Апеляційний суд міста Києва
Справа № 11-а-270/2010 Головуючий у 1-ій інстанції - ОСОБА_1
Категорія − ст. 190 ч.2, ст.204 ч. 1, Доповідач - Верховець Т.М.
ст.216 ч.2 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних правах апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді Верховець Т. М.

судді Лясковської В.І., Кепкал Л.І

за участю ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30 листопада 2009 року, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 30 листопада 2009 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, судимий:

1. 24.02.2004 року Києво-Святошинським

районним судом Київської області за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу в дохід держави в розмірі 850 гривень,

засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; за ч. 1 ст. 204 КК України до обмеження волі строком на 2 роки з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення; за ч. 2 ст. 216 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією товарів, промаркованих підробленими марками.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено 3 роки позбавлення волі з конфіскацією товарів, промаркованих підробленими марками, незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією товарів, промаркованих підробленими марками, незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення, і за вироком Києво- Святошинського районного суду Київської області від 24 лютого 2004 року у виді штрафу в розмірі 850 гривень в дохід держави, який виконувати самостійно, з урахуванням вимог ст. 72 КК України.

Запобіжний захід − тримання під вартою, з 27.06.2009 року.

Стягнуто із ОСОБА_3 на користь:

- ОСОБА_4 - 1 955 грн.;

- НДЕКЦ при ГУМВС України в м.Києві за проведення хімічної та трасологічної експертиз − 4 991грн. 09 коп.

По справі вирішено питання речових доказів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_3 18 лютого 2004 року, приблизно в 11.00 годин, знаходячись поруч магазину «Едельвейс», розташованого по вул.40-річчя Жовтня, 92 в м. Боярка Київської області, повторно, шляхом обману, заволодів чужим майном, а саме мобільним телефоном «Максон», який належить ОСОБА_4, завдавши потерпілому значної матеріальної шкоди. При цьому, ОСОБА_3, перебуваючи поблизу магазину «Едельвейс», розташованого по вул. 40-річчя Жовтня, 92 в м. Боярка Київської області, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_4, який в цей час розмовляв по мобільному телефону. Вирішивши заволодіти мобільним телефоном ОСОБА_4, ОСОБА_3, з метою реалізації свого злочинного умислу, підійшов до потерпілого і попросив у нього, нібито для здійснення дзвінка, мобільний телефон. Не підозрюючи про дійсні наміри ОСОБА_3, ОСОБА_4 передав свій мобільний телефон ОСОБА_3, після чого останній, скориставшись тим, що ОСОБА_4 відвернув свою увагу, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, з мобільним телефоном «Максон», ціною 1650 грн., із сім-картою оператора мобільного звязку «Київстар», ціною 55 грн., на рахунку якої знаходились гроші в сумі 250 грн., який належить ОСОБА_4, з місця скоєння злочину втік, заволодівши майном потерпілого на загальну суму 1955 грн., чим завдав останньому значної матеріальної шкоди. У подальшому ОСОБА_3 розпорядився привласненим майном на свій розсуд.

Крім цього, ОСОБА_3, 13 травня 2009 року, у ранішній час, знаходячись на залізничному вокзалі в м.Києві, познайомився з особою, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження та

невстановленою слідством особою на імя Микола, який запропонував за грошову винагороду займатись виготовленням та збутом фальсифікованої алкогольної продукції, на що ОСОБА_3 погодився. Після цього ОСОБА_3 та особа, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження та невстановлена слідством особа, прослідували до гаражного приміщення № 456 гаражного кооперативу «Борщагівський», розташованого по вул.Я.Качури, 1-А в м.Києві, де невстановлена слідством особа надав ОСОБА_3 та особі, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження, спирт, воду, які містились в пластикових каністрах, пусті скляні пляшки, марки акцизного збору, етикетки горілки «Пшенична-Грааль» та механічний пристрій, виготовлений кустарним способом для коркування пляшок, та пообіцяв останнім грошову винагороду в розмірі 150 грн. на день за виготовлення горілчаних виробів.

Так, ОСОБА_3 за попередньою змовою з особою, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження, 13 травня 2009 року, у ранішній час, знаходячись у гаражному приміщенні № 456 автогаражного кооперативу «Борщагівський», розташованого по вул.Я.Качури, 1-А в м.Києві, шляхом змішування спирту та питної води в співвідношенні близькому до 40% на 60%, незаконно виготовляли алкогольні напої, які розлили в скляні пляшки в кількості 110 штук, ємкістю 0,5 л, та закорковували кустарно виготовленим механічним пристроєм, оклеювали етикетками горілки «Пшенична-Грааль» і марками акцизного збору, з метою подальшого збуту.

13 травня 2009 року, ОСОБА_3 приблизно в 11.00 год., знаходячись у вищевказаному гаражному приміщенні, за попередньою змовою з особою, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження, збув ОСОБА_5 за 10 гривень одну пляшку ємкістю 0,5 л, що містила незаконно виготовлений алкогольний напій з етикеткою горілка «Пшенична-Грааль», яка була вилучена працівниками податкової міліції у ОСОБА_5

Працівниками податкової міліції у ході проведеного огляду вищезазначеного гаражного приміщення в ОСОБА_3 та особи, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження, було виявлено та вилучено незаконно виготовлені алкогольні напої обємом 55 літрів, які знаходились в скляних пляшках у кількості 110 штук, ємкістю 0,5 л кожна, з етикетками горілки «Пшенична − Грааль» та рідину, що являє собою спирт змішаний із водою загальним обємом 80 літрів із різною процентною місткістю спирту, що знаходилась в пластикових каністрах, які ОСОБА_3 з особою, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження, зберігали з метою подальшого збуту.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №8/1-170 сх від 19.06.2009 року представлені на дослідження рідини, які виявлені та вилучені 13.05.2009 року в ОСОБА_3 та особи, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження, є водно-спиртовими сумішами й відносяться до міцних алкогольних напоїв, по своїм органолептичним і

основним фізико-хімічним показникам вимогами ДСТУ 4256-2003 (ГОСТ 12712-80) не відповідають.

Крім цього, ОСОБА_3 та особа, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження, 13.05.2009 року в ранішній час, знаходячись у вище вказаному гаражному приміщенні, отримали від невстановленої слідством особи підроблені марки акцизного збору в кількості 107 штук із метою використання їх у подальшому для маркування пляшок із незаконно виготовленими алкогольними напоями, за грошову винагороду, чим вступили з невстановленою слідством особою в попередню змову.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_3 та особа, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження, використали підроблені марки акцизного збору, шляхом маркування ними пляшок із незаконно виготовленими алкогольними напоями, у загальній кількості 89 штук, які 13.05.2009 року були вилучені працівниками податкової міліції.

Згідно висновку акту № 282-05-09 експертизи марок акцизного збору для маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва від 18.05.2009 року, вилучені 13.05.2009 року в гаражному приміщенні № 456 автогаражного кооперативу «Борщагівський», розташованого по вул.Я.Качури, 1-А в м.Києві, державним підприємством «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» не виготовлялись і є підробними.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30.11.2009 року скасувати, постановити новий вирок, в якому:

- визнати, відповідно до ст. 67 КК України обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів;

- призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

- на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок від 24.02.2004 року Києво- Святошинського районного суду Київської області за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в сумі 850 грн. виконувати окремо;

- за ч. 1 ст. 204 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

- за ч. 2 ст. 216 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією товарів промаркованих підробленими марками акцизного збору;

- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією виготовленої та промаркованої підробленими марками продукції та обладнання для її виготовлення;

- на підставі ст.ст. 71, 72 КК України остаточну міру покарання визначити строком на 3 роки 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією виготовленої та промаркованої підробленими марками продукції та обладнання для її виготовлення, вирок від 24.02.2004 року Кисво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в сумі 850 грн. виконувати окремо. Апелянт вважає, що судом першої інстанції не вірно застосовано кримінальний закон, не враховано рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання; вказує, що при призначенні покарання за ч. 2 ст. 190 КК України суд повинен керуватися ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 72 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів.

Заслухавши доповідь судді Верховець Т.М., міркування прокурора, який вважав, що справа не може бути розглянута в апеляційній інстанції і підлягає поверненню до районного суду для виконання вимог ст. 350 КПК України, засудженого, який погодився з доводами прокурора, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що дана кримінальна справа підлягає поверненню до Святошинського районного суду м. Києва з таких підстав.

У відповідності до вимог ст. 350 КПК України, в апеляції повинно бути зазначено: назва суду, якому адресується апеляція; особа, яка подає апеляцію; вирок, ухвала чи постанова, на які подається апеляція і назва суду, який їх постановив; вказівка на те, в чому полягає незаконність вироку, ухвали, постанови та доводи на її обґрунтування, прохання особи, яка подає апеляцію, перелік документів, які додаються до апеляції, а також посилання на відповідні аркуші справи.

Згідно ч.1 ст. 378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках: необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення, за умови, що засудженому було предявлено обвинувачення у вчиненні такого злочину чи у вчиненні злочину в такому обсязі і від цього обвинувачення він захищався в суді першої інстанції; необхідності застосування більш сурового покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення засудженого від відбуття покарання.

Відповідно до положень ч.2 ст. 378 КПК України та розяснень, які містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006 року випадки наведені у ч.1 ст. 378 КПК України відповідно до яких апеляційний суд скасовує вироки судів першої інстанції та постановляє свій вирок є вичерпними, це можливо лише тоді, коли в апеляції прокурора, потерпілого або його представника порушено питання про скасування вироку саме із перелічених у зазначеній нормі підстав, які повязані з погіршенням у той чи інший спосіб виправданого або засудженого.

В апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вимоги зазначеного вище закону, не виконані в повному обсязі.

Як вбачається з апеляції прокурора, її мотивувальної частини, апелянтом не оспорюються фактичні обставини справи, кваліфікація дій засудженого та міра покарання , тобто прокурором ставиться питання про скасування вироку районного суду і постановления нового вироку з підстав, не зазначених у ч.1 ст. 378 КПК України.

Разом з тим, в резолютивній частині апеляції прокурор просить призначити покарання , яке є більш суворим, ніж призначив суд першої інстанції.

Такі протиріччя в апеляції прокурора унеможливлюють розгляд поданої ним апеляції і відповідно до ст.352 КПК України тягнуть її повернення до районного суду для усунення недоліків, допущених при підготовці справи до апеляційного розгляду.

Керуючись ст.ст.365, 366, 350 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Кримінальну справу щодо ОСОБА_3, повернути до Святошинського районного суду м. Києва для виконання вимог ст.ст.350, 352 КПК України.

СУДДІ :

ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8