АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/789/2/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1ст.302, ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника засудженого- ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальну справу за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 1 червня 2016 року щодо: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бузьк Львівської області, українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, засудженого за скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України,- ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України , і призначено йому покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України- із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому на праві власності майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді у виді трьох років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому на праві власності майна

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_7 В користь НДЕКЦ при УМВС України в Тернопільській області 7650,24 грн. в відшкодування вартості судових експертиз.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 осінню 2011 року, знаходячись в смт.В.Березовиця Тернопільського району Тернопільської області зірвав знайдені зелені верхівки рослин конопель, та в порушення вимог ст.7 ЗУ Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори від 22.11.2006 року, незаконно придбав їх, після чого, подрібнивши руками верхівки рослин конопель, незаконно виготовив наркотичні засоби, які є особливо небезпечним наркотичним засобом-канабісом, та перевіз їх маршрутним таксі в м.Тернопіль, і просушивши, зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 без мети збуту. Під час проведення обшуку 25 квітня 2012 року за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено паперовий згорток, в якому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком екперта № 2-721/12 від 27.04.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,83 грама; паперовий згорток, в якому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 2-725/12 від 27.02.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,74 грама; поліетиленовий пакетик, в якому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 2-726/12 від 27.04.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,64 грама; паперовий згорток, в якому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 2-723/12 від 27.04.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,87 грама; паперовий згорток, в якому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 2-724/12 від 27.04.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4,29 грама; три паперові згортки та поліетиленовий пакетик, в якому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 2-722/12 від 27.04.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 11,74 грама.

Згідно з ст.ст.2,7 ЗУ Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори від 22.12.2006 року та Списку №1,2 Таблиці № 1,2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постанововю КМУ № 770 від 06.05.2000 року, із змінами внесеними згідно Постанови КМУ № 4 від 05.01.2011 року, канабіс відноситься до особливо небезпечних речовин, обіг яких заборонено.

Крім цього, 24 квітня 2012 року близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання у будинку по АДРЕСА_2 , по телефону домовився і з ОСОБА_9 , що продасть йому наркотичний засіб канабіс. В цей день близько 20 год. ОСОБА_9 прийшов у будинок по АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_7 , де останній збув йому за гроші у сумі 100 грн. поліетиленовий пакет, в якому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 2-772/12 від 08.05.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,52 грама.

25 квітня 2012 року близько 15 год 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання у будинку по АДРЕСА_2 , по телефону домовився і з ОСОБА_9 , що продасть йому наркотичний засіб канабіс. В цей день близько 16 год. ОСОБА_9 прийшов у будинок по АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_7 , де останній збув йому за гроші у сумі 240 грн. поліетиленовий пакет, в якому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 2-771/12 від 08.05.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4,10 грама.

Захисник засудженого не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій зсудженого, в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та застосувати ст.75 КК України, посилаючись на те, що ОСОБА_7 вчинив злочини у звязку зі збігом тяжких особистих та сімейних обставин та залежністю від наркотичних засобів. На даний час він усвідомив свою провину, наркотичних засобів не вживає, позитивно характеризується за місцем проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, повністю визнав вину у скоєному, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, є особою молодого віку, відсутні обставини, що обтяжують його покарання, що в сукупностісвідчить про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника засудженого, який підтримав апеляцію з викладених у ній мотивів, думку прокурора, якій вважає вирок суду законним та обргунтованим та просить залишити його без змін, розглянувши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного .

Криміальна справа про обвинувачення ОСОБА_10 у скоєнні інкримінованих йому злочинів перебувала в провадженні апеляційного суду Тернопільської обалсті з 08.09.2016 року по 28.09.2017 року.

Під головуванням судді ОСОБА_2 з 10.03.2017 року по 28.09.2017 року, за цей пероід було проведено 12 судових засідань(15.03.2017 року,29.03.2017 року, 12.04.2017 року,03.05.2017 року,10.05.2017 року, 19.06.2017 року, 02.082017 року, 23.08.2017 року, 30.08.2017 року, 13.09.2017 року,27.09.2017 року та 28.09.2017 року), з яких всі, крім осатннього-28.09.2017 року, були відкладними з причин неявки засудженого та його захисників, зокрема, захисник засудженого ОСОБА_8 зявився до апеляційного суду на розгляд даної справи лише один раз 30.08.2017 року та заявив клопотання про її відкладення у звязку з хворобою засудженого, який бажає взяти у ній участь та скористатись своїми процесуальними правами, на інші судові засідання(15.03.2017 року, 29.03.2017 року,12.04.2017 року,03.05.2017 року,19.06.2017 року,,23.08.2017 року13.09.2017 року,27.09.2017 року від нього надходили клопотання про відкладення розгляду справи у звязку з хворобою, за виключенням першого судового засідання 15.03.2017 року- клопотання про ознайомленням з матерілами справи, засуджений ОСОБА_7 - тричі( 03.05.2017 року , 10.05.2017 рокку та 27.09.2017 року-зявлявся у судові засіданні та заявляв клопотання про відкладення розгляду справу у звязку з хворобою захисника ОСОБА_11 , захисник ОСОБА_6 був залучений засудженим з 01.08.2017 року(про що надіслано відповідні підтверджуючі документи) та зявився до суду апеляційної інстанції лише 28.09.2017 року, у судові засідання 02.08.2017 року надіслав клопотання про відкладнення розгляду справи у звязку наданням можливості ознайомитись з її матерілами , 23.08.2017 року- клопотання про відкладення розгляду справи без зазначення причини, 28.09.2017 року захисник ОСОБА_6 знову подав письмове клопотання про ознайомлення з матерілами справи та знайомився з ними, про що міститься відмітка на клопотанні з його особистим підписом.

Відповідно до ч.3 ст.262 КПК України в редакції 1960 року неявка учасників процесу на засідання суду апеляційної інстанції не є перешкодою для розгляду справи, якщо інше не передбачено цим Кодексом або рішенням апеляційного суду.

Згідно з вимогами ч.2 ст.358 КПК України в редакції 1960 року засуджений підлягає обовязковому виклику в апеляційниий суд, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення його становища або суд визнає необхідним провести судове слідство.У цих випадках викликаються і їх захисники, якщо їх участь у справі відповідно до вимог ст.45 цього Кодексу є обовязкововю. Засуджений, що утримується під вартою, підлягає обовязковому виклику в апеляційний суд також у випадках, коли про це надійшло його клопотання.

Отже, обовязкових вимог щодо присутності у судовому засіданні засудженого чи його захисників норми КПК України в редакції 1960 року не містять, оскільки розглядається лише апеляція засудженого про помякшення, а не погіршення його становища, засуджений не перебуває під вартою, апеляційним судом не визнавалась участь засудженого у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обовязковою, будь-яких клопотань від засудженого чи його захисників про визнання обовяковою участі ОСОБА_7 обовязковою у суді апеляційної інстанції не надходило, рішення про проведення судового слідства колегією суддів також не приймалась, оскільки вирок суду оспорюється лише в частині призначеного покарання, обовязкової участі адвоката у відповідності до вимог ст.45 КК України дана справа не потребує.

Таким чином, згідно з вищенаведеними нормами КПК України в редакції 1960 року, при розгляді справи у суді апеляційної інстанції не є обовязковою участь ні засудженого, ні його захисника за умови їх належного повідомлення про час та місце судового розгляду. Проте, з метою дотримання права засудженого на захист, розгляд справи відкладався всі попередні судові засідання для забезпечення засудженому права на участь у судовому засіданні з здійсненням захисту його інтересів залученими ним захисниками та права бути присутнім у судовому засіданні особисто.

Засуджений ОСОБА_7 був повідомлений про судове засідання 28.09.2017 року під розписку, у судовому засіданні 27.09.2017 року, у якому заявив клопотання про відкладення розгляду справи у звязку з хворобою адвоката ОСОБА_11 , колегією суддів було дано йому 24 години для залучення інших адвокатів у звязку з неможливістю явки до суду залучених ним адвокатів протягом 72 годин. В судове засідання 28.09.2017 року засуджений не зявився та не повідомив суд про причини своєї неявки, будь-яких клопотань про відкладення розгляду справи від нього не надходило.

28.09.2017 року судове засідання відбулось за участю залученого засудженим захисника ОСОБА_6 , від якого клопотань про те, що ОСОБА_7 з якихось причин не може взяти в ньому участі чи бажає бути присутнім у судовому засіданні, чи про участь у ньому захисника ОСОБА_11 не надходило. Захисник ОСОБА_11 був також повідомлений про час та місце розгляду справи у суді апеляційної інстанції 28.09.2017 року, проте, жодних клопотань про вікладення судового засідання від нього не надходило.

Клопотання захисника ОСОБА_6 про відкладення розгляду справи у звязку з ознайомленням з її матеріалами, колегією суддів було відхилено, оскільки адвокат ОСОБА_6 був залучений засудженим для захисту його інстересів по даній справі у суді апеляційної інстанції ще 01.08.2017 року та судове засідання, призначене на 02.08.2017 року відкладалось у звязку з задоволенням поданого ОСОБА_6 у письмовій формі клопотання про ознайомлення з матерілами справи, 28.09.2017 року захисник ОСОБА_6 повторно подав письмове клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, у присутності працівників канцелярії у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області захисник ОСОБА_6 знайомився з наданими матерілами справи, жодних перешкод чи обмежень у часових при ознайомленні з даними матерілами йому не чинилось. Враховуючи що протягом двох місяців, за які відбулось 6 судових засідань, захисник ОСОБА_6 мав достатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи та скористався таким правом 28.09.2017 року, про що міститься його особистий підпис на клопотанні про ознайомлення з матеріалами справи більше години часу, оскільки справа розглядалась в спрощеному порядку без дослідження доказів, а рішення суду оспорюється лише в частині призначеного покарання, колегія суддів, з врахуванням думки прокурора, який заперечив проти клопотання захисника, відмовила у задоволенні його клопотання про відкладення розгляду справи з огляду на недобросовісність використання захисником наданого йому законом права на ознайомлення з матеріалами справи, яким він скористався.

Крім того, як вже зазанчалось вище, участь захисника у даній справі не є обовязковою.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, фактичні обставини справи та кваліфікація його дій є вірними та в апеляції ніким не оспорюються, а тому пов`язані з цим обставини колегією суддів не переглядаються.

При призначеннні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.65-67 КК України врахував тяжкість скоєних ним злочинів, конкретні обставин справи, дані про особу засудженого, помякшуючі його покарання обставини.

Зокрема, обгрунтовано зіслався на те, що один зі скоєних ОСОБА_7 злочинів є тяжким та має підвищену небезпеку для суспільства, оскільки визначається поширеним та згубним впливом наркоманії на здоров`я людей, з врахуванням фактичних обставин кримінального провадження та особи засудженого, який є людиною молодого віку, раніше до кримінальної відповідальності не притягувася, позитивно характеризується за місцем проживання, а також обставин, що пом`якшують його покарання: визнання вини, сприяння розкриттю кримінального правопорушення, щирого каяття, скоєня злочину внаслідок згібу тяжких обставин - залежності від наркотичних засобів, за відсутності обставин, що його обтяжують, вірно визначився з видом та розміром покарання дійшовши до можливості про застосування 69 КК України при призначенні покарння за злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, з цим висновком погоджується і колегія суддів.

Підстав для звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, про що просить захисник засудженого у апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає. Оскільки згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України висновок про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням суд може зробити з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин.

Як вже зазначалось вище, вчинений ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, санкція якого передбачає мінімальне покарання у виді 6 років позбавлення волі, становить собою підвищену суспільну небезпеку, є тяжким в силу вимог ст.12 КК України, ОСОБА_7 вчинив два епізоди збуту наркотичного засобу та два злочини ( ч.1 ст.309 та ч.2 ст.307 КК України), обставини щодо особи винного та помякшуючі його відповідальність, врахування яких згідно з вимогами ст.69 КК України є обовязковим для її застосування та які стали підставою для призначення більш мякого ніж покарання передбачено законом, були враховані судом першої інстанції та наведені у вироці.

Інших обставин, які згідно з вимогами ст.75 КК України є обовязковими для звільнення засудженого від відбування призначеного покарння з випробуванням, захисник засудженого у поданій апеляції не навів, лише зіслався на вже враховані судом першої інстанції дані про особу засудженого та помякшуючі його покарання обставини, що є підставою для застосування лише ст.69 КК України.

У звязку з вищенаведеним, вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 1 червня 2016 року слід залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника засудженого без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 362,366,379 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника засудженого залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 1 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2