АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 657/2058/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/779/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.4 ст.358 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року вересня місяця 21 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000368 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 03 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с. Гладківка, Голопристанського району, Херсонської області, громадянина України, освіта базова середня, не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ст.ст. 155 ч. 1, 152 ч. 3, 153 ч. 2, 186 ч. 1, 70 КК України до 9 років позбавлення волі на даний час відбуває покарання у Вільнянській виправній колонії № 20,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України,

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.ст. 71 ч.1, 72 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 29 січня 2013 року та остаточно призначено покарання у виді 9 років 3 місяців позбавлення волі.

В строк відбування покарання зараховується термін перебування під вартою з 25.09.2009 року по 20.09.2012 року.

Строк відбування покарання рахується з моменту його затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи № 3402 від 08.06.2016 року в сумі 880 гривень 40 копійок.

Речовий доказ по справі паспорт на ім`я громадянина ОСОБА_9 залишено зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те що він будучи раніше судимим 17.05.2016 року приблизно о 14-00 годині, отримавши у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці підроблений паспорт громадянина України, серія НОМЕР_1 , виданий Суворовським РВ УМВС України в Херсонській області 05.04.2004 року на ім`я ОСОБА_9 , до якого на першій сторінці була вклеєна фотокартка ОСОБА_7 , що підтверджується висновком експерта № 3402 від 08.06.2016 року, як такий, що містить на першій сторінці переклеєний фотознімок, з метою перетину адміністративної межі з ТОТ АР Крим на контрольному пункті в`їзду виїзду «Каланчак», будучи обізнаним про підробку документу, умисно використав завідомо підроблений документ, пред`явивши, на паспортний контроль військовослужбовцям прикордонної служби України підроблений паспорт серії НОМЕР_1 , як підставу для перетину адміністративної межі, після чого був затриманий працівниками прикордонної служби України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій вважає, що вирок Каланчацького районного суду від 03.07.2017 стосовно ОСОБА_7 є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України при сукупності вироків суд, призначає покарання шляхом повного або часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

При цьому відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п. 26 постанови № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вчиненні нового злочину собою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановления останнього за часом вироку.

Судом першої інстанції зазначені вимоги закону України про кримінальну відповідальність дотриманні не були, оскільки як убачається із матеріалів провадження, вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 29.01.2013 ОСОБА_7 засуджено за ст. ст. 155 ч. 1, 152 ч. З, 153 ч. 2,186 ч. 1, 70 КК України до 9 років позбавлення волі. Ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 27.09.2016 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання за вироком суду від 29.01.2013 зараховано строк попереднього ув`язнення, а саме з 25.09.2009 по 20.09.2012 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком Каланчацького районного суду від 03.07.2017 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, який він скоїв 17.05.2016, тобто під час відбування покарання у виді позбавлення волі за вироком суду від 29.01.2013, і за вчинення якого судом призначено 2 роки обмеження волі.

На час постановлення вироку судом першої інстанції (03.07.2017) до кінця строку відбування покарання ОСОБА_7 залишилось 1 рік 10 місяців 23 дні. Отже, не відбутою частиною покарання за вироком суду від 29.01.2013 є покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 0 місяців 23 дні.

Таким чином, ухвалюючи рішення про призначення обвинуваченому за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України остаточного покарання у виді 9 років 3 місяців позбавлення волі, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки згідно вимог ст. 71 КК України остаточне покарання призначене ОСОБА_7 за сукупністю вироків не може бути більше 2 років 10 місяців 23 днів позбавлення волі.

Приймаючи до уваги, що у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у апеляційній скарзі ставиться питання про необхідність призначення ОСОБА_7 за ст.71 КК України покарання меншого за розміром ніж 9 років 3 місяці позбавлення волі, то призначене йому судом міра покарання є явно несправедливим через суворість.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості відповідно до ст. 409 КПК України є підставами для зміни судового рішення.

Просить вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 03.07.2017 стосовно ОСОБА_7 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

У резолютивній частині вироку вказати, що на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 29.01.2013 до покарання за цим вироком, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 2 років 10 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту його затримання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує на те, що судом при винесенні вироку від 03.07.2017 року не було з`ясовано яку саме частину складає не відбуте покарання за вироком від 29.01.2013 року, та невірно приєднано не відбуту частину покарання.

Просить скасувати вирок першої інстанції від 03.07.2017 року, та виправити недоліки вказаного вироку.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, та апеляційну скаргу обвинуваченого, думку обвинуваченого ОСОБА_7 який просив задовольнити апеляційні скарги, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає що апеляції підлягають задоволенню.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним за ст. 358 ч. 4 КК України та застосовано ст.ст. 71, 72 КК України.

При призначенні покарання поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення.

Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійсно маючі дані про те, що ОСОБА_7 вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 29.01.2013 ОСОБА_7 засуджений за ст. ст. 155 ч. 1, 152 ч. З, 153 ч. 2,186 ч. 1, 70 КК України до 9 років позбавлення волі. Ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 27.09.2016 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання за вироком суду від 29.01.2013 зараховано строк попереднього ув`язнення, а саме з 25.09.2009 по 20.09.2012 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вироком Каланчацького районного суду від 03.07.2017 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, який він скоїв 17.05.2016, тобто під час відбування покарання у виді позбавлення волі за вироком суду від 29.01.2013, і за вчинення якого судом призначено 2 роки обмеження волі.

На час постановлення вироку судом першої інстанції (03.07.2017) до кінця строку відбування покарання ОСОБА_7 залишилось 1 рік 10 місяців 23 дні.

Тобто суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 409 ч. 1 п. 4 КПК України є підставою для зміни судового рішення. Колегія суддів погоджується з посиланнями прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що призначене останньому покарання є занадто суворим, оскільки судом першої інстанції не вірно відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України призначено покарання шляхом повного або часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, покарання ОСОБА_7 слід було на підставі ст. 71 ч.1, 72 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати не відбуте покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 29 січня 2013 року та остаточно призначити покарання не більше чім 2 роки 10 місяців 23 дні позбавлення волі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду на підставі ст.ст. 409, 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність яке потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості підлягає зміні в частині призначення покарання.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд враховує дані про особу ОСОБА_7 , який посередньо характеризується за місцем проживання, постійної роботи не має, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше судимий і вважає що йому необхідно визначити покарання в межах санкцій інкримінованих йому статей у виді позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 71, 72 КК України, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 03 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком(вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 03 липня 2017 року) частково приєднати невідбуту частини покарання за попереднім вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 29.01.2013 року, де не відбута частина покарання складає 1 рік 10 місяців 23 дні позбавлення волі та остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у вигляді 2 років 10 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати з 03.07.2017року

Зарахувати в строк покарання тримання під вартою 17.05.2016(часу затримання на кордоні) по 26.06.2016 року(часу доставки до Вільнянської колонії). Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати період попереднього ув`язнення з 31.03.2017 року до 21 червня 2017 року(час знаходження в СІЗО зо останнім вироко), виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2