"15" листопада 2017 р.
Провадження 1кп/642/459/17
судді ОСОБА_1 по кримінальному провадженню
15 листопада 2017 року м. Харків
Ухвалою Ленінського районного суду м Харкова 15.11.2017 відмовлено в задоволенні заяви захисника обвинуваченої ОСОБА_2 ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_4 при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 110, ч.1 ст. 258-3 КК України.
Не погоджуючись з рішенням колегії, відповідно до ч.3 ст.375 КПК України, викладаю окрему думку з приводу відсутності правових підстав для відмови у задоволенні заявленого відводу судді ОСОБА_4 , оскільки викладена в ухвалі позиція суперечить положенням ЗУ "Про судоустрій і статус суддів", вимогам КПК з наступних підстав.
В провадженні Ленінського районного суду м. Харкова з 26 травня 2017 року перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 110 ч.3, 258-3 ч.1 КК України.
Відповідно до ст.319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 КПК України.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 35 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.
Згідно ч. 1 ст.. 320 КПК України у кримінальному провадженні, для проведення якого потрібен значний час, повинен бути призначений запасний суддя, який перебуває в залі судового засідання протягом судового розгляду. Рішення про необхідність призначення запасного судді приймає суд, що здійснюватиме судове провадження, одночасно з призначенням підготовчого судового засідання. Про призначення запасного судді робиться відмітка в журналі судового засідання.
Таким чином, вже у підготовчому засіданні в разі прийняття рішення головуючим суддею про необхідність участі запасного судді він повинен брати участь у розгляді кримінального провадження.
26 травня 2017 року згідно протоколу автоматичного розподілу була визначена колегія суддів: головуючий суддя ОСОБА_5 , судді ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (т. 10 а.с. 2), а також визначений запасний суддя - ОСОБА_4 (т. 10 а.с. 3).
В той же час, суддею ОСОБА_5 26 травня 2017 року одноособово винесена ухвала про призначення підготовчого судового засідання.
З цієї ухвали вбачається, що рішення щодо призначення запасного судді одночасно з призначенням підготовчого засідання, як це передбачено ч.1 ст. 320 КПК України, судом не приймалось.
Між тим, в той же день, 26 травня 2017 року безпідставно, без винесення рішення про необхідність призначення запасного судді було складено протокол автоматичного визначення запасного судді, яким визначено ОСОБА_4 . Отже, запасного суддю ОСОБА_4 було визначено ще до отримання головуючим суддею ОСОБА_5 матеріалів провадження, і про розгляд справи у складі колегії судів та запасного судді ОСОБА_4 суд прийняв рішення під час призначення судового розгляду, про що зазначено в ухвалі від 30.05.2017.
07 листопада 2017 у зв`язку з тим, що головуючий у справі ОСОБА_5 пішов у відпустку по догляду за дитиною до досягнення 3-річного віку, матеріали вказаного кримінального провадження згідно протоколу заміни основного судді ОСОБА_5 запасним суддею передані в провадження судді ОСОБА_4 , а суддя ОСОБА_8 визначена запасним суддею замість судді ОСОБА_4 ..
В судовому засіданні, призначеному на 15 листопада 2017 року, суддя ОСОБА_4 та запасний суддя ОСОБА_8 заявили самовідводи.
Підставою самовідводів судді зазначили порушення встановленого ч. 3 ст. 35, ст.. 320 КПК України порядку визначення запасного судді для розгляду справи.
Відповідно до п.5.ч.1 ст.75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному проваджені у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення судді для розгляду справи.
Відповідно до ч.1ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу суддя зобов`язаний заявити самовідвід.
Крім того, ч.2 ст.8 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що суддя розглядає справи, одержані згідно з порядком розподілу судових справ, установленим відповідно до закону.
Отже, з аналізу норм діючого законодавства України встановлено, що самовідведення судді є обов`язком, а не правом у разі встановлення обставин передбачених діючим законодавством.
Відповідно до ч.3 ст.82КПК України у разі самовідводу судді справа розглядається без участі відведеного судді.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка підлягає застосуванню відповідно до статті 9 Конституції України, ст.ст. 1, 8, 9 КПК України, Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", закріплено принцип, за яким кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи безстороннім судом, встановленим законом.
Відповідно до п. 2.5 Бангалорських принципів діяльності судді, схвалених резолюцією 2006/23 Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року, суддя повинен взяти самовідвід від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.
Відповідно до п. 1.1. Бангалорських принципів поведінки судді суддя повинен здійснювати свою судову функцію незалежно, виходячи виключно з оцінки фактів, відповідно до свідомого розуміння права, незалежно від будь-якого стороннього впливу, спонукань, тисків, погроз або втручання, прямого чи опосередкованого, здійснюваного з будь-якої сторони та маючого на меті будь-які цілі.
Відповідно до п. 1.4. при виконанні професійних обов`язків суддя повинен бути незалежним від своїх колег у рішеннях, які йому належить виносити самостійно.
Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, викладеної в рішенні «Білуха проти України», наявність безсторонності суду відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має визначатися за суб`єктивним та об`єктивними критерієм.
Жодний факт, яким створюється навіть підозра у втручання у процес правосуддя, не повинен мати місця.
Згідно з Коментарем до Кодексу суддівської етики, затвердженого рішенням V з`їзду суддів України 24 жовтня 2002 року (у редакції, затвердженій XI черговим з`їздом суддів України 22 лютого 2013 року), затвердженим рішенням Ради суддів України від 04 лютого 2016 року № 1, інститут відводу (самовідводу) судді від участі у розгляді конкретної справи - це одна із найважливіших гарантій здійснення правосуддя неупередженим та справедливим судом. Він покликаний ліквідувати найменшу підозру у заінтересованості судді у результатах розглянутої справи, навіть якщо такої заінтересованості немає, бо тут головним є публічний інтерес.
В рішенні ЄСПЛ у справі "Хаусшильд проти Данії" ЄСПЛ зазначив, що будь -який суддя, щодо безсторонності якого є підстави для побоювань, повинен дати відвід. У рішенні в справі"Фельдман проти України" ЄСПЛ визнав порушенням статті 6 Конвенції незабезпечення суддею достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу його безсторонності.
Оскільки порушений передбачений законом порядок визначення запасного судді, рішення колегією суддів щодо необхідності призначення запасного судді не виносилось, відсутні підстави як для визначення запасного судді, так відповідно і до його заміни іншим запасним суддею.
Внаслідок формування складу колегії у вказаний спосіб розгляд справи може бути здійснений незаконним складом суду, що відповідно до п.2 ч.2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального кодексу та відповідно є безумовною підставою для скасування рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Разом з тим, суддя ОСОБА_4 не має права утриматися від підписання ухвали від 15.11.2017 про відмову у задоволенні заяви захисника обвинуваченої ОСОБА_2 ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_4 при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 110, ч.1 ст. 258-3 КК України у складі колегії: ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 відповідно до ст.375КПК України, у зв`язку з чим вважає за необхідне висловити окрему думку.
Головуючий суддя ОСОБА_4