Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/186/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.04.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001164, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26 жовтня 2017 року, яким,-

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Семенівка, Компаніївського району, Кіровоградської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, працюючого різноробочим на підставі цивільно-правової угоди у Фермерському господарстві «Олександрівське», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , вважається таким, що не має судимості,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 5 місяців.
Зараховано строк попереднього ув`язнення з 21.10.2013 року по 23.07.2015 року, включно та з 08.06.2016 року по 20.06.2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання рішенням законної сили, строк попереднього ув`язнення раховано за правилами передбаченими у ч. 2 ст. 72 КК України, тобто день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Період з 24.07.2015 року по 07.06.2016 року, у який ОСОБА_9 фактично відбував покарання, зараховано день за день.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 100 000 (сто тисяч) грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати в розмірі 5 566 (п`ять тисяч п`ятсот шістдесят шість) грн. 55 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що 21 жовтня 2013 року близько 03 год. 00 хв. ночі ОСОБА_9 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи біля території молочно-тваринної ферми № 1 фермерського господарства «Олександрівське», що розташоване в с.Олександрівка, Олександрійського району, Кіровоградської області, поблизу вулиці Гагаріна, де також в той час перебував потерпілий ОСОБА_10 , 1953 року народження, з мотивів особистої неприязні, на ґрунті раптово виниклих конфліктних відносин затіяв з ним сварку, яка переросла в бійку. В ході бійки, ОСОБА_9 , діючи умисно, маючи на меті спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій , користуючись фізичною перевагою над ОСОБА_10 , повалив останнього на землю, внаслідок чого потерпілий впав, опинившись в положенні лежачи спиною на землі обличчям доверху. Після цього, реалізуючи свої протиправні наміри на спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 сів зверху на потерпілого, не даючи змоги йому підвестись та наніс останньому серію цілеспрямованих ударів кулаками рук в область грудної клітини та в область черевної порожнини. При спробі ОСОБА_10 захищатися, шляхом нанесення ударів, ОСОБА_9 наніс потерпілому один цілеспрямований удар зі значною силою кулаком правої руки в обличчя, від якого у потерпілого почалась кровотеча із ділянки носа та один цілеспрямований удар кулаком правої руки в область грудної клітини. В цей час в сутичку втрутився охоронник фермерського господарства, який припинив побиття. Після цього ОСОБА_10 , підвівшись із землі, пішов з місця події. Однак, ОСОБА_9 наздогнав потерпілого та знову повалив на землю, таким чином, що потерпілий опинився в положенні лежачи спиною на землі обличчям доверху. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_9 сів зверху на потерпілого і, не даючи змоги йому підвестись, наніс останньому кулаком правої руки два цілеспрямовані удари в область грудної клітини та серію ударів в область обличчя. Від отриманих ударів ОСОБА_10 втратив свідомість. Після цього ОСОБА_9 , реалізуючи свої протипрані наміри, відтягнув ОСОБА_10 до ями в лісосмузі, що розділяє територію МТФ і вул. Гагаріна, і, зв`язавши руки потерпілого за спиною, залишив його.
В результаті нанесених обвинуваченим ОСОБА_9 ударів ОСОБА_10 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді: синців очниць, нижньої щелепи справа, лівої вилиці, лоба справа, правого коліна, ран правої брови, лівої тім`яної області, крововиливу у м`які тканини лоба справа, які по своїй категорії відносяться до легких тілесних ушкоджень; закритого перелому кісток носу з явищами носової кровотечі в комплексі з ознаками асфіксії, які по своїй категорії відноситься до тяжких тілесних ушкодженнь, небезпечних для життя в момент заподіяння та знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю потерпілого.
ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер на місці пригоди.
Смерть ОСОБА_10 настала в результаті механічної асфіксії, яка виникла внаслідок закриття дихальних шляхів стороннім тілом (кров`ю), як ускладнення перелому кісток носу, що супроводжувався кровотечею.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання, а саме призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Зазначає, що бійка з потерпілим ОСОБА_10 викикла у наслідок неправомірних дій останнього, проте він свою вину у вчиненні злочину визнав, а судом першої інстанції призначено надмірно тяжке покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Крім того, звертає увагу на те, що суд першої інстанції у супереч вимог закону не зарахував у строк його покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у період з 24.07.2015 року по 07.06.2016 року.
Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 , в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, висновок прокурора, яка просила вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, потерпілу, яка підтримала прокурора та заперечила щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та окрім того, просила суворого покарання для останього, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

Відповідно до положень частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні, перевірених у судовому засіданні та наведених у вироку доказах, яким суд дав всебічну та об`єктивну оцінку.

Зважаючи на те, що доведеність вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 ніким з учасників судового розгляду не оспорюється, колегія суддів не надає юридичної оцінки доказам у кримінальному провадженні, та вважає його вину доведеною, а кваліфікацію дій за за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, правильною.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , наведених у апеляційній скарзі, про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи тяжкість вчиненного кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Як вбачається з вироку, обґрунтовуючи висновок щодо виду та міри призначеного ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції врахував, що злочин вчинений обвинуваченим відповідно до ст. 12 КК Украни є тяжким злочином. Думку потерпілої, яка в судовому засіданні на призначенні ОСОБА_9 суворої міри покарання не наполягала. Обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, до затримання працював, раніше притягався до кримінальної відповідальності, а тому прийшов до висновку, що покарання у виді позбавлення волі для нього є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Обставина, яка пом`якшує покарання, щире каяття, обставинами, які обтяжують покарання, є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також вчинення злочину відносно особи похилого віку.
Отже, призначене судом першої інстанції покарання, на думку колегії суддів, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 , та попередження вчинення ним нових злочинів, а також відповідатиме цілям покарання визначених ст. 50 КК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що районним судом при призначенні йому покарання не в повній мірі враховано, що бійка з потерпілим викикла у наслідок неправомірних дій останнього, а він свою вину у вчиненні злочину визнав, а тому можливо пом`якшити призначене йому покарання, є безпідставними, оскільки вказане належним чином враховано судом першої інстанції, про що зазначено у мотивувальній частині вироку суду і про що вже викладено вище в даній ухвалі. Окрім того, вказані доводи обвинуваченого зводяться до вимоги повторно врахувати вказані обставини під час апеляційного перегляду кримінального провадження. Також, колегія суддів зазначає, що покарання призначене за данним вироком наближене до мінімального покарання передбаченого санкцією ч.2 ст.121 КК України.

А тому, апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_9 про призначення йому більш мякого покарання не підлягає задоволенню.

Також не підлягають задоволенню апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_9 про зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 24 липня 2015 року по 07 червня 2016 року, враховуючи наступне.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» за № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року визначено, що він застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю та застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою.
Відповідно до змісту ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993 року попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк: - затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; - затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; - тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; - перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; - перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Пунктом 2 Прикінцевих положень Закону №838-VІІІ встановлено, що цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.
Відповідно до змісту ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993 року попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Так, матеріалами провадження встановлено, що вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 травня 2014 року ОСОБА_9 засуджений за ч.2 ст. 121КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного Суду Кіровоградської області від 23 липня 2015 року, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 залишено без змін. Отже відповідно до положень ч.2 ст. 532 КПК України, вказаний вирок стосовно ОСОБА_9 набрав законної сили 23 липня 2015 року.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 08 червня 2016 року, вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 травня 2014 року та ухвалу Апеляційного Суду Кіровоградської області від 23 липня 2015 року, стосовно ОСОБА_9 скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадженя у суді першої інстанції.
Таким чином у період з 23 липня 2015 року по 08 червня 2016 року ОСОБА_9 відбував покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 травня 2014 року, про що також зазначено у мотивувальній частині оскаржуваного вироку А доводи обвинуваченого про те, що час його перебування у слідчому ізоляторі на час розгляду кримінального провадження у суді касаційної інстанції у період з 24 липня 2015 року по 07 червня 2016 року необхідно рахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не ґрунтується на вимогах кримінального закону, а тому задоволенню не підлягають.
Також, колегія суддів вважає некоректними усні доводи захисника та обвинуваченого з посиланням на судові рішення апеляційного суду у кримінальних провадженнях в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, оскільки рішення у кримінальному провадженні суд приймає виходячи з фактичних обставин конкретного кримінального провадження відповідно до вимог закону. А обвинувачений та його захисник посилаються виключно на резолютивну частину інших рішень без урахування конкретних обставин справи.

Також не можуть бути задоволені усні вимоги обвинуваченого ОСОБА_9 про зменшення стягнутої на користь потерпілої суми коштів у відшкодування заподіяної моральної шкоди, оскільки вказана вимога не була предметом оскарження вироку суду першої інстанції, а тому апеляційний суд, враховуючи вимоги частини 1 ст. 404 КПК України не входить в обговорення вирішення цівільного позову потерпілої, оскільки переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень норм матеріального чи процесуального права, які б потягли за собою безумовне скасування рішення суду або ж порушень права на захист, колегією суддів не встановлено.
З урахування вищевикладеного, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_11 не підлягає задоволенню, а тому вирок суду першої інстанції, залишає без змін.

Керуючись ст. ст. 376 ч.2, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_9 , без змін.
Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2