АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1843/17 Справа № 202/2362/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000926 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 16 серпня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у м. Дніпропетровськ, громадянка України, без постійного місця проживання,

обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 302 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченої і кваліфікацію її дій, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 302 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, за ч. 2 ст. 302 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбуття призначеного покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на неї обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу з питань пробації; повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в орган з питань пробації; на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільний телефон марки «Samsung» з сім-картою за номером НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку призначив покарання ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст.302 КК України без урахування вимог ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, відповідно до яких передбачено спеціальну конфіскацію, яка застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 302 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 302 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, за ч. 2 ст. 302 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнена від відбуття призначеного покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на неї обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу з питань пробації; повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в орган з питань пробації; також вирішено питання щодо речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, на початку листопада 2016 року, у невстановлений в ході досудового слідства час, ОСОБА_7 , перебуваючи на випробувальному терміні на посаді адміністратора сауни «Дельфин», яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на звідництво для розпусти, шляхом посередництва у вигляді знайомства та організації зустрічей відвідувачів сауни з особами, які займаються розпустою, для сприяння добровільним інтимним стосункам між ними, прийняла замовлення на користування сауною від раніше незнайомого ОСОБА_9 , під час якого погодилась на прохання останнього організувати йому зустріч для надання сексуальних послуг з особами, які займаються розпустою.

В цей же день, ОСОБА_7 , знаходячись за вищевказаною адресою, здійснила дзвінок на невстановлений під час досудового слідства телефонний номер, раніше отриманий від осіб, які займаються розпустою та повідомила невстановлену особу про перебування в сауні «Дельфин» відвідувача, який бажає познайомитись для отримання послуг сексуального характеру, на що невстановлена особа погодилась. Після чого, ОСОБА_7 зустрівши раніше викликану по телефону до сауни «Дельфин» невстановлену особу, яка займається розпустою, діючи умисно, сприяючи добровільним сексуальним стосункам незнайомих осіб між собою, познайомила ОСОБА_9 , який знаходився в приміщенні сауни, з вказаною особою, а після отримання послуг сексуального характеру ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 в якості оплати грошові кошти в сумі 650 гривень.

23.11.2016 року близько 20:30 години, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні сауни «Дельфин», яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Богдана Хмельницького, буд. 6-Г, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на звідництво для розпусти, з метою наживи, шляхом посередництва у вигляді знайомства та організації зустрічей відвідувачів сауни з особами, які займаються розпустою, для сприяння добровільним інтимним стосункам між ними, прийняла замовлення на користування сауною від раніше незнайомого ОСОБА_10 , під час якого погодилась на прохання останнього організувати йому зустріч для надання сексуальних послуг з особами, які займаються розпустою.

Цього ж дня, о 22:06 годині ОСОБА_7 , перебуваючи за вищевказаною адресою, здійснила дзвінок зі свого особистого мобільного телефону НОМЕР_1 на телефонний номер НОМЕР_2 , за яким повідомила ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про перебування відвідувача, який бажає познайомитись для отримання послуг сексуального характеру.

23.11.2016 року близько 22:30 години, знаходячись за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які займаються розпустою, познайомила останніх з ОСОБА_10 , який виявив бажання вступити в інтимні стосунки з ОСОБА_12 , при цьому за отримання добровільних послуг сексуального характеру ОСОБА_11 в приміщенні сауни за вищевказаною адресою, залишила ОСОБА_7 грошову винагороду за надання послуг звідництва сексуального характеру у розмірі 200 гривень.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинувачену, яка не заперечувала щодо задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду в частині встановлення фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. ч 1, 2 ст. 302 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 використовувала мобільний телефон марки «Samsung» з номером НОМЕР_1 для надання послуг звідництва сексуального характеру, тобто як засіб вчинення злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 302 КК України, який судом першої інстанції був повернений обвинуваченій.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд за вчинення злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 302 КК України безпідставно не застосував спеціальну конфіскацію, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 302 КК України та ч. 2 ст. 302 КК України в редакції, що діяла на час вчинення кримінальних правопорушень в період з листопада 2016 року по 23 листопада 2016 року, суд першої інстанції не звернув уваги на необхідність застосування положень ст. 96-1 КК України щодо спеціальної конфіскації.
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» від 10 листопада 2015 року за № 770-VIII, який набрав чинності 26 листопада 2015 року, текст статті 96-1 Кримінального кодексу України було викладено в новій редакції, згідно з якою спеціальна конфіскація застосовувалася у випадках, визначених цим Кодексом, за вчинення злочину, передбаченого, зокрема, частиною 1 статті 302 цього Кодексу.

Випадки застосування спеціальної конфіскації визначені ст. 96-2 КК України.

За положеннями п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо майно було підшукане, виготовлене, пристосоване або використане як засоби вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Отже, враховуючи, що нова редакція ст. 96-1 КК України не поліпшує становище обвинуваченої, яка усвідомлювала незаконність використання телефону, колегія суддів приходить до висновку, що за вказаних обставин має застосовуватись спеціальна конфіскація.
Дані вимоги закону України про кримінальну відповідальність судом належним чином не виконано, у зв`язку з чим неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме допущено: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 1 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи, що прокурор не оспорює призначені вид та розмір покарання ОСОБА_7 за ч. ч. 1, 2 ст. 302 КК із застосуванням ст. ст. 75,76 КК України, окрім незастосування спеціальної конфіскації, тому колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині не застосування спеціальної конфіскації відповідно до вимог ст. 96-1 КК України з постановленням нового вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2017 року задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині не застосування спеціальної конфіскації відповідно до вимог ст. 96-1 КК України - скасувати.

На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільний телефон марки «Samsung» з сім-картою за номером НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 .

Вважати засудженою ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 302 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, за ч. 2 ст. 302 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженою ОСОБА_7 до остаточного покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ст. 75 КК України із звільненням обвинуваченої ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік, та покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу з питань пробації; повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в орган з питань пробації; із застосуванням на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації у власність держави мобільного телефону марки «Samsung» з сім-картою за номером НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 .

В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченій, прокурору.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4