Дата документу Справа № 336/2419/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/468/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/2419/17
Категорія ст. 185 ч. 3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, має середню освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого:
1)11.11.2010 року вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;
2)26.01.2012 року вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, 30.07.2013 року умовно-достроково звільнений на 1 місяць 29 днів,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України;
за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13 жовтня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини ОСОБА_6 в скоєнні кримінальних правопорушень, за яке він засуджений та кваліфікацію його дій, вважає, що вирок суду першої інстанції від 13.10.2017 року є незаконним і підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.

Вважає, що призначене покарання засудженому ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст. 65 КК України, з причин того, що суд першої інстанції при постановленні вироку не в повній мірі врахував ступень тяжкості скоєних ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та особу винного.

ОСОБА_6 скоїв два кримінальних правопорушення, одне з яких є тяжким кримінальним правопорушенням. Окрім цього, ОСОБА_6 є особою раніше судимою за вчинення тяжкого корисливого злочину, судимість за який в установленому законом порядку не знята і не погашена. Заходів до відшкодування завданої шкоди потерпілій ОСОБА_6 не вжив.

Таким чином, призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання, пов`язаного із звільненням останнього від його відбування з іспитовим строком на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, не відповідає тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок його м`якості, а також не є справедливим.

Просить вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13.10.2017 року відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через його м`якість.

Постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга процесуального прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та засуджено: за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання обвинуваченого звільнено з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили у вигляді особистого зобов`язання не змінювався. Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_6 87 грн. 96 коп. в дохід держави витрати за проведення судової експертизи відповідно до правил кримінального процесуального закону. Вирішена доля речових доказів.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 , вирок у відношенні якого в апеляційному порядку не оскаржується.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_10 , 03.01.2017 року, приблизно о 14 год. 00 хв., за попередньою змовою з ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадання чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , шляхом м`язової сили, перелізли через дерев`яний паркан та проникли на територію вказаного домоволодіння, де шляхом демонтажу цегли недобудованої будівлі, таємно викрали майно потерпілої ОСОБА_11 , а саме: металеві двері, які складалися з: металевого листа розмірами 1,0 х 1,9 м, вартість якого, згідно з висновком експерта № 10-33 від 27.02.2017 року Запорізького НДЕКЦ МВС України, складає 338 грн.72 коп.; двох металевих кутників довжиною 09 м, кожний, розмірами 50х50 см, товщиною металу 4 мм, вартість яких, згідно з висновком експерта № 10-33 від 27.02.2017 року Запорізького НДЕКЦ МВС України, складає 52 грн. 50 коп., двох металевих кутників довжиною 1,8 м, кожний, розмірами 50х50 см, товщиною металу 4 мм, вартість яких, згідно з висновком експерта № 10-33 від 27.02.2017 року Запорізького НДЕКЦ МВС України, складає 105 грн. 01 коп., чим спричинили матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 496 грн. 23 коп.
11 квітня 2017 року о 20 год. 50 хв. ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадання чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні торгового залу магазину ТОВ «Український рітейл», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Чарівна, 107, шляхом вільного доступу, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає , з метою особистого зобов`язання, намагався таємно викрасти з торгової полиці майно, що належить ТОВ «Український рітейл», а саме: пляшку лікеру «Шеріданс» об`ємом 0,5 л вартістю 392 грн. 07 коп. без ПДВ, відповідно до довідки, виданої ТОВ «Український рітейл». Викрадене майно ОСОБА_6 сховав в джинси синього кольору, які були одягнуті на останньому та після чого з викраденим майном направився до виходу з магазину ТОВ «Український рітейл», проте не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений працівником охорони магазину ТОВ «Український рітейл», тим самим скоїв закінчений замах на таємне викрадання майна магазину ТОВ «Український рітейл» на суму 392 грн.07 коп.
ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.

Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про те, що призначене судом ОСОБА_6 покарання, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є не тільки необґрунтованими, а такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства України, з огляду на наступне.

1) Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував тяжкість злочинів, а також те, що останній свою вину визнав повністю, у скоєному щиросердно розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, та за таких обставин, суд визнав можливим не призначати йому реальне позбавлення волі і застосував до нього ст. 75 КК України.

Враховуючи вищевказане, а також те, що потерпілі не наполягали на суворому покаранні для обвинуваченого, колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку та встановлення контролю за його поведінкою, є законним, при цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що застосування в даному випадку до обвинуваченого ст. ст. 75, 76 КК України в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених обов`язків, під загрозою реального відбування призначеного покарання у випадку порушення умов випробування, буде мати на обвинуваченого більший виховний вплив, ніж реальне відбування покарання.
2) Відповідно до вимог ч.ч. 1-2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з вимогами ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповіднодо ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Аналіз кримінального та кримінального процесуального законодавства України свідчить про те, що необхідність застосування більш суворого покарання та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є самостійними (незалежними один від одного) підставами для скасування вироку суду першої інстанції, про що свідчить зміст ст. 409 та ч. 1 ст. 420 КПК України.Перший вид підстав для скасування вироку пов`язаний з вимогами ст. ст. 65-73 КК України та 414 КПК України (тобто коли призначене обвинуваченому покарання за своїм видом чи розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого), а другий вид підстав пов`язаний з вимогами ст. 75 КК України та 413 КПК України (тобто, коли прийняте рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним, оскільки суд застосував ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню).

Враховуючи вищевказані вимоги законів, колегія суддів вважає, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції, які передбачені в ст. 413 КПК України (форми неправильного застосування КК України), не можуть бути підставами для скасування вироку суду, в випадках передбачених ст. 414 КПК України (коли по формі КК України застосовано правильно), і навпаки, тобто, не можна скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого на підставі того, що судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню (наприклад ст. 75 КК України), і навпаки.

Таким чином, всі вищевказані доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд неправильно застосував ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_6 , у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є такими, що не відповідають вимогам закону.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що неможливо скасовувати вирок суду на підставі того, що судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню (наприклад ст. 75 КК України), коли призначене судом покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого , тобто відповідає вимогам ч. 1 ст. 65 КК України. Як вбачається зі змісту апеляційної скарги, прокурор просив призначити ОСОБА_6 покарання за кожен злочин, а також за сукупністю злочинів, таке, яке йому призначив суд першої інстанції. Таким чином, прокурор вважає, що призначене районним судом покарання останньому за своїм видом та розміром є справедливим.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, оскільки апеляційний суд позбавлений процесуальних можливостей розглядати апеляційну скаргу по суті (неправильне застосування судом закону, який не підлягає застосуванню), тобто погіршити становище обвинуваченого ОСОБА_6 . При цьому, апеляційний суд не може вийти за межі апеляційних вимог прокурора, оскільки відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, зокрема як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та, крім того, визнав обставиною, що обтяжує їх покарання, вчинення ними злочину за попередньою змовою.

Враховуючи вищевказані вимоги законів, колегія суддів посилання суду на цю обставину, що обтяжує покарання обвинувачених, виключає з мотивувальної частини вироку, як таку, що не відповідає вимогам закону.

Не дивлячись на це, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки воно є необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання останніх, вчинення ними злочину за попередньою змовою групою осіб.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: