Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

21 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002612 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Карабулат Скадовського району Херсонської області,

казаха, громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 вересня 2017 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11.09.2017 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

_______________________________

Справа № 11-кп/796/707/2018
Категорія: ч.3 ст.309 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість, та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, безпідставно звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор звертає увагу на суспільну небезпечність злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, наслідки у виді шкоди або загрози заподіяння шкоди здоров`ю невизначеного кола осіб, а також конкретні обставини справи, зокрема, розмір особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який ОСОБА_7 зберігав без мети збуту, що більше ніж у шість разів перевищує межу особливо великих розмірів, та шкоду, яка могла бути заподіяна у разі подальшого розповсюдження, що не було враховано судом першої інстанції. Також не погоджується з висновками суду першої інстанції, який визнав обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого, оскільки той упродовж досудового розслідування вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнавав та відмовився повідомити слідству джерело походження наркотичних засобів. Що стосується особи обвинуваченого, то прокурор вказує, що ОСОБА_7 на час вчинення злочину не працював і не мав законних джерел прибутку, а тому може бути схильним до вчинення корисливих злочинів з метою здобуття коштів на придбання дорогих наркотичних засобів.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого і захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 26 лютого 2017 року близько 23 години 30 хвилин ОСОБА_7 біля будинку № 12-б на вул. Кибальчича в м. Києві зустрівся з невстановленою досудовим розслідуванням особою, від якої безоплатно отримав і тим самим незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Помістивши наркотичний засіб у рюкзак, який мав при собі, і, незаконно зберігаючи його без мети збуту, ОСОБА_7 пішки направився до будинку АДРЕСА_2 , де близько 2 години 30 хвилин 27 лютого 2017 року був зупинений працівниками патрульної поліції. Під час поверхневої перевірки у відділенні рюкзака ОСОБА_7 було виявлено 52 презервативи з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильований загальною масою в перерахунку на суху речовину 60,83 г, тобто в особливо великих розмірах, який у подальшому було вилучено.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.3 ст.309 КК України незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів в особливо великих розмірах.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції межах апеляційної скарги. Однак суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Як вбачається з матеріалів справи, кримінальне провадження у суді першої інстанції розглядалося із застосуванням положень ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що під час судового провадження в суді першої інстанції після оголошення обвинувачення суд, з`ясувавши, що ОСОБА_7 визнає себе винним, за згодою учасників судового провадження одразу прийняв рішення про дослідження доказів в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, ухваливши про допит обвинуваченого та дослідження матеріалів, які характеризують його особу. Однак правові наслідки відповідно до вимог вказаної норми стосовно позбавлення права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку суд учасникам судового провадження не роз`яснив.

Під час допиту обвинувачений показав, що, повертаючись пізно вночі разом з товаришем з більярду, коли вони вийшли з таксі, відійшов за будинок і знайшов там пакет, який поклав у рюкзак, щоб потім подивитися, що всередині. Навпомацки виявив, що в пакеті рідина в гумі. Коли вийшов за кут, щоб подивитися, що в пакеті при освітленні, під`їхав патрульний автомобіль. Працівники поліції його зупинили, на запитання, чи немає чогось забороненого у рюкзаку, він спочатку заперечив. Потім у нього вилучили пакет і викликали експертів та інших працівників міліції. Він розумів, що у пакеті може бути щось заборонене, але що саме, не знав.

Тобто, фактично, ОСОБА_7 заперечив наявність у нього умислу на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, і його показання про те, яким чином наркотичні засоби опинилися у нього, істотно відрізняються від встановлених під час досудового розслідування та вказаних у висунутому обвинуваченні обставин вчинення кримінального правопорушення.

Викладене повністю підтверджується записом на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Між тим, суд зазначив у вироку, що ОСОБА_7 винуватим себе визнав повністю та дав суду показання, які відповідають інкримінованим йому фактичним обставинам кримінальних правопорушень, щиро розкаявся у вчиненому, тобто виклав висновки, які вочевидь не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

До того ж, розглянувши кримінальне провадження із застосуванням положень ч.3 ст.349 КПК України, в той час як обвинувачений оспорював обставини, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Крім того, у відповідності з положеннями ст.374 КПК України, якою визначено вимоги до вироку, у резолютивній частині у разі визнання особи винуватою зазначаються, серед іншого, покарання по обвинуваченню, що визнано судом доведеним, і у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України тривалість іспитового строку.

У резолютивній частині вироку суд ухвалив рішення про звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, якщо він протягом 3 (одного) року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

І на технічному носії інформації зафіксовано, що, проголошуючи вирок, суддя не оголосив тривалість іспитового строку.

Отже, тривалість іспитового строку судом визначена не була, що свідчить про невідповідність вироку вимогам закону.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження, про що детально вказано раніше, відповідно до вимог ст.ст.411, 412, 415 КПК України є підставами для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду належить з дотриманням вимог закону об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження і ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Що стосується доводів прокурора стосовно м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, то згідно з ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд, як про це зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, його сімейний стан і стан здоров`я тощо, а також обставину, що пом`якшує покарання, відсутність обставин, що його обтяжують, і призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, суд, фактично, не обґрунтував своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Суд зазначив про визнання обвинуваченим вини, висновки про що, як встановлено судом апеляційної інстанції, є передчасними, взяв до уваги особу обвинуваченого та конкретні обставини справи, фактично, не врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, розмір вилученого наркотичного засобу тощо.

А тому при новому судовому розгляді, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і за наявності таких саме даних про особу винного, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України слід вважати необґрунтованим, на що вірно вказує прокурор в своїй апеляційній скарзі.

А тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3