Справа №591/1071/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/766/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 0000161 від 14 січня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 31 липня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою : АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому за цими законами покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України - у виді 2 років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно з ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, до відбуття ОСОБА_8 визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. ст. 75,76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки з покладенням, на підставі ст. 76 КК України відповідних обов`язків.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 , у період часу з січня по грудень 2016 року, перебуваючи в м. Суми, знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , з метою незаконного збагачення, шляхом обману, діючи повторно, розміщав на дошці безкоштовних оголошень «OLX» в соціальній мережі «Інтернет» оголошення про продаж різних автомобілів, квадроциклів, не маючи при цьому їх у власності та не маючи наміру виконувати зобов`язання, переконував потерпілих здійснювати перерахунок коштів на свої банківські рахунки, не відправляючи відповідний транспортний засіб до міста замовника, в результаті чого шахрайським шляхом заволодів грошима потерпілих, а саме: ОСОБА_10 з урахуванням вирахуваної комісії банку - 2925 грн., ОСОБА_11 - 7000 грн., ОСОБА_12 з урахуванням вирахуваної комісії банку 7361,25 грн., ОСОБА_13 - з урахуванням вирахуваної комісії банку 4312 грн., ОСОБА_14 - 3000 грн., ОСОБА_15 2500 грн., ОСОБА_16 - з урахуванням вирахуваної комісії банку 3510 грн., ОСОБА_17 2000 грн., ОСОБА_18 5000 грн., ОСОБА_19 - з урахуванням вирахуваної комісії банку 3474,1 грн.

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_20 , не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 та ч.2 ст. 190 КК України, вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_8 є незаконним та підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги мотивує тим, що з врахуванням того, що обвинувачений вину визнав, щиро розкаявся, частково відшкодував завдані збитки. При наявності обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 - щире каяття та за відсутності обставин, які обтяжують покарання, суд мав призначити обвинуваченому покарання з застосуванням ст. 69-1 КК України, проте, не застосувавши вказаний закон, суд призначив обвинуваченому покарання за інкриміновані злочини, яке перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкціями частин відповідних статей Кримінального кодексу України.

Крім того, зазначає, що суд безпідставно встановив періодичність явки ОСОБА_8 до органу пробації.

Прокурор просить змінити вирок суду та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі; за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Згідно з ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підстав ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покласти обов`язки, передбачені ст.. 76 КК України, зазначені у вироку суду першої інстанції. З резолютивної частини вироку виключити посилання суду на періодичність. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який погодився з апеляційною скаргою, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції розглянув вказане кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КК України, з урахуванням зазначеного вирок суду в частині фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував вимоги ст. 69-1 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, згідно з ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається з вироку, пом`якшуючими обставинами, відповідно до вимог ст. 66 КК України, суд визнав повне визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, активне сприяння в розкритті кримінальних правопорушень, а також врахував той факт, що тяжких наслідків від скоєного не настало, збитки від злочину частково відшкодовані, обвинувачений раніше не засуджувався і до кримінальної відповідальності не притягувався, працює. Обтяжуючих обставин, відповідно до вимог ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Санкцією ч.1 ст.190 КК України передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, а санкцією ч.2 ст. 190 КК України передбачено покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Таким чином, суду першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання, необхідно було застосувати вимоги ст. 69-1 КК України та призначити останньому покарання, строк якого не перевищує двох третин строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч.1 ст. 190 та 2 ст. 190 КК України.

Проте, в порушення вищезазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції безпідставно визначив ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 3 років позбавлення волі, тобто у розмірі, який перевищує дві третини максимального строку, передбаченого санкцією вказаної статті.

Вказане свідчить про те, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у безпідставному незастосуванні вимог ст. 69-1 КК України, що є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного покарання відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України.

Щодо призначеного покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі, то цей розмір не перевищує дві третини максимального строку, передбаченого санкцією вказаної статті.

При цьому, колегія суддів враховує, що злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_8 , відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до злочинів невеликої тяжкості (ч.1 ст.190 КК України) та середньої тяжкості (ч. 2 ст. 190 КК України), з вимоги про судимість (а.п.156) вбачається, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується посередньо (а.п.126), працює на посаді поставщика ТОВ «Укрпайпенерго» і за місцем роботи характеризується позитивно ( а.п. 158- 159), частково відшкодовано збитки потерпілим ( а.п. 161-162), на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансері не перебуває (а.п.131-134), обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, обставини, що обтяжують покарання відсутні.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити ОСОБА_8 призначене покарання, із застосуванням ст. 69-1 КК України.

Крім цього, у зв`язку із зміною розміру покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, необхідно змінити призначене остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України.

Також заслуговують на увагу доводи прокурора щодо безпідставного встановлення судом періодичності явки ОСОБА_8 до органу пробації, а саме: один раз на місяць.

Так, відповідно до п. 2.7 гл. 2 Розділу IV Інструкції про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань, затвердженої Наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань, Міністерств внутрішніх справ України від 19.12.2003 за № 270/1560, функції установлювати періодичність, дні проведення реєстрації засуджених осіб та проведення реєстрації таких осіб покладено на працівників інспекції щодо контролю за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням.

З врахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.404, 405, 407, 408, 409, 413, 418 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 31 липня 2017 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч. 1 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України до покарання у виді двох років обмеження волі;

- за ч.2 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 від призначеного основного покарання у виді 2 років позбавлення волі звільнити з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.

У відповідності зі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

1. не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

2. повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3. періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації;

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5