АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/547/18 Справа № 194/1029/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 березня 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000180 від 24.03.2017 року, № 0000445 від 18.07.2017 року та 0000503 від 10.08.2017 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2017 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого середньо спеціальну освіту, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2012 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого:

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харків, українця, громадянина України, маючого повну загальну середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Дніпропетровськ, українця, громадянина України, маючого повну загальну середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:

1.25.03.2014 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ст.75 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

2.17.03.2015 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнився умовно-достроково 23.08.2016 року на 11 місяців 11 днів,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Астрахань, росіянина, громадянина України, маючого повну загальну середню освіту, не одруженого, працюючого вантажником в ТОВ «Павлоградвантажтранс», маючого на утриманні малолітню дитину 2011 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше судимого:

1.27.10.2009 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

2.16.06.2011 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.187, ч.1 ст.309, ч.1 ст. 70, ч. 1 ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України;

за участю учасників судового провадження:

прокурора: ОСОБА_11
обвинуваченого: ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9
захисника: ОСОБА_12
потерпілого: ОСОБА_13

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційних скаргах:
обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та застосувати вимоги ст.69 КК України пом`якшивши покарання та призначити покарання з урахуванням вимог ст. 75, 76 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що не знаходиться на обліку у лікаря нарколога та психіатра, раніше не судимий, відвідує церкву «Нове Покоління». Крім того, зазначає, що потерпілим було повернуто викрадені речі та відсутні претензії зі сторони потерпілих.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_10 змінити та виключити обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_10 - рецидив злочинів.

В решті вирок прокурор не оскаржує.

Вирок оскаржується прокурором стосовно інших обвинувачених не оскаржується.
Згідно вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2017 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України 1 рік позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік, та покладено обов`язки відповідно до п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_9 за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 березня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік та покладено обов`язки відповідно до п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 за проведення судово-товарознавчих експертиз у розмірі 710 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 2372 гривень 88 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз у розмірі 989 гривень 60 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 790 гривень 96 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в рахунок відшкодування процесуальних витрат за залучення експерта за проведення судово-товарознавчої експертизи у розмірі 250 гривень та 62 гривні 50 копійок з кожного.

Стягнуто з ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи у розмірі 790 гривень 96 копійок та 263 гривень 65 копійок з кожного.

Стягнуто з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи грошові кошти у розмірі 790 гривень 96 копійок та 395 гривень 48 копійок з кожного.

Вирішено питання згідно ст. 100 КПК України щодо речових доказів.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 , 22.03.2017 року, маючи на меті незаконне збагачення шляхом викрадення чужого майна, маючи при собі викрутку та розвідний ключ, за допомогою яких останній збирався проникати до приміщень, прибув в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 » розташоване за адресою: АДРЕСА_6 . Того ж вечора, приблизно о 22:00 годині, ОСОБА_6 , з метою реалізації свого злочинного умислу, підійшов до вхідних дверей кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та за допомогою, заздалегідь взятих з собою, викрутки та розвідного ключа пошкодив замок на вхідних дверях кафе « ІНФОРМАЦІЯ_6 », тим самим вивівши його з ладу та відчинивши двері проник до приміщення вище вказаного кафе та таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_14 завдавши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 15900 гривень.
З місця скоєння злочину ОСОБА_6 зник та викраденим розпорядився на свій розсуд.
Крім того, ОСОБА_6 , 24.03.2017 року прибув до другого під`їзду будинку АДРЕСА_7 . Того ж дня, приблизно о 10:00 годині, ОСОБА_6 , з метою реалізації свого злочинного умислу , підійшов до вхідних дверей квартири АДРЕСА_8 , та за допомогою, заздалегідь взятих з собою, викрутки та розвідного ключа пошкодив замок на вхідних дверях квартири АДРЕСА_9 , тим самим вивівши його з ладу та відчинивши двері проник до вище вказаної квартири, яка належить ОСОБА_15 . Скориставшись тим, що у вказаній квартирі нікого немає та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, таємно, повторно викрав майно, яке належить ОСОБА_15 , на загальну суму 23087 гривень 45 копійок чим завдав матеріальну шкоду .
Також, ОСОБА_6 03.04.2017 року, маючи на меті незаконне збагачення шляхом викрадення чужого майна, одним способом і з одного джерела, маючи при собі викрутку та розвідний ключ, за допомогою яких останній збирався проникнути до приміщень квартир, прибув до першого під`їзду будинку АДРЕСА_10 . Того ж дня, приблизно о 10:00 годині, ОСОБА_6 , з метою реалізації свого злочинного умислу до кінця, підійшов до вхідних дверей квартири АДРЕСА_11 , та за допомогою, заздалегідь взятих з собою, викрутки та розвідного ключа пошкодив замок на вхідних дверях квартири АДРЕСА_12 , тим самим вивівши його з ладу та відчинивши двері проник до вище вказаної квартири та таємно, повторно викрав майно, яке належить ОСОБА_16 , завдавши матеріальну шкоду на 10450,00 гривень.
05.04.2017 року по полудню, ОСОБА_6 , продовжуючи діяти за своїм єдиним злочинним умислом, одним способом і з одного джерела, зробивши ряд тотожних злочинних дій, охоплених єдиним злочинним умислом, а саме: прибув до першого під`їзду будинку АДРЕСА_10 , де проник через незаперті вхідні двері до квартири АДРЕСА_11 , та скориставшись тим, що у вказаній квартирі нікого немає та продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, таємно, повторно викрав майно, яке належить ОСОБА_16 , на загальну 15249 гривень. З місця скоєння злочину ОСОБА_6 зник та викраденим розпорядився на свій розсуд.
ОСОБА_8 18.07.2017 року, приблизно о 18:45 год., перебуваючи біля недобудованого п`ятиповерхового будинку, що розташований уздовж бульвару Героїв Космосу та будинку АДРЕСА_13 , не маючи спеціального дозволу - ліцензії на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року, з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» із змінами, умисно, незаконно придбав (знайшов) медичний шприц номінальною ємкістю 5,0 мл. з особливо небезпечним наркотичним засібом, обіг якого заборонений - опієм ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0233 г. Переконавшись у тому, що в медичному шприці дійсно знаходиться наркотичний засіб опій ацетильований, ОСОБА_8 , маючи умисел на його зберігання для особистого вживання без мети збуту, поклав вищевказаний медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований в шкіряний чохол для ключів, та продовжив умисно, незаконно зберігати без мети збуту.
В подальшому ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на подальше незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту для подальшого особистого вживання, умисно, незаконно, зберігав при собі, у власному шкіряному чохлі для ключів, в період часу, приблизно з 18:45 год. до 19:00 год.18.07.2017. року особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, проте був зупинений на дитячому майданчику, що розташований в дворі будинку №9 по вул. Миру в м. Тернівка в Дніпропетровській області, працівниками поліції на підставі ч.2 ст.34 Закону України «Про національну поліцію», де під час проведення превентивних поліцейських заходів, а саме: поверхневого огляду особи, в присутності двох понятих, в період часу з 19:10 год. по 19:40 год. 18.07.2017 року у ОСОБА_8 в шкіряному чохлі для ключів, який був при ньому, виявлено та вилучено медичний шприц з опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0233 г.
Також, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 26.07.2017 року, за попередньою змовою між собою, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, направлену на таємне викрадення чужого майна з квартири АДРЕСА_14 , яке належить ОСОБА_17 , в період часу з 01:00 години до 05:00 години 26.07.2017 року, шляхом пошкодження замку вхідної двері, проникли до квартири АДРЕСА_14 , та скориставшись тим, що у вказаній квартирі нікого немає, таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_17 , завдавши матеріальної шкоди на загальну суму 14900 гривень. З місця скоєння злочину ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зникли та викраденим розпорядились на свій розсуд.
ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою між собою, спрямовану на незаконне збагачення, 16.08.2017 року, приблизно о 01:00 год., діючи з корисливих мотивів, шляхом таємного викрадення чужого майна з гаражу № НОМЕР_1 гаражного товариства «Шахтар-6» по вул. Миру, м. Тернівка Дніпропетровської області, приблизно о 01:30 год.,реалізуючи свою злочинну змову до кінця, знаходячись біля гаражу № НОМЕР_1 , розташованого в гаражному товаристві «Шахтар-6» по вул. Миру м. Тернівка Дніпропетровської області, за допомогою ключів від двох навісних замків воріт вказаного гаражу, які мались у ОСОБА_10 при собі, відчинили замки та проникли до приміщення вказаного гаражу, звідки таємно, повторно викрали чуже майно, яке належить ОСОБА_13 , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 15240 гривень.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу та вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_10 змінити, виключивши рецидив злочину та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вимогами п.3 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Згідно ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу.
Згідно ст. 34 КК України та п.15 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно до ч.1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Згідно ч.4 ст. 67 КК України та п. 19 вказаної постанови Пленуму ВСУ, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставин, що його обтяжує.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 16.06.2011 засуджено за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України, особи, засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості до позбавлення волі, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину, визнаються такими, що не мають судимості.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_10 звільнено умовно-достроково 25.04.2013 року за ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.04.2013 року на підставі ст. 81 КК України.

Відповідно до ч. З ст. 90 КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного чи додаткового).

Новий злочин, за який ОСОБА_10 засуджено цим вироком, він вчинив 16.08.2017 року, тобто з дня дострокового звільнення від відбування покарання до вчинення нового злочину минуло більше 3 років.

Таким чином, ОСОБА_10 має погашену в установлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, і незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України.

Кримінальне правопорушення, за яким засуджено обвинуваченого ОСОБА_10 вище вказаним вироком, також відноситься до корисливих злочинів проти власності та відповідно до примітки ст. 185 КК України утворює з попереднім - повторність злочинів і виключає рецидив.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину рецидив злочинів, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає доводи обвинуваченого ОСОБА_6 викладені в апеляційній скарзі необґрунтовані та мають на меті уникнення відповідальності.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Дотримуючись наведених вимог, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому покарання в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, данні про особу обвинуваченого, який вчинив ряд кримінальних правопорушень та шкоду не відшкодовано, крім повернення майна працівниками поліції, думку потерпілого ОСОБА_16 , який просив призначити суворе покарання.
Колегія суддів при перевірці апеляційної скарги враховує правову позицію щодо дотримання справедливості, де Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.»

Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 на те, що відсутні цивільні позови від потерпілих та повернуто викрадене майно, не відповідає дійсності та не знижує істотну шкоду завдану кримінальним правопорушенням ,оскільки викрадені речі повернуто працівниками поліції, а не особисто обвинуваченим.

Зазначення обвинуваченим ОСОБА_6 того, що у нього є малолітня дитина на утриманні та він утримує цивільну дружину, не підтверджується матеріалами кримінального провадження та спростовуються обставиною, що саме ОСОБА_6 не працює та отримує кошти внаслідок скоєння злочинів. Крім того, вказане обвинуваченим, не є обставинами, які знижують тяжкість скоєних злочинів, а є даними про особу.

Посилання обвинуваченого про відвідування церкви «Нове покоління» не підтверджується при апеляційному розгляді та не знижує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, у зв`язку з вище викладеним в суді апеляційної інстанції не встановлено підстав для пом`якшення покарання та застосування вимог ст. 75, 76 КК України, тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, п. 3 розділу Х11 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів»,колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2017 року відносно ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити, виключивши обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_18 - рецидив злочинів.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, обвинуваченим в той же строк - з моменту вручення копії ухвали.

Судді
Апеляційного суду
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4