Справа № 455/837/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/880/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000434 від 06.06.2016 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хирів Старосамбірського району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 українця, громадянина України, одруженого, на утриманні малолітня дитина, із професійно-технічною освітою, раніше не судимого

за ч.2 ст.186, ч.1 ст. 187 і ч.2 ст. 289 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Грушатичі Старосамбірського району, жителя АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, на утримані двоє малолітніх дітей, раніше не судимого

за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_10 на вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 21 червня 2017 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України та ОСОБА_7 по обвинуваченню за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України, -

встановила:
вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 21 червня 2017 року ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст. 187, ч.2 ст.289 КК України, призначено покарання: за ч.2 ст.186 КК України позбавлення волі на строк чотири роки; за ч.1 ст.187 КК України три роки і шість місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України п`ять років позбавлення волі без конфіскації особистого майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_11 остаточне покарання п`ять років позбавлення волі без конфіскації особистого майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 від відбування покарання звільнено з випробуванням, призначено іспитовий строк тривалістю три роки та з покладенням відповідно до ч.1 п.1,2 ст.76 КК України обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання, а також періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_11 тримання під вартою скасовано. Звільнено ОСОБА_11 з під варти в залі суду.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст. 289 КК України, призначено йому покарання п`ять років позбавлення волі без конфіскації особистого майна;

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з випробуванням, призначено іспитовий строк тривалістю два роки та з покладенням відповідно до ч.1 п.1,2 ст.76 КК України обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання, а також періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.

Згідно вироку, ОСОБА_11 05.06.2016 року о 19 год. 00 хв. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в м. Добромиль по вул. Хирівській, неподалік магазину ПП « ОСОБА_12 », маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, наздогнав на своєму автомобілі марки «Фольцваген Пасат» ОСОБА_13 , який в цей час на велосипеді повертався додому із с. Тернава Старосамбірського району та перекривши останньому дорогу, змусив зупинитися. Після чого ОСОБА_11 вийшов із автомобіля та підійшовши до ОСОБА_13 нічого не пояснюючи, наніс останньому кілька ударів кулаками руки в обличчя та по туловищу, внаслідок чого потерпілий впав на дорогу, де ОСОБА_11 правою рукою зірвав із шиї ОСОБА_13 золотий ланцюжок і хрестик, який викрав, при цьому наносячи йому удари руками та ногами по голові та туловищу. Внаслідок чого ОСОБА_11 заподіяв ОСОБА_13 тілесні ушкодження - садно над лівою бровою, множинні садна лівої вилиці, два садна лівої скроневої ділянки голови, синець лівого плеча та синець правого плеча, які згідно висновку судово-медичної експертизи №133 від 07.06.2016 року відносяться до легкого тілесного ушкодження та заподіяв матеріальні збитки на суму 12 500 грн.

Крім цього обвинувачений ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 01 січня 2017 року, о 19:00 год., перебуваючи за кермом автомобіля марки «Фольксваген Пасат Б5» польської реєстрації р/н НОМЕР_1 по автодорозі «Нижанковичі-Стрий» в напрямку м. Добромиль Старосамбірського району Львівської області, а саме в с. Тернава Старосамбірського району Львівської області став учасником ДТП з участю свого автомобіля та автомобіля марки «Фольксваген Пасат Б5» польської реєстрації р/н НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_14 , не зупинився після наслідків такого ДТП та проїхав іще 70-100 м., свідомо повернувся назад та зупинився своїм автомобілем біля автомобіля марки «Фольксваген Пасат Б5» польської реєстрації р/н НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_14 , який знаходився в цей час на узбіччі автодороги та стояв біля свого автомобіля спільно із ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оглядаючи його на предмет пошкоджень. Після чого, ОСОБА_11 вийшовши із салону свого автомобіля, раптово та несподівано для потерпілого ОСОБА_14 і ОСОБА_15 та ОСОБА_16 став виражатись до них нецензурними словами і погрожувати застосуванням фізичного насильства, вимагаючи гроші у потерпілого ОСОБА_14 , одночасно ОСОБА_11 використовував предмет візуально схожий на автомат зразка АКСУ, який з висновку експерта являється пневматичним газобалонним пристроєм, який приставляв до різних частин тіла ОСОБА_14 , говорячи при цьому, що його разом із ОСОБА_15 та ОСОБА_16 перестріляє, якщо не отримає гроші, поряд із цим з метою по давлення волі потерпілого застосував до нього ще і фізичне насильство, а саме умисно наніс ОСОБА_14 кілька ударів головою, руками та ногами по різних частинах його тіла спричинивши при цьому потерпілому ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді: «синця спинки носа, синців у внутрішніх кутах нижніх повік обох очей та рентгенологічно - перелому спинки носа зі зміщенням відламків», які з висновку експерта відносяться до категорії легкого тілесного ушкодження з короткотривалим розладом здоров`я. Однак, не отримавши кошти, які вимагав, самовільно відкрив дверцята водія автомобіля марки «Фольксваген Пасат Б5» польської реєстрації р/н НОМЕР_2 , який належав ОСОБА_14 , де із салону автомобіля забрав документи на вищевказаний автомобіль, а саме: поліс цивільного страхування та технічний паспорт на автомобіль, також паспорт громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_14 та його посвідчення водія і ключі від автомобіля, окрім цього взяв належний потерпілому мобільний телефон марки «ZTE», моделі «А-1Ш» із сім-картою оператора мобільного» зв`язку «Київстар», ринкова вартість якого згідно висновку експерта становить 2110,55 гривень, ринкова вартість карти пам`яті «Micro SD» торгової марки «Team» становить 80 гривень, а ринкова вартість сім-карти оператора мобільного зв`язку «Київстар» становить 15 гривень, однак після вчинення вищевказаних неправомірних дій ОСОБА_11 продовжив вимагати від ОСОБА_14 грошові кошти, але не добився бажаного. Такими своїми діями ОСОБА_11 спричинив ОСОБА_14 шкоду на суму 2205,55 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, через декілька хвилин після вищевказаних подій, ОСОБА_11 зауважив що потерпілого ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на місці події уже не було, оскільки, останні боячись ОСОБА_11 втекли з місця події, самовільно, без будь - якого опору чи спротиву зі сторони ОСОБА_14 , без застосування насильства до останнього чи інших осіб, відкрив дверцята водія автомобіля марки «Фольксваген Пасат Б5; польської реєстрації р/н НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_14 , запустив двигун даного автомобіля та повторно і незаконно заволодів автомобілем марки «Фольксваген Пасат Б5» польської реєстрації р/н НОМЕР_2 , належного ОСОБА_14 , відтранспортувавши його до місця свого проживання, в с. Комаровичі Старосамбірського району Львівської області, де заховав його у своєму гаражі.

Обвинувачений ОСОБА_7 01 січня 2017 року о 19:20 год., перебуваючи на автодорозі «Нижанковичі - Стрий», що в с. Тернава Старосамбірського району Львівської області бачачи, що ОСОБА_11 , незаконно заволодів автомобілем марки «Фольксваген Пасат Б5» польської реєстрації р/н НОМЕР_2 потерпілого ОСОБА_14 , погодився з такими діями ОСОБА_11 та на пропозицією обвинуваченого ОСОБА_11 допомогти йому відтранспортувати транспортний засіб, який належав ОСОБА_14 , таким чином заволодіти ним, сів за кермо автомобіля ОСОБА_11 та транспортував його до місця проживання останнього, а саме в с. Комаровичі Старосамбірського району Львівської області, що в свою чергу дало можливість ОСОБА_11 розпорядитися і транспортувати викраденим ним автомобілем, належний ОСОБА_14 із місця вчинення злочину до свого житлового будинку, розташованого за вищевказаною адресою. Крім цього ОСОБА_7 01 січня 2017 року біля 19:50 - 20:00 годин з власної ініціативи допоміг ОСОБА_11 усунути перешкоди, які у нього виникли під час транспортування останнім викраденого автомобіля, а саме ОСОБА_7 , умисно втрутився у конфлікт, який випадково виник між ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , де ОСОБА_7 у ході бесіди достовірно упізнав ОСОБА_17 і обізвався до нього по імені, таким чином не дав можливості ОСОБА_17 перешкодити подальшому руху ОСОБА_11 на викраденому ним автомобілі марки «Фольксваген Пасат Б5» належному ОСОБА_14 , усунувши при цьому таку перешкоду. Після чого, ОСОБА_7 приїхавши слідом за ОСОБА_11 до місця проживання останнього, допоміг ОСОБА_11 надійно заховати у гаражі викрадений ним у ОСОБА_14 автомобіль марки «Фольксваген Пасат Б5» польської реєстрації р/н « НОМЕР_1 », при цьому посприявши у приховуванні злочину вчиненому ОСОБА_11 у цілому.

Обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_7 згідно ст. 349 КПК України звернулися до суду з письмовими заявами у яких не оспорили обставин у дослідженні доказів, погодилися з показами потерпілих, свідків і доказами зібраними у кримінальних провадженнях. Просили суд обмежитись їхніми показами. Обвинуваченим судом роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

На вирок суду прокурор ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 187, ч.2 сг.289 КК України, та призначити йому покарання: за ч.2 ст. 1 86 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі; за ч.1 ст. 1 87 КК України - 6 (шість) років 5 (п`ять) місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України - 7 (сім) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 11 (одинадцять) місяців позбавлення волі без конфіскації майна. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вказує, що не оспорюючи доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, вважає, що зазначене судове рішення суду 1 інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_18 , зокрема, у зв`язку із м`якістю призначеного покарання та безпідставним застосування ст. 75 КК України.

Зазначає, що судом І інстанції, при визначенні покарання ОСОБА_11 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 187, ч.2 ст.289 КК України, не враховано повною мірою ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, характер і ступінь тяжкості наслідків вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень. Вказане призвело до прийняття судом невмотивованого рішення та призначення обвинуваченому явно несправедливого покарання через його м`якість.

Звертає увагу, що ОСОБА_11 судом першої інстанції засуджений за вчинення трьох кримінальних правопорушень, де такі, відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів та санкція кожного із них передбачає покарання більше 5 років позбавлення волі, а тому беззаперечно, що кожен із цих злочинів як окремо так і в сукупності становить підвищену суспільну небезпеку.

Наголошує, що судом першої інстанції, при призначенні покарання, не враховано та не надано належної оцінки характеру і ступеню суспільної небезпечності вчинених ОСОБА_11 кримінальних правопорушень та їх реальним наслідкам.

Крім тяжкості та суспільної небезпечності вчинених злочинів, звертає увагу на особу обвинуваченого ОСОБА_11 який, достовірно знаючи, що відносно нього 29.06.2016 до суду скеровано обвинувальний акт про його обвинувачення за ч.2 ст. 186 КК України, останній на судові засідання жодного разу не з`явився за результатами чого 21.11.2016 судом винесено ухвалу про його привід до зали суду на 01.02.2017, свідомо ігнорує все вищевикладене та 01.01.2017, тобто менше як за 6 місяців, вчиняє нові, умисні, тяжкі злочини, передбачені ч.1 ст. 187 та ч.2 ст.289 КК України. Вищевикладене не складає враження, що ОСОБА_11 бажав стати на шлях виправлення, а навпаки характеризує його як суспільно - небезпечну особу, відтак, висновки суду про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є завідомо необгрунтованими.

Підкреслює, що обираючи покарання ОСОБА_11 , судом 1 інстанції не в повній мірі враховано наявність обтяжуючої обставини - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Наполягає, що щире каяття повинного грунтуватись на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, бажанні виправити ситуацію, що склалася. Однак, враховуючи вчинення ОСОБА_11 двох злочинів під час розгляду Старосамбірським районним судом кримінального провадження стосовно нього, вважає, що відсутні правові підстави вважати, що ОСОБА_11 зробив належні висновки та дійсно і щиро як бажав так і, на даний час, бажає виправити ситуацію.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинувачених та захисника, які заперечили апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 , заперечуючи апеляційну скаргу, зазначив, що у вчиненому кається, коли утримувався під вартою, зробив належні висновки, усвідомив протиправність своїх дій, з потерпілими повністю розрахувався та вони не мають претензій, працевлаштувався, дружина перебуває на шостому місяці вагітності, має на утриманні малолітню дитину.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , заперечуючи апеляційну скаргу, вказав, що у скоєному кається та вважає, що вирок суду першої інстанції є законним.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо вини ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень за ч.2 ст.186, ч.1 ст. 187 і ч.2 ст. 289 КК України відповідають фактичним обставинам справи, визнані судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів та в апеляційній скарзі не оспорюються.

Як вбачається зі змісту вироку, суд при призначенні покарання обвинуваченому дотримався вимог ст. 65 КК України і призначив ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України позбавлення волі на строк чотири роки; за ч.1 ст.187 КК України три роки і шість місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України п`ять років позбавлення волі без конфіскації особистого майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_11 остаточне покарання п`ять років позбавлення волі без конфіскації особистого майна. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 від відбування покарання звільнено з випробуванням, призначено іспитовий строк тривалістю три роки та з покладенням відповідно до ч.1 п.1,2 ст.76 КК України обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання, а також періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

На думку колегії суддів, висновок суду про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України є обґрунтованим.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, зокрема безпідставного застосування ст. 75 КК України не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснення наведених у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання в кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини , що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до застережень, наведених у п. 9 Постанови, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі с. 75 КК України має бути належним чином мотивоване.

Так, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вищевказаних вимог, мотивуючи своє рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, оскільки при призначенні покарання врахував конкретні обставини вчинення злочинів, дані про особу обвинуваченого, те, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності; винним себе визнав повністю; щиро розкаявся, добровільно відшкодував потерпілим завдані збитки; врахував позицію потерпілих, які претензій до нього не мають та просили суд суворо обвинувачених не карати; те, що обвинувачений є особою молодого віку; на утриманні має малолітню дитину.

При цьому, судом першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_6 з застосуванням ст. 75 КК України, встановлено максимальний іспитовий строк 3 роки.

Оцінивши наведене, колегія суддів, вважає, що покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_6 відповідно до вимог ст. 65 КК України із забезпеченням принципу індивідуалізації покарання і підстав його вважати таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого немає.

Як встановлено колегією суддів, відповідно до довідки виробничого підрозділу «Самбірська дистанція колії» РФ «Львівська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_19 з 3.11.2017 р. працює в виробничому підрозділі «Самбірська дистанція колії» і займає посаду монтер колії 2 розряду (учень) у відділі Бригада 2 Околодок 12 Дільниця 3 групи Самбір-Хирів.

Законодавець, визначаючи правила застосування статті 75 КК, не виключив можливість її застосування також й у випадку засудження за ч.2 ст.186, ч.1 ст. 187 і ч.2 ст. 289 КК України у яких обвинувачується ОСОБА_6 . Прокурор не навів в апеляційній скарзі обґрунтування тому, у чому полягає неправильність застосування статті 75 КК і якими положеннями закону суду заборонено застосовувати цю статтю у даній справі.

Фактично, доводи прокурора зводяться до того, що суд першої інстанції надав таку оцінку обставинам вчинення злочину, індивідуальним рисам особи засудженого та іншим обставинам справи, з якою не згоден прокурор. Тобто, посилаючись формально на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, прокурор ставить питання щодо явної несправедливості покарання через м`якість.

Однак, у своїй апеляційній скарзі прокурор не навів обґрунтованих підстав вважати обране покарання явно несправедливим через м`якість і переконливих доводів, які б спростовували висновки місцевого суду в частині призначення покарання засудженому ОСОБА_6 , та які б свідчили б про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Ті обставини, на які в апеляційній скарзі покликається апелянт, як на підставу скасування вироку, повністю враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, а тому в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.
На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів ,-

постановила :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 21 червня 2017 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України та ОСОБА_7 по обвинуваченню за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4