АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Провадження: №11-кп/796/445/2018 Головуючий в суді I-інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.121 КК України Головуючий суддя в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0011399 стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження с. Новобад Куйбишевського району Курган-Любинської обл., Республіки Таджикистан, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, на утриманні малолітня дитина, працюючого на СТО «Автомийка на Наумова», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 серпня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_7 18.12.2014 року приблизно о 23 год. 30 хв. знаходився за місцем свого тимчасового мешкання, що адресою: АДРЕСА_1 , йому зателефонувала його сестра ОСОБА_10 та повідомила про те, що її колишній співмешканець ОСОБА_11 направляється до її місця проживання, а саме: АДРЕСА_2 , для з`ясування з нею стосунків та вона боїться за своє життя та здоров`я. При цьому, ОСОБА_10 попросила ОСОБА_7 прийти до її місця проживання з метою захисту її від можливих протиправних дій ОСОБА_11 ..
Будучи обуреним поведінкою ОСОБА_12 , і маючи намір помститись останньому за вчинення можливих протиправних дій відносно своєї сестри шляхом нанесення ОСОБА_11 , тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 18.12.2014 приблизно о 23 год. 55 хв. прийшов до будинку АДРЕСА_2 , де на нього чекала ОСОБА_10 та вони вдвох стали очікувати на приїзд ОСОБА_11 .

Приблизно о 00 год. 10 хв. 19.12.2014 до будинку АДРЕСА_2 , на автомобілі таксі прибув ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , відчуваючи до останнього раптово виниклу неприязнь, рукою, стиснутою в кулак, умисно наніс декілька ударів в область голови ОСОБА_11 від яких останній впав на землю. Продовжуючи далі свої злочинні дії, направлені на умисне заподіяння ОСОБА_11 тяжкого тілесного ушкодження, ОСОБА_7 став наносити удари руками, стиснутими в кулаки, ногами та невстановленими слідством тупими предметами по різних частинах тіла ОСОБА_11 , який від нанесених тілесних ушкоджень не міг чинити опір та продовжував лежати на землі.
При цьому, ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку, субдуральної гематоми надправої півкулі головного мозку, перелому тім`яної кістки справа, скроневої кістки з переходом на основу черепа, травматичного шоку, з якими ОСОБА_11 каретою швидкої медичної допомоги було госпіталізовано до Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, де останній ІНФОРМАЦІЯ_2 о 10 год. 30 хв. помер.
Згідно із висновком експерта № 3180/2 від 13.02.2015 у ОСОБА_11 , були виявлені такі тілесні ушкодження: садно в ділянці шиї та синець в ділянці правої кисті - мають ознаки легких тілесних ушкоджень; синець та садно на його фоні - в ділянці правого ока з розповсюдженням на лобну ділянку праворуч, синець в ділянці лівого ока з розповсюдженням на ліву щічно-виличну ділянку, із зсадненнями на його фоні, крововиливи в ділянці губ, синець в ділянці носа в поєднанні з переломом хрящів та кісток носа, забійні рани в ділянці волосистої частини голови: в правій тім`яній ділянці та в правій тім`яно-скроневій ділянці, вдавлений осколковий перелом правої тім`яної кістки з додатковим відходженням лінійного перелому далі на праву тім`яну та скроневу кістку, в подальшому з`єднуючись з зоною багатоосколкового перелому, що включає в себе праву скроневу кістку, основну кістку праворуч; багатоосколковий перелом кісток основи черепу, що включає в себе очну частину лобної кістки, решітчасту кістку; крововилив під тверду оболонку мозку над правою півкулею мозку, об`ємом близько 70 куб. см., крововилив під м`яку оболонку мозку, що покриває півкулі мозку та мозочку, вогнище забою тканини мозку в ділянці правої скроневої частки, кров в бічних шлуночках мозку, добре виражена борозна вдавлення на нижній поверхні обох півкуль мозочку від краю великого потиличного отвору. Причиною смерті ОСОБА_11 стала відкрита черепно-мозкова травма у вигляді: множинних ушкоджень шкіри та м`яких тканин голови, перелому голови та хрящів носа, кісток склепіння та основи черепа, крововиливу під оболонки, у шлуночки та в тканину мозку, що зумовило розвиток набряку-набухання головного мозку.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого просить скасувати вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 121 КК України у виді 8 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, незаконно призначив невиправдано м`яке покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. Зокрема, зауважує, що обвинувачений свою вину у вчиненому кримінальному правопорушення не визнав та в судовому засіданні суду першої інстанції зазначав про свою версію обставин, натомість в оскаржуваному вироку зазначено про повне визнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні злочину. Крім того вважає, безпідставне визнання судом обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому щире каяття та активна допомога слідству, що на думку прокурора не відповідає дійсності.
Прокурор стверджує, що наведеним обставинам суд першої інстанції не дав належної оцінки, та внаслідок формального підходу дійшов помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, вважає дане рішення не відповідає принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та у його інтересах захисника ОСОБА_9 , які просили залишити вирок суду без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
За змістом положень ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст. 121 КК України в апеляційній скарзі не заперечується.

Колегія суддів вважає слушними, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону, зокрема положень ст. ст. 69, 75 КК України.

Перевіряючи вирок в частині призначеного покарання, колегія суддів виходить з того, що відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, перебуває у цивільному шлюбі, на утриманні має малолітню дитину, працює, за місцем колишньої реєстрації та проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Обставини, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставини, які обтяжують обвинуваченому покарання судом не встановлено.

Враховуючи, ступінь тяжкості та характер вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_7 як особа представляє суспільну небезпеку, вчинив злочин проти життя та здоров`я особи, а його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Відповідно до роз`яснень п.п.1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Разом з тим, призначивши ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України, суд першої інстанції фактично не зазначив, за наявності яких підстав дійшов висновку про можливість призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом та можливість виправлення засудженого без відбування покарання, та не мотивував своє рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, так обґрунтовуючи свої висновки, щодо виду та розміру покарання суд зазначив про необхідність призначення покарання в межах санкції ч.2 ст. 121 КК України.

Суд першої інстанції призначив покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкцією ч.2 ст. 121 КК України, при цьому в порушення вимог передбачених ч.1 ст. 69 КК України не навів кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного та відповідно не умотивував своє рішення що до підстав застосування ст. 69 КК України, колегія суддів також не вбачає таких підстав.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами прокурора в частині безпідставного застосування судом до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України.

Таким чином, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження у суду першої інстанції не було підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, а тому вирок суду відносно ОСОБА_7 підлягає до скасування в частині призначеного покарання з постановленням в цій частині вироку апеляційним судом.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, та є злочином проти життя та здоров`я особи, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на утриманні має малолітню дитину, працює, за місцем проживання характеризується позитивно, тому колегія суддів, вважає за можливе призначити мінімальний розмір покарання, передбачений санкцією ч.2 ст. 121 КК України.

При цьому, колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про призначення покарання у більшому розмірі, оскільки вважає, що покарання у мінімальному розмірі, передбачене санкцією ч.2 ст. 121 КК України є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на покарання, яке слід призначити ОСОБА_7 , в мінімальному розмірі, передбаченому ч.2 ст. 121 КК України, відносно нього не може бути застосована ст. 75 КК України, оскільки відповідно до вимог ч.1 ст. 75 КК України, може бути застосована при призначенні покарання на строк не більше п`яти років позбавлення волі.

Оскільки суд першої інстанції не вирішував питання, про початок строку відбування покарання, тому колегія суддів вважає за необхідне визначити початок строку відбування покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420, 424 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_7 визнаного винним та засудженого за ч.2 ст. 121 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
В решті вирок суду залишити без змін.

Початок строку покарання ОСОБА_7 обраховувати з моменту затримання у зв`язку виконанням вироку.
Вирок апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

___________ _____________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4