бо вони були позбавлені будь-якої необхідності, пов`язані з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.

При вирішенні питання про кваліфікацію дій обвинуваченого, який під час вчинення грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю (ч.1 ст.296 КК України), вчинив і інший злочин умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ч.1 ст.122 КК України), склад яких передбачений різними статтями Особливої частини КК України, місцевий суд правильно виходив з положень ст.33 КК України щодо сукупності злочинів, оскільки злочин, передбачений ч.1 ст.122 КК України, за своїми ознаками і ступенем тяжкості істотно відрізняється від хуліганства (ст.296 КК України).

Колегія суддів уважає, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не знайшли свого підтвердження при перегляді провадження у апеляційному порядку.

Сторона захисту наполягала на суперечливому статусі потерпілого щодо його працевлаштування, при цьому не зазначивши, який вплив цей факт мав на законність судового рішення.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що показання потерпілого ОСОБА_7 непослідовні та суперечливі відносно його лікування, не впливають на доведеність винуватості та кримінально-правову оцінку його дій і спростовані в ході судового розгляду.

Оспорюючи цивільний позов потерпілого, апелянт ставив під сумнів докази, на яких ґрунтується стягнення матеріальної та моральної шкоди, при цьому не просив визнати їх недопустимими.

Водночас колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано і справедливо визначив потерпілому ОСОБА_7 розмір матеріальної шкоди в сумі 18 971 грн. 31 коп., а також розмір моральної шкоди в сумі 25 000 грн. та витрати на правову допомогу в розмірі 2 000 грн., що належно підтверджено письмовими доказами та відповідає понесеним матеріальним затратам потерпілого, характеру злочину, обставинам, за яких потерпілому були спричинені тілесні ушкодження, глибині фізичних та моральних страждань, характеру ушкодження, часу та зусиллям, необхідним для відновлення попереднього стану, виходячи з засад розумності та справедливості.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на певний строк, з яким погоджується й колегія суддів, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до середньої тяжкості, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також відомості про його особу, зокрема те, що він позитивно характеризується, є інвалідом 3-ї групи, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, вперше притягується до кримінальної відповідальності.

З огляду на суспільну небезпеку вчинених злочинів, його наслідків, призначене судом покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Тому колегія суддів не вбачає підстав для його пом`якшення, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі згідно ст.69 КК України та застосування ст.75 КК України і звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, про що ставиться питання в апеляційній скарзі.
Колегія суддів не вбачає неправильного застосування кримінального закону, істотних порушень норм кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, які б потягнули зміну чи скасування вироку суду першої інстанції, вважає його законним і обґрунтованим, призначене покарання справедливим.

Як установлено, ОСОБА_8 є інвалідом 3-ї групи та батьком трьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , стосовно яких не позбавлений батьківських прав.

Відтак він підлягає звільненню від відбування покарання на підставі п.п. в, г ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», про що подав відповідне клопотання, яке підтримав у апеляційному суді.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 06 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а його апеляційну скаргу без задоволення.

На підставі п.п. в, г ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: /підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .