Апеляційний суд Житомирської області
УХВАЛА

Іменем України

№25/2010

12 січня 2010 року Апеляційний суд Житомирської області

в складі: головуючої - судді Мельничук Н.М.,

судців: Фоміна Ю.В. та Шеніна П.О.,

з участю: прокурора Селюченко І.І.,

засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_2 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 9 листопада 2009 року, -

встановив:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, працюючий робітником на заводі ВАТ «Червонський цукровик», судимий 25 листопада 2008 року Житомирським районним судом за ст. 286 ч. 2 КК України на 5 років позбавлення волі, без позбавлення права керувати транспортними засобами, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки, -

засуджений: - за ст. 309 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 1 рік виправних робіт за місцем роботи засудженого з відрахуванням щомісяця, із сум заробітку засудженого 10 відсотків заробітку; - за 317 ч. 1 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки виправних робіт за місцем роботи засудженого з відрахуванням щомісяця із суми заробітку засудженого 20 відсотків заробітку.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено покарання 2 роки виправних робіт за місцем роботи засудженого з відрахуванням щомісяця із суми заробітку засудженого 20 відсотків заробітку.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець та житель м. Житомира, не працюючий, судимий 26 листопада 2008 року Червоноармійським районним судом Житомирської області за ст. ст. 308 ч. З, 309 ч. 3, 70 КК України на З роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини всього майна, яке належить йому на праві власності, -

засуджений: - за ст. 321 ч. 3 КК України на 4 роки позбавлення волі; - за ст. 309 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення волі; - за ст. ст. 27 ч. 5, 309 ч. 1 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_2 призначено покарання 4 роки позбавлення волі.

У відповідності до ст. 70 ч. 4 КК України, з урахуванням вироку Червоноармійського районного суду від 26 листопада 2008 року, за сукупністю злочинів, остаточно ОСОБА_2 визначено покарання 5 років позбавлення волі з конфіскацією /2 частині всього майна, яке належить йому на праві власності.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, працюючий робітником в ПП «ім. Митькіна» с. Садове Коростишівського району Житомирської області, житель м. Житомира, раніше не судимий, -

засуджений: - за ст. 321 ч. 1 КК України на 2 роки позбавлення волі; - за ст. 309 ч. 1 КК України на 1 рік 6 місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_3 призначено покарання 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку - 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього певні обовязки.

Запобіжний захід засудженим:

-ОСОБА_2 залишений попередній - взяття під варту;

-ОСОБА_1 залишений попередній - підписку про невиїзд з місця постійної реєстрації;

- ОСОБА_3 змінений з взяття під варту на підписку про невиїзд з місця постійної реєстрації, його звільнено з-під варти в залі суду.

Згідно з вироком, в 2008 році при не встановлених досудовим слідством обставинах, в не встановлений досудовим слідством час та місці, ОСОБА_1 незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб макову соломку, в не встановленій слідством кількості, яку незаконно без мети збуту зберігав у своєму помешканні за адресою: АДРЕСА_1 до 19 серпня 2008 року.

19 серпня 2008 року близько 9 години ОСОБА_2, достовірно знаючи, що у ОСОБА_1 є макова солома, прийшов в квартиру АДРЕСА_2 до ОСОБА_4 і приніс з собою посуд для заготовлення наркотичних засобів. ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_5 на кухні його квартири виготовити опій та вжити його на що той погодився і надав йому макову соломку. Тобто ОСОБА_2 будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 308 КК України, з метою повторного незаконного виготовлення наркотичного засобу - опію вступив в злочинну змову з ОСОБА_1

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_2 пішов на ринок «Житній» м. Житомира, де у невстановленої слідством особи, з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу, придбав розчинник та повернувся до вказаної квартири, де його чекав ОСОБА_1 Після чого ОСОБА_2 будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.308 КК України, за попередньою змовою з ОСОБА_4, разом з ним в кухні вище зазначеної квартири в період часу з 10 годин до 10 годин 40 хвилин незаконно, повторно, без мети збуту, шляхом її екстрагування розчинником виготовили наркотичний засіб - ацетильований опій в кількості 0,427 грама по масі сухої речовини.

В цей же день ОСОБА_2 разом з ОСОБА_1, перебуваючи у вказаній квартирі, взяли медичні шприци та від загальної кількості виготовленої ними наркотичного засобу, кожен набрав до свого шприца частину по 0,09 грама опію ацетильованого. Після цього ОСОБА_2, з дозволу ОСОБА_1, вжив свою частину наркотичного засобу в приміщенні даної квартири, а ОСОБА_1 там же вжив свою частину наркотичного засобу. Решту даного наркотичного засобу, масою 0,247 грама по масі сухої речовини, ОСОБА_1, незаконно, повторно, без мети збуту продовжив зберігати у своєму помешканні за вищевказаною адресою. Згідно постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» №770 від 6 травня 2000 року, опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких в Україні заборонено.

19 серпня 2008 року, близько 13 годин в ході проведення огляду місця події в помешканні ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1, працівниками міліції було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований масою 0,247 грама по масі сухої речовини, який ОСОБА_1 незаконно, повторно зберігав в своєму помешканні без мети його збуту.

В перших числах березня 2008 року, в обіденну пору, на перехресті вулиць Котовського та Московської в м. Житомирі ОСОБА_3 незаконно як з метою збуту так і без мети збуту придбав шляхом купівлі за 400 гривень у ОСОБА_2 100 капсул отруйного лікарського засобу «Трамадол», які незаконно, як з метою збуту так і без мети збуту, зберігаючи при собі, у вигляді ручної поклажі, переніс до свого помешкання за адресою: АДРЕСА_3, де незаконно зберігав їх, як з метою збуту так і без мети збуту та періодично особисто вживав.

15травня 2008 року, близько 8 годин ОСОБА_3 знаходячись по місцю свого проживання: ІНФОРМАЦІЯ_5, від загальної кількості капсул отруйного лікарського засобу «Трамадол», які у нього залишилися, 9 штук, взяв 5 капсул загальною кількістю трамадолу гідрохлориду масою 0,25 грама, та незаконно з метою збуту, зберігаючи при собі у вигляді ручної поклажі у кишені свого одягу, в не встановленому слідством маршрутному транспортному засобі незаконно, з метою збуту перевіз до магазину «Рейнфорд», що по вул. Московській, 38 в м. Житомирі. Там він незаконно, з метою збуту зберігав їх до 15 годин 30 хвилин на своєму робочому місці в приміщенні даного магазину.

В цей же день близько 15 годин 30 хвилин ОСОБА_3 взяв вказані 5 капсул отруйного лікарського засобу «Трамадол» та незаконно з метою збуту, зберігаючи при собі у вигляді ручної поклажі, виніс їх з приміщення вказаного магазину «Рейнфорд», що по вул. Московській, 38 в м. Житомирі та незаконно збув шляхом продажу за 20 гривень ОСОБА_6

Решту отруйного лікарського засобу «Трамадол», в кількості 4 капсул, загальною кількістю трамадолу гідрохлориду масою 0,2 грама, ОСОБА_3 продовжував незаконно без мети збуту зберігати у власному помешканні до 18 години 15 травня 2008 року, коли вказаний отруйний лікарський засіб «Трамадол», в кількості 4 капсул у нього був виявлений та вилучений працівниками міліції. Згідно з наказом МОЗ України № 490 від 17.08.2007 року «Про затвердження переліків отруйних та сильнодіючих лікарських засобів» препарат «трамадол» внесено до переліку отруйних лікарських засобів.

Продовжуючи свої незаконні дії, ОСОБА_3 16 червня 2008 року о 13 годині 45 хвилин, знаходячись за адресою: м. Житомир, вулиця Львівська, 11, незаконно без мети збуту придбав шляхом купівлі за 280 гривень у не встановленої слідством особи 40 капсул наркотичного засобу «Трамадол», загальною кількістю трамадолу гідрохлориду масою 2 грама, який незаконно, зберігаючи при собі у вигляді ручної поклажі, переніс до місця своєї роботи в магазину «Рейнфорд». Проте в цей же день близько 14 годин біля будинку № 42 по вул. Московській в м. Житомирі, ОСОБА_3 був затриманий працівниками міліції та вказаний наркотичний засіб у нього був виявлений та вилучений. Згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 518 від 04.06.2008 року «Деякі питання обігу наркотичних засобів і психотропних речовин» препарат «трамадол» внесено до переліку наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

В 2008 році, при не встановлених слідством обставинах, ОСОБА_2 незаконно придбав невстановлену кількість отруйного лікарського засобу «Трамадол», який незаконно з метою збуту зберігав в приміщенні своєї квартири АДРЕСА_4. В перших числах березня 2008 року ОСОБА_2 взяв 100 капсул отруйного лікарського засобу «Трамадол», які містять трамадол гідрохлорид загальною масою 5 грам, що становить великі розміри та, зберігаючи їх при собі у вигляді ручної поклажі, переніс до перехрестя вулиць Московської та Котовського в м. Житомирі. Там близько 13 години він незаконно збув їх, шляхом продажу за 400 гривень, ОСОБА_3

16 червня 2008 року, близько 13 годин 30 хвилин, коли ОСОБА_2 знаходився в приміщенні своєї квартири, до нього на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_3 та запитав, чи може він продати йому капсули наркотичного засобу «Трамадол», на що він відмовився. Після цього ОСОБА_2, порадив ОСОБА_3 придбати капсули наркотичного засобу «Трамадол» у його знайомої на ім'я ОСОБА_6, яка продавала вказаний препарат, та надав йому її номер мобільного телефону. Тим самим ОСОБА_2 порадою та наданням номеру мобільного телефону продавця посприяв незаконному придбанню наркотичних засобів, без мети збуту ОСОБА_3

Скориставшись порадою та номером мобільного телефону, наданих ОСОБА_2, ОСОБА_3 16 червня 2008 року близько 13 годин 45 хвилин, в приміщенні будинку № 11 по вул. Львівській в м. Житомирі, незаконно без мети збуту придбав наркотичний засіб «Трамадол» в кількості 40 капсул, які містять трамадол гідрохлорид в кількості 2 грама, які у нього було виявлено та вилучено працівниками міліції.

В перших числах липня 2008 року, в обідню пору ОСОБА_2 заходячись на присадибній земельній ділянці в своєму домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 побачив дикоростучу рослину коноплі, яку вирішив забрати собі.

В цей же день та час, ОСОБА_2 зірвав дану рослину коноплі, тобто незаконно, повторно без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабісу (марихуану) в невстановленій слідством кількості, який незаконно, повторно, зберігаючи при собі у вигляді ручної поклажі, переніс до свого помешкання за адресою: м. Житомир, вулиця Львівська, 3-Б., кв. 1, де шляхом її сушіння, а потім відокремлення листя від стебла і їх подрібнення руками, незаконно, повторно без мети збуту, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабісу (марихуану) в не встановленому досудовим слідством кількості, яку незаконно, повторно зберігати у своєму помешканні.

Періодично ОСОБА_2 від загальної кількості даного небезпечного наркотичного засобу брав частину та вживав самостійно шляхом її куріння. Решту особливо небезпечного наркотичного засобу, канабісу (марихуани) масою 6,09 грама у висушеному стані ОСОБА_2 продовжив незаконно, повторно зберігати, без мети збуту у власному помешканні до 5 серпня 2008 року.

5 серпня 2008 року о 12 годині вище вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), масою у висушеному стані 6,09 грам по місцю проживання ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_6, був виявлений та вилучений працівниками міліції. Відповідно до "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин прекурсорів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 16.06.2000 року, марихуана, екстракт канабісу віднесено до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено.

Таким чином, ОСОБА_2 незаконно, повторно без мети збув придбав, виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабісу (марихуану) масою 6,09 грам у висушеному стані.

В апеляціях:

- прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції ставиться питання про скасування вироку суду щодо ОСОБА_1А, постановлення щодо нього нового вироку, яким засудити його: - за ст. 309 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі, - за ст. 317 ч. 1 КК України на 4 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 ч. 1 КК України призначити остаточне покарання 4 роки позбавлення волі, посилаючись на те, що, з урахуванням обставин вчинених ОСОБА_1 злочинів, його наслідків, їх ступеню тяжкості, даних про особу, призначене йому покарання є занадто м'яким та йому повинно бути призначене покарання без застосування ст. 69 КК України.

Апелянт вказує на те, що судом не взято до уваги те, що ОСОБА_1 вчинив два умисні злочини середнього ступеня тяжкості. Він незаконно придбав, виготовив наркотичний засіб, за попередньою змовою групою осіб, та незаконно зберігав наркотичний засіб без мети збуту - суспільна небезпека таких дій призводить до неконтрольованого обігу зазначених засобів і речовин, що спричиняє шкоду здоров'ю населенню; надав приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, що спричинило поширенню незаконного вживання та обігу наркотичних засобів та створило загрозу здоров'ю населення. Тому, не можливо погодитися з висновком суду про те, що від дій ОСОБА_7 не настало тяжких наслідків, адже такі дії є суспільно небезпечними, оскільки непоправно впливають на здоров'я людей, тим більше, молоді. ОСОБА_7 раніше судимий за ст. 286 ч. 2 КК України.

Засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду щодо нього змінити, перекваліфікувати його дії та помякшити йому міру покарання, посилаючись на те, що він продав ОСОБА_3 не 100, а 10 капсул трамадолу.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, яка підтримала доводи апеляції прокурора та частково підтримала апеляцію засудженого ОСОБА_8 в частині необхідності перевірити його клопотання про застосування щодо нього незаконних методів слідства, пояснення засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які заперечували проти апеляції прокурора, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 не висловили своєї думки щодо апеляції іншого засудженого, пояснення засудженого ОСОБА_2, який підтримав свою апеляцію, наполягав на тому, що його письмове клопотання про застосування до нього працівниками міліції фізичного насильства, що змусило його себе обмовити, та фабрикацію доказів суд не перевірив і прохав це зробити, обговоривши доводи апеляцій, перевіривши справу, апеляційний суд вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а апеляція засудженого ОСОБА_8 підлягає задоволення частково з таких підстав.

Покарання засудженому ОСОБА_1 судом призначене у відповідності до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, даних про його особу та обставин справи, які помякшують покарання, і воно є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Рішення в частині застосування до засудженого ОСОБА_1 ст. 69 КК України належним чином мотивоване.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд послався на те, що обставин, які обтяжують покарання засудженого ОСОБА_1, відповідно до ст. 67 КК України, не встановлено. Обставинами, які пом'якшують його покарання, суд визнав такі, як є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Разом з цим суд також вказав, що ОСОБА_1 вчинив умисні злочини, працює, характеризується за місцем роботи і проживання добре, від його дій не настало тяжких наслідків, а тому суд, враховуючи всі обставини справи та особу винного, його поведінку на досудовому слідстві і в судовому засіданні, вважав, що його виправлення та перевиховання можливе без відбування покарання в місцях позбавлення волі і, застосувавши ст. 69 КК України, призначив йому покарання у вигляді виправних робіт за місцем роботи засудженого.

Визнати по конкретній справі, з урахуванням досліджених доказів, те, що від дій засудженого не настало тяжких наслідків, то є право суду. В апеляції прокурора цей висновок суду не спростований. В апеляції є посилання на минулу судимість засудженого ОСОБА_1 за ст. 286 ч. 2 КК України, то це є злочин вчинений з необережності, він був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, цей вирок виконується самостійно.

Апеляційний суд, за наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, а саме щире каяття засудженого ОСОБА_1 та його сприяння розкриттю злочинів, від його дій не настало тяжких наслідків, того, що він раніше за злочини у сфері обігу наркотичних засобів до кримінальної відповідальності не притягувався; з урахуванням фактичних обставин справи, а саме кількості наркотичного засобу, те, що в його квартирі виготовлено та вжито цей засіб лише одною сторонньою особою; даних про його особу, він працює на підприємстві, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, погоджується з рішенням суду першої інстанції про перехід до іншого, більш мякого виду покарання, не зазначеного в санкціях статей, за якими його визнано винним, у вигляді виправних робіт за місцем роботи засудженого.

Доводи апеляції прокурора щодо скасування вироку щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання та постановлення нового вироку, в яких акцент робиться лише на обєктивну сторону двох злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, їх суспільну небезпеку та фактичні обставини вчиненого злочину, не є переконливими.

Тому вирок суду щодо ОСОБА_1 слід залишити без зміни.

Що стосується вироку щодо ОСОБА_2 за ст. ст. 321 ч. 3; 309 ч. 2; 27 ч. 5, 309 ч. 1; 70 ч. 1; 70 ч. 4 КК України, то він, з урахуванням позиції в засіданні суду апеляційної інстанції прокурора та засудженого ОСОБА_2, підлягає скасуванню за неповнотою судового слідства, а справа поверненню на новий судовий розгляд.

В матеріалах справи є письмова заява-клопотання засудженого ОСОБА_2 (3т., а.с. 31), яку в частині застосування до нього працівниками міліції фізичного насильства, що змусило його себе обмовити, та фабрикацію доказів, суд не виніс у судове засідання, не перевірив та не дав відповідної оцінки. Вона є конкретною, вказано час, місце, посади та прізвища працівників міліції, характер вчинених щодо нього протиправних дій. При новому судовому розгляді слід усунути вказані недоліки та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення. Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 9 листопада 2009 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а кримінальну справу в цій частині повернути на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі.

Вказаний вирок щодо ОСОБА_9 залишити без зміни.

Судді: