АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1617/17 Справа № 185/2332/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003202 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у смт. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз: 03 листопада 2009 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 187, ст.71 КК України до позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке є його власністю, 09 червня 2011 року ухвалою Колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного суду України даний вирок змінено та перекваліфіковано дії ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 187 КК України до покарання з урахуванням ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке є його власністю,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині стягнення моральної шкоди, та ухвалити новий вирок, яким стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 моральну шкоду у розмірі 50 000 гривень, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував наслідки, які настали, а також зусиль потерпілого в майбутньому, які необхідно буде прикласти останньому для відновлення зв`язків, працевлаштування, оскільки на час судового розгляду потерпілий ОСОБА_7 не одужав, дотепер продовжуються проблеми зі здоров`ям, як у вигляді періодичних болів, обмеження фізичної активності, а також те, що він має лікуватися ще тривалий час під наглядом лікарів, приймати постійно ліки, проходити повторні курси терапії, тому розмір стягнення моральної шкоди з обвинуваченого на користь потерпілого підлягає збільшенню до 50 000 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить змінити вирок у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, перекваліфікувавши його дії з ч. 1 ст. 122 КК України на ч. 2 ст. 296 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України звільнивши його від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків, а також перерахувати йому строк попереднього ув`язнення під вартою на підставі ч. 5 ст.72 КК України до набрання вироком законної сили
Посилається на те, що суд першої інстанції вручив йому копію вироку, який не було належним чином оформлено відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства.

Також обвинувачений заявив клопотання про застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2017 році».

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 7 151 гривні 62 копійок, моральної шкоди у розмірі 30 000 гривень, а також в рахунок відшкодування заробітку (доходу), втраченого внаслідок втрати загальної працездатності у розмірі 14 400 гривень; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 19 грудня 2016 року приблизно о 04 годині 45 хвилин ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 вийшли з приміщення кафе «Старий парк» в Першотравневому парку у м. Павлоград Дніпропетровської області, де зустріли ОСОБА_7 , який був у компанії дівчат, та намагались викликати таксі, на що ОСОБА_10 запропонував підвести їх додому, однак в цей час, між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 виник словесний конфлікт, під час якого у ОСОБА_9 виник злочинний умисел направлений на умисне заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , де ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_7 та наніс один удар кулаком в область голови з ліва, в результаті чого останній впав на землю, а ОСОБА_9 умисно наніс один удар носком ноги в область голови потерпілого, чим спричинив ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді закритої внутрішньочерепної травми з забоєм головного мозку 2 ст, субдуральними гематомами в правій тім`яній області, по ходу серпа та правої половини намету мозочка, контузійними вогнищами в лівій лобній долі, окрім цього в нього були відмічені забої, садна голови, та травма голови з забоєм головного мозку 2 ст за ознакою тривалого розладу здоров`я терміном понад три тижні (більше 21 дня) відноситься до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, у задоволенні апеляційної скарги та клопотання обвинуваченого просив відмовити, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та клопотання обвинуваченого, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, потерпілого, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Доводи обвинуваченого щодо перекваліфікації його дії з ч. 1 ст. 122 КК України на ч.2 ст. 296 КК України, не заслуговують на увагу.

Вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, підтверджується наданими ним у судовому засіданні поясненнями, в яких він свою вину визнав повністю та пояснив, що 19 грудня 2016 року він разом з ОСОБА_10 , зустріли ОСОБА_7 з дівчатами, які намагались викликати таксі, на що ОСОБА_10 запропонував їх підвести, але автомобіль не завівся та вони почали його штовхати, і під час цих дій між ним та ОСОБА_7 виник словесний конфлікт, де стоячи навпроти він наніс один удар кулаком в область голови з ліва в результаті чого ОСОБА_7 впав на землю, а після цього наніс один удар носком ноги в область голови останнього.

Зазначені обставини підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_7 , який показав суду, що саме обвинувачений ОСОБА_9 умисно завдав йому ударів під час їх словесної сварки та у зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями, він перебував на лікуванні більше ніж два місяці.

Такі показання відповідають протоколу огляду відеозапису від 17 березня 2017 року під час проведення якого, було встановлено, що камера відеоспостереження зафіксувала, що між обвинуваченим ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_7 біля кафе «Старий парк», яке розташоване в Першотравневому парку м. Павлограда Дніпропетровської області виникла сварка, після чого ОСОБА_9 заподіяв ОСОБА_7 тілесні ушкодження (а. к. п. 151-154 т.2).
Надані показання потерпілого та обвинуваченого не протирічать один одному, узгоджуються між собою щодо місця та розвитку події, відповідають фактичним обставинам провадження, та співпадають з висновком судово-медичної експертизи № 47 від 21 лютого 2017 року, згідно якого ОСОБА_7 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритої внутрішньочерепної травми із забоєм головного мозку 2 ст, субдуральними гематомами в правій тім`яній області, по ходу серпа та правої половини намету мозочка, контузійними вогнищами в лівій лобній долі, окрім цього в нього були відмічені забої, садна голови, а внутрішньочерепна травма утворилась по ударному механізму від дії тупого чи тупих твердих предметів (а. к. п. 26-27 т. 2), що підтверджує причинно-наслідковий зв`язок між спричиненням тілесного ушкодження обвинуваченим потерпілому та наслідками перебування потерпілого на лікуванні.
Даний факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину підтверджується протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 січня 2017 року, під час проведення яких серед пред`явлених слідчим фотографій потерпілий ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вказали на фотографію, де зображений обвинувачений ОСОБА_9 , та зазначили, що саме ця особа спричинила ОСОБА_7 тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості (а. к. п. 28-29, 34-35, 40-41 т. 2).
Також судом обґрунтовано прийнято як належний та допустимий доказ висновок судової імунологічної експертизи № 328 від 16 березня 2017 року, згідно якого сліди крові, виявлені на брюках темно-блакитного кольору, вилучених під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , в які, він був одягнений під час вчинення злочину, можуть належати до крові потерпілого ОСОБА_7 (а. к. п. 136-139 т. 2).
За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.
Твердження обвинуваченого про те, що його дії є хуліганськими, та у нього був відсутній умисел на заподіяння тілесних ушкоджень середньої тяжкості потерпілому, не заслуговують на увагу, оскільки судом обґрунтовано на підставі досліджених доказів встановлено, що між потерпілим і обвинуваченим виник словесний конфлікт, після чого ОСОБА_9 наніс один удар кулаком в область голови потерпілого, та незважаючи на те, що потерпілий впав на землю, наніс ще один удар носком ноги в область голови - у життєво важливий орган, що вказує на те, що умисел обвинуваченого був спрямований саме на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілого.

Верховний Суд України у постанові від 4 жовтня 2012 року № 5-17кс12 акцентував увагу на роз`ясненні, наданому в постанові Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10 "Про судову практику у справах про хуліганство", згідно з яким суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями Кримінального кодексу України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише у тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Тому на підставі встановлених обставин колегія суддів приходить до висновку щодо необґрунтованості доводів апеляційної скарги обвинуваченого про наявність в його діях такого складу злочину як хуліганство, оскільки не встановлено мотиву хуліганства.

Судом першої інстанції мотивовано зазначено про доведення вини ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 122 КК України з посиланням на відповідні докази.

Крім того, надана копія вироку відповідає оригіналу, а тому підстав для скасування чи його зміни не має.

Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, то при його призначенні судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, який відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії злочинів середньої тяжкості; особа винного, який характеризується позитивно, раніше неодноразово судимий; встановлено обставини, що пом`якшують покарання, а саме: наявність у обвинуваченого на утриманні двох малолітніх дітей та часткове відшкодування матеріальної шкоди; обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, що дає підстави колегії суддів вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, що є необхідним і достатнім для його виправлення.
Враховуючи особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, відсутні підстави для застосування ст. 75 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про амністію у 2016 році» (набрав чинності 07 вересня 2017 року) питання про застосування амністії суд вирішує також за ініціативою обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, їхніх захисників чи законних представників.

Згідно із ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні».

Відповідно до вимог п. "в" ч. 1 ст. 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", амністію не може бути застосовано до особи, яка має дві і більше судимості за вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів.

Пунктом 8 частини 1 статті 89 Кримінального кодексу України передбачено, що такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 раніше був судимий 16 грудня 2002 року Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ч. ч. 1, 2 ст. 187, ст. ст. 69, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, та знову вчинив тяжкий злочин, за який був засуджений 03 листопада 2009 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 187, ст.71 КК України до позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке є його власністю, а 09 червня 2011 року ухвалою Колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного суду України даний вирок змінено та перекваліфіковано дії ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України до покарання з урахуванням ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке є його власністю, що свідчить про наявність у обвинуваченого ОСОБА_9 двох судимостей за вчинення тяжких злочинів.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне відмовити обвинуваченому ОСОБА_9 у задоволенні його клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році».

Разом з тим, розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла таких висновків

Згідно з ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Частина 1 статті 129 КПК України передбачає, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє його повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Відповідно до вимог ст. 1167 ЦК України моральна шкода, заподіяна фізичній особі неправомірними діями відшкодовується особою, яка його заподіяла, при наявності вини вказаної особи.
Вирішуючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 , про відшкодування моральної шкоди суд першої інстанції, на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин провадження, встановивши причинний зв`язок між скоєним злочином та шкодою, яка настала, а також характер та розмір шкоди, врахувавши душевні страждання потерпілого, який отримав середньої тяжкості тілесні ушкодження, дійшов до обґрунтованого висновку про стягнення на його користь моральної шкоди в сумі 30 000 гривень, що відповідає вимогам розумності і справедливості та враховує те, що потерпілого було позбавлено можливості реалізації своїх здібностей.
Разом з тим, в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_7 зазначив, що стягнута сума моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_9 повністю його влаштовує, а тому не наполягає на її збільшенні, внаслідок чого колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а тому вирок суду підлягає залишенню без змін.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року та клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою з моменту отримання копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4