Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/679/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.09.2017 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому матеріали клопотання засудженого ОСОБА_6 про визнання призначеного покарання за вироком суду таким, що не відповідає ст. 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та пом`якшення призначеного покарання за апеляційними скаргами засудженого та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 липня 2017 року, якою

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Кіровограда, латиша, громадянина України, освіта середня, не одружений, не працює, проживав за адресою АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:

-19.04.2004 року вироком Апеляційного суду Кіровоградської області за ч.1 ст.263 КК України (в ред.. 2001 року) ч. 2 ст. 89 КК України (в ред. 1960 року), ч. 3 ст. 185 КК України (в ред. 2001 року), ч. 2 ст. 357 КК України (в ред. 2001 року), ч. 2 ст. 187 КК України (в ред. 2001 року), ч. 3 ст. 187 КК України (в ред. 2001 року), ч. 3 ст. 215-3 КК України (в ред. 1960 року), ст. 69 КК України (в ред. 1960 року), п. «а» ст. 93 (в ред. 1960 року), ст. 17, п. «г», «з» ст. 93 КК України (в ред. 1960 року), п. «з» ст. 17 КК України (в ред. 1960 року), ст. 190-1 КК України (в ред. 1960 року), ст. 42 КК України (в ред. 1960 року) до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
відмовлено в задоволенні клопотання про визнання призначеного покарання за вироком суду таким, що не відповідає ст.3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та пом`якшення призначеного покарання.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_6 .

До Ленінського районного суду м. Кіровограда надійшло клопотання засудженого ОСОБА_6 про визнання призначеного покарання за вироком суду таким, що не відповідає ст. 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та пом`якшення призначеного покарання.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.07.2017 року у задоволенні згаданого вище клопотання засудженого відмовлено.
Своє рішення суд мотивував тим, що питання, яке ставить ОСОБА_6 у своєму клопотанні, а саме визнання призначеного йому покарання за вироком національного суду таким, що не відповідає ст. 3 Конвенції є виключною компетенцією Європейського суду з прав людини.
Крім того, в судовому рішенні зазначено, що відповідно до п.13 ч.1 ст.537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другої статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати такі питання зокрема, про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 ст.74 КК України. Так, відповідно до згаданої вище статті особа, засуджена за діяння, караність якого усунена Законом, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання, а призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового Закону, знижується до мінімальної межі покарання, встановленої санкцією нового Закону. Разом з тим, підстав звільнення ОСОБА_6 від призначеного судом покарання та зниження межі покарання, відповідно до положень згаданої вище статті судом першої інстанції не встановлено і засудженим ОСОБА_6 не наведено.
В апеляційних скаргах:
- засуджений ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу районного суду, постановити нову ухвалу, якою його клопотання задовольнити, визнати вирок Апеляційного суду Кіровоградсьткої області від 19.04.2004 року таким, що не відповідає ст.3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (1950 року). Свої вимоги обґрунтовує тим, що оскаржувана ухвала районного суду суперечить вимогам ч.1 ст.55 Конституції України та ст. ст. 6, 15 Конвенції та ст.370 КПК України. Також зазначає, що згідно ст..1 Конвенції, ратифікація якої відбулась 17.07.1997 року вказано, що кожному, хто перебуває під юрисдикціює Конвенції гарантовано захист прав та свобод, визначених у розділі 1 цієї Конвенці, де в ст.3 Конвенції зазначено, що ніхто не повинен піддаватися тортурам, нелюдському або принижуючому гідність відношенню чи покаранню. Крім того вказує, що в клопотанні, яке він подав до суду першої інстанції - просив не призначати йому саме покарання, а змінити йому призначене покарання за вироком апеляційного суду Кіровоградської області від 19.04.2004 року, пом`якшивши його.

Так, на його думку, саме суд першої інстанції, розглядає питання пов`язані з виконанням вироку відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства та практики Європеського Суду з прав людини. Більше того, висновки районного суду, що вирішення його клопотання є компетенцією Європейського Суду з прав людини він вважає незаконним, оскільки вирок щодо нього було ухвалено 10.04.2004 року та в подальшому переглянуто касаційною інстанцією 10.02.2005 року, тобто на момент його звернення, як про те зазначає суд першої інстарнції пройшов великий проміжок часу, що відповідно до вимог ст.35 Конвенції, Європейський суд з прав людини визнає таким, що подано з порушенням строків звернення і буде гарантовано відхилено.

- захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу районного суду, постановити нову ухвалу, якою заяву засудженого ОСОБА_6 задовольнити та визнати вирок Апеляційного суду Кіровоградсьткої області від 19.04.2004 року таким, що не відповідає ст. ст. 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Мотивуючи тим, що її підзахисний звернувся до суду з заявою про визнання призначеного покарання за вироком суду таким, що невідповідає ст.3 Конвенції, оскільки вважає, що відсутня юридична експертиза ЗУ "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" втратив силу 01.09.2001 року, але окремі його положення, зокрема ст.25-2 КК України ред. 1960 року продовжують діяти, а тому вимоги ст.19 ЗУ "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" поширюються і на вище згадану статтю кодесу, з моменту набрання ним законної сили, тобто з 30.03.2006 р. Так, відповідно до ст.3 Конвенції зі змінами, внесеними Протоколом №11 нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню. Зокрема, Конвенція набула чинності з 03.09.1953 року. Новий Європейський Суд, як орган ради Європи почав свою роботу 01.11.1998 року. Крім того вказала, що її підзахисний звертав увагу суду першої інстанції на те, що ст.25-2 КК України (ред. 1960 року) не була предметом правової експертизи, а тому викликає сумніви, оскільки не відповідає Конвенції. Більше того вказує, що відповідно до Конституції України та ст.19 ЗУ "Про міжнародні договори" чинні міжнародні договори України, згода на яких та обов`язковість надана Верховною Радою України є частиною національного законодавства України. Міжднародні договори, які пройшли ратифікацію за своєю юридичною силою є вищими від національних законів. Зокрема, судова практика в частині її відповідності міжнародним стандартам поряд із нормами національного законодавства має застосовувати і норми Конвенції. Крім того, п.28 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами кримінального покарання" передбачає, що застосування довічного позбавлення волі має бути належним чином вмотивовано в вироку з посиланням на встановлені обставини злочину і дані, які характеризують особу.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечив щодо апеляційних скарги засудженого та його захисника і просив ухвалу районного суду залишити без зміни, а апеляції без задоволення, засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні вимоги і просили їх задовольнити, вивчивши матеріали клопотання та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

З матеріалів клопотання вбачається, що вироком апеляційного суду Кіровоградської області від 19.04.2004 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263 КК України (в редакції 2001 року), ч.2 ст.263 КК України (в редакції 2001 року), ч.2 ст.145 КК України (в редакції 1960 року), ч.2 ст.89 КК України (в редакції 1960 року), ч.3 ст.185 КК України (в редакції 2001 року), ст.357 КК України (в редакції 2001 року), ч.2 ст.187 КК України (в редакції 2001 року), ч.3 ст.187 КК України , ст. 215-3 ч.3 КК України (в редакції 1960 року), ст.69 КК України (в редакції 1960 року), ст.93 п. «а» КК України (в редакції 1960 року), ст.17, ст.93 п. «г», «з» КК України, ст. 17, ст.93 п. «з» КК України (в редакції 1960 року), ст.190-1 КК України (в редакції 1960 року) та за сукупністю злочинів на підставі ст.42 КК України (в редакції 1960 року) остаточно призначено покарання у виді пожиттєвого позбавлення волі з конфіскацією всього, належного йому майна. Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 19.09.1997 року. За ст.145 ч.1 КК України ОСОБА_6 виправдано (а.с. 18-46).

Зазначений вирок суду набрав законної сили 10.02.2005 року (а.с. 47).
Відповідно до ст. 21 КПК України вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.
Стаття 24 КПК України передбачає забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності. Зокрема, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Також гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.
Стаття 33 КПК України визначає інстанційну підсудність кримінальних проваджень.
Системний аналіз вказаних норм КПК України свідчить про те, що вирок суду може бути переглянутий лише судом вищої інстанції.

При цьому ні КПК (в редакції 1960 року), ні чинний КПК України не передбачають повторний перегляд судового рішення, яке набрало законної сили, судами нижчого рівня.

За нормами ст. 445 КПК України лише Верховний Суд України наділений правом переглядати судові рішення, що набрали законної сили. Однією з підстав такого перегляду є встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні справи судом.
З матеріалів клопотання вбачається, що вирок апеляційного суду від 19.04.2004 року стосовно ОСОБА_6 переглядався в касаційному порядку, судом найвищої судової інстанції.

З пояснень самого засудженого вбачається, що до міжнародних судових установ з відповідними заявами він не звертався.

За таких обставин суд першої та апеляційної інстанції позбавлені процесуальної можливості переглядати вирок суду (зокрема і в частині призначеного покарання), який переглядався в касаційному порядку та набрав законної сили, в тому числі й на предмет його відповідності нормам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Твердження засудженого ОСОБА_6 та його захисника щодо невідповідності призначеного судом покарання ст.3 Конвенції, колегія суддів вважає необґрунтованими зважаючи на таке.
Відповідно до ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР було ратифіковано Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, підписану від імені України 9 листопада 1995 року, Перший протокол, протоколи № 4 і № 7 до Конвенції, підписані від імені України 19 грудня 1996 року, та протоколи № 2 і № 11 до Конвенції, підписані від імені України 9 листопада 1995 року у м. Страсбурзі.

Ратифікувавши Конвенцію та протоколи до неї, держава передусім зобов`язалася гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції та цих протоколах. У пункті 1 частини першої Закону України № 475/97-ВР від 17 липня 1997 р., на підставі якого відбулася ратифікація Конвенції та окремих протоколів до неї, зазначено, що: «Україна повністю визнає на своїй території дію статті 25 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо визнання компетенції Європейської комісії з прав людини приймати від будь-якої особи, неурядової організації або групи осіб заяви на ім`я Генерального Секретаря Ради Європи про порушення Україною прав, викладених у Конвенції, та статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції». Таке законодавче визнання обов`язкової юрисдикції ЄСПЛ в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції, зумовлює вивчення практики ЄСПЛ та застосування національного законодавства з урахуванням позиції ЄСПЛ, оскільки саме в рішеннях ЄСПЛ розкривається зміст більшості положень Конвенції. Окрім того, стаття 17 Закону України № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (з подальшими змінами) передбачає застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права, а стаття 18 цього Закону визначає порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.

З вищевикладеного слідує, що норми Конвенції та практика Європейського суду з прав людини застосовуються разом з національним законодавством при розгляді кримінального провадження.
Відповідно до положень КПК України національне законодавство не передбачає процесуальної можливості судами першої та апеляційної інстанції переглядати вирок суду, який переглядався в касаційному порядку та набрав законної сили. Також не передбачено окреме застосування норм Конвенції, без відповідного національного законодавства.

Разом з тим, статтею 19 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що для забезпечення дотримання Високими Договірними Сторонами їхніх зобов`язань за Конвенцією та протоколами до неї створюється Європейський суд з прав людини, який далі називається "Суд".

Відповідно до ст. 32 Конвенції юрисдикція Суду поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції та протоколів до неї, подані йому на розгляд відповідно до статей 33, 34, 46 і 47.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що питання, яке ставить в своєму клопотанні ОСОБА_6 а саме визнання призначеного йому покарання за вироком національного суду таким, що не відповідає ст. 3 Конвенції, є виключною компетенцією Європейського суду з прав людини. Також відсутні підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання.
Зважаючи на те, що вирок стосовно ОСОБА_6 переглядався судами вищестоящих інстанцій, і кримінальне процесуальне законодавство не передбачає процесуальної можливості судами нижчих інстанцій повторно переглядати вирок суду, який переглядався в касаційному порядку та набрав законної сили, враховуючи положення Конвенції щодо юрисдикції Європейського суду, підстав для задоволення апеляцій засудженого та його захисника колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 липня 2017 року, якою ОСОБА_6 відмовлено в задоволенні клопотання про визнання призначеного покарання за вироком суду таким, що не відповідає ст.3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та пом`якшення призначеного покарання - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2