АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2017року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження № 0005133 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Бараші, Ємільчанського району, Житомирської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, заапеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 зі змінами на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16 червня 2017 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 16 червня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1/один/ рік.
У відповідності ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 відбування основного покарання з випробуванням на один рік, покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У відповідності з вимогами ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Дарницького районного суду м. Києва від 08.09.2016 року за вчинення злочину, передбаченогост. 186 ч.2 КК України, визначено обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
У відповідності ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробовуванням строком на 2 /два/роки 6 / шість місяців/ та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання речових доказів.
Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , кваліфікацію його дій, в апеляційній скарзі просить вирок суду стосовно ОСОБА_10 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Дарницького районного суду м. Києва від 08.09.2016 року виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при призначенні покарання за вчинення інкримінованого злочину, судом поверхнево досліджено та надано неправильну оцінку суспільній небезпечності особи обвинуваченого, оскільки достовірно знаючи про відкриття кримінального провадження за ч.1 ст. 309 КК України, ОСОБА_6 зухвало продовжив свою злочинну діяльність та вчинив злочин передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, отримавши покарання відповідно до вироку Дарницького районного суду м. Києва від 08.09.2016 року.
Крім того, зазначає, що судом безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, оскільки , в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини.
Звертає увагу на те, що всупереч вимогам закону та роз`ясненням вищого суду, незаконно призначаючи покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст. 75 КК України, суд не навів переконливих доводів щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, адже в матеріалах кримінального провадження такі відсутні.
Вважає, що вказані обставини свідчать про явне бажання обвинуваченого вести аморальний та протизаконний спосіб життя, і лише кримінальна репресія у виді реального відбування покарання, тобто без застосування інституту звільнення від його відбування з іспитовим строком, забезпечить виконання завдань, визначених ст. 50, 65 КК України.
У змінах до апеляційної скарги, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження № 0005133 відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, у суді першої інстанції.
На обґрунтування змінених вимог вказує на незаконність вироку суду через допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме постановлений судом вирок не підписано суддею, яка розглядала кримінальне провадження та його ухвалила. Окрім того, у матеріалах кримінального провадження міститься журнал судового засідання від 21 грудня 2016 року не підписаний секретарем, що фактично означає його відсутність..
Вважає, що вказані порушення, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Згідно із вироком суду, 02 травня 2016 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в під`їзді будинку № 42-В по вул. Червоноткацька в м. Києві, обвинувачений ОСОБА_6 знайшов два поліетиленові пакети з пазовим замком, в яких знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору, схожа на психотропну речовину - амфетамін, та вирішивши залишити собі для подальшого вживання, направився до ТЦ « Квадрат», що за адресою: м. Київ, б. Перова,36, де неподалік вжив частину психотропної речовини.
В той же день 02 травня 2016 року у вечірній час доби, перебуваючи за адресою: м. Київ, б. Перова, 36, утримуючи при собі психотропну речовину, на автомобілі служби « таксі» поїхав за адресою: м. Київ, вул. Західна 3/1, тим самим незаконно перевіз психотропну речовину, без мети збуту.

03 травня 2016 року близько 00 год.45 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Західна 3/1, ОСОБА_6 був затриманий працівниками патрульної поліції. Під час проведення поверхневого огляду у нього виявлено та в подальшому вилучено два поліетиленові пакети з пазовим замком, в якому знаходилася порошкоподібна речовина світлого кольору, яка містить психотропну речовину - амфетамін.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора про підтримання апеляційної скарги зі змінами, думку захисника ОСОБА_9 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги зі змінами прокурора, вважає вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 369, ч.1, ч.2 ст. 371, ч.2 ст. 375 КПК України судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку. Суд ухвалює вирок іменем України безпосередньо після закінчення судового розгляду. Вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд. У разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді.

Згідно вимог, передбачених ч. 1 ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, як це передбачено ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі зі змінами прокурора та встановлено під час апеляційного розгляду, в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 міститься друкований текст вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 16 червня 2017 року ( а.с. 158-160), який не підписаний головуючим - суддею ОСОБА_12 .

За таких обставин, встановивши факт істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду, оскільки необхідність прийняття такого рішення прямо передбачена ч. 1 ст. 415 КПК України, в якій зазначається про те, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове рішення ухвалено чи підписано, в даному випадку взагалі не підписане, не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Крім того, згідно вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження журнал судового засідання від 21 грудня 2016 року ( а.с. 44 ) не підписано секретарем судового засідання, що протирічить ч. 2 ст. 108 КПК України та у зв`язку з чим, такий журнал не може вважатися належним процесуальним документом, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що фактично свідчить про його відсутність, а відтак тягне за собою скасування судового рішення у будь-якому разі

При цьому слід зазначити, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, як це передбачено ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з тим, доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання ОСОБА_6 підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу зі змінами заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0005133 відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України у суді першої інстанції
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3