Справа № 462/5064/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/505/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2017 року м. Львів.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 01.03.2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Львова, зареєстрованого на АДРЕСА_1 та проживаючого на АДРЕСА_2 , обвинуваченого по ч. 2 ст. 305, ч. 3 ст. 309 КК України
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:

прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 01.03.2017 стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.305, ч.3 ст. 309 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим та засудити ОСОБА_7 :

- за ч.2 ст.305 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без зміни.

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 01.03.2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.305, ч.3 ст.309 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.305 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років без конфіскації майна; за ч.3 ст.309 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України, на строк 5 /п`ять/ років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із випробуванням протягом іспитового строку тривалістю 3 /три/ роки.

У відповідності до вимог ч. 1 п. 1, 2 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до органу з питань пробації та повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу, прокурор зазначає, що незважаючи на те, що суд дійшов правильного висновку про доведеність винності засудженого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.305, ч.3 ст.309 КК України, проте вказаний вирок суду вважаю незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.
Суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , безпідставно застосував ст. 69 цього Кодексу, унаслідок чого призначене засудженому покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та його особі через м`якість. Залишення без реагування явно незаконного судового рішення суперечитиме таким засадам кримінального провадження, як верховенство права та законності. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого відповідно до вимог ст.ст.409,413,414 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.
Також звертає увагу на те, що у вироку судом безпідставно в якості пом`якшуючої обставини застосовано активне сприяння розкриттю злочинів, оскільки на досудовому слідстві ОСОБА_7 від дачі показів відмовився на підставі ст.63 Конституції України, а повідомив про обставини вчинення злочину лише в ході розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні судом, при цьому не вказавши осіб, у яких придбав наркотичні засоби, вилучені у нього 31.05.2016 при обшуку за місцем проживання.
Також вважає, що наведені судом як пом`якшуючі покарання обставини- позитивна характеристика на ОСОБА_7 , а також те, що він раніше не судимий, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина, працює як фізична особа-підприємець, на обліку у наркологічному і психоневрологічному диспансерах не перебуває, а також стан його здоров`я, відносяться до даних про його особу, та з огляду на положення ст.66 КК України, такі обставини не можна визнати такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності винної особи або вчинених нею злочинів. Водночас, суд не дослідив чи здійснює ОСОБА_7 свою діяльність як приватний підприємець (зокрема чи він її не припиняв) та яким чином це відображено у поданих до органів фіскальної служби звітів.
Крім того, суд при призначенні покарання у повній мірі не врахував те, що під час досудового розслідування було встановлено обставину, що обтяжує ОСОБА_7 покарання, передбачену ст.67 КК України, а саме: вчинення злочинів особою, що перебувала в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, а відтак підсудний є схильним до порушення закону та його дії становлять підвищену суспільну небезпеку.
Окрім цього, мотивуючи обрання покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України, суд врахував одні і ті ж пом`якшуючі обставини, що є недопустимим.
При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги та доводи своєї апеляційної скарги.

Обвинувачений та його захисник заперечили апеляцію прокурора.
Згідно з вироком Залізничного районного суду м. Львова від 01.03.2017 року, ОСОБА_7 09.12.2015 року близько 14год. 30хв., прямуючи з Арабської Республіки Єгипет в Україну, авіарейсом UTN-3222 сполученням «Хургада-Львів», умисно, незаконно, з приховуванням від митного контролю, у валізі серед особистих речей, перемістив через митний кордон України згортки з порошкоподібною речовиною та речовиною рослинного походження, у яких згідно висновку експерта №3/1589 від 31.03.2016року містяться: 4-FA, MDPPP, ?-РНP, та PVP, які згідно Списку №1, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відносяться до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,849 грама; метадон, який згідно Списку №1, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,038 грама; бупренорфін, який згідно Списку №1, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відносяться до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,024 грама; амфетамін, який згідно Списку №1, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відноситься до психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,232 грама; канабіс, який згідно Списку №1, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 0,16 грама. При цьому, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір та усвідомлюючи, що перемішує із собою наркотичні засоби, особливо небезпечні наркотичні засоби, психотропні речовини та особливо небезпечні психотропні речовини, до митного контролю їх не задекларував та не пред`явив, а також під час усного опитування при перетині кордону на митному пості «Львів-Аеропорт» Львівської митниці ДФС України не повідомив про їх наявність, які у нього були виявлені та вилучені 09.12.2015року під час проведення митного контролю співробітниками Служби Безпеки України.

Крім цього, у ході досудового розслідування кримінального провадження №0000186, під час проведення 31.05.2016 року обшуку у квартирі АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_7 , виявлено речовину, до складу якої, згідно висновку експерта №3/429 від 06.09.2016року входить: РVР, який згідно Списку №2, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин масою 2,8233 грама, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» становить великий розмір; 4-ММС, який згідно Списку №2, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено масою 0,2705 грама, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» становить значний розмір (більше невеликого та менше великого); МЕР (відповідно до висновку експерта є похідною 4-ММС), який згідно Списку №2, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відносяться до особливо небезпечних психотропних речовин масою 34,8575 грама, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» становить особливо великий розмір.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення виходячи з наступного.
Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обгрунтованим.
Вина засудженого ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій не оспорюється в апеляційній скарзі, які, на думку колегії суддів, вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 305, ч. 3 ст. 309 КК України.
Суд не погоджується з доводами апеляції про те, що призначене засудженому покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та його особі через м`якість.
Згідно п. 3 Постанови пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 р., визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК) ( 2341-14), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Пункт 8 цієї ж постанови визначає, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином тяжким; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, є підприємцем, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, однак, згідно висновку спеціальної медичної наркологічної комісії №144 від 19.09.2016 року має розлади психіки та поведінки внаслідок вживання декількох психоактивних речовин - синдром залежності, а також має на утриманні неповнолітню дитину, одружений.

Суд першої інстанції вірно врахував, що у справі є значна кількість обставин, які із позитивної сторони характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 , знижують суспільну небезпеку вчинених ним кримінальних правопорушень. Суд, керуючись ч. 2 ст. 66 КК України, правильно відніс до переліку пом`якшуючих обставин ті, які не були прямо передбачені ч. 1 ст. 66 КК України.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції визначив визнання обвинуваченим вини, щире каяття, та активне сприяння розкриттю злочину, його стан здоров`я, тобто більше двох пом`якшуючих обставин, що дає підставу для застосування ст. 69 КК України.

При призначенні покарання суд першої інстанції також врахував обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , а це вчинення злочину особою, що перебувала в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Колегія суддів вважає, що доводи прокурора в апеляції про незаконність застосування судом першої інстанції ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не заслуговують уваги, оскільки суд виконав вимоги цієї норми закону.
Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно дійшов висновку про можливість звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.. 75 КК України, оскільки його виправлення можливе без реального відбування покарання із встановленням максимального іспитового строку тривалістю три роки, який буде оптимальним, покаже стійкість такого виправлення і неможливість вчинення обвинуваченим в подальшому інших злочинів.
Призначене судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст.65 КК України. Суд підставно врахував пом`якшуючі вину обставини вчинення правопорушення та правильно застосував ст.69 та ст. 75КК України.

При перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які б тягнули за собою скасування чи зміни вироку.

Покликання прокурора в апеляції про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального та кримінального закону є безпідставне.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок вирок Залізничного районного суду м. Львова від 01.03.2017 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого по ч. 2 ст. 305, ч. 3 ст. 309 КК України, - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4