АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/4460/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/621/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула 18 грудня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 вересня 2017 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 16.06.2017 року за № 0001093, щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянин України, з середньою освітою, розлучений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, пенсіонер, раніше не судимий, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 259 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8
захисник - ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та в частині вирішення питання про речові докази, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.259 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 (один) рік. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.259 КК України, спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме конфіскувати у власність держави мобільний телефон марки «Nokia» модель 2710с-2 ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_2 .

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 259 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 (один) рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно обставин кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_7 16.06.2017 року близько о 16-40 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , зі свого мобільного телефону «Нокіа» з сім картою мобільного оператора «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_2 , умисно, діючи з метою викликати занепокоєння серед населення, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на завідомо неправдиве повідомлення про замінювання, усвідомлюючи, що його повідомлення може викликати паніку, зателефонував на номер спеціальної лінії «102», де виклик прийняв оператор Управління інформаційної підтримки координації поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , якому ОСОБА_7 повідомив про замінювання Криворізької міської гімназії № 91 Криворізької міської ради у Дніпропетровській області, розташованої за адресою: вул. Генерала Радієвського, 48 в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, при цьому усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажаючи їх настання та достовірно знаючи, що вказане повідомлення є завідомо неправдивим та не відповідає дійсності. Злочині дії ОСОБА_7 , який розповсюдив завідомо неправдиве повідомлення про загрозу загибелі громадян, знищення або пошкодження об`єктів власності за вищевказаною адресою, спричинили наслідки, що виразились у вимушеному припиненні роботи Криворізької гімназії № 91, евакуації людей та в пошуку вибухонебезпечних речовин, предметів або пристроїв. Так, негайно, на місці події за фактом повідомлення про загрозу безпеки громадян, знищення та пошкодження об`єктів власності, з метою проведення оперативно-рятувальних і пошукових заходів були організовані роботи профільних служб Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області, в приміщенні Криворізької гімназії № 91 були проведені спеціальні операції з пошуку вибухонебезпечних речовин, предметів або пристроїв, із залученням фахівців вибухово-технічного відділу при ГУНП в Дніпропетровській області, які не виявили в приміщенні Криворізької гімназії № 91 вибухових речовин та пристроїв, або конструктивно схожих на них предметів.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 259 КК України за ознаками: завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, який загрожує загибеллю людей чи інших тяжким наслідкам.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник прокурора області, не оспорюючи доведеності вини та встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, посилається на те, що судом при призначенні покарання та вирішенні питання про речові докази не застосовано спеціальну конфіскацію. На думку прокурора, обвинувачений ОСОБА_7 використав мобільний телефон, як засіб вчинення злочину, тому відповідно до вимог закону застосовується спеціальна конфіскація.
Прокурор вказує, що суд першої інстанції не звернув уваги на вимоги закону, залишив поза увагою те, що мобільний телефон визнаний речовим доказом по даній справі, тому підлягає спеціальній конфіскації, а суд ухвалив хибне рішення про знищення речового доказу у кримінальному провадженні, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора області повністю та просила вирок скасувати в частині призначеного покарання та застосувати спеціальну конфіскацію.
Захисник ОСОБА_9 не заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
При цьому, обвинувальний вирок повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України, яка встановлює вимоги до змісту вироку й під час його ухвалення повинні бути вирішені питання, до яких серед іншого відноситься питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду.
Судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення, зокрема злочину, передбаченого ст. 259 КК України.
При цьому, відповідно до з п. 4 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно, були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
За приписами ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).
З вироку вбачається, що мобільний телефон «Nokia» модель 2710с-2 ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_2 є власністю обвинуваченого ОСОБА_7 , й використовувався ним як знаряддя та засіб вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України.
В силу приписів ч. 1 ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, цей телефон, як речовий доказ у провадженні, підлягає спеціальній конфіскації, питання про яку суд зобов`язаний був вирішити під час ухвалення вироку після дослідження відповідних доказів.
Однак, суд першої інстанції, в порушення вищенаведених вимог закону, в установленому законом порядку не вирішив питання про спеціальну конфіскацію речових доказів у цьому кримінальному провадженні.
На переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкоджали ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, не підлягають задоволенню вимоги прокурора про скасування вироку суду з ухваленням, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, нового вироку з огляду на таке.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з призначенням покарання з застосуванням спеціальної конфіскації, відповідно до вимог ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, тобто ставить питання про погіршення становища обвинуваченого, оскільки спеціальна конфіскація судом не застосовувалася.
Однак, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги на предмет незастосування положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України та ухвалити нове судове рішення, оскільки це пов`язано з повторним дослідженням обставин, встановлених під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції, тоді як з вироку та журналу судового засідання від 22 травня 2017 року вбачається, що розгляд провадження відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і з урахуванням загальних засад кримінального провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Разом з цим, задовольняючи апеляційну скаргу прокурора частково, колегія суддів звертає увагу на те, що встановлена ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація, у силу положень Розділу Х КК України у системному зв`язку з нормами Розділу ХІV Загальної частини «Інші заходи кримінально-правового характеру», за своєю правовою природою не є покаранням, а належить до інших заходів кримінально-правового характеру. Тобто, юридичною підставою для її застосування є норми ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а не санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Отже, скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 вересня 2017 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 16.06.2017 року за № 0001093, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 259 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Строк дії запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту закінчився 16.08.2017 року, інші види заходів щодо ОСОБА_7 не обирались.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4