АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1441/17 Справа № 207/298/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0001488 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , самого обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь при здійсненні розгляду у суді першої інстанції на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 червня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, освіта середня, одруженого, неповнолітніх дітей не має, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 24.09.2004 року Жовтневим районним судом м. Кривий Ріг за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на термін 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробуванням, іспитовий строк 1 рік;
- 12.04.2007 року Жовтневим районним судом м. Кривий Ріг за ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднане покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 06.04.2005 року та остаточно призначено до відбуття 4 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнився 17.11.2009 року умовно-достроково на підставі постанови Тернівського районного суду м.Кривий Ріг від 10.11.2009р., не відбутий термін 1 рік 3 місяці 2 дні;
- 22.07.2010 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання з покаранням за вироком Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг від 12.04.2007 року остаточно призначено покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі. Звільнився 10.09.2014 року з Синельниковської ВК за відбуттям покарання,
За вчинення злочинів передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 186 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

потерпілої - ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпроптеровської області від 01 червня 2017 року ОСОБА_7 засуджено та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 152 КК України у виді позбавлення строком на 5 (п`ять) років, за ч. 2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 продовжено до дня набрання вироком законної сили включно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення в період з 21 листопада 2015 року по 01 червня 2017 року.

Вирішено питанння стосовно процесуальних витрат.
Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляціну скаргу в якій просить вирок суду скасувати провадження закрити та звільнити його з під варти з зали суду через невідповідність висновків суду матеріалам кримінального провадження.
Свої вимоги обгрунтовує тим, що судом допущена однобічність та неповнота дослідження обставин справи, котрі роблять неправосудним поставлене судове рішення. Обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, належним чином не з`ясовані.
Судом першої інстанції не взято до уваги свідчення обвинуваченого ОСОБА_7 та свідчення свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , висновки суду, що їх свідчення дани з метою щоб обвинувачений уникнув відповідальності. В той же час суд безпідставно надав віру показам потерпілої та свідків сторони обвинувачення.
Судом не було прийнято до уваги, що абоненський номер телефону, що належить ОСОБА_7 був в іншому місці, а не за місцем скоєння злочину.
Експертизи за відібраними зразками не можуть бути належними доказами по кримінальному провадженню оскільки проведені з порушенням норм чинного законодавства, оскільки з протоколу отримання зразків для експертизи від 23 листопада 2015 року, який є в томі. 1 а.с. 204, по опису справи а.с. 201, вбачається, що відбирання зразків провела не слідчий ОСОБА_15 , як це зобов`язав її своєю постановою прокурор, а якийсь оперуповноважений ОСОБА_16 , який згідно наказу від 22 листопада 2015 року (а.с. 174, по опису справи а.с. 172) не входив до слідчо-оперативної групи по розслідуванню цього злочину і якого ніхто не уповноважував відбирати зразки крові. Тому таке відбирання зразків крові вважається незаконним.

Також не погоджуючись з прийнятим рішенням адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляціну скаргу в якій просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити та звільнити його з під варти з зали суду обвинуваченого через невідповідність висновків суду матеріалам кримінального провадження.
Свої вимоги обгрунтовує тим, що судом допущена однобічність та неповнота дослідження обставин справи, котрі роблять неправосудним поставлене судове рішення. Обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, належним чином не з`ясовані.
Судом першої інстанції не взяті до уваги свідчення обвинуваченого ОСОБА_7 та свідчення свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , суд стверджує, щосвідчення дані з метою щоб обвинувачений уникнув відповідальності без жодної мотивування даних висновків.
Судом не було прийнято до уваги, що абоненський номер телефону, що належить ОСОБА_7 був в іншому місці, а не за місцем скоєння злочину.
Експертизи за відібраними зразками не можуть бути належними доказами по кримінальному провадженню оскільки проведені з порушенням норм чинного законодавства, оскільки з протоколу отримання зразків для експертизи від 23 листопада 2015 року, який є в томі. 1 а.с. 204, по опису справи а.с. 201, вбачається, що відбирання зразків провела не слідчий ОСОБА_15 , як це зобов`язав її своєю постановою прокурор, а якийсь оперуповноважений ОСОБА_16 , який згідно наказу від 22 листопада 2015 року (а.с. 174, по опису справи а.с. 172) не входив до слідчо-оперативної групи по розслідуванню цього злочину і якого ніхто не уповноважував відбирати зразки крові. Тому таке відбирання зразків крові вважається незаконним.
Також не погоджуючись з прийняти рішенням прокурор, який приймав участь при здійсненні розгляду у суді першої інстанцції подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покрання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 152 КК України у виді позбавлення строком на 5 (п`ять) років, за ч. 2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років.
Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував тяжкість, суспільну небезпеку скоєних кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого, який під час досудого слідства та судового розгляду винним себе не визнавав, незважаючи на сукупність доказів по справі.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 засуджено за те, що він 14.11.2015 року приблизно о 19 год. 20 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, біля будинку 64 по пр. Леніна в м. Дніпродзержинську, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_9 , яка прямувала повз будинку № 64 по пр. Леніна в місті Дніпродзержинську, та з метою задоволення статевої пристрасті почав її переслідувати, намагаючись розмовою зупинити ОСОБА_9 , остання помітила переслідування, розмову не підтримувала, продовжуючи свій рух пройшла в двір будинку АДРЕСА_3 . В цей час ОСОБА_7 схватив ОСОБА_9 за руку, не даючи можливості останній втекти, побачив, що в безпосередній близькості від них нікого не має, реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 , два рази правою рукою вдарив ОСОБА_9 в обличчя. Крім того, з метою придушення опору потерпілої і досягнення злочинного результату він неодноразово погрожував ОСОБА_9 , фізичною розправою, а саме: переріже горло, якщо вона буде кликати на допомогу, тобто погрожував застосуванням фізичного насильства. Вищевказану погрозу потерпіла ОСОБА_9 сприймала реально.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, яка направлена на зґвалтування, ОСОБА_7 схватив потерпілу ОСОБА_9 за обидві руки та став її тягнути за собою. ОСОБА_7 завів потерпілу до двору будинку АДРЕСА_3 , де повторюючи свої погрози на спричинення тілесних ушкоджень, наніс потерпілій ОСОБА_9 удар кулаком в обличчя, від якого потерпіла впала на землю. Після чого, придушуючи опір потерпілої, яка намагалася покликати на допомогу, однією рукою закрив її рот, а другою рукою почав знімати одяг з потерпілої, продовжуючи погрожувати потерпілій застосуванням фізичного насилля.
Таким чином, придушив опір потерпілої, оголив свої статеві органи та здійснив з потерпілою статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, тобто зґвалтував її та спричинивши їй тілесні ушкодження відповідно до висновку експерта № 11-С-Е від 04.12.2015 у вигляді садна на обличчі та крововиливу в слизову нижньої губи, які відносяться до легких тілесних пошкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки та розрив дівочої пліви в двох місцях.
14.11.2015 року приблизно о 19 год. 35 хв., ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, продовжуючи свою злочинну діяльність направлену на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_3 , з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, всупереч волі потерпілої ОСОБА_9 , скориставшись тим, що остання не чинила опір у зв`язку з тим, що вже була ним зґвалтована та її воля до спротиву вже була подавлена, продовжуючи застосовувати до неї фізичне насильство наніс потерпілій удар руками в обличчя, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 фізичного болю. Продовжуючи погрожувати застосуванням фізичного насилля, вступив з потерпілою ОСОБА_9 в статеві зносини неприродним способом, без її згоди, а саме аногенітальний контакт.
Повторно ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, 14.11.2015 року приблизно о 19 год. 40 хв., перебуваючи в дворі будинку 62 по пр. Леніна в м. Дніпродзержинську, керуючись корисливими мотивами, направленими на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний та відкритий характер свого діяння, розуміючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, підійшов до мобільного телефону «Самсунг Галакси Айс», який належить ОСОБА_9 , та лежав поряд з нею, бо випав під час зґвалтування, усвідомлюючи, що його дії помічені ОСОБА_9 , скориставшись тим, що остання не чинитиме опору, підібрав на очах у потерпілої належний їй мобільний телефон «Самсунг Галакси Айс» імей НОМЕР_1 , вартістю 583 грн. 33 коп., після чого ОСОБА_7 з місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Вислухавши думку потерпілої та прокурора, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційнийх скарги, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 186 КК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Перевіркою доводів апеляційних скарг засудженого та захисника щодо неповноти судового розгляду; невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність допущених судом першої інстанції при судовому розгляді обвинувального акту по обвинуваченню ОСОБА_7 , а також прокурора про необхідність застосування більш суворого покарання встановлено, що викладені у вироку обставини підтверджуються дослідженими судом доказами, які в свою чергу є належними, допустимими та достатніми, а призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам кримінального закону і є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 відповідає доказам, які були предметом ретельного дослідження в судовому засіданні й які суд поклав в основу обвинувального вироку.

З викладеними в апеляційній скарзі доводами обвинуваченого та його захисника про безпідставність його засудження за зазначені злочини колегія суддів не може погодитися.

Так, на підтвердження встановлених ним фактичних обставин суд першої інстанції послався на докази які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду:

Показання потерпілої ОСОБА_9 , проте, що 14.11.2015 року приблизно о 19 год. 00 хв. вона з сестрою ОСОБА_17 та подругою ОСОБА_18 гуляли по пр. Леніна у м. Кам`янське, вона вирішила випити кави, для чого пішла до кіоску, що знаходиться на перехресті вул.9 Травня та пр.Леніна. Дівчата з нею не пішли, а залишися у дворі будинку АДРЕСА_3 . Вона купила собі каву і поверталася назад до дівчат, в той час до неї підійшов обвинувачений, якого вона раніше не знала та запитав як пройти за адресою: АДРЕСА_4 , вона йому пояснила. Потім він сказав їй, що він учасник АТО та давно не бачив жінок. Вона йшла попереду, а він йшов позаду неї. Було десь 19 год. 20 хв., але ОСОБА_7 їй чомусь сказав, що вже 22 година. Між будинком 66 та 68 по пр. Леніна він її вдарив по обличчю 2 рази в районі носа, потім взяв її за руку і попросив його провести до буд. АДРЕСА_4 , вона йшла поруч з ним, тому що він погрожував їй перерізати горло. Коли вони зайшли в двір будинку АДРЕСА_5 , він знов вдарив її кулаком в ліву щоку, від чого вона впала. Обвинувачений почав до неї лізти цілуватися, при цьому вона почула від нього стійкий запах алкоголю. Він намагався зняти з неї штани, а вона намагалась кричати, але він закрив їй рот своєю рукою і знов погрожував фізичною розправою. Він ліг на неї грудною кліткою, придавив її та розтягнув штани. Вона кричала, що непотрібно цього робити, але обвинувачений вступив з нею в статевий контакт. Під час статевого акту сестра та подруга проходили неподалік від неї, приблизно метрів за 30-40, вона їх бачила, а вони її ні, але вона боялась закричати, так як сприймала погрози ОСОБА_7 реально. Статевий акт продовжувався приблизно хвилин 2-3. Під час згвалтування у неї випав мобільний телефон, обвинувачений його підняв, вимкнув та махнув рукою, зробивши вигляд, що нібито він викинув її телефон, після чого запитав як пройти до нічного клубу «Україна», вона йому сказала та він пішов. Потім вона почула, що її кличуть дівчата та відгукнулась. Після того, як вона знайшла дівчат, вони пішли додому і вона розповіла усе батькам та вони відразу поїхали у відділ поліції. Там її допитали, вона описала зовнішній вигляді обвинуваченого та повідомила у чому ОСОБА_7 був одягнутий, а саме: у чорну куртку з капюшоном та щось червоне було під курткою, у сірих спортивного виду штанях з чимось білим на боках, кепці, на обличчі у нього була 2-3 денна щетина. Також потерпіла пояснила, що до зґвалтування вона статевим життям не жила, при згвалтуванні вона відчувала сильну біль, тому відразу й не зрозуміла, яким чином був здійснений статевий акт, оскільки на той час, вона не знала природним чи неприродним шляхом все це відбулося, оскільки це був її перший статевий акт у житті.

Потерпіла ОСОБА_9 чітко та впевнено під час досудового розслідування та судового розгляду стверджувала, що саме обвинувачений ОСОБА_7 дійсно є чоловіком, який 14.11.2015 року її зґвалтував та який забрав її мобільний телефон і вона впевнена в цьому на сто відсотків.

Показаннями свідка ОСОБА_18 , проте, що потерпіла є її подругою, а обвинуваченого вона не знає. 14.11.2015 року вона вийшла з потерпілою та сестрою потерпілої ОСОБА_17 погуляти. Гуляли вони на АДРЕСА_3 . Потерпіла ОСОБА_9 відійшла від них, так як пішла в кіоск за кавою. Хвилин через п`ятнадцять вони помітили, що ОСОБА_9 довго немає і почали їй дзвонити. Після трьох пропущених викликів пішли до кіоску запитати, чи була там ОСОБА_9 , але продавець відповіла, що ОСОБА_9 за кавою не приходила. Вони з ОСОБА_17 почали шукати потерпілу приблизно о 19 год. 20 хв. а знайшли її десь о 19 год. 55 хв. в районі будинку АДРЕСА_5 . ОСОБА_9 повідомила їм, що її зґвалтував якийсь незнайомий їй чоловік. Після цього вони пішли додому до ОСОБА_9 , щоб повідомити про все її батькам, а звідти поїхали в поліцію. Вона нічого не розпитувала ОСОБА_9 , тому що та починала плакати.

Показаннями свідка ОСОБА_17 , проте, що потерпіла є її рідною сестрою, 14.11.2015 року вона вийшла гуляти з сестрою ОСОБА_9 та подругою ОСОБА_18 . Десь о 19 год. 08 хв. ОСОБА_9 пішла за кавою, її довго не було, тому вони з ОСОБА_18 почали її шукати, дзвонили їй постійно на телефон, але ніхто не відповідав. Десь о 19 год. 55 хв. вони знайшли ОСОБА_9 , яка була брудна та розпатлана. Потеріла повідомила їм, що її зґвалтували та показала їм місце, де це відбулося, при цьому ОСОБА_19 постійно плакала. Потім вони пішли додому та все розповіли батькам. ОСОБА_9 розказала, що не могла відповісти на телефонний дзвінок, так як обвинувачений не давав їй цього зробити та погрожував, що переріже їй горло.

Показаннями свідка ОСОБА_20 , проте, що 14.11.2015 року вона йшла по пр.Леніна з центру в напрямку автовокзалу, по дорозі на пр.Леніна є магазин «Малинка», а біля сусіднього до магазину будинку росте велике дерево. Під цим деревом стояв чоловік одягнутий в чорну куртку, щось у нього було на лівому плечі сумка чи рюкзак, на голові у нього був головний убір, але який саме вона зараз сказати не може. Він стояв під цим деревом приблизно о 19 год. 45 хв., а вона йшла з подругою та собакою. Позаду них йшла дівчина в червоній куртці та з навушниками у вухах. Тоді ж вона почула, а потім і побачила, як той чоловік почав хватати цю дівчину за руки и говорити їй: «Стій, стій, стій». Потім він помітив, що вони з подругою обернулися і відпустив дівчину і вони пішли. Дівчина зайшла в двір будинку, повернувши за магазин «Малинка». Вона також помітила, що на обличчі у того чоловіка була щетина світлого кольору. Також додала, що обвинувачений дуже схожий на того чоловіка, якого вона побачила поблизу магазина «Малинка».

Показаннями експерт ОСОБА_21 , яка у судовому засіданні пояснила, що вона працює у Дніпропетровському обласному бюро судових медичних експертиз. Їй на експертизу були надані у тому числі і тампони з вмістом прямої кишки потерпілої ОСОБА_9 . Суміш препаратів ДНК, виділених із змішаних зі спермою біологічних слідів на тампоні з вмістом прямої кишки ОСОБА_9 за всіма дослідженими локусами містить виключно такі генетичні ознаки, які властиві ДНК ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_9 . Всі матеріали надійшли від експерта, який брав досліджуваний матеріал. Після дослідження всі мазки та тампони були направлені на зберігання до архіву. Її виснок є повністю конкретним і у судовому засіданні експерт ще раз підтвердила, що суміш препаратів ДНК, виділених із змішаних зі спермою біологічних слідів на тампоні з вмістом прямої кишки ОСОБА_9 містить ознаки лише двох осіб - це ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , ніяких інших ознак не виявлено. Що стосується вислову "може походити", то у експертів є прийнятою така форма відповіді. В даному ж випадку вона стверджує, що в суміші ДНК виявлено ДНК тільки ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , ніякого іншого ДНК в досліджуваній суміші не має.

Показання експерта ОСОБА_22 , яка у судовому засіданні пояснила, що вона працює експертом-імунологом, згідно «акту судово-медичного дослідження» №153і від 24.11.2015: «У відділення 18.11.2015 доставлені: І. Паперовий пакунок, заклеєний та опечатаний штемпелем: «Судебно-медицинский эксперт Дніпродз. обл. бюро судмед экспертизы», напис на пакунку: «Мазки та тампон з вмістом рот, порожнини + к/м ОСОБА_9 1995р.н. Дніпродз. СМЕ ОСОБА_23 16.11.15р.». Цілісність пакування не пошкоджено. При відкритті пакунка, в ньому знаходились два предметних скла, з ледве помітними накладеннями речовини білуватого кольору. Між стеклами знаходився марлевий тампон розмірами 5,5x2,8x2,0см, без будь-яких видимих накладень. Крім цього, в пакунку знаходився незаплямований фрагмент марлі - контроль. II. Паперовий пакунок, заклеєний та опечатаний штемпелем: «Судебно-медицинский эксперт Днепродз. обл. бюро судмед экспертизы», напис на пакунку: «Мазки та тампон з вмістом піхви + к/м ОСОБА_9 1995р.н. Дніпродз. СМЕ ОСОБА_23 16.11.15р.». Цілісність пакування не пошкоджено. При відкритті пакунка, в ньому знаходились два предметних скла, з ледве помітними накладеннями речовини білувато-жовтуватого кольору. Між стеклами знаходився марлевий тампон розмірами 7,0х 1,5x0,2см, на ділянці розмірами 4,5x1,3см переривчасто вкритий речовиною коричневого кольору. Крім цього, в пакунку знаходився незаплямований фрагмент марлі - контроль. III. Паперовий пакунок, заклеєний та опечатаний штемпелем: «Судебно- медицинский эксперт Днепродз. обл. бюро судмед экспертизы», напис на пакунку: «Мазки та тампон з вмістом прям, кишки + к/м ОСОБА_9 1995р.н. Дніпродз. СМЕ ОСОБА_23 16.11.15р.». Цілісність пакування не пошкоджено. При відкритті пакунка, в ньому знаходились два предметних скла, з ледве помітними накладеннями речовини білуватого кольору. Між стеклами знаходився марлевий тампон розмірами 7,0x2,5x0,3см, на одній з поверхонь розташована ділянка розмірами 1,2x0,7см верхні шари якої просочені речовиною сірого кольору з жовтуватим відтінком. Крім того, в пакунку знаходився незаплямований фрагмент марлі контроль. Ніяких претензій к упакуванню вона не мала.

Показання експерта ОСОБА_23 , який у судовому засіданні пояснив, що він працює судовим експертом у Кам`янському відділені судово-медичних експертиз. Він оглядав ОСОБА_9 особисто 16.11.2015 року. Тампони до нього не попадали, він не проводив експертизу тампонів, він отримав висновок, в якому було зазначено, що у тих мазках, які були взяті у потерпілої, виявлені ДНК та вказувалося чого у висновку. Тампони досліджуються в обласному бюро судово-медичної експертизи в судово-імунологічному відділенні, про що зазначено у кінці акту, що ці зразки були взяті саме для такого дослідження та куди були направленні ці зразки. Дані зразки були взяті черговим судово-медичним експертом, після чого вони були направлені на дослідження в судово-імунологічне відділення обласного бюро судових експертиз, звідки було отримано висновок, про що зазначено у описові частині про судово-імунологічне дослідження. Він давав висновок на підставі судово-імунологічного дослідження. Мазки направляються від його імені, так як він проводить експертизу, а самі мазки брав черговий експерт. Вони упаковуються та направляються на дослідження. Він посилався на акт № 153i, який отриманий 04.12.2015р. Дослідження згідно їхніх правил проводиться судово-імунологічним відділенням обласного бюро судових експертиз, куди надсилаються усі мазки, це робиться експертом у м. Дніпро. У Кам`янському відділенні відібрали зразки, за його підписом відправили в обласне бюро судових експертиз, там зробили імунологічну експертизу, яку він використовував у своїх дослідженнях. Свій висновок він робив на підставі акту № 153і, тампони йому не поверталися.

- протокол огляду місця події від 14.11.2015 року за участю потерпілої ОСОБА_9 , (ар.с.8-9 т. 1), з якого вбачається, що місцем огляду є ділянка місцевості розташована з тильної сторони буд. № 62 по пр. Леніна у Дніпродзержинську, магазин «Малинка» і буд. № 3 по вул. Миру у м.Дніпродзержинську;

- протокол огляду предметів від 14.11.2015 року, ( ар.с.16, т.1), а саме: куртки, светру, джинсових штанів, жіночих лосин, футболки і трусів, в яких знаходилась потерпіла 14.11.2015 року в дворі буд № 62 по пр. Леніна в м. Дніпродзержинську під час зґвалтування;

- копією гарантійного талону на мобільний телефон, який належав потерпілій ОСОБА_9 (ар.с.24, т.1);

- протокол додаткового огляду місця події від 15.11.2015 року (ар.с.30 т. 1), з якого вбачається, що місцем огляду є ділянка місцевості розташована з тильної сторони буд. АДРЕСА_3 , магазин «Малинка» і буд. № 3 по вул. Миру;

- протокол огляду предмету від 21.11.2015 року, (ар.с.141 т. 1), з якого вбачається, що оглядом є предмети добровільно надані ОСОБА_7 , у тому числі: телефон Самсунг чорного кольору імей НОМЕР_2 , який як пояснив ОСОБА_7 він знайшов 15.11.2015 року в електричці сполученням м.Кривий ріг м.Дніпропетровськ;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 21.11.2015 року, (ар.с.144-145 т. 1), з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_7 як особу, яка 14.11.2015 року приблизно о 19.30 год. перебуваючи у дворі буд. АДРЕСА_3 із застосуванням фізичного насильства та погроз його застосування, вступив з нею у насильницький статевий акт, після якого він забрав її мобільний телефон та зник. Ознаки (їх сукупність), за якими потерпіла впізнала ОСОБА_7 : зовнішній вигляд, а саме риси обличчя, антропометричні данні (зріст, тіло будова), а також за голосом та курткою, в якій одягнений;

- протокол огляду предмету від 23.11.2015 року, (ар.с.205 т. 1), з якого вбачається, що оглядом предмету є речі, в які вдягнений ОСОБА_7 , а саме: куртка чорного кольору, шапка чорного кольору, футболка.

Висновком експерта №521-к від 25.11.2015 року кров ОСОБА_7 належить до групи В з ізогемаглютиніном анти-А за ізосерологічною системою АВ0 (ар.с.15 т.2).

Висновком експерта №510-к від 18.11.2015 року кров ОСОБА_9 належить до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВ0 (ар.с.24 т.2).

Висновком судово-медичної експертизи № 11-С-Е від 04.12.2015 року (висновок експертизи знаходиться в матеріалах кримінального провадження на аркушах 16-17 т.2 і досліджений при судовому розгляді), виявлені у ОСОБА_9 пошкодження у вигляді садна на обличчі та крововиливу в слизову нижньої губи відносяться до легких тілесних пошкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, виникли внаслідок дії твердого предмета, предметів, можливо у термін указаний обстеженою; дівоча пліва у минулому напівкильцеподібної форми, на 8 годинах умовного циферблату мається розрив дівочої пліви, який доходить до основи, краї не рівні, дрібнозубчасті, набрякші, добре супоставимі, з крововиливами в області основи, такого ж характеру розрив дівочої пліви на 3-х годинах умовного годинника, отвір дівочої пліви вільно пропускає кінчики двох зімкнених пальців що, може свідчити про те, що цілісність дівочої пліви порушена, потерпіла раніше статевим життям не жила; вказаний розрив міг виникнути при позамежному розтягуванні, можливо при введені тупого твердого предмету, яким не виключно міг бути напружений статевий член, давність утворення розривів дівочої пліви близько 2-х діб до огляду; при судово-імунологічному дослідженні в мазках на одному предметному стеклі з вмістом піхви та на тампоні з вмістом прямої кишки ОСОБА_9 («Висновок експерта» №11-С-Е від 16.11.2015 року) знайдені одиничні сперматозоїди в рідких полях зору.

Висновком судово-медичної експертизи № 1818 від 26.11.2015 року (висновок експертизи знаходиться в матеріалах кримінального провадження на аркушах 26-27 т.2 і досліджений при судовому розгляді) зазначено, що згідно "Акту судово-медичного дослідження" №153і від 24.11.2015 «В мазках на одному предметному стеклі з вмістом піхви та на тампоні з вмістом прямої кишки ОСОБА_9 знайдені одиничні сперматозоїди в рідких полях зору; в мазках на другому стеклі з вмістом піхви та на двох предметних стеклах з вмістом прямої кишки ОСОБА_9 сперматозоїди не знайдені; в мазках і на тампоні з вмістом ротової порожнини ОСОБА_9 сперматозоїди не знайдено; враховуючи характер слідів на одному з предметних стекол з вмістом піхви та на тампоні з вмістом прямої кишки потерпілої ОСОБА_9 , а саме: те, що в них виявлені одиничні сперматозоїди, доцільне їх ДНК-дослідження, тому, в цілях збереження і максимального підвищення ефективності ідентифікації слідів, групова приналежність їх не визначалася.

Висновком судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи № 486 від 05.01.2016 року (висновок експертизи знаходиться в матеріалах кримінального провадження на аркушах 68-71 т.2 і досліджений при судовому розгляді) препарати ДНК, виділені із змішаних зі спермою біологічних слідів на тампоні з вмістом прямої кишки ОСОБА_9 , являють собою суміш ДНК чоловічої та жіночої статевої належності. Проведений молекулярно-генетичний порівняльний аналіз виявив співпадання змішаного генотипу вказаних біологічних слідів з генотипами підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та потерпілої ОСОБА_9 . Суміш ДНК в змішаних зі спермою біологічних слідах на тампоні з вмістом прямої кишки ОСОБА_9 може походити від ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_9 . Також у даній експертизі зазначено, що суміш препаратів ДНК, виділених із змішаних зі спермою біологічних слідів на тампоні з вмістом прямої кишки ОСОБА_9 за всіма дослідженими локусами містить виключно тільки генетичні ознаки, які властиві ДНК ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_9 .

20.01.2016 року за участю потерпілої ОСОБА_9 був проведений слідчий експеримент (протокол слідчого експерименту і фототаблиці до нього знаходяться в матеріалах провадження на аркушах 87-96 т.2), під час якого ОСОБА_9 у присутності понятих показала, як ОСОБА_24 14.11.2015 року приблизно о 19.30 год, перебуваючи у дворі буд. АДРЕСА_3 із застосуванням фізичного насильства та погроз його застосування, вступив з нею у насильницький статевий акт, після якого він забрав її мобільний телефон та зник. Також потерпіла показала, як їй обвинувачений наніс перший удар в область обличчя, а другий в область губ. Окрім цього потерпіла пояснила, що обвинувачений також наніс їй третій удар в обличчя, цей удар був сильніший за попередні та прийшовся в ліву вилицю, удар був нанесений кулаком та від цього удару вона впала.

Висновком судово-медичної експертизи № 2-С-Е від 03.02.2016 року (висновок експертизи знаходиться в матеріалах кримінального провадження на аркуші 98 т.2 і досліджений при судовому розгляді) виявлені у ОСОБА_9 пошкодження у вигляді садна на обличчі та крововиливу в слизову нижньої губи могли утворитися при механізмі, який вказала потерпіла ОСОБА_9 на слідчому експерименті, який проводився 20.01.2016 року.

Вказані докази зібрані у відповідності до вимог ст. 93 КПК України, є належними та допустимими виходячи з положень ст. ст. 85, 86 КПК України узгоджуються між собою та не містять протиріч, а тому на думку колегії суддів обгрунтовано покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку.

Колегія суддів погоджеється з висновком суду першої інстнанції щодо критичної оцінки показів свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , стосовно того, що обвинувачений 14.11.2015 р. в період з 18.00 годині по 22.00 годині був разом з ними за адресою АДРЕСА_6 в гостях у ОСОБА_26 і нікуди не відлучався, адже всі вони перебувають в родинних чи дружніх відносинах.

Вказані показання прямо протирічять довідки щодо обробки технічної інформації (ар.с.121), в якій зафіксовано, що 14.11.2015 о 19:02, 19:07 мобільний термінал абонента НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_7 встановлено реєстрацію на базовій станції м.Дніпродзержинськ, вул. Запорізька, 20 а азимут 170, який реєструвався в час скоєння злочину саме в районі АДРЕСА_3 . Абонент НОМЕР_3 ОСОБА_7 , з`єднувався з абонентом НОМЕР_4 ОСОБА_25 показанням потерпілої ОСОБА_9 , протоколу вилучення телефону у обвинуваченого, що належав потерпілій, висновкам єкспертиз.

Доводи обвинуваченого та захисника щодо порушення вимог КПК України, а саме безпідставне відібрання оперуповноваженим ОСОБА_16 , зразків крові обвинуваченого ОСОБА_7 та необґрунтованість посилання експерта ОСОБА_23 у своєму висновку 11-С-Е від 16 листопада 2015 року на акт:№ 11-С-Е від 16 листопада 2015 року, акту № 153 від 04 грудня 2015 року, необґрунтовані та спростовуються матеріалами справи, а саме протоколом відібрання зразків відповідно якому зразки крові були відібрані спеціалістом ОСОБА_30 , та висновком експерта, а тому безпідставні, оскільки не містять жодних посилань на порушення відповідних норм закону при проведення слідчих дій, призначенні та проведенні експертиз, а фактично зводяться до незгоди з ними, як доказам, які викривають обвинуваченого.

Що стосується доводів захисника та обвинуваченого стосовно того, що експерт ОСОБА_22 не проводив експертизи № 1818, № 1819 від 26 листопада 2015 року то вони є надуманими та необґрунтованими, що підтверджуються допитом даного експерта при судовому розгляді даної справи у суді першої інстанції та матеріалами справи.

Доводи захисника та обвинуваченого про неоднозначність висновку експерта ОСОБА_21 від № 468 від 26 листопада 2015 року спростовуються матеріалами справи та самою експертизою, а тому колегія суддів вважає дані доводи надуманими.

Тому колегія суддів приходить до висновку, що невизнання обвинуваченим своєї вини є захисною версією останнього з метою уникнення досить суворої відповідальності за скоєне, а його показання розцінює критично, оскільки такі повністю спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами, а отже доводи наведені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника ваажає надуманими та необгрунтованими.

Суд першої інтанції згідно з матеріалами справи та вироком, ретельно перевірив ці ствердження захисника та обвинуваченого і в результаті дослідження усіх зібраних в кримінальному провадженні доказів у сукупності дав їм оцінку й обґрунтовано визнав доведеною винність обвинуваченого в інкримінованих злочинах. Такий висновок суду є обґрунтованим та відповідає доказам, які були предметом ретельного дослідження в судовому засіданні та які суд поклав в основу обвинувального вироку. Проявів упередженості щодо ОСОБА_7 як з боку слідчих органів, так і суду вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено.

Та обставина, що слідство та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та захисником, не свідчить про необ`єктивність слідчих органів і суду, як про це йдеться в скаргах обвинуваченого та його захисника.

З цих підстав не можна погодитися і з посиланнями обвинуваченого та захисника в скаргах на те, що даний вирок не ґрунтується на достовірних доказах, а висновки суду побудовані на припущеннях та на показаннях свідків, які з певних причин обмовили його.

Колегія суддів вважає, що на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судовому засіданні, з достатньою повнотою з`ясовано усі обставини зазначених у вироку злочинів.

Отже, немає підстав додатково з`ясовувати ще якісь обставини, які не мають значення для встановлення істини у справі, про що зазначається в скаргах захисника та обвинуваченого.

За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена суттєва неповнота досудового або судового слідства, яка викликає необхідність скасування вироку, на чому наполягає в своїй апеляційній скарзі обвинувачений та захисник.

Таким чином, твердження в апеляціях обвинуваченого та його захисника про непричетність ОСОБА_7 до вчинення злочинів, за які його засуджено, а також його доводи про відсутність у справі достовірних доказів про доведеність вини в цих злочинах, належно перевірялися в судовому засіданні й обґрунтовано визнані безпідставними, оскільки такі заяви не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються зібраними у справі та покладеними в основу вироку доказами.

На підставі оцінки й аналізу наведених доказів, які повно і всебічно перевірялися в судовому засіданні, суд обґрунтовано визнав винним ОСОБА_7 у вчиненні названих у вироку злочинів і правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 186 КК України КК України.

Вивченням матеріалів справи не встановлено й істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б призводили до скасування вироку. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.

Виходячи з наведеного, а також з огляду на те, що посилання обвинуваченого та його захисника на суттєві порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, які на його думку допустили слідчі та суд у цій справі, невмотивовані і носять загальний характер, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Як видно з вироку, суд відповідно до вимог ст.65 КК врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше вже неодноразово засуджувався за умисні злочини. Не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатр. Відсутність обставин, які пом`якшують покарання. Обставини, які обтяжують покарання, якими суд визнав скоєння злочинів у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, призначивши остаточне покарання у відповідності з вимогами ст. 70 КК України

За таких обставин призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень. Підстав для пом`якшення або необхідності застосування більш суворого покарання, обвинуваченому колегія суддів не вбачає.

Отже, при постановленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону і обвинуваченому призначене покарання, яке відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого, з урахуванням обставин, які пом`якшують та, які обтяжують його покарання.

Враховуючи викладене апеляційні скарги прокурора на м`якість призначеного покарання, потерпілої та прокурора який приймав участь в суді першої інстанції безпідставні і задоволенню не підлягають.

Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 термін перебування під вартою у строк відбуття покарання з 01 червня 2017 року по 20 червня 2017 року включно

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , самого обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь при здійсненні розгляду у суді першої інстанцції залишити без задоволення.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 01 червня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4