Номер провадження: 11-кп/785/908/17
Номер справи місцевого суду: 507/760/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.12.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_7 ,

адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі апеляційні скарги прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , представника потерпілих адвоката ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 14.03.2017 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Солтанівка Любашівського району Одеської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, що має на утриманні неповнолітню дитину, не маючий судимості відповідно до ст. 89 КК України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючий,
засуджений за ч. 2 ст.189 КК України до 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_11 зараховано в строк відбування покарання перебування у попередньому ув`язненні з 18.03.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Первомайськ Миколаївської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, що має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючий,
засуджений за ч. 2 ст.189 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу із питань пробації; повідомляти уповноважений орган із питань пробації про зміну місця проживання та роботи. Стягнуто солідарно з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь потерпілого ОСОБА_13 10 000 грн. моральної шкоди, 10900 грн. матеріальної шкоди, а також на користь потерпілої ОСОБА_10 10000 грн. моральної шкоди,
ВСТАНОВИЛА:

Як вбачається з вироку, на початку лютого 2016 року ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , маючи умисел на заволодінням чужим майном шляхом вимагання, вступили у попередню змову між собою. Так, ОСОБА_12 володіючи відомостями щодо майнового стану мешканця смт. Любашівка Одеської області ОСОБА_13 , з яким він безпосередньо був знайомий та достовірно знав, що останній є моряком, прийшов з рейсу, придбав у власність автомобіль «Мазда-6», має значні кошти, разом з дружиною ОСОБА_10 , користуються мобільними телефонами, мешкають за адресою: АДРЕСА_2 , про що повідомив ОСОБА_11 , із яким разом розробили план заволодіння грошовими коштами потерпілих, шляхом вимагання, розподіливши між собою ролі. Реалізуючи злочинний умисел, направлений на вимагання грошових коштів, ОСОБА_11 13.02.2016 року біля 11.08 годин, згідно розробленого злочинного плану, та відведеної ролі, із корисливих мотивів, по мобільному телефону «SAMSUNG DUOS», із сім-картки № НОМЕР_1 , які він завчасно придбав із метою конспірації, зателефонував на мобільний телефон потерпілого ОСОБА_13 № НОМЕР_2 та, погрожуючи застосуванням насильства до нього та його близьких, знищенням або пошкодженням їх майна, а саме придбаного автомобіля «Мазда 6», став вимагати передачі грошових коштів у сумі 10 000 доларів США, також продовжуючи злочинний умисел на вимагання майна, 14.02.2016 року, 17.03.2016 року та 19.02.2016 року ОСОБА_11 здійснював телефонні дзвінки дотерпілому ОСОБА_13 . А коли 19.02.2016 р. потерпілий ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_11 , що не зможе йому передати необхідну суму грошей у визначений ним строк, ОСОБА_11 , сприйняв слова потерпілого як відмову передати гроші, повідомив про це ОСОБА_12 , після чого, з метою залякування потерпілого, ОСОБА_14 та ОСОБА_12 вступили у попередню змову з невстановленою особою, якій запропонували розбити вікна у будинку, де мешкала теща потерпілого ОСОБА_15 , адресу якої знав та повідомив ОСОБА_12 , на що отримали згоду. Так, біля 03 години ночі 20 лютого 2016 року невстановлена особа, діючи за вказівкою і попередньою змовою з ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , умисно, розбила камінням вікна у будинку АДРЕСА_3 , де мешкала ОСОБА_16 , тобто переплутавши адресу об`єкта посягання - будинку АДРЕСА_4 . 20.02.2016 року біля 13 годин 18 хвилин ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою ОСОБА_12 , згідно відведеної ролі, зателефонував потерпілому ОСОБА_13 , та запитав як справи у його тещі, а коли почув, що вікна розбили сусідці, то заявив, що це було попередження, та погрожуючи насильством над близькими родичами, незаконно став вимагати передати вже 12.000 доларів США.
Після цього потерпілий в результаті погроз по телефону від ОСОБА_11 двічі, 26.02.2016 року та 03.03.2016 року приїздив до смт. Любашівка з метою надати обвинуваченим грошові кошти, однак, побоюючись їхати у вказане ОСОБА_11 місце, та побоюючись за своє життя і життя близьких, щоразу повертався до м. Одеси. 04.03.2016 року о 14 годин 10 хвилин, 14 годині 15 хвилині, 14 годин 38 хвилин, 16 годин 38 хвилин, 16 годин 53 хвилин, ОСОБА_11 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 з мобільного телефону № НОМЕР_1 , та мобільного телефону № НОМЕР_3 , зателефонував на мобільний телефон потерпілого ОСОБА_13 № НОМЕР_2 , та продовжував вимагати передачі грошей, погрожуючи спричиненням шкоди здоров`ю його близьких. Одночасно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , за попередньою між собою, з метою залякування потерпілого ОСОБА_13 та підкріплення раніше висловлюваної погрози, вступили у передню змову з невстановленою особою, якій запропонували розбити вікна будинку АДРЕСА_2 , який належав потерпілому ОСОБА_13 , адресу якого достовірно знав та повідомив ОСОБА_12 , та в ніч з 11.03.2016 року на 12.03.2016 року невстановлена слідством особа, діючи за вказівкою і попередньою змовою з ОСОБА_14 та ОСОБА_12 умисно, розбила камінням чотири вікна у вказаному будинку.
13.03.2016 року о 14 годин 18 хвилин, 14 годині 31 хвилині та 17.03.2016 року о 13 годин 11 хвилин, ОСОБА_11 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 з мобільного телефону № НОМЕР_3 , зателефонував на мобільний телефон потерпілого ОСОБА_13 № НОМЕР_2 , та повідомив про розбиті вікна у будинку потерпілого, і вказав, що це є попередженням, а наступного разу постраждає хтось з його сім`ї, та повторно став вимагати передачі грошей у сумі 12.000 доларів США. 18.03.2016 року потерпілий ОСОБА_13 побоюючись за життя і здоров`я своїх рідних, наступного пошкодження, або знищення його майна, погодився передати у два етапи гроші в сумі, яку вимагали злочинці: спочатку частину необхідної суми грошей в розмірі 1000 доларів США, а потім обіцяв передати ОСОБА_11 решту. Так, 18.03.2016 року потерпілий ОСОБА_13 прибув до смт. Любашівка, де за вимогою ОСОБА_11 , яку він висловив по мобільному телефону, сів у автомобіль приватного таксі, а саме «Тойота Камри», державний номер НОМЕР_4 , яким у якості водія керував ОСОБА_12 та після виконання заданого ОСОБА_11 маршрутудо центру смт. Любашівки і назад на зупинку «таксі», яка знаходиться біля автошляху «Київ-Одеса», де за вказівкою по телефону ОСОБА_11 передав ОСОБА_12 у вказаному автомобілі гроші у сумі 1000 доларів США, який нібито нічого не підозрюючи про те, що відбувається, поклав гроші у трубу біля мосту при в`їзді в смт. Любашівка з автошляху «Київ-Одеса», на території Любашівського району, вказану йому ОСОБА_11 по телефону.

Після передачі грошей ОСОБА_12 відвіз потерпілого ОСОБА_13 до місця зупинки «таксі» на автошляху «Київ-Одеса», де залишив, а ОСОБА_11 згідно розробленого злочинного плану забрав з обумовленого місця гроші у сумі 1000 доларів США, які разом з ОСОБА_12 розділили між собою, після чого були затримані разом. При затриманні у ОСОБА_11 були вилучені гроші у сумі 300 доларів США, у ОСОБА_12 у сумі 700 доларів США, тобто частини тих грошових коштів, які останні вимагали та отримали від потерпілого ОСОБА_13 .
В апеляції прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_11 і ОСОБА_12 та правильність кваліфікації їх дій, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_12 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. При цьому прокурор посилється на те, що інкримінований ОСОБА_12 злочин, передбачений ч. 2 ст. 189 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років, має підвищений рівень суспільної небезпеки та посягає на право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю; ОСОБА_12 свою вину не визнав, у вчиненому не розкаявся, внаслідок його дій потерпілі були вимушені змінити місце свого проживання та змінили звичний спосіб життя, суд, прийнявши рішення про звільнення ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не врахував всіх обставин справи, особу винного та тяжкість злочину, а посилання суду на наявність у обвинуваченого хронічних захворювань вважає необґрунтованими, оскільки вони можуть бути підставою для звільнення його від відбування покарання за хворобою, яке здійснюється в порядку ст. 84 КК України.
В апеляції представник потерпілих адвокат ОСОБА_7 просить вирок змінити, призначити ОСОБА_12 більш тяжке покарання, оскільки призначене за вироком суд покарання є занадто м`яким, вказує, що суд допустив однобічність та неповноту судового слідства, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, суд необґрунтовано зазначив у вироку на відсутність обтяжуючих покарання обставин, оскільки злочин скоєно за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_11 вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, суд також не врахував, що ОСОБА_12 позов не визнав, шкоду не відшкодував, не розкаявся, не допомагав слідству.
В апеляції адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок відносно останнього скасувати, ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 189 КК України, призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі з урахуванням його перебування під вартою до вступу вироку в законну силу, посилаючись на те, що висновок суду про скоєння ОСОБА_11 злочину за попередньою змовою групою осіб, не підтверджується дослідженими доказами, а ґрунтується на припущеннях та домислах, відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_11 узгоджував свої дії з ОСОБА_17 , адже ОСОБА_11 діяв спонтанно, злочин скоїв із-за скрутного матеріального становища, але суд не врахував, що ОСОБА_11 розкаявся у вчиненому, просив вибачення у потерпілих, позитивно характеризується, тяжких наслідків від його дій не наступило, матеріальна шкода не заподіяна, має на утриманні неповнолітню дитину.
В апеляції обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати вирок, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, посилаючи на незаконність вироку, істотне порушення судом вимог КПК України, оскільки обвинувачення відносно ОСОБА_12 побудовано лише на припущеннях, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, відсутні докази того, що він разом з ОСОБА_12 розбили вінка в будинку, де мешкає теща потерпілого, суд не прийняв до уваги показання ОСОБА_11 , які повністю виправдовують ОСОБА_12 .
В апеляції адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , просить вирок скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 закрити у зв`язку з недостатністю доказів його винуватості у скоєнні злочину. При цьому захисник посилається на те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому злочину не підтверджуються доказами, базуються на припущеннях. Суд, на його думку, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, порушив принцип презумпції невинуватості, призначив до розгляду обвинувальний акт, що не відповідав вимогам законодавства і не містив належного формулювання обвинувачення. Крім того, адвокат наполягає на тому, що суд не дав належної оцінки показанням обвинувачених про відсутність змови між ними на скоєння злочину, не звернув уваги на самостійність дій саме ОСОБА_11 у здійсненні злочинних дій, скоєння ним злочину через борги перед третіми особами. Також суд не дав оцінки показанням обвинувачених про те, що грошей потерпілого вони не ділили, а ОСОБА_12 через стан здоров`я та поганий зв`язок міг не впізнати голосу ОСОБА_11 по телефону.
Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію та апеляцію представника потерпілих, заперечував проти апеляцій обвинуваченого і захисників; потерпілу і її представника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свою апеляцію, апеляцію прокурора та просили скасувати вирок, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 більш суворе покарання, оскільки вина обвинувачених доведена, злочинними діями обвинувачені змусили потерпілих виїхати з Любашівки, заперечували проти апеляцій обвинуваченого і захисників; адвоката ОСОБА_9 , яка підтримала свою апеляцію, апеляції обвинуваченого ОСОБА_11 і адвоката ОСОБА_8 , заперечувала проти апеляцій прокурора і представника потерпілих та заявила, що змови на вчинення злочину між обвинуваченими не було, просила дії ОСОБА_11 перекваліфікувати на ч. 1 ст. 189 КК України, застосувати відносно нього дію Закону України про амністію; обвинуваченого ОСОБА_11 , який підтримав апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 і свою, наголошував на відсутності попередньої змови з ОСОБА_12 на вчинення злочину; адвоката ОСОБА_8 який підтримав свою апеляцію, апеляцію обвинуваченного ОСОБА_11 і його захисника та вважав, що вина обвинуваченого ОСОБА_12 не доведена, просив закрити відносно нього кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю винуватості, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для їх задоволення, зміни або скасування вироку.

Винуватість обвинувачених в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема: - показаннями потерпілого ОСОБА_13 про те, обвинуваченого ОСОБА_12 знає близького 8 років, як водія таксі, послугами якого вони разом з дружино часто користувалися, у них були дружні відносини, мали до нього довіру, користувались його послугами навіть коли перевозили з собою значну суму коштів. ОСОБА_12 знав його номер телефону, номер телефону дружини, знав де вони проживають. З ОСОБА_11 до затримання знайомий не був. 13 лютого 2016 року на його мобільний телефон поступив дзвінок, і раніше незнайомий йому голос почав вимагати в нього 10 тис. доларів США, погрожуючи фізичною розправою його сім`ї, тому він разом жінкою та дітьми зібрали речі та поїхали до м. Одеси, де у головному управлінні поліції написав заяву. Від слідчого в ході досудового розслідування дізнався, що дзвінки здійснювались з селища ОСОБА_18 , з цього селища він знав лише ОСОБА_12 , тому став його підозрювати. За період з 13 лютого по 18 березня до моменту затримання включно йому було здійснено біля 70 телефонних дзвінків із того ж телефону. Спочатку вимагали 10 тис. доларів, а потім вимагали вже 12 тис. доларів. В телефонних розмовах невідомий голос погрожував його близьким, дружині, дітям фізичною розправою. Також погрожували пошкодити його майно, а саме спалити машину, будинок. Також з приводу передачі ним коштів дзвонили його матері, погрози він сприйняв як реальні, а тому був змушений з сім`єю виїхати до міста Одеси, поселитися з початку в готелі, а потім винаймати квартиру, влаштувати дітей в іншу школу. Вважає саме ОСОБА_12 ініціатором вимагання в нього грошових коштів, так як ОСОБА_11 ні він, ні його близькі до цього не знали, а ОСОБА_12 він розповідав де працює та скільки заробляє; - показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні пояснила, що 13.02.2016 року десь о 12 годині, чоловікові на телефон зателефонували. По голосу чоловіка, вона почула, що він стурбований. Потім почалася розмова на підвищених тонах, і вона вирвала трубку у чоловіка і запитала чого хоче людина, яка дзвонила, її відповіли, що гроші. В розмові з чоловіком невідомий сказав їм не їхати до райвідділку, погрожуючи взірвати машину, вони з чоловіком та дітьми відразу після цього дзвінка взяли все саме необхідне і поїхали до міста Одеси, щоб написати заяву у поліцію. По дорозі з номеру, що дзвонив, приходило смс повідомлення «Подумай о детях, сейчас такой возвраст». Її чоловік написав заяву у головне управління поліції, телефонні дзвінки не припинялись. Другий телефонний дзвінок надійшов з того ж номеру наступного дня, і вони вже записували дзвінки на диктофон. Невідомий з цього номеру також дзвонив їй на телефон, проте не погрожував, а спитав про чоловіка. Про розбиті вікна у сусідки матері їй повідомила мати у телефонній розмові. Щодо вікон розбитих у їхньому будинку їм повідомили сусіди. ОСОБА_11 телефонував чоловіку та говорив, що їм побили вікна, про те вказана розмова не записувалась так як, вони в той час були в магазині; - показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що із 19 на 20 лютого 2016 року біля 3-ї години ночі, почула удар, здалося як по газовій трубі. Вона вийшла у двір та побачила, що були розбиті два вікна її будинку, які виходять на вулицю. Вона поскаржилася сусідам, в тому числі і сусідці ОСОБА_15 , яка проживає поряд по АДРЕСА_4 . Сусіди її дали скло та допомогли їх встановити. Десь через тижні три чотири ОСОБА_15 її розповіла, що в її доньки по вул. Фрунзе теж побили вікна, а також повідомила їй, що у чоловіка її доньки вимагали кошти;

- показаннями свідка ОСОБА_19 - матері потерпілого, про те, що їй зателефонував невідомий та сказав, що її син винен гроші. При цому по телефону їй сказали, що коли ОСОБА_20 поїде, ми розберемося із Вами і у Вас є внуки. Вона зателефонувала сину і він повідомив, що вони переховуються, бо в них вимагають гроші. Телефонували тричі, в останній розмові вказали, що якщо ОСОБА_20 не віддасть кошти і піде в рейс, то ми з Вами розберемось; - показаннями свідка ОСОБА_15 матері потерпілої, про те, що про погрози дітям вона дізналася в той же день, бо зять сказав, що забирає дітей та дружину і вони виїзджають. Від зятя їй відомо, що його по телефону питали як справи у тещі, коли у її сусідки побили вікна. Потім їй зателефонували діти і сказали їхати із Любашівки до них, бо погрози продовжуються. Вона поїхала в Одесу, де жила із дітьми приблизно тиждень. Дзвонили дітям по 3-4 рази на день, було страшно. Вимагали 10 тисяч доларів, потім 12 тисяч доларів, 2 тисячі добавили за те, що ОСОБА_20 своєчасно не виплатив 10 тисяч;
- показами свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 про обставини затримання обвинувачених; протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.02.2016 р., яка надійшла від ОСОБА_13 , (а.к.п.173 т.2); заявою ОСОБА_13 про те, що він надає добровільну згоду на видачу грошових коштів в розмірі одна тисяча доларів США працівника поліції для їх копіювання, які в подальшому будуть передані невстановленим особам, які в нього вимагають кошти (а.к.п.154 т.1); протоколом ідентифікації грошових коштів від 18 березня 2016 року, (а.к.п.155-159); протоколом огляду закупника і вручення грошових коштів від 18 березня 2016 року, (а.к.п.160-161 т.1); - протоколом від 18 березня 2016 року затримання ОСОБА_12 , в якого виявлено та вилучено грошові купюри по 100 доларів США в кількості 7 штук (а.к.п.162-165 т.1); протоколом від 18 березня 2016 року затримання ОСОБА_11 , в якого виявлено та вилучено: мобільний телефон Самсунг , ІМЕІ: НОМЕР_5 , ІМЕІ 2: НОМЕР_6 з сім-картами картами операторів мобільного зв`язку «Лайф» і «МТС», мобільний телефон марки Самсунг Дуос ІМЕІ НОМЕР_7 , ІМЕІ НОМЕР_8 з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС», грошові купюри по 100 доларів США в кількості 3 штуки (а.к.п.165-167 т.1); протоколом обшуку від 18 березня 2016 р., автомобіля марки ТОЙОТА Камрі держномер НОМЕР_9 , біля буд. АДРЕСА_1 , в ході якого в автомобілі виявлено та вилучено, в тому числі, мобільний телефон марки Нокіа чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_10 із сім карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф» № НОМЕР_11 , мобільний телефон марки Нокіа чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_12 , ІМЕІ-2: НОМЕР_13 із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_14 , сім-картка мобільного зв`язку «Лайф» НОМЕР_15 (а.к.п.177-181); ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси про накладення арешту на грошові кошти, які були вилучені в ході особистого огляду ОСОБА_23 та Березянського, та інше майно (а.к.п.192-195,241-243 том 1); ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.03.2016 про надання тимчасового доступу до речей і документів, а саме інформації ПрАТ «Київстар» про телефонні дзвінки абонентського номеру № НОМЕР_16 за період з 01.02.2016 по 19.03.2016 з можливістю вилучення відповідної інформації. (вказаний абонентський номер було вилучено у автомобілі ОСОБА_12 ) (а.к.п.196-197 том 1); протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 14.04.2016, в ході якого на підставі вище вказаної ухвали на оптичний носій диск Arena вилучено відповідну інформацію про телефонні дзвінки абонентського номеру № НОМЕР_16 за період з 01.02.2016 по 19.03.2016 (а.к.п.198 том 1); додатком до вказаного протоколу, а саме «Описом речей і документів, які були вилученні на підставі ухвали слідчого судді, суду» (а.к.п.199 том 1); довідкою ПрАТ «Київстар» про те, що телефонний номер НОМЕР_14 зареєстровано на контрактну форму обслуговування за ОСОБА_12 (а.к.п.200); протоколом огляду від 14 квітня 2016 року флеш носіїв, які були передані потерпілим ОСОБА_13 , на яких записані розмови між ним та ОСОБА_11 . Із вказаного протоколу вбачається, що флешки №1, 2, 3 та 4 були встановлені в комп`ютер та зроблена Print Sceen файлов, які містяться на флешах та після цього зроблена роздруківка із аудіо файлів за період із 14 лютого 2016 року по 29 лютого 2016 року, зміст розмов свідчить про те, що ОСОБА_23 дійсно вимагав у ОСОБА_24 кошти із погрозою застосування фізичного насилля до потерпілого та його близьких родичів, з пошкодженням майна. Також під час розмови 20.02.2016 р. ОСОБА_23 запитав чи давно потерпілий телефонував тещі та чи вона задоволена, на що ОСОБА_24 повідомив, що вони переплутали та сусідці побили вікна. На що, ОСОБА_23 відповів, що могли розпочати не із вікон (а.к.п. 202-222 т.1); флеш носіями в кількості 4 шт. з відтворенням у судовому засіданні зафіксованих на них записів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, на яких зафіксовано телефонні розмови між потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , зміст яких описано вище (а.к.п. 223 т.1); ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.05.2016 про тимчасовий доступ до інформації у ТОВ «Лафеселл» про телефонні з`єднання за період з 01.02.2016 по 19.03.2016 абонентських номерів: № НОМЕР_17 , це номер з якого ОСОБА_11 з самого початку здійснював дзвінки на номер телефону потерпілого, № НОМЕР_18 , - це номер яким користувався ОСОБА_12 , вилучений вході обшуку автомобіля, № НОМЕР_19 , - це вилучена сім картка в ході обшуку автомобіля ОСОБА_12 , якою він не користувався, № НОМЕР_20 , - це номер яким користувався ОСОБА_11 , вилучений в ході особистого обшуку при затриманні останнього, № НОМЕР_21 , зазначений в телефонній книзі вилученого у ОСОБА_12 телефону, під назвою «Флоренко», № НОМЕР_22 , - це номер зазначений в телефонній книзі вилученого у ОСОБА_12 телефону, під назвою « ОСОБА_25 », яким користувався обвинувачений ОСОБА_11 , № НОМЕР_23 , зазначений в телефонній книзі вилученого у ОСОБА_12 телефону, під назвою «Флоренко 2», яким як повідомив обвинувачений ОСОБА_23 , користувалась його дружина (а.с.230 том 1); протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 24.05.2016 до інформації ТОВ «Лайфеселл» на підставі вказаної ухвали (том 3 а.к.п.20); описом речей і документів, які були вилучені на підставі вказаної ухвали (а.к.п.21 том 3); CD-R диском з надписом: «13914 вк», який був вилучений. Дослідженням вказаного диску в ході судового засідання встановлено, що дійсно телефонні дзвінки з № НОМЕР_17 неодноразово здійснювались на номер потерпілого починаючи з 13.02.2016 по 04.03.2016, з цього номеру здійснювався дзвінок ОСОБА_11 матері потерпілого ОСОБА_19 на № НОМЕР_24 , потерпілій на номер № НОМЕР_25 . На інші номера дзвінки з вказаного номера не здійснювались, що вказує на те, що номер було придбано з метою його використання саме для вимагання грошових коштів. Також дослідженням вказаного диску встановлено, що ОСОБА_11 за № НОМЕР_20 та ОСОБА_12 за № НОМЕР_18 підтримували між собою зв`язок, телефонуючи однин одному. Телефонний зв`язок за вказаними номера обвинувачені підтримували між собою, як в дні коли ОСОБА_11 телефонував потерпілому так і в інші дні, мала місце активізації телефонних з`єднань (як вхідних так і вихідних) між обвинуваченими за вказаними номерами саме в дні коли мала відбутись передача грошових коштів; ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.05.2016 про тимчасовий доступ до інформації у ПрАТ «МТС Україна» про телефонні з`єднання за період з 01.02.2016 по 19.03.2016 абонентських номерів: № НОМЕР_26 , - це номер яким користувався ОСОБА_11 , вилучений в ході особистого обшуку при затриманні останнього, № НОМЕР_27 - це номер яким користувався ОСОБА_11 , вилучений в ході особистого обшуку при затриманні останнього та з якого ОСОБА_11 здійснював дзвінки на номер телефону потерпілого (а.к.п.232 -233 том 1); протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 25.05.2016 до інформації ПрАТ «МТС Україна» на підставі вказаної ухвали (а.к.п.33- том 3) та описом речей і документів, які були вилучені на підставі вказаної ухвали (а.к.п. 36 том 3); CD-R диском з надписом: «Исх: CD/кі/П/16/7398», який був вилучений, дослідженням вказаного диску в ході судового засідання встановлено, що дійсно телефонні дзвінки з № НОМЕР_27 неодноразово здійснювались на номер потерпілого починаючи з 04.03.2016 по 18.03.2016, з цього номеру 18.03.2016 ОСОБА_11 здійснював дзвінки на номер телефону ОСОБА_12 , а саме № НОМЕР_16 , який йому повідомив потерпілий, перебуваючи в автомобілі. На інші номера дзвінки з вказаного номера не здійснювались, що вказує на те, що номер було придбано з метою його використання саме для вимагання грошових коштів (а.к.п.36 том 3); протоколом огляду та постановою про визнання і долучення до кримінального провадження речового доказу диска Арена, на якому записані з`єднання з мобільного телефону № НОМЕР_16 , що належить ОСОБА_26 , за період з 01.02.2016 р. по 19.03.2016 р., з даного протоколу вбачається, що на диску Arena зафіксовані з`єднання з мобільного номеру НОМЕР_16 , яким користувався ОСОБА_12 , з яких видно, що 18.03.2016 в день передачі грошових коштів, коли потерпілий ОСОБА_13 знаходився в автомобілі Березянського на номер телефону яким користувався останній, ОСОБА_11 телефонував з номеру НОМЕР_3 з якого вимагав кошти, а також здійснив один телефонний дзвінок о 16:28 з номеру НОМЕР_28 , з якого раніше телефонував, підтримував зв`язок з Березянським, телефонуючи на його номер № НОМЕР_11 (а.к.п.244-252 том 1); речовим доказом диском Arena з інформацією про телефонні дзвінки вказаного абонентського номеру № НОМЕР_16 за період з 01.02.2016 по 19.03.2016 (а.к.п.201 том 1);постановою про визнання та долучення до кримінального провадження речових доказів від 02.06.2016, якою диск Arena визнано речовим доказом. (а.к.п.253-258 том 1); протоколом огляду від 22.03.2016 року предметів, документів, грошових коштів та мобільних телефонів із сім картами, що були вилучені 18.03.2016 р. в ході обшуку автомобіля «Тойота Камрі», держномер НОМЕР_9 ; ухвалою слідчого судді апеляційного суду Одеської області №848т від 22.02.2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно фігуранта невстановленої слідством особи, яка використовує мобільний телефон № НОМЕР_17 , ІМЕЙ НОМЕР_29 , шляхом установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу з застосуванням технічних засобів для локалізації місцезнаходження радіоелектронного засобу, у тому числі мобільного терміналу систем зв`язку, та інших радіовимірювальних пристроїв, активованих у мережах операторів рухомого (мобільного) зв`язку, без розкриття змісту повідомлень, що передаються, строком на два місяці, а саме до 22.04.2016. (а.к.п.-72 том 2); протоколом про результати встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу від 06.05.2016 на підставі вказаної ухвали. Встановлено, що телефон за № НОМЕР_1 фіксувався в Одеській області в смт. Любашівка (а.к.п.155 том 2); ухвалою слідчого судді апеляційного суду Одеської області №849т від 22.02.2016, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно фігуранта ОСОБА_13 за абонентським номером № НОМЕР_30 , оператора з наданням телекомунікаційних послуг ТОВ «Астеліт», строком на два місяці, а саме до 22.04.2016. (а.к.п.73-75); ухвалою слідчого судді апеляційного суду Одеської області №850т від 22.02.2016, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно фігуранта невстановленої особи, за абонентським номером № НОМЕР_17 , оператора з наданням телекомунікаційних послуг ТОВ «Астеліт», строком на два місяці, а саме до 22.04.2016. (а.к.п.76-78 том 2);ухвалою слідчого судді апеляційного суду Одеської області №1070т від 01.03.2016, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контролю особи відносно фігуранта ОСОБА_12 з використанням спеціальних технічних засобів для фіксування, строком на два місяці, а саме до 30.04.2016. (а.к.п. 79-81 том 2); ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Одеської області №851т від 22.02.2016, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відео контролю особи відносно фігуранта ОСОБА_13 з використанням спеціальних технічних засобів для фіксування, строком на два місяці, а саме до 22.04.2016. (а.к.п.82-84 том 2); протоколами про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації транспортних телекомунікаційних мереж від 17.05.2016 р. та 19.05.2016 р., з яких вбачається, що старший слідчий відділу СУ ГУНП в Одеській області, на підставі ухвали апеляційного суду Одеської області про дозвіл на проведення негласної слідчої(/розшукової) дії зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж № 850, 849 від 22.02.2016 р. , із застосуванням комп`ютера «LG» виконав прослуховування аудіо записів, які містяться на DVD на диску № 176 т, № 177 т. В ході процесуальної дії інформація була знята за абонентським номером № НОМЕР_17 , який використовував ОСОБА_11 , та за абонентським номером № НОМЕР_30 , який використовував ОСОБА_13 . На диску № 177 зафіксовані аудіо-записи розмов між ОСОБА_27 та потерпілим ОСОБА_13 в період з 29.02.2016 року по 18.03.2016 р., а на диску № 176 в період з 29.02.2016 року по 04.03.2016 р. Із змісту розмов вбачається, що ОСОБА_23 вимагав гроші у ОСОБА_24 , погрожуючи насильством над ним та його близькими (а.к.п.85-125 т. 2); DVD дисками № 176 т, № 177, з відтворенням у судовому засіданні зафіксованих на них записів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, на яких зафіксовано телефонні розмови між ОСОБА_27 та потерпілим ОСОБА_13 в період з 29.02.2016 року по 18.03.2016 р., (а.к.п.126 том 2); протоколом від 24.05.2016 р., складеного за результатами аудіо, - відео контролю, відповідно до якого зафіксована телефонна розмова, яка відбулася у період часу з 16 год. 20 хв. 18.03.2016 по 16 год. 47 хв. 18.03.2016 р., в автомобілі марки «Тойота Камрі», в якій були присутні ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . Під час розмови до ОСОБА_24 надійшов телефонний дзвінок від ОСОБА_23 , на прохання якого ОСОБА_13 запитав номер телефону у Березянського та продиктував його ОСОБА_23 . На мобільний номер Березянського надійшов дзвінок ОСОБА_23 , із змісту розмови вбачається, що ОСОБА_23 вказав ОСОБА_26 куди їхати та ОСОБА_24 наказав покласти гроші за плиту. ОСОБА_24 перерахував гроші, дав ОСОБА_26 , а останній поклав гроші за плиту (а.к.п.150-153 том 2); картою пам`яті Місro SD із відеозаписом загальною тривалістю 00 год. 29 хв. 54 сек., з відтворенням у судовому засіданні зафіксованих на них записів проведеного аудіо, - відео контролю, на яких зафіксовано розмови у період часу з 16 год. 20 хв. 18.03.2016 по 16 год. 47 хв. 18.03.2016 р., в автомобілі марки «Тойота Камрі», з якій були присутній ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , зміст яких описано вище (а.к.п.154 т.2);постановами про визнання та доручення до кримінального провадження речових доказів від 02 червня 2016 р. (а.к.п.159-171 том 2)
Суд першої інстанції всесторонньо і повно дослідив докази у кримінальному провадженні, на підставі чого обґрунтовано визнав обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 винними в скоєнні інкримінованого їм злочину, та правильно кваліфікував їх дії за ч. 2 ст. 189 КК України.

При призначені виду та міри покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 судом враховано характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, позитивні характеристики, дані про особи обвинувачених, з яких вбачається, що ОСОБА_11 одружений, має двох дітей, одна дитина неповнолітня, не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, стан його здоров`я, який потребує постійного підтримуючого лікування, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин; ОСОБА_12 також одружений, має двох дітей, одна з яких неповнолітня, суд також врахував стан його здоров`я, що потребує постійного підтримуючого лікування, вперше притягується до кримінальної відповідальності, врахував його роль в скоєнні вказаного кримінального правопорушення, а також відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.
За таких обставин, суд прийшов до обгрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_11 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а відносно обвинуваченого ОСОБА_12 можливо застосувати на підставі ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Покарання кожному з обвинувачених призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України, тож підстав для задоволення доводів апеляції прокурора і представника потерпілих в цій частині не вбачається. Доводи апеляцій адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_11 про відсутність доказів наявності попередньої змови на вимагання грошей у потерпілого між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є неогрунтованими та не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження та сукупністю досліджених в судовому засіданні доказами, які узгоджуються між собою та, навпаки, вказують саме на те, що інкримінований злочин вчинений обвинуваченими за попередньою змовою, яким суд дав належну оцінку.
Твердження обвинувачених і їх захисників про те, що ОСОБА_11 самостійно вимагав грошові кошти у потерпілого, а ОСОБА_12 про це не знав; що через стан здоров`я та поганий зв`язок ОСОБА_12 під час телефонних перемовин із Флоренком 18.03.2016 року не впізнав голосу останнього, що отримані від потерпілого грошові кошти обвинувачені не ділили між собою, що злочин відносно потерпілого ОСОБА_11 вчинив через борги його родичів перед третіми особами є надуманими, необґрунтованими і спростовуються сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів. Так, обидва обвинувачені виросли в одному селі, з дитинства знали один одного, постійно спілкувалися між собою, відповідно до їх пояснень саме ОСОБА_12 надав ОСОБА_11 номери телефонів потерпілого і його дружини, адресу місця проживання. Про це ж свідчать і спілкування обвинувачених між собою за допомогою мобільних телефонів, їх дії, що призвели до передачі потерпілим грошових коштів, затримання обвинувачених в с. Солтанівці Любашівського району Одеської області із вказаними грошовими коштами, які вони вже поділили між собою.
Доводи апеляції адвоката ОСОБА_8 про те, що потерпілий ОСОБА_13 просив ОСОБА_12 порадити йому майстрів по ремонту, зокрема, по облицюванню поверхонь плиткою і саме з цією метою надав ОСОБА_11 номер телефона потерпілого, але суд залишив їх без оцінки, також є надуманими і безпідставними, оскільки матеріали кримінального провадження не містять доказів виконання таких робіт саме ОСОБА_11 і на наявність таких доказів в судовому засіданні апеляційного суду апелянти не вказали.
Також не може погодитись апеляційний суд із доводами апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про те, що суд порушив права обвинувачених, прийнявши до свого провадження обвинувальний акт, який не відповідав вимогам ст. 291 КПК України і не містить формулювання обвинувачення, оскільки прокурором було змінено обвинувачення в суді відповідно до вимог ст. 338 КПК України, чим усунено недоліки попереднього обвинувального акту.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення поданих учасниками кримінального провадження апеляційних скарг та скасування чи зміни судового рішення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , представника потерпілих адвоката ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Любашівського районного суду Одеської області від 14.03.2017 року відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 189 КК України без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців, а засудженим ОСОБА_11 , який утримується під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3