Справа № 371/681/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1135/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 27.12.2017

ВИРОК
Іменем України

27 грудня 2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Миронівського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 на вирок Миронівського районного суду Київської області від 11 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Карапиші Миронівського району Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, востаннє 15 липня 2013 року Миронівським районним судом Київської області за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, -

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання: за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років шести місяців позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк на один рік.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної у виді тримання під вартою скасовано та звільнено його з-під варти в залі суду.

Вироком також вирішено питання про речові докази та судові витрати.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, вчинених за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за корисливий злочин, на шлях виправлення не став, а повторно вчинив нові злочини.

Так, 06 травня 2017 року в нічний час обвинувачений ОСОБА_7 , перебував у місті Миронівка Київської області. В цей час у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме: алкогольних напоїв з приміщення кафе «Миронівчанка», що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , належить Миронівському районному споживчому товариству і перебуває в оренді у споживчого товариства «Гермес», керівником якого є ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що його дії залишаються непоміченими з боку сторонніх осіб, підійшов до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та розбив скло одного з вікон. Через отвір, що утворився, проник всередину кафе «Миронівчанка», де відшукав і таємно викрав три металеві банки напою «Рево» ємністю 0,5 літра кожна вартістю 32 грн. 50 коп. за банку та три пляшки вина «Кагор» ємністю 0,7 літра вартістю 57 грн. 90 коп. на загальну суму 271 грн. 20 коп.

Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Своїми протиправними діями обвинувачений завдав ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 271 грн. 20 коп.

Крім цього, 07 травня 2017 року, в нічний час, обвинувачений ОСОБА_7 перебував в місті Миронівка Київської області. В цей час у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме трьох пляшок горілки «Хлібний дар» з приміщення кафе «Миронівчанка», що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , належить Миронівському районному споживчому товариству і перебуває в оренді у споживчого товариства «Гермес» керівником якого є ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що його дії залишаються непоміченими з боку сторонніх осіб, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, підійшов до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та розбив скло одного з вікон. Через отвір, що утворився, ОСОБА_7 проник всередину кафе «Миронівчанка», де відшукав металевий предмет довжиною 1 м., зовні схожий на металевий лом, яким розпочав злам навісного замка дверей кімнати, в якій перебувають алкогольні напої, які він планував викрасти. Під час зламу навісного замка ОСОБА_7 почув, як до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » зайшли власники та працівники поліції, а тому припинив свої протиправні дії та заховався в одній з кімнат, де і був виявлений працівниками поліції, які прибули на місце за повідомленням про пошкодження вікна кафе.

Як наслідок ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Своїми умисними протиправними діями обвинувачений намагався завдати майнову шкоду потерпілій фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 на загальну суму 307 грн. 50 коп., однак не довів свій умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі.

Крім цього, 19 травня 2017 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на відкритій ділянці місцевості, а саме на ділянці, що розташована на відстані 110 м. від будинку АДРЕСА_3 поблизу міського пляжу, діючи умисно, з метою власного вживання, без мети збуту, усвідомлюючи, що це наркотичний засіб, незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс, а саме відшукав подрібнену речовину неподалік зруйнованого приміщення, що там знаходилось, здійснивши таким чином придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - канабіс та розпочав його незаконне зберігання для власного вживання без мети збуту.

19 травня 2017 року в період з 11 год. 48 хв. до 12 год. 30 хв. під час опитування ОСОБА_7 працівниками поліції в присутності понятих було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, зовні схожу на особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який знаходився у чорному поліетиленовому пакеті під кофтою ОСОБА_7 . Крім цього, поблизу ОСОБА_7 на відстані одного метра було виявлено та вилучено пристрій для куріння канабісу, який складався з двох частин пластикових пляшок, на верхній частині якого містився відрізок фольги з вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору.

Згідно даних експертизи матеріалів, речовин та виробів № 11-2/3775 від 29 травня 2017 року надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.

Загальна маса канабісу (у перерахунку на суху речовину) становить 136,99 г.

Канабіс, згідно зі Списком №1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» в Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим постановою Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 року №770 (із змінами, внесеними згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 12.12.2002 року №1890; від 04.06.2008 року №518; від 02.12.2009 року №1298; від 31.05.2010 року №373; від 05.01.2011 року №4 та від 02.03.2011 року №327; від 27.07.2011 року №796; від 05.10.2011 року №1050), є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, дослідити докази, що характеризують ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. У решті залишити вирок без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який неодноразово судимий, має непогашену судимість за злочин проти власності, однак належних висновків для себе не зробив та вже через пів року вчинив нові умисні злочини. Вказане свідчить про його підвищену суспільну небезпеку, неможливість виправлення та запобігання вчинення ним злочинів без ізоляції від суспільства на тривалий строк.

Крім цього, у супереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України у вироку не наведено конкретних доказів, на підставі яких судом зроблено висновок про особу обвинуваченого та не надано належної уваги довідці про судимість ОСОБА_7 від 23.05.2017 року.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, посилаючись на зазначені у ній доводи, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволення із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

У відповідності до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегією суддів встановлена така невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання, а саме не обґрунтоване застосування до нього ст.75 КК України.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, обираючи ОСОБА_7 кримінальне покарання, суд першої інстанції виходив з того, що кримінальні правопорушення, вчинені обвинуваченим, є згідно ст.12 КК України тяжкими злочинами та злочином середньої тяжкості, ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного, який негативно характеризується за місцем проживання, обставини, що згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання, а саме: щире каяття обвинуваченого, його правдиві покази, які сприяли досудовому розслідуванню, невеликий розмір викраденого, відсутність тяжких наслідків, думку потерпілої, яка до обвинуваченого претензій не має, та обставини, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання, а саме: вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення вимог ст.65 КК України, у повній мірі не врахував тяжкість скоєних ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України, відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких, корисливий мотив, мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, даних про особу обвинуваченого, який не має постійного місця проживання, стійких соціальних зв`язків, не працевлаштований, раніше неодноразово судимий, зокрема й за злочини проти власності, востаннє 15 липня 2013 року Миронівським районним судом Київської області за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, не зробив для себе належних висновків, не став на шлях виправлення, вчинивши нові кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів та проти власності.
Враховуючи зазначене вище, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки таке покарання не є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і є явно несправедливим.

Згідно ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного судом покарання у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухваленням в цій частині вироку апеляційного суду.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких, обставини кримінальних правопорушень, скоєних у сфері обігу наркотичних засобів та проти власності, корисливий мотив, мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, даних про особу обвинуваченого, який не має постійного місця проживання, стійких соціальних зв`язків, не працевлаштований, раніше неодноразово судимий, востаннє 15 липня 2013 року Миронівським районним судом Київської області за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину особою, яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження нових злочинів, а також таким, що відповідатиме тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі ОСОБА_7 буде покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, оскільки саме таке покарання буде відповідати вимогам кримінального закону і буде необхідним та достатнім для досягнення його мети.

Підстав для застосування щодо ОСОБА_7 ст.ст.69,75 КК України колегія суддів не вбачає.

Також, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 , відповідно до ст.331 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки він не має постійного місця проживання, міцних соціальних зв`язків, не працевлаштований, не з`являвся в судові засідання апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст.331, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 421 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора Миронівського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 11 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Обрати запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою в ДУ «Київський СІЗО (№13)» Міністерства юстиції України.

Строк відбування покарання рахувати з 26 грудня 2017 року.

У решті вирок Миронівського районного суду Київської області від 11 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:
Судді: