Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 14 вересня 2017 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001409 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 07 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 25 серпня 2016 року.

Вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 07 червня 2016 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Маріуполя, Донецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 21 березня 2007 року за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, ухвалою Волноваського районного суду Донецької області від 22 грудня 2009 року звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 29 днів,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого;
- за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Вироком вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено: за незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно; за незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Так, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, придбав у невстановленій кількості насіння маку снотворного та інші інгредієнти, які використовуються під час виготовлення наркотичних засобів, з яких за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, у невстановленій кількості, який став зберігати за вказаною адресою з метою подальшого збуту.

19 червня 2014 року приблизно о 13.36 год., ОСОБА_6 перебуваючи за вказаною адресою, незаконно збув під час оперативної закупівлі ОСОБА_9 за 240 грн. медичний шприц з 4 мл раніше виготовленого ним особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, яка є рідиною масою 3, 716 г та містить 0, 195 г особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.

Він же, 02 липня 2014 року приблизно о 12.35 год., повторно збув за вказаною адресою під час оперативної закупівлі ОСОБА_9 за 240 грн. медичний шприц з 4 мл раніше виготовленого ним особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, яка є рідиною масою 3, 9 г та містить 0, 1154 г особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.

Цього ж дня ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, став зберігати за місцем свого проживання раніше виготовлений ним особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований без мети збуту та який 02 липня 2014 року було виявлено та вилучено працівниками правоохоронного органу в ході проведення обшуку. Зокрема, в ході обшуку було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл з рідиною світло-коричневого кольору масою 2,1 мл, який містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0, 0664 г в перерахунку на суху речовину; рідину світло-коричневого кольору з характерним запахом розчинника об`ємом 998 мл в прозорій безбарвній полімерній пляшці ємкістю 1 л та рідину зеленувато-коричневого кольору з характерним запахом розчинника об`ємом 703 мл та об`ємом 591 мл в прозорій безбарвній полімерній пляшці ємкістю 1 л, яка містить в своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (екстракційний опій), масою в перерахунку на суху речовину: 3,393г, 1,687г, 1,418г, відповідно. Загальна маса концентрату з макової соломи (екстракційного опію) в перерахунку на суху речовину становить 6, 498 г. Також було виявлено та вилучено суху подрібнену речовину світло-коричневого кольору рослинного походження в прозорому полімерному пакеті світло-зеленого кольору, яка містить алкалоїди опію морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, масою 118, 66г в перерахунку на суху речовину; полімерний медичний шприц об`ємом 20 мл з голками з залишками рідини світло-коричневого кольору на внутрішніх поверхнях, два полімерних шприци об`ємом 2 мл з залишками рідини світло-коричневого кольору на внутрішніх поверхнях та три полімерних шприци об`ємом 5 мл з залишками рідини світло-коричневого кольору на внутрішніх поверхнях.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 25 серпня 2016 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати постановлені відносно нього судові рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що в справі відсутній протокол автоматизованого розподілу справи в суді першої інстанції та таким чином порушено вимоги ст. 35 КПК України. Вважає, що в зв`язку з неякісним виконанням, на його думку, попереднім захисником своїх професійних обов`язків, було порушено його право на захист. Зазначає, що пред`явлене обвинувачення було неконкретним, а злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України він не вчиняв.

Захисник ОСОБА_7 також просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалено незаконним складом суду так як в справі, всупереч вимогам ст. 35 КПК України, відсутній протокол автоматизованого розподілу справи між суддями. Зазначає, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення неконкретне, в зв`язку з чим останнього засуджено за вчинення злочинів, об`єктивна сторона яких не була встановлена та посилається на невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України в цій частині. Наводить доводи щодо порушення, на її думку, вимог законності проведення оперативних закупівель, не погоджується з допустимістю доказів, отриманих в результаті їх здійснення та вважає, що мала місце провокація з боку правоохоронних органів. Стверджує, що в справі відсутня ухвала слідчого судді апеляційного суду, на підставі якої було здійснено негласні слідчі дії відносно ОСОБА_6 . Вважає, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, не доведена, а тому судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Не погоджується з ухвалою апеляційного суду, посилаючись на те, що вона не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

У заявах, що надійшли до суду касаційної інстанції захисник ОСОБА_7 та матір засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_10 повідомляють про смерть засудженого ОСОБА_6 та просять суд не закривати провадження в зв`язку зі смертю засудженого.

В запереченнях на касаційні скарги сторони захисту, прокурор посилаючись на безпідставність, на його думку, їх доводів просив судові рішення залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав, що підстав для задоволення касаційних скарг немає, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Частиною 3 ст. 374 КПК України визначено необхідність зазначення у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Доводи сторони захисту про невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам ч. 3 ст. 374 КК України колегія суддів вважає обґрунтованими.

Як убачається з вироку, у мотивувальній його частині зазначено, що ОСОБА_6 діючи умисно, переслідуючи мету незаконного виготовлення та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, у невстановлений досудовим розслідуванням час і місці придбав у невстановленій кількості насіння маку снотворного та інші інгредієнти, які використовуються під час виготовлення наркотичних засобів, з яких за місцем свого проживання незаконно виготовив наркотичних засіб опій ацетильований у невстановленій кількості, який став зберігати з метою подальшого збуту.

Крім того, за епізодом незаконного придбання з метою збуту та зберігання з метою збуту опію ацетильованого від 02 липня 2014 року у вироку не встановлено конкретних обставин із зазначенням у який спосіб, в якій кількості придбано та виготовлено наркотичний засіб, яку його частину ОСОБА_6 виготовив та зберігав для особистого вживання, а яку для збуту. Не дано судом оцінки і встановленим фактичним даним щодо можливості виготовлення опію ацетильованого з макового насіння.

Тобто, вирок суду не узгоджується з вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України в цій частині.

Також, викликає сумнів правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України за викладених у вироку та встановлених судом фактичних обставин за епізодом від 02 липня 2014 року, відповідно до яких ОСОБА_6 будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України став зберігати за місцем свого проживання раніше виготовлений ним особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований без мети збуту та який 02 липня 2014 року було виявлено та вилучено працівниками правоохоронного органу. Адже вбачається, що ОСОБА_6 раніше виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та зберігав його без мети збуту протягом певного проміжку часу. Колегія суддів вважає, що зазначене може свідчити про вчинення одного й того ж діяння щодо одного й того ж предмета злочину, охопленого єдиним умислом.
У касаційній скарзі захисник зазначає про необхідність перевірки відсутності провокації з боку працівників правоохоронного органу при здійсненні оперативних закупівель, а також недопустимості, на її думку, доказів, отриманих в результаті здійснення негласних слідчих дій в зв`язку з відсутністю в справі ухвали Апеляційного суду Донецької області від 12 червня 2014 року № 6348т на яку міститься посилання в протоколі за результатами проведення негласних слідчих дій від 23 червня 2014 року.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, яка застосовується згідно зі ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477- IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справ як джерело права, підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенції) права особи на справедливий судовий розгляд.
Так, у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» ( рішення від 9 червня 1998 року) Європейський суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Хоча зростання організованої злочинності, безсумнівно, зумовлює застосування відповідних заходів, право на справедливий розгляд залишається на першому місці і не може бути принесене в жертву доцільності. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст. 6 Конвенції, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання (спонукання) з боку поліції. Відповідно до цього ж рішення, якщо злочин вчинено значною мірою в результаті дій працівників міліції, які певним чином спровокували кримінальну діяльність і вона за інших обставин могла і не відбутися, така ситуація однозначно вливає на об`єктивність розгляду справи в суді. У даній справі Європейський суд визнав порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

Як убачається зі справи, ОСОБА_6 засуджений за збут особливо небезпечного наркотичного засобу, який він здійснив під контролем правоохоронців. При цьому, з метою зупинення злочинної діяльності ОСОБА_6 працівниками правоохоронних органів було здійснено дві оперативних закупки, незважаючи на те, що в результаті здійснення першої у правоохоронців уже було достатньо підстав для зупинення такої діяльності засудженим.
Крім того, згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.
Органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

В матеріалах справи наявний протокол за результатами проведення негласних слідчих дій від 23 червня 2014 року в якому міститься посилання на здійснення зазначених дій на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області № 6348т від 12 червня 2014 року.

Однак наведене рішення апеляційного суду в матеріалах справи відсутнє, що на думку колегії суддів ставить під сумнів законність проведення оперативно-технічних дій та, відповідно, доказів, отриманих в результаті їх проведення.

Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких даних.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та роз`яснень, які містяться в пунктах 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» № 2 від 28 березня 2008 року застосування технічних засобів отримання інформації, які дають змогу негласно фіксувати поза каналами зв`язку розмови, дії, обстановку, допускається виключно за вмотивованим рішенням суду, в якому зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.
Таким чином, вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції не можна вважати законними, обґрунтованими і вмотивованими, тому вони на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК України, підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

При цьому, зважаючи на те, що доводи касаційних скарг про порушення вимог ст. 35 КПК України при визначенні судді доповідача після надходження кримінального провадження для розгляду до суду першої інстанції перевіркою матеріалів, здійсненою під час касаційного розгляду свого підтвердження не знайшли, касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази надані сторонами, перевірити інші доводи, викладені у касаційній скаргах сторони захисту, і відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIIІ від 02 червня 2016 року, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 07 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 25 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3