АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 553/3093/16-к Номер провадження 11-кп/786/491/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтави матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м.Полтава від 22 лютого 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, українця, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
19.08.2014року Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 1 ст. 185. ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 125 КК України до 1 року позбавлення волі; звільнений від відбування покарання 23.03.2015 року на підставі ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 13.03.2015 року умовно-достроково на 5 місяців 6 днів, -
визнано винним та засуджено за:
-ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-ч.2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_11 06.06.2016 року близько 24-00 год., правомірно перебуваючи в житловому будинку за адресою: АДРЕСА_2 , повторно таємно шляхом вільного доступу з однієї з кімнат будинку викрав особисте майно ОСОБА_12 , а саме: мобільний телефон марки «Леново» А2010-а", ІМЕІІ: НОМЕР_1 , ІМЕ12: НОМЕР_2 , вартістю 1603 грн. 80 коп. Після цього з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди в указаному розмірі.
В ніч з 06.07.2016 року на 07.07.2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи в районі будинку АДРЕСА_3 , під приводом необхідності проїхати на належному потерпілому ОСОБА_13 транспортному засобі - мопеді марки "Delta" синього кольору, двигун НОМЕР_3 , шляхом зловживання довірою, повторно заволодів цим транспортним засобом, чим причинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 3 200 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок щодо нього переглянути. Зазначає, що мопед "Delta" не являється транспортним засобом і в матеріалах провадження не має прямих доказів того, що даний момент належить саме потерпілому ОСОБА_13 , так як у потерпілого не має документів які б підтверджували право володіння даним транспортом. Також потерпілому ОСОБА_13 було відшкодовано моральну та матеріальну шкоду в розмірі 2 000 грн.
В апеляційні скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду щодо останнього скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України.
Зазначає, що показання ОСОБА_7 , що він не викрадав мобільний телефон «Леново» А2010-а» з квартири ОСОБА_12 ніякими об`єктивними доказами по матеріалам кримінального провадження не спростовуються. Реалізував його на Центральному ринку м. Полтави на прохання знайомого ОСОБА_14 .
З показів власника квартири ОСОБА_12 , який не був включений до реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001055 від 10.07.2016 року, не можна зробити висновок про ОСОБА_15 , так як ОСОБА_12 не бачив факт викрадання його мобільного телефону. Його товариш ОСОБА_16 який нібито був свідком виявлення пропажі
мобільного телефону не був допитаний у судовому засіданні, а тому хто і як викрав мобільний телефон досудовим слідством не встановлено. В судовому засіданні цей факт також не був встановлений.
Сам факт реалізації ОСОБА_7 мобільного телефону власнику магазина ОСОБА_17 не може бути доказом кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
Посилання суду на те, що до вчинення злочину може бути причетна інша особа стороною захисту не надано, не відповідає вимогам ст. 62 Конституції України.
Таким чином, висновок суду про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України є необґрунтованим, так як докази по справі є хибними. Досудовим слідством не було надано доказів відносно об`єкту кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а саме контрольоване використання транспортного засобу. У судовому засіданні суд визнав належним доказом ксерокопію реєстрації транспортного засобу мопеда "Delta", яку надав прокурор у підтвердження кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України. Інших доказів, які б підтверджували об`єм двигуна у судовому засіданні не було надано.
Суд самостійно зробив висновок, що мопед є транспортним засобом, а тому є об`єктом кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду щодо останнього скасувати у частині призначеного покарання у зв*язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості
кримінального правопорушення внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_18 винним в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 1 85, ч. 2 ст. 289 КК України. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки завлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України - 6 років позбавлення волі, без іфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити карання у виді 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Зазначає, що призначаючи покарання суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, конкретні обставини справи. Оскільки вчинений злочин за ступенем тяжкості є тяжким, збитки потерпілому ОСОБА_7 у повній мірі не відшкодував, вину у вчинених злочинах не визнав, протягом усього судового розгляду давав покази, які не відповідають фактичним обставинам справи, чим намагався ввести суд і учасників суду в оману з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення, за місцем проживання характеризується негативно, не працює і не має постійного заробітку, раніше неодноразово судимий у тому числі за вчинення злочинів проти власності.
Крім того, вказує, що судом у вступній частині вироку допущено описку в анкетних даних обвинуваченого, а саме зазначено, що по батькові він ОСОБА_19 , а не ОСОБА_20 , що підлягає виправленню судом апеляційної інстанції.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримання своїх апеляційних скарг, їх заперечення проти задоволення апеляції прокурора, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляцій обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, вважає, що вони не підлягають до задоволення з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, досудове та судове слідство у ній проведено з дотриманням вимог кримінально процесуального закону, а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів за які він засуджений, ґрунтується на зібраних у справі доказах, які відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та детально наведених у вироку доказів і є правильними.

Так, будучи допитаним в суді першої інстанції, ОСОБА_7 не заперечував факту перебування в будинку потерпілого ОСОБА_12 в день зникнення у останнього мобільного телефону. В апеляційній скарзі обвинувачений даний епізод злочинної діяльності не оспорює.

Із пояснень потерпілого, даних в суді першої інстанції вбачається, що він запросив до себе додому свого знайомого ОСОБА_7 , де вони разом із іншими його знайомими ОСОБА_21 та особами на ім`я ОСОБА_22 та ОСОБА_14 , відпочивали. Після того, як знайомі ОСОБА_22 та ОСОБА_14 пішли від нього, він ще користувався своїм мобільним телефоном «Леново», а після того, як пішов ОСОБА_7 , він виявив разом із ОСОБА_21 відсутність телефону.

Допитаний судом свідок ОСОБА_17 пояснював, що здійснює реалізацію вживаних мобільних телефонів на Центральному ринку м.Полтави. Влітку 2016 року до нього підійшов ОСОБА_7 та запропонував придбати телефон «Леново А 2010-а», та пояснив, що він є власником телефону. Він придбав цей телефон та зробив копію із паспорта ОСОБА_7 , а через деякий час продав цей телефон жінці з сином підліткового віку.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 9.08.2016 року, ОСОБА_17 серед інших осіб упізнав ОСОБА_7 , як особу у якої придбав телефон «Леново».

Показання даного свідка об`єктивно узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_23 , яка пояснювала, що влітку 2016 року на Центральному ринку в м.Полтава придбала мобільний телефон «Леново А 2010-а» для свого сина.

Показання вказаних свідків та потерпілого повністю узгоджуються між собою та із іншими матеріалами кримінального провадження, не викликають сумнівів у їх правдивості та разом із іншими доказами, яким судом першої інстанції дана належна оцінка, повністю викривають ОСОБА_7 , як особу, що здійснила крадіжку мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_12 та спростовують версію захисту про причетність до злочину іншої особи.

За таких обставин, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані місцевим судом за ч.2 ст. 185 КК України.

Обґрунтовано визнано винним ОСОБА_7 і у незаконному заволодінні транспортним засобом потерпілого ОСОБА_13 .

Зокрема, ні обвинувачений ОСОБА_7 , ні його захисник не оспорюють фактичні обставини провадження по цьому епізоду злочинної діяльності ОСОБА_7 та не заперечують того факту, що останній заволодів мопедом "Delta" синього кольору, який належить потерпілому ОСОБА_13 .

Разом з тим, їх доводи, що даний мопед не являється транспортним засобом, а тому не є об`єктом злочину, належним чином спростовані місцевим судом у вироку.
Так, відповідно до п.1.10 ПДР України, транспортний засіб це пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів; механічний транспортний засіб транспортний засіб, що приводиться в рух за допомогою двигуна; мопед двоколісний транспортний засіб, що має двигун з робочим об`ємом до 50 куб. см., або електродвигун потужністю до 4 кВт.
Жодним нормативно правовим актом, як правильно в своєму рішенні зазначив суд першої інстанції, не визначено, що пристрій набуває статусу механічного транспортного засобу виключно у випадку наявності у нього двигуна об`ємом більше ніж 50 куб.см.
З матеріалів провадження вбачається, що мопед "Delta", яким заволодів ОСОБА_7 в ніч з 6 на 7 липня 2016 рок, мав двигун, був у справному технічному стані, що дозволяло рух на ньому, завдяки чому потерпілий та обвинувачений мали можливість пересуватися на ньому.
Відповідно до примітки ст.286 КК України під транспортними засобами в цій статті та ст.ст. 287, 289, 290 КК, слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.

З врахуванням викладеного, місцевим судом зроблений правильний висновок про те, що вищевказаний мопед відноситься до механічних транспортних засобів.

Під час судового розгляду провадження, місцевим судом достеменно встановлено та не викликає сумнівів і у колегії суддів, належність мопеду "Delta" потерпілому ОСОБА_13 . Цей факт не заперезав також і обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції, вказуючи, що заволодів власністю потерпілого ОСОБА_13 .
Крім того, з пояснень потерпілого даних ним у суді першої інстанції, мати обвинуваченого ОСОБА_7 частково відшкодувала йому завдану шкоду сплативши 2500 грн. за мопед. Даний факт в своїй апеляційній скарзі не заперечує і сам обвинувачений.
Колегія судді вважає, що дії ОСОБА_7 за цим епізодом, також правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст. 289 КК України.
При обранні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарань, передбачених ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, даних, що характеризують його особу, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Крім того, судом враховано, особу ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується негативно, не працює, раніше не одноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності, дані судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, вчинення останнім повторно корисних злочинів, та приймаючи до уваги конкретні обставини провадження, дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням реального виду покарання, в мінімальних межах санкцій статтей обвинувачення.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання, відповідає вимогам ст. 65 КПК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування чи зміни, не вбачається.

Клопотання прокурора про виправлення описки в анкетних даних обвинуваченого, колегія суддів вважає таким, що не підлягає задоволенню, оскільки дане питання може бути вирішене місцевим судом в порядку виконання вироку.

У відповідності до положень ч.5 ст. 72 КК України з врахуванням Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року, ОСОБА_7 у строк відбування покарання підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення із 3 серпня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404, 405 ,407, 418 КПК України колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м.Полтава від 22 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

В порядку ст.404 КПК України, на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення із 3 серпня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4