Ухвала іменем україни 22 листопада 2017 року м. Київ Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючогоОСОБА_1 , суддів: при секретарі прокурора захисника ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 .

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 березня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на 6 місяців, за ч. 1 ст. 311 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 1 рік, за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком 6 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.

Постановлено стягнути із засудженого в дохід держави 2 746 грн. процесуальних витрат, вирішено долю речових доказів у справі.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 22 серпня 2016 року вирок районного суду залишено без зміни.
Як установлено судом, ОСОБА_7 визнано винним у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту та в збуті психотропних речовин у великих розмірах, вчиненому повторно, незаконному придбанні, зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин та в придбанні, зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу за наступних обставин.
Протягом невстановленого часу до 25 червня 2015 року, ОСОБА_7 , за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 незаконно виготовив з метою збуту порошкоподібну речовину, що містила амфетамін вагою 0,407 г., яку в той же день, з 23:00 до 24:00 год., незаконно збув на вул. Костянтина Ареф`єва за 3500 грн. особі, якій у кримінальному провадженні № 00001296 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 199, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.
Він же, у період з 25 червня по 08 липня 2015 року за тою ж адресою незаконно виготовив з метою збуту порошкоподібну речовину, яка містила психотропну речовину амфетамін вагою 3,068 г., та зберігаючи її при собі з метою збуту, 08 липня 2015 року, орієнтовно о 23:00-24:00, повторно незаконно збув за адресою м. Києві, по вул. Костянтина Ареф`єва, за 3 500 грн. особі, якій у кримінальному провадженні № 00001296 повідомлено про підозру.

ОСОБА_7 з 08 по 19 липня 2015 року, за місцем свого проживання, незаконно виготовив з метою збуту порошкоподібну речовину у кількості 20 г., що містила психотропну речовину амфетамін, масу якого визначити не представилося можливим, яку зберігаючи при собі з метою збуту, 19 липня 2015 року, орієнтовно о 23:00-24:00, у м. Києві, по вул. Костянтина Ареф`єва, незаконно збув за 3000 грн. особі, якій у кримінальному провадженні № 00001296 повідомлено про підозру.
Крім того, ОСОБА_7 незаконно виготовив порошкоподібну речовину, яка містила психотропну речовину амфетамін вагою 3,089 г, яку зберігав без мети збуту за місцем свого проживання до 20:15 год. 20 липня 2015 року, коли його було затримано.
Він же, діючи умисно, до 20 липня 2015 року незаконно придбав у невстановленому місці в невстановленої особи перманганат калію масою 1, 677 г., який незаконно перевіз та зберігав із метою використання для виготовлення психотропних речовин за місцем свого проживання.

ОСОБА_7 до 20 липня 2015 року у невстановленому місці у невстановленої особи, яка представилася добровольцем батальйону «Айдар», матеріали щодо котрої виділено в окреме провадження, придбав без мети збуту дві наступальні осколкові ручні гранатами РГД-5 та одну оборонну осколкову ручну гранату Ф-1 по 1000 грн. за кожну. Вказані бойові припаси зберігав у металевому сейфі за місцем свого проживання.
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок та ухвалу суду, призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, пред`явлення неконкретного обвинувачення, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання засудженому внаслідок його суворості.

Зокрема, за першим епізодом збуту засудженим було одержано 250 грн., а не 3500 грн., слідством не встановлено, скільки містилося амфетаміну в 20 г. збутої з 08 по 19 липня 2015 року винним порошкоподібної речовини. На думку захисника зберігання 1,67 г. перманганата калію не може бути підставою притягнення до кримінальної відповідальності в силу малозначності його розміру. Безпідставно враховано судом кваліфікуючу ознаку повторності при кваліфікації дій винного у сфері обігу психотропних речовин та прекурсорів.

Вказані процесуальні порушення та неврахування судами обставин, які дають підстави для застосування ст. 69 КК України призвели до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного. Суд апеляційної інстанції, перевіряючи правильність вироку не виправив указаних помилок, крім того, не зарахував відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк перебування ОСОБА_7 під вартою в строк відбування покарання.
Заслухавши доповідь судді, захисника, який підтримав касаційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який просив залишити скаргу без задоволення, а судові рішення без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглядалося без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, про що не заперечували учасники судового провадження.
Разом із тим, заборона оскаржувати в апеляційному порядку фактичні обставини кримінального провадження, які не досліджувалися судом під час розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України не позбавляє його учасників права оскаржувати судове рішення з інших підстав, визначених процесуальним законодавством, зокрема: п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України (істотне порушення вимог кримінального процесуального закону), п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України (неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність), ч. 2 ст. 409 КПК України (невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого).
Водночас, як убачається зі змісту апеляційної скарги, захисником ставилося питання про перегляд вироку місцевого суду з підстав не лише суворості призначеного покарання та його невідповідності тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а й неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 .
Зокрема, захисником стверджувалося, що за спрямованістю умислу засуджений вчинив злочин унаслідок збігу випадкових обставин, виготовляв психотропну речовину лише для власних потреб, а шляхів збуту її не шукав. Оспорювалася захисником кваліфікація збуту ОСОБА_7 20 г. порошкоподібної речовини, що містила амфетамін, масу якого було не визначено під час досудового розслідування. Також захисник посилався на те, що вибухові пристрої обвинуваченим зберігалися в розібраному виді та окремо від запалів.
Як убачається з ухвали апеляційного суду, наведених доводів апеляційної скарги захисника щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого колегією суддів не перевірено, тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних прав засудженого.
За змістом ст. 438 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Оскільки ухвала апеляційного суду скасовуються через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, доводи касаційної скарги захисника щодо суворості призначеного покарання та неправильного його зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України є передчасними і судом касаційної інстанції не перевіряються.
Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

__________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3