АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1975/17 Справа № 178/140/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000775 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2017 року у кримінальному провадженні щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Семенівка Криничанського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03.07.2014 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України, на підставі ч.4 ст.70 КК України поглинуто покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду від 03.04.2014 року, за ч.2 ст.239 КК України та остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Катеринівка Нікопольського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 25.11.2014 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого середню освіту, одруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2017 року ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 визнано винними у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено їм покарання:

ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі;
ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187, ст. 71 КК України у виді 10 років позбавлення волі.
ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 зараховано в строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 визнано винними у вчинені кримінального правопорушення за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_6 16.11.2016 року, у вечірній період часу, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вступив у злочинну змову із ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , направлену на скоєння нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Після чого, реалізуючи свій злочинний намір приблизно о 22 годині 00 хвилин 16.11.2016 року, ОСОБА_6 разом з вищевказаними особами, діючи за попередньою змовою шляхом вільного доступу проникли на територію присадибної ділянки розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , де проживає потерпілий ОСОБА_14 .
Далі, реалізуючи свій вищевказаний злочинний намір, у вказаний час ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою шляхом вибиття вхідних дверей, незаконно проникли до будинку, розташованого за вищевказаною адресою, де реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, відкрито, раптово та несподівано для потерпілого ОСОБА_14 , здійснили напад на останнього, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилось в нанесенні ударів, кількість яких встановити виявилось не можливим, ногами та руками по тілу та голові потерпілого ОСОБА_14 , кожним із співучасників злочину, у наслідок чого спричинили останньому тілесних ушкоджень у вигляді тупої травми грудної клітини з переломом 8,9,10 ребер по лопаточній та задньо-пахвинній лінії, які згідно висновку експерта № 1439-Е від 18.11.2016 року відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, які викликали тривалий розлад здоров`я більш 21 дня, крім того, потерпілому в результаті вказаних дій було завдано тілесних ушкоджень у вигляді рани, синців та саден на голові, обличчі, верхніх кінцівках, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 1439-Е від 18.11.2016 року відносяться до легких тілесних пошкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки. Після чого ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , подавивши внаслідок спричинених тілесних ушкоджень волю потерпілого до спротиву та захисту належного йому майна, керуючись єдиним умислом, заволодіти майном потерпілого яке знаходилось у будинку, а саме: мобільним телефоном марки NOKIA-6233вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 93 від 19.12.2016 року становить 450 грн. 00 коп., телевізором марки «Liberton-LIC14000 (NF)» вартістю 666 грн. 67 коп., акустичними колонками марки «ВВК-VA970S» в кількості двох штук, вартістю 345 грн. 00 коп., мікрофоном марки «ВВК-DM-110» вартістю 125 грн. 00 коп., мікрохвильовою піччю марки «Elenberg-MG1720M» вартістю 766 грн. 00 коп., іконами у дерев`яній оправі, одна із зображенням «Ісуса», друга із зображенням «Божої Матері», вартість яких, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 93 від 19.12.2016 року становить 75 грн. 00 коп. та завершивши свої злочинні дії приблизно о 23 годині 50 хвилин 16.11.2016 року, разом з майном потерпілого зникли з місця скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на свій розсуд, тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_14 майнової шкоди, на загальну суму 2428 гривень 34 копійки.
Обвинувачений ОСОБА_7 не погодився із вироком суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що в основу вироку було покладено покази потерпілого. В ході судового розгляду судом першої інстанції було проігноровано письмові клопотання обвинувачених. Також посилається, що судом при призначенні покарання не враховано його особу, а саме стан здоров`я, останній страждає на цукровий діабет 1 типу, тяжка форма, даний факт не досліджувався судом першої інстанції і взагалі не взятий до уваги при призначенні покарання.

Вважає вирок суду першої інстанції занадто суворим.

Обвинувачений ОСОБА_6 , не погоджуючись з вироком, подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що в основу вироку покладені лише докази з боку обвинувачення, а клопотання захисту залишились без задоволення та взагалі без уваги суду. Вказує, що неодноразово просив замінити йому адвоката, який не виконував своїх обов`язки з його захисту, його клопотання з цього приводу залишилось не розглянутим. Також вказує, що досудове слідство велось одностороннє, докази були сфальсифіковані.

Захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , просив вирок скасувати через неповноту судового розгляду справи, а також невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичних обставин справи. Запобіжний захід тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , скасувати, звільнити його з-під варти в залі суду.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції неповно було досліджено докази по справі, а обвинувальний вирок відносно ОСОБА_10 ґрунтується на припущеннях, та його вина взагалі не доведена. Вказує, що судом першої інстанції взято до уваги лише покази потерпілого ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_15 .

Захисник ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , просила вирок суду 1 інстанції скасувати, провадження щодо ОСОБА_10 закрити за відсутністю в діях останнього складу злочину.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_10 не відповідають фактичним обставинам справи, прийняті судом на підставі суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду.

Судом першої інстанції не взято до уваги покази потерпілого ОСОБА_14 , які він надав на досудовому слідстві та зазначив, що обвинуваченого ОСОБА_10 не бачив.

Крім того, судом першої інстанції не враховано покази свідка ОСОБА_16 . Таким чином судом першої інстанції не дано належної оцінки доказам по справі та безпідставно визнано винним ОСОБА_10 .

Прокурор у кримінальному провадженні, не погоджуючись з вироком суду, в апеляційній скарзі просив скасувати вирок суду у зв`язку з неправильністю застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Просив ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з не відбутою частиною покарання за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 03.07.2014 року, та остаточно призначити покарання у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання з вироком Тернівського районного суду м. кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.11.2014 року остаточно призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_10 призначити покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, в задоволенні апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників просила відмовити, обвинувачених та їх захисників, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши надані матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вказані вимоги процесуального закону належним чином не виконав.

Згідно вимог п.4 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Згідно п.10 ч.1 ст. 3 КПК України, кримінальне провадження досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів провадження, захисником обвинуваченого ОСОБА_6 є адвокат ОСОБА_12 , захисником обвинуваченого ОСОБА_10 є адвокат ОСОБА_9 , разом з тим в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які документи, які підтверджують повноваження останніх на надання правової допомоги обвинуваченим. Вказаний факт залишився без уваги суду першої інстанції.

Крім того, у судовому засіданні від 23.05.2017 року обвинувачений ОСОБА_6 заявив клопотання про заміну йому захисника, мотивуючи тим, що адвокат ОСОБА_12 не зацікавлений в його захисті та неналежно здійснював його захист. Вказане клопотання не було розглянуто судом ані під час підготовчого судового засіданні, ані на протязі судового розгляду кримінального провадження.

Дії обвинувачених кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України і у відповідності до вимог ст.12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів. Згідно положень ч.1 ст.52 КПК України передбачено обов,язкову участь захисника під час розгляду даної кримінальної справи в суді.

З матеріалів срави вбачається, що суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження за участю адвокатів ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , які здійснювали захист інтересів обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_10 .

Відповідно до ст. 50 КПК України, повноваження захисника в кримінальному провадженні підтверджуються свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю та ордером, договором із захисником, або дорученням органу, уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Однак, відповідно до матеріалів кримінального провадження, відсутні будь-які документи, які підтверджують повноваження адвокатів ОСОБА_12 та ОСОБА_9 на надання правової допомоги обвинуваченим.

Нерозгляд судом першої інстанції клопотань обвинуваченого про заміну захисника, та розгляд судом першої інстанції кримінального провадження без належних повноважень захисників, потягло ухвалення незаконного судового рішення з порушенням права обвинувачених на захист та на об`єктивний і неупереджений розгляд справи.

Вказані порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними, а тому вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , а також, оскільки дії обвинувачених тісно пов,язані, і щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - на новий розгляд до суду першої інстанції, ід час якого необхідно усунути вказані недоліки, забезпечити обвинуваченим належну правову допомогу.

За таких обставин, для забезпечення принципу верховенства права та законності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг прокурора, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 52, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2017 року задовольнити частково.

Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , засуджених за ч.3 ст.187 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою продовжити до 20 лютого 2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2017 року задовольнити частково.

Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , засуджених за ч.3 ст.187 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою продовжити до 20 лютого 2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4