Справа № 461/1482/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/928/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 жовтня 2017 року м. Львів.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на ухвалу Галицького районного суду м. Львова від 11.07.2017 року про виправлення описки у вироку суду від 10.07.2017 року та апеляційних скарг заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 10.07.2017 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Львівської області, Жидачівського району, с.Вибранівка, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 обвинуваченого по ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
ВСТАНОВИЛА:

заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційні скарги, в яких просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 10.07.2017 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.357 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.2 ст. 186 КК України - на 5 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.357 КК України - до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;

- за ч.2 ст. 185 КК України - на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 08.02.2017, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки, виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Також заступник прокурора Львівської області просить ухвалу Галицького районного суду м. Львова від 11.07.2017 про виправлення описки у вироку цього суду від 10.07.2017 стосовно ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 10.07.2017 стосовно ОСОБА_8 скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 2 ст. 186 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України - штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень; за ч. 2 ст. 185 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднати ОСОБА_8 покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 13.06.2017 у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 10.07.2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень; за ч. 2 ст. 185 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднати ОСОБА_11 невідбуту частину покарання за вироком Франківського районного суду м.Львова від 08.02.2017 р. та остаточно обрано покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні не обирався.

Цивільний позов у кримінальному провадженні задоволено частково.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь потерпілої ОСОБА_12 - 4000 (чотири тисячі) гривень матеріальної та 1500 (одну тисячу п`ятсот) гривень моральної шкоди. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно оскаржуваної ухвали Галицького районного суду м. Львова від 11.07.2017 року виправлено описку у вироку Галицького районного суду м. Львова від 10 липня 2017 у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України.

Викладено дев`ятий абзац другої сторінки вироку наступним чином: «Крім того при призначенні покарання, суд враховує, що вироком Франківського районного суду м. Львова від 08 лютого 2017 року, ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з визначенням іспитового терміну 2 роки. В зв`язку з наведеним, враховуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України, суд приходить до висновку, що обвинуваченому слід частково скласти до призначеного за цим вироком покарання, не відбуту частину покарання за попереднім вироком.»;

Викладено третій абзац резолютивної частини вироку наступним чином: «На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково скласти ОСОБА_11 не відбуту частину покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 08.02.2017 р. та остаточно обрати покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі»

Мотивуючи свою апеляційну скаргу, заступник прокурора ОСОБА_6 зазначає, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 обвинувачується за трьома епізодами злочинної діяльності, які мали місце
20.10.2016, тобто ще до засудження його вироком Франківського районного суду м. Львова від 08.02.2017.
Отже, у даному випадку, беручи до уваги те, що за вироком Франківського районного суду м. Львова від 08.02.2017 ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, Галицькому районному суду м. Львова при призначенні йому покарання за оскаржуваним вироком слід було керуватися положеннями п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та, визначивши ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст.70 КК України покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч. 1 ст.357 КК України у виді реального позбавлення волі, зазначити про самостійне виконання цього вироку та вироку Франківського районного суду м. Львова від 08.02.2017.
Прокурор вказує, що при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, суд застосував закон, який не підлягає застосуванню (ч.1 ст.71 КК України), що відповідно до ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та згідно з п.4 ч.1 ст.409 КК України - підставою для зміни вироку суду першої інстанції.
Також зазначає, що вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи, які мають технічний характер.
Так, виправляючи описку, суд не лише змінив зазначену у вироку ч.1 ст.71 КК України на ч.4 ст.70 КК України, а й обрав інший спосіб призначення остаточного покарання, застосувавши часткове складання покарань замість визначеного у вироку часткового приєднання невідбутої частини покарання. Зазначене вказує на те, що судом допущено не описку у вироку, а неправильно обрано спосіб призначення остаточного покарання ОСОБА_13 , тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Звертає увагу на те, що не допускається поглинення, часткове чи повне складання призначених покарань у разі, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально.
Відтак оскаржувана ухвала про виправлення описки підлягає скасуванню.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 відповідно в своїй апеляції зазначає, що аналогічно не оскаржуючи обставин кримінального провадження, вважає вказаний вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт зазначає, що при призначені покарання судом, (з урахуванням ухвали від 11.07.2017 про виправлення описки), на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднано до призначеного покарання, невідбуту частину покарання за попереднім вироком Франківського районного суду м. Львова від 08.02.2017, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання із визначенням іспитового терміну 2 роки.
Вважає, що така позиція суду не узгоджується із п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику застосування призначення судами кримінального покарання», яким передбачено, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
У даному випадку ОСОБА_8 засуджено за злочинні дії, які мали місце 20.10.2016, тобто до вироку Франківського районного суду м. Львова від 08.02.2017, який з урахуванням зазначеного вище, підлягає лише самостійному виконанню.
Зазначає, що не взяття, при призначенні ОСОБА_8 покарання, до уваги вироку Галицького районного суду м. Львова від 13.06.2017, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, та який станом на 10.07.2017 не набрав законної сили, однак уже був проголошений судом, не узгоджуються з вимогами ст. 70 КК України та роз`ясненнями, які дані у п. 25 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до яких, за сукупності вироків (ст. 71 КК) призначається покарання в разі коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після постановлення вироку, але до набрання ним законної сили.
При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги та доводи апеляційних скарг.

Захисник не заперечив проти доводів апеляцій.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 , 20 жовтня 2016 року, приблизно об 20 год. 30 хв., перебуваючи на зупинці громадського транспорту, що знаходиться поблизу пам`ятника С.Бандери на перехресті вул. Митрополита Андрея Степана Бандери у м. Львові, шляхом ривка, відкрито викрав у ОСОБА_12 належну їй жіночу сумочку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 280 гривень, чим задав потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Окрім цього ОСОБА_8 , 20 жовтня 2016 року, приблизно об 20 год. 35 хв., перебуваючи на зупинці громадського транспорту, що знаходиться поблизу пам`ятника С.Бандери на перехресті вул. Митрополита Андрея Степана Бандери у м. Львові, викравши жіночу сумочку ОСОБА_12 , заволодів офіційними банківськими документами, які у ній знаходились, а саме платіжними картками № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , виданими ПАТ КБ «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_12 і в подальшому, 20 жовтня 2016 року, приблизно об 23 год. 43 хв., перебуваючи біля будинку по вул. Городоцькій, 139 у м. Львові, шляхом використання платіжної картки № НОМЕР_1 , виданої ПАТ КБ «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_12 та подальшого зняття готівки через банкомат за вказаною адресою, таємно викрав з банківського рахунку останньої грошові кошти у сумі 4000 гривень, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідача, прокурора, захисника, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на ухвалу Галицького районного суду м. Львова від 11.07.2017 року про виправлення описки у вироку суду від 10.07.2017 року та на вирок Галицького районного суду м. Львова від 10.07.2017 року підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 10.07.2017 року не підлягає до задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим і ніким не оспорюється.

Вина ОСОБА_8 та правильність кваліфікації їх дій не оспорюється в апеляційній скарзі, які, на думку колегії суддів, правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, покарання за сукупністю вироків призначається у випадку вчинення особою нового злочину після її засудження, але до повного відбуття покарання.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Колегія суддів повністю погоджується з доводами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 , які він наводить в своїй апеляційній скарзі про те, що за вироком Франківського районного суду м. Львова від 08.02.2017 ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, а Галицькому районному суду м. Львова при призначенні йому покарання за оскаржуваним вироком слід було керуватися положеннями п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та, визначивши ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст.70 КК України покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст.357 КК України у виді реального позбавлення волі, зазначити про самостійне виконання цього вироку та вироку Франківського районного суду м. Львова від 08.02.2017.

Відтак, при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, суд першої інстанції застосував закон, який не підлягав застосуванню (ч.1 ст.71 КК України), що відповідно до ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та згідно з п.4 ч.1 ст.409 КК України - підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Так само колегія суддів погоджується з доводами заступника прокурора про незаконність винесеної ухвали про виправлення описки в оскаржуваному вироку.

Зокрема, відповідно до ст. 379 КПК України суд має право виправити допущені у судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки, незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи, які мають технічний характер.

Тому, внесення виправлень до резолютивної частини судового рішення, яке передбачає зміну норми закону про кримінальну відповідальність, за якою засуджується особа, не може бути здійснено у порядку ст. 379 КПК України.

Виправляючи описку, суд першої інстанції не лише змінив зазначену у вироку ч.1 ст.71 КК України на ч.4 ст.70 КК України, а й обрав інший спосіб призначення остаточного покарання, застосувавши часткове складання покарань замість визначеного у вироку часткового приєднання не відбутої частини покарання. Зазначене вказує на те, що судом допущено не описку у вироку, а неправильно обрано спосіб призначення остаточного покарання ОСОБА_13 , тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Відтак ухвала суду першої інстанції є незаконна та підлягає скасуванню.

Щодо доводів прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , колегія суддів з такими не може погодитись.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 13.06.2017, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі не може братись до уваги при призначенні покарання, оскільки такий не набув законної сили на час розгляду справи відносно ОСОБА_8 по ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.357 КК України Галицьким районним судом м. Львова 10.07.2017 року.

Відтак вимоги процесуального прокурора в кримінальному проваджені ОСОБА_7 про застосування ч. 4 ст. 70 КК України є безпідставними, а відтак і апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

За таких умов, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки суд першої інстанції припустився помилки в питанні призначення покарання ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити. Апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 10.07.2017 року залишити без задоволення.
Скасувати ухвалу Галицького районного суду м. Львова від 11.07.2017 року про виправлення описки у вироку Галицького районного суду м. Львова від 10.07.2017 року.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 10.07.2017 стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.357 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
- за ч.2 ст. 186 КК України - на 5 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.357 КК України - до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;
- за ч.2 ст. 185 КК України - на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Вирок Франківського районного суду м. Львова від 08.02.2017, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки, виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, з моменту вручення копії ухвали.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4