Дата документу Справа № 331/5749/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/429/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/5749/17
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 лютого 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002258, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новотроїцьке, Оріхівського району, Запорізької області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, місця реєстрації не має, мешкає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 18.04.2003 р. Оріхівським районним судом Запорізької області за ст. 297, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений по відбуттю строку покарання;
2) 18.09.2014 р. Голопристанським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі;
3) 19.11.2014 р. Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів зараховано покарання, призначене за вироком Голопристанського районного суду Херсонської обл. та призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 29.08.2016 умовно-достроково. Невідбутий строк покарання 1 рік 6 місяців 26 днів,
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України;
за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,
за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05 жовтня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій, вважає, що вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05.10.2017 відносно ОСОБА_6 є незаконним, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що призначення судом покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 7 місяців позбавлення волі не відповідає ст. ст. 65, 370 КПК України, з причин того, що суд першої інстанції при постановлені вироку не в повній мірі врахував ступень тяжкості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення та особу останнього.

Так, при призначенні фактично мінімального покарання ОСОБА_6 за злочин, який відноситься до категорії середньої тяжкості судом першої інстанції не враховано той факт, що, обвинувачений вже був раніше засуджений Оріхівським районним судом Запорізької області за ст. 297, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 до 3 років 6 місяців позбавлення волі; Голопристанським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі;.Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, та на підставі ст. 70 КК України призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі (звільнений 29.08.2016 умовно-достроково), проте призначення найм`якіших покарань за попередніми вироками, не стали достатніми для виправлення ОСОБА_6 та не попередили вчинення нового злочину через 11 місяців після звільнення. Крім того, на теперішній час ОСОБА_6 у відповідності до ст. 89 КК України є раніше судимим.

Також, суд не взяв до уваги, що ОСОБА_6 на момент вчинення злочину не мав реєстрації, не працював, та будь-яким суспільно корисним трудом не займався. Окрім того, матеріальна шкода, спричинена потерпілій злочином, відшкодована не внаслідок активних дій ОСОБА_6 , а тільки завдяки тому, що після скоєння злочину викрадене майно знайдене співробітниками поліції та повернуте потерпілій.

Поряд з цим, із обставин кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 не міг не визнавати вину, оскільки така позиція, враховуючи наявні докази його вини у скоєнні крадіжки, лише б погіршили його становище та дали б суду підстави для вирішення питання про призначення більш суворого покарання.

Разом з цим, в мотивувальній частині вироку судом не зазначено підстави застосування покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені ч. 2 ст. 185 КК України, але за своїм розміром є нижчим, ніж за кожним з трьох попередніх вироків обвинуваченого та явно несправедливим, через м`якість, враховуючи обставини вчинення правопорушення та особу обвинуваченого.

Сукупність наведених обставин свідчить, що вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05.10.2017 у частині призначення судом покарання у вигляді 1 року 8 місяців позбавлення волі, підлягає зміні через м`якість призначеного покарання.

Просить вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05.10.2017 відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст.185 КК України - змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з м`якістю призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у вигляді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 19.11.2014 у вигляді 1 року 6 місяців 26 днів позбавлення волі частково приєднати до призначеного покарання та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга процесуального прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у вигляді одного року та семи місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 19.11.2014 року у вигляді 1 року 6 місяців 26 днів позбавлення волі частково приєднано до призначеного покарання та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у вигляді одного року та восьми місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обраховувати з 15 серпня 2017 року. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у Запорізькому СІЗО щодо ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 28 липня 2017 року приблизно о 13 годині 55 хвилин ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на літньому майданчику кафе «Мрія», розташованому за адресою м. Запоріжжя пр. Соборний буд.20-б, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: стілець «Krzeslo dziec.LEKNES stal/tekstylen mix», вартістю 420 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму. Після вчинення злочину, ОСОБА_6 , утримуючи при собі викрадене майно, зник з місця вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, а саме продав стілець за 80 гривень невстановленій особі.
ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, а також те, що останній щиро покаявся у скоєному, а тому призначив йому покарання у виді позбавлення волі, яке ні є мінімальним, відповідно до санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки воно є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи прокурора проте, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 занадто м`яке покарання є необґрунтованими, оскільки, керуючись вимогами п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України про те, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого, колегія суддів звертає увагу прокурора на те, що апеляційний суд позбавлений процесуальних повноважень призначити йому більш суворе покарання за вчинений злочин та за сукупністю вироків (тобто погіршити становище останнього, а це можливо зробити тільки шляхом скасування вироку суду першої інстанції), так як в апеляції прокурор просить вирок суду тільки змінити, у зв`язку з м`якістю призначеного покарання.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів не розглядає по суті інші доводи прокурора, зокрема про те, що ОСОБА_6 на момент вчинення злочину не мав реєстрації, не працював, та будь-яким суспільно корисним трудом не займався. Окрім того, матеріальна шкода, спричинена потерпілій злочином, відшкодована не внаслідок активних дій ОСОБА_6 , а тільки завдяки тому, що після скоєння злочину викрадене майно знайдене співробітниками поліції та повернуте потерпілій.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Колегія суддів вважає необхідним вирок змінити, виключивши з вироку вказівку суду про те, що обвинувачений ОСОБА_6 був раніше судимий 18.04.2003 р. Оріхівським районним судом Запорізької області за ст. 297, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 до 3 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки останній, після відбуття покарання 18.03.2005 року, вчинив новий злочин 25.01.2014 року, тобто більше чим через 8 років, між тим, згідно п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття не вчинять нового злочину.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_6 , змінити.
Виключити із вступної частини вироку вказівку про наявність у ОСОБА_6 судимості за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 18.04.2003 р., яким його було засуджено за ст. 297, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду, протягом трьох місяців з часу її оголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк, з моменту отримання копії ухвали.
Судді: