11-кп/775/33/2018(м)
265/3604/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6

захисниів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м.Маріуполі кримінальне провадження № 0000297 за апеляційними скаргами прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 09 березня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Маріуполя Донецької області, громадянина України, судимого: 1) 30 серпня 2010 року Орджонікідзевським районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70, ст.ст.104,76 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з випробуванням (іспитовим строком 2 роки); 2) 14 грудня 2011 року Орджонікідзевським районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.ч.1,4 ст.70, ч.1 ст.71 до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців, 30 квітня 2014 року звільнений умовно-достроково на 2 роки 7 місяців 18 днів; 3) 11 вересня 2014 року Орджонікідзевським районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.3 ст.185 до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 вересня 2014 року у виді позбавлення волі на строк один рік та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

Виправдано за ч.3 ст.185 КК України за епізодами вчинення крадіжок газової колонки у лютому 2015 року за адресою: АДРЕСА_2 та 10 березня 2015 року за адресою: АДРЕСА_3 ;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Маріуполя, громадянина України, не судимого в силу ст.89 КК України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , проживає за адресою: АДРЕСА_5 ,

визнано винуватим та засуджено: за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком три роки), з покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.

Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_11 9950 (дев`ять тисяч дев`ятсот п`ятдесят) гривень на відшкодування матеріальної шкоди та 5000 (п`ять тисяч) гривень на відшкодування моральної шкоди, а всього 14950 (чотирнадцять тисяч дев`ятсот п`ятдесят) гривень. В іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_12 5450 (п`ять тисяч чотириста п`ятдесят) гривень на відшкодування матеріальної шкоди та 5000 (п`ять тисяч) гривень на відшкодування моральної шкоди, а всього 10450 (десять тисяч чотириста п`ятдесят) гривень, тобто 5225 (п`ять тисяч двісті двадцять п`ять) гривень з кожного обвинуваченого.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати на проведення судової експертизи в сумі 768 (сімсот шістдесят вісім) гривень.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими та засуджено за те, що вони на початку листопада 2014 року близько о 01 годині 00 хвилин, точні дата та час у ході досудового розслідування не встановлені, за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи на території будинку АДРЕСА_6 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, з метою викрадення чужого майна, розподіливши між собою обов`язки, за якими ОСОБА_9 шляхом вільного доступу проник у приміщення времянки, звідки викрав майно, яке належить ОСОБА_13 , після чого передав викрадене майно через загорожу ОСОБА_10 , який у цей час спостерігав за обстановкою на вулиці, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, тим самим спричинивши своїми спільними діями потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 3000 гривень.

Крім того, 27 січня 2015 року близько о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи на території Орджонікідзевського (нині - Лівобережного) району м.Маріуполя, діючи умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, з метою викрадення чужого майна, розподіливши між собою обов`язки, за якими ОСОБА_10 шляхом застосування сокири видавив пластикове скло у будинку АДРЕСА_7 , після чого ОСОБА_9 проник у приміщення вказаного будинку, звідки викрали майно, яке належить ОСОБА_11 , після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, тим самим спричинив своїми спільними діями потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 10850 гривень.

Крім того, на початку лютого 2015 року, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, проникли у приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки викрали майно, яке належить ОСОБА_12 , після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, тим самим спричинивши своїми спільними діями потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 5450 гривень.

Крім того, на початку лютого 2015 року, точна дата під час досудового розслідування не встановлена, близько о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи на території гаражного кооперативу «Автомотолюбитель №3», розташованого по вулиці Сєдова, 60 А в Орджонікідзевському (нині - Лівобережному) районі м.Маріуполя, за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, з метою викрадення чужого майна, проникли у приміщення гаражу № НОМЕР_1 , звідки викрали майно, яке належить ОСОБА_14 , після чого з викраденим з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши своїми спільними діями потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 2312 гривень.

Крім того, на початку лютого 2015 року, близько о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи на території гаражного кооперативу «Автомотолюбитель №3», розташованого по вулиці Сєдова, 60 А в Орджонікідзевському (нині - Лівобережному) районі м.Маріуполя, за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, з метою викрадення чужого майна, проникли у приміщення гаражу № НОМЕР_2 , звідки викрали майно, яке належить ОСОБА_15 , після чого з викраденим з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши своїми спільними діями потерпілому ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 2312 гривень.

Крім того, 09 березня 2015 року, близько о 23 годині 30 хвилин, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи на території Орджонікідзевського (нині - Лівобережного) району м.Маріуполя, за попередньою змовою групою осіб, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, з метою викрадення чужого майна, проникли у приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки викрали майно, яке належить ОСОБА_16 , після чого з викраденим з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши своїми спільними діями потерпілому ОСОБА_16 матеріальний збиток на загальну суму 12180 гривень.

В апеляційних скаргах та доповненнях до них:

Прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, у тому числі за епізодами вчинення крадіжок газової колонки у лютому 2015 року за адресою: АДРЕСА_2 та 10 березня 2015 року за адресою: АДРЕСА_3 , за якими його виправдано, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 11 вересня 2014 року у виді позбавлення волі на строк один рік, та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців. ОСОБА_10 визнати винуватим та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки, ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. Вказує, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_9 за зазначеними епізодами є таким, що не відповідає вимогам ст.370 КПК України, суд неповно та однобічно оцінив докази у провадженні та надав їм не, через що прийшов до хибного висновку про недоведеність обвинувачення в цій частині. Натомість, протоколи слідчих експериментів, показання потерпілих, понятих, свідка ОСОБА_17 про придбання викраденого майна у хлопця на ім`я ОСОБА_18 та протоколи огляду місця події доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні цих двох крадіжок. Також вважає, що висновки суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства не ґрунтуються на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.50,65,75 КК України, не є слушними з огляду на кількість епізодів вчинених злочинів, обставини їх вчинення та дані про особу останнього, що свідчить про його стійку схильність до вчинення злочинів та підвищену соціальну небезпеку. Тому рішення суду про звільнення ОСОБА_10 від покарання з випробуванням є безпідставним, навіть з огляду на його процесуальну поведінку та наявність обставин, що пом`якшують покарання.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_7 в апеляційних скаргах, та доповненнях, які фактично однакові за змістом та вимогами, просять вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 закрити у зв`язку з недоведеністю винуватості обвинуваченого та відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Вказують, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд однобічно дослідив докази та надав їм невірну оцінку. Крім того, саме обвинувачення, визнане судом доведеним, не відповідає вимогам ст.91 КПК України, так як не містить дату та час вчинення злочинів. Також не встановлено точну суму матеріальної шкоди, заподіяної потерпілим, так як відповідні судові експертизи не призначалися та не проводилися, що є обов`язковим відповідно до вимог п.6 ч.3 ст.242 КПК України. Зазначені порушення кримінального процесуального закону в свою чергу порушують право ОСОБА_9 на захист, так як він вимушений захищатися від неконкретного обвинувачення. Крім того, захисник звертає увагу на відсутність в матеріалах провадження витягів з Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом вчинення усіх злочинів, що інкримінуються останньому, а також процесуальних рішень органу досудового розслідування про об`єднання проваджень.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників, прокурора на підтримання тільки своїх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню за наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення). Зазначені обставини також й повинен встановити та зазначити суд у вироку, згідно до ч.3 ст.374 КПК України, правових позицій, викладених в п.п.8,15 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року, п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» № 8 від 24 жовтня 2003 року.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.185 КК України (крадіжка), яка є невід`ємною та обов`язковою складовою цього злочину, характеризується виключно таємним характером викрадення чужого майна.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку суду, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні низки крадіжок, однак фабула обвинувачення, визнана судом доведеною, як до речі й обвинувальний акт, не містить взагалі вказівки про характер викрадення, наявність під час вчинення злочину потерпілих чи сторонніх осіб, а тому неможливо встановити в зв`язку з чим дії обвинувачених було кваліфіковано саме за ч.3 ст.185 КК України.

Таким чином, слід визнати, що обвинувачення щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яке суд визнав доведеним, є неконкретним, не відповідає загальним вимогам, визначеним кримінальним процесуальним законом, в тому числі ст.ст.91,374 КПК України, що потягло за собою порушення прав обвинувачених на захист від такого обвинувачення та справедливий суд, передбачені п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а тому вирок суду слід визнати незаконним, таким, що не відповідає вимогам ст.370 КПК України, а тому доводи захисника в апеляційній скарзі про це є слушними.

Дані порушення кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Перешкоджають вони й переглянути провадження в апеляційному порядку згідно вимог ст.404 КПК України, так як розгляд справи по суті є виключною компетенцією суду першої інстанції. За таких підстав суд апеляційної інстанції позбавлений права перевірити висновки суду про доведеність (недоведеність) обвинувачення, достовірність (недостовірність) доказів, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання (ч.2 ст.415 КПК України).

У зв`язку з викладеним, на підставі ст.415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції необхідно виправити зазначені порушення вимог КПК, повно й всебічно, з додержанням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, на умовах змагальності та диспозитивності, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достатність, перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, та, відповідно до вимог ст.370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Разом з тим, колегія суддів вважає, якщо під час нового розгляду зазначене обвинувачення та дані про особу ОСОБА_10 будуть належним чином доведені, застосування до останнього такої процесуальної пільги, передбаченої ст.75 КК України, слід визнати безпідставним.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 09 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області