АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 638/5312/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1802/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

адвоката - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 638/5312/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.187ч.2 КК України

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокатів ОСОБА_9 і ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 10 травня 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дзержинського районного суду міста Харкова від 10 травня 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Городнє, Краснокутського району, Харківської області, громадянина України, українця, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого
визнано винним і засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України і призначено йому покарання у виді семи років позбавлення волі із конфіскацією майна. Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто з 11 лютого 2016 року. У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання перебування в установі попереднього ув`язнення з 11 лютого 2016 року по день постановлення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (з урахуванням змін, що набрали чинності згідно із Законом України від 26.11.2015 року №838-VIIІ "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання"). Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою. Вирішено долю речового доказу. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі НДЕКЦ при МВС України в Харківській області витрати за проведення товарознавчої експертизи № 1084 від 10.03.2016 року в розмірі 615 грн. 72 коп. Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на його користь моральну шкоду в розмірі 2000 грн. В іншій частині в задоволенні цивільного позову відмовлено.
З цим вироком не погодилися: захисники обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 і адвокат ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_12 , які подали апеляційні скарги.
Свою апеляційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні відкликав до початку апеляційного розгляду.
Адвокат ОСОБА_9 в своїй апеляційній сказі просила скасувати вирок щодо ОСОБА_12 та направити справу на новий судовий розгляд.
Адвокат ОСОБА_11 і обвинувачений ОСОБА_12 в своїх апеляційних скаргах просили змінити вирок щодо останнього, визнати його винним за ч.2 ст.186 КК України і призначити йому покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі та звільнити його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, встановивши іспитовий строк.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого, його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 02.02.2016 року у вечірній час разом з двома невстановленими особами, знаходячись в районі вул. Одеської, м. Харкова, з метою незаконного збагачення вступили у злочинну змову між собою, спрямовану на відкрите заволодіння чужим майном поєднане із застосуванням перцевого газового балончику. Розподіливши між собою злочинні ролі, згідно з якими невстановлена особа повинна була керувати автомобілем BMW сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 та забезпечувати швидке пересування до місця вчинення злочину та від нього, а ОСОБА_7 з іншою невстановленою особою повинні були відкрито заволодіти чужим майном. Співучасники реалізуючи злочинний умисел групи, під приводом покупки відеоприставки PlayStation 4 в ОСОБА_10 за 10000,00 грн., зустрілись з останнім в м. Дергачі Харківської області, якому попередньо зателефонували та домовились про зустріч. Після чого, під приводом перевірки працездатності відеоприставки PlayStation 4 на автомобілі BMW сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням невстановленої особи разом з ОСОБА_10 приїхали до будинку АДРЕСА_2 , де невстановлена особа залишилась в автомобілі очікувати співучасників, а ОСОБА_7 з іншою невстановленою особою, у якого в руках знаходилась відеоприставка PlayStation 4 та ОСОБА_10 вийшли з автомобілю і пішли вздовж будинку АДРЕСА_2 , оскільки ОСОБА_7 та невстановлена особа стали підшукувати безлюдне місце для реалізації свого злочинного умислу. Після чого, проходячи біля будинку № 24 по вул. Архітекторів в м. Харкові, невстановлена особа, переконавшись в тому, що навколо сторонніх осіб не має і ніхто не зможе завадити їх злочинним діям, діючи з корисливих мотивів, згідно раніше розподілених ролей, витягнула з кишені куртки перцевий газовий балончик та бризнула з нього в обличчя ОСОБА_10 , від чого у останнього запекли очі та обличчя, чим спричинив насильство, небезпечне для здоров`я потерпілого. Потім ОСОБА_7 та невстановлена особа з місця вчинення злочину разом з приставкою PlayStation 4 втекли та зустрілись з невстановленою особою, яка їх очікувала в автомобілі BMW сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , неподалік місця вчинення нападу. Після чого невстановлені особи та ОСОБА_7 на вказаному автомобілі з місця вчинення злочину зникли, обернувши викрадене майно на свою користь і розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1084 від 10.03.2016 року на суму 9240,00 грн.
Колегія суддів, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, що були підтримані обвинуваченим і його захисником, вважає, що суд першої інстанції повно і всебічно дослідив обставини справи і дійшов правильного висновку щодо доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді першої інстанції змінював свої показання. Після їх зміни пояснив суду, що 02 лютого 2016 року приблизно о 20-00 йому зателефонував ОСОБА_13 та попросив поїхати за компанію щось купити на автомобілі, що належить останньому. Вони зустрілись у Покотилівці у бабусі ОСОБА_13 , сіли в машину та поїхали в район Одеської в м.Харкові, де підібрали хлопця на ім`я ОСОБА_14 , якого він бачив вдруге в житті. Керуючись даними пристрою для навігації, встановленому в автомобілі, поїхали в Дергачі, щоб купити ігрову приставку. Приблизно о 21-00 приїхали в Дергачі, зустрілись з ОСОБА_10 та оскільки в ОСОБА_15 не було світла, поїхали на ОСОБА_16 щоб перевірити ігрову приставку на працездатність. По дорозі машина зламалась, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 виходили на вулицю про щось розмовляли, проте ОСОБА_7 не чув про що, просили понатискати важіль газу, що він і зробив. Коли приїхали на ОСОБА_16 , ОСОБА_13 попросив піти з ОСОБА_17 . Шли між гаражами попереду ОСОБА_14 , який ніс приставку, далі ОСОБА_10 , а потім він. Він почув крик та незрозумілий запах, дуже гострий, всі побігли, побіг і ОСОБА_7 за ОСОБА_17 . Далі зателефонували ОСОБА_13 , який відвіз їх додому.
Потерпілий ОСОБА_10 пояснив суду, що 1 лютого 2016 року розмістив на сайті ОLX оголошення про продаж ігрової приставки. 02.02.2016 року зателефонував чоловік з приводу купівлі приставки, домовились зустрітися ввечері. В установлений час на машині BMW до нього приїхали ОСОБА_13 , ОСОБА_7 та невідома йому особа. Оскільки в ОСОБА_15 не було світла, з метою перевірки ігрової приставки, поїхали на вказаному автомобілі на Олексіївку. Через півгодини приїхали на ОСОБА_16 , начебто додому до невстановленої особи, йшли повз гаражів втрьох: він, ОСОБА_7 та нестановлена особа з ігровою приставкою. ОСОБА_13 залишився чекати в машині. ОСОБА_7 скаржився на серце, при цьому невстановлена особа сказала в розмові ОСОБА_7 : «Ну, що давай!?», а ОСОБА_7 відповів відмовою. Пройшли ще трохи, запропонували розрахуватися, після чого невстановлена особа бризнула ОСОБА_10 в очі з газового балончика. Очі почали пекти та боліти. ОСОБА_7 та невстановлена особа побігли вперед, ОСОБА_10 почув крик: «Стой, убью!». Потерпілий ОСОБА_10 пішов між гаражами, де зустрів двох хлопців, які викликали на його прохання поліцію.
Свідок ОСОБА_18 пояснив суду, що торік пізнього вечора приблизно о 22-00годині він був в гаражі по АДРЕСА_2 . До нього підійшов хлопець та попросив викликати міліцію, бо в нього вкрали ігрову приставку. Як потім з`ясувалося, це був ОСОБА_10 . Через 20 хвилин приїхала міліція, склали папери, в яких розписався він та його знайомий ОСОБА_19 , що прийшов до гаражів через 5 хвилин після потерпілого ОСОБА_10 .
Свідок ОСОБА_19 пояснив суду, що торік зимою пізно ввечері заїхали до ОСОБА_18 в гараж по АДРЕСА_2 ставити машину, він пішов за сигаретами, а коли повернувся до гаражів там був молодий чоловік, який просив викликати міліцію. З розмови він дізнався, що у вказаної молодої людини вкрали ігрову приставку. При цьому потерпілий плакав та тер періодично очі, зазначив, що йому бризнули в очі з газового балончика.
Свідок ОСОБА_20 , пояснив суду, що приблизно в січні-лютому 2016 року він придбав ігрову приставку у ОСОБА_13 за 6 тис грн., перевірили приставку на вул. Киргизській в м.Харкові за місцем мешкання мами ОСОБА_13 . ОСОБА_13 сказав, що приставку забрав за борги.
Вину обвинуваченого також було підтверджено дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, а саме:
- копіями фотографій ігрової приставки, джойстика та гарантійного талону до приставки SONY PS4 (а.с.99-100 том 1);
- протоколом огляду місця події від 09.02.2016 року з додатками до нього, відповідно до якого з автомобіля BMW, державний номерний знак НОМЕР_2 , вилучено газовий аерозольний балон з написом «PFEFER KO JET» та молоток з чорно-жовтою ручкою (а.с. 102-106 том 1);
- протоколом пред`явлення особи до впізнання, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_10 в ході якого потерпілий впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка була серед ще двох осіб, що заволоділи його майном (а.с. 111-114 том 1);
- висновком експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 10.03.2016 року №1084, відповідно до якого ринкова вартість відеоприставки SONY PS4 становить 9240 грн. (а.с.119-122 том 1);
- дослідженим у судовому засіданні речовим доказом, а саме: газовий аерозольний балон з написом «PFEFER KO JET».
Проаналізувавши досліджені докази, суд правильно вважав установленим, що ОСОБА_7 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, тим самим виконав об`єктивну сторону злочину, що кваліфікується за ч.2 ст. 187 КК України.
Узгодженість його дій з невстановленим нападником свідчить про єдину направленість умислу їх обох вчинити розбій. Так, невстановлена особа застосувала балон з газом, розбризкавши його вміст у обличчя потерпілого, що могло завдати серйозних пошкоджень його очам. Після цього обидва нападники заволоділи майном останнього, один з них висловив погрозу вбити потерпілого, після чого вдвох зникли з місця злочину.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Судом першої інстанції було враховано характер, ступень суспільної небезпеки скоєного злочину, яке згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який не судимий, має стійкі соціальні зв`язки, є членом багатодітної сім`ї, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також інші обставини події. Суд правильно визнав необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів призначення йому основного покарання у виді позбавлення волі у межах, встановлених санкцією норми кримінального закону, за якою його визнано винним.
Колегія суддів також уважає за необхідне зарахувати як відбуте покарання попереднє ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому, колегія суддів ураховує, що Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування". Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Оскільки зазначений Закон України був офіційно опублікований 20 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року має бути зараховане попереднє ув`язнення з моменту затримання обвинуваченого і по 20 червня 2017 року. У решті зарахування здійснюється день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При цьому, колегія суддів виходить з вимог ст.5 КК України, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Таким чином, попереднє ув`язнення до набрання чинності зазначеним Законом підлягає зарахуванню за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Законі від 26 листопада 2015 року.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокатів ОСОБА_9 і ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 10 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 11 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_21 ОСОБА_22 ОСОБА_23