АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2017 року

м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

перекладача ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

підозрюваного ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000945 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у суді першої інстанції, захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 серпня 2017 року щодо
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянин Ізраїлю, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 24 лютого 2016 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків;

підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 серпня 2017 року було частково задоволено клопотання старшого слідчого СВ Соборного ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_12 та застосовано щодо підозрюваного ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 19 жовтня 2017 року, а у разі внесення застави у розмірі 640 000 гривень ОСОБА_11 підлягає звільненню з під-варти.

Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення зазначив, що прокурор довів існування наступних ризиків, а саме: переховування від органів досудового розслідування та (або) суду, вчинення іншого кримінального правопорушення, незаконного впливу на свідків у цьому кримінальному провадженні або перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, а також врахував тяжкість вчиненого злочину, наявність обґрунтованої підозри, тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваному у разі визнання його винним, вагомість наявних доказів, а також ризики, наведені стороною обвинувачення. Вирішуючи питання щодо визначення розміру застави, який буде відповідним і достатнім у даному кримінальному провадженні, суд вважає, що у даному випадку необхідно визначити заставу у розмірі 400 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, оскільки застава у меншому розмірі не забезпечить виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, а визначений прокурором розмір застави є занадто великим.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати у зв`язку з необґрунтованістю, оскільки має місце не повне з`ясування судом всіх обставин, що мають істотне значення та постановити нову ухвалу, якою обрати запобіжний захід ОСОБА_11 у вигляді тримання під вартою з визначенням застави у розмірі 3 079 720 гривень.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_11 слідчим СУ ГУНП в Дніпропетровській області 31 липня 2017 року повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України та 05 серпня 2017 року повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Вважає, що слідчий суддя під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_11 не врахував викладені вище обставини, що потягло за собою неповноту судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 просить ухвалу слідчого судді скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Соборного ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_12 про обрання ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що слідчим суддею не були належним чином досліджені інші обставини, а саме: щодо наявності ризиків, неможливості застосування більш м`яких запобіжних заходів, обґрунтованості підозри.

Посилається на те, що обставини та характеристики, передбачені ст. 178 КПК України, свідчать на користь ОСОБА_11 ..

Вважає, що слідчий суддя не прийняв до уваги, що органом досудового слідства та прокурором на даний час не доведено обґрунтованість підозри вчинення ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

Також відсутність в ухвалі про обрання запобіжного заходу посилань на обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України та посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини є грубим порушенням ст. 196 КПК України.

Крім того, при постановлені ухвали слідчим суддею було допущено надзвичайну кількість порушень кримінального процесуального закону, що потягло за собою винесення незаконного та необґрунтованого судового рішення.

Більш того, слідчий суддя не прийняв до уваги, що затримання ОСОБА_11 і його перебування під вартою є незаконним та безпідставним, оскільки жоден із протоколів про затримання від 30 липня 2017 року, 02 серпня 2017 року та 05 серпня 2017 року не містить обґрунтованого посилання на те з яких підстав його було затримано, а протокол від 05 серпня 2017 року не містить навіть посилання на те у вчиненні якого саме злочину підозрюється ОСОБА_11 .

Посилається на те, що фактично ОСОБА_11 не був належним чином повідомлений про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, оскільки під час вчинення дії, спрямованої на вручення ОСОБА_11 повідомлення про підозру була присутня особа, яка не є перекладачем.

Вважає, що оскаржувану ухвалу слідчого судді було постановлено із порушенням підсудності, оскільки СУ ГУНП Дніпропетровської області знаходиться на території Шевченківського району м. Дніпра та підпадає під територіальну юрисдикцію Бабушкінського районного суду, так як будинок № 92 по пр. Гагаріна у м. Дніпро та будинок АДРЕСА_2 , де згідно із повідомленням про підозру відбувались події, пов`язані із кримінальним правопорушенням, що інкримінується ОСОБА_11 , також знаходиться на території Шевченківського району м. Дніпра.

Також суд не врахував стан здоров`я ОСОБА_11 , який внаслідок подій, що мали місце 24 липня 2017 року біля будинку № 92 по пр. Гагаріна у м. Дніпро отримав вогнепальне поранення і з цього часу перебуває на стаціонарному лікуванні, та не має змоги самостійно пересуватися.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 надав аналогічні доводи, які викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 , та просив ухвалу слідчого судді скасувати, постановивши нову ухвалу, якою закрити провадження по клопотанню про обрання ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Вважає, що діючим законодавством не передбачено можливості продовження строку затримання в порядку ст. 208 КПК України, а також строку розгляду клопотань про обрання запобіжного заходу.

Також слідчий суддя не врахував, що клопотання від 01 серпня 2017 року та від 04 серпня 2017 року Бабушкінським судом м. Дніпропетровська залишені без розгляду.

Посилається на те, що весь час затримання ОСОБА_11 фактично перебуває під вартою та безпосереднім контролем озброєних спеціальними засобами та вогнепальною зброєю представників Національної поліції України, оскільки моментом затримання ОСОБА_11 є 30 липня 2017 року 16 година 33 хвилини (час складання протоколу про затримання в порядку сг. 208 КПК України), а фактично 20 година 15 хвилин 24 липня 2017 року - час, коли озброєні працівники правоохоронних органів України почали здійснювати повний контроль за пересуванням та місцем знаходженням ОСОБА_11 , безперервно і до теперішнього часу.

Отже, виходячи з того, що ОСОБА_11 затриманий фактично з 20 години 15 хвилин 24 липня 2017 року (а документально підтверджено з 16 години 33 хвилини 30 липня 2017 року) вважає, що слідчий суддя ОСОБА_1 не мав права розглядати клопотання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_11 та повинен був застосувати вимоги ст. 186 КПК України і закрити провадження по цьому клопотанню.

Заслухавши суддю-доповідача, захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та підозрюваного ОСОБА_11 , які, кожен окремо, підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили їх задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити, доводи прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без задоволення, перевіривши представлені матеріали та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисників та прокурора не підлягають задоволенню з таких підстав.

Стаття 5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод гарантує кожному право на свободу та особисту недоторканість.

В силу ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Згідно із вимогами ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті.

Судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою повинно відповідати вимогам ст. 370 КПК України, тобто повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, та містити як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання, так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, врахування особи винного та інших обставин, в тому числі ризиків, наведених у ч. 1 ст. 177 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді встановлено, що зазначені вимоги закону були дотримані.

Слідчий суддя, перевіряючи законність та обґрунтованість клопотання слідчого про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відповідності до вимог ст. ст. 193, 194 КПК України, вислухав доводи учасників судового провадження, належним чином дослідив фактичні обставини, вказані у клопотанні слідчого, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 49 рішення ЄСПЛ «Ніколова проти Болгарії».
Як вбачається з наданих матеріалів, суд дійшов вмотивованого висновку про необхідність обрання щодо підозрюваного виняткового виду запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, що відноситься до категорії тяжких.
Посилаючись на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні злочину, слідчий суддя зазначив, що такі висновки ґрунтуються, виходячи з показань потерпілого ОСОБА_13 , висновку судово-медичного експерта №2492е від 28 липня 2017 року, показань свідка ОСОБА_14 , протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, в якому зазначено, у зв`язку з якими подіями потерпілий впізнає підозрюваного ОСОБА_11 , та вказує, які дії останнім були вчинені, що спростовує твердження сторони захисту щодо відсутності доказів наявності обґрунтованої підозри.

Відповідно до ч.4 ст.193 КПК України допит свідків під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу не є обов`язком слідчого судді. Що стосується незадоволення клопотання про безпосередній допит потерпілого, то на думку колегії суддів зазначена обставина не спростовує висновків суду щодо наявності обґрунтованої підозри, які базуються серед іншого на письмових доказах, зокрема протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, висновку судово-медичного експерта №2492е від 28 липня 2017 року, до того ж сторона захисту в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 не ставить під сумнів наявність спору між певними особами.
Будь-які дані, що на впізнання потерпілим особи за фотознімками вплинули засоби масової інформації, матеріали клопотання не містять.
Отже, твердження захисників про відсутність обґрунтованої підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, оскільки для наявних правовідносин є спеціальна норма ст.355 КК України, колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки відповідно до правової позиції ЄСПЛ у справі Мюррей проти Сполученого Королівства (п.55 рішення) факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження чи навіть для пред`явлення обвинувачення, що є задачею наступних етапів кримінального процесу.
Оцінюючи ризики, заявлені у клопотанні слідчого, слідчий суддя врахував, що ризики існують та підтверджуються матеріалами провадження, зокрема, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення або перешкоджати іншим чином кримінальному провадженню.

Доводи сторони захисту щодо не зазначення в ухвалі та не доведення прокурором достатніх доказів наявності існування ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, не заслуговують на увагу, оскільки слідчим суддею встановлено, що підозрюваний раніше судимий та підозрюється у вчиненні злочину у період випробувального терміну.

Наявність судимості у особи з урахуванням правових позицій ЄСПЛ (п.34 Рішення ЄСПЛ «Сельчук проти Турції», п.9 рішення ЄСПЛ «Мацнеттер проти Австрії») свідчить про можливість вчинення іншого кримінального правопорушення.
У зв`язку із зазначеним доводи сторони захисту щодо відсутності будь-яких даних про наявність ризиків, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.
Також слідчим суддею враховано обставини відповідно до вимог ст. 178 КПК України - тяжкість покарання, що загрожує останньому у разі визнання винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, вагомість наявних доказів, якими обґрунтовується повідомлення про підозру.
Суд апеляційної інстанції за результатами апеляційного розгляду вважає, що слідчим суддею правильно встановлено, що інший, менш суворий запобіжний захід не зможе забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, що випливають зі змісту ст. 177 КПК України і тримання підозрюваного під вартою в повній мірі відповідає меті, з якою застосовується цей вид запобіжного заходу, зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпціі невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи та не суперечить практиці Європейського суду з прав людини і вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема, правовим позиціям, викладеним в п. 35 рішення ЄСПЛ у справі «Летельє проти Франції».

Разом з тим, колегія суддів вважає, що слідчий суддя з урахуванням вимог ч.3 ст.183 КПК України дійшов обґрунтованого висновку щодо визначення альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави.

Посилання прокурора на необхідність збільшення розміру застави, оскільки ОСОБА_11 повідомлено про підозру у вчиненні інших кримінальних правопорушень, в тому числі за п.1 ч.2 ст.115 КК України, не підлягають задоволенню, так як в цих кримінальних провадженнях обрано щодо підозрюваного запобіжний захід.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про наявність постійного місця проживання, отримання підозрюваним тілесних ушкоджень мають місце, однак самі по собі не можуть бути підставою для обрання того чи іншого запобіжного заходу, та враховуються в сукупності з іншими обставинами у кримінальному провадженні.
Доводи апеляційних скарг захисників щодо затримання підозрюваного 30.07.2017 року, а фактичного затримання - 24.07.2017 року, у зв`язку з чим запобіжний захід обрано щодо підозрюваного за межами семидесяти двох годин з моменту фактичного затримання, на думку колегії суддів не заслуговують на увагу, оскільки з наданих матеріалів, зокрема, протоколу затримання від 30.07.2017 року, ухвали Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 12.09.2017 року вбачається, що зазначені обставини мали місце в кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, п.1 ч.2 ст.115 КК України. Станом на 24.07.2017 року не було ще заяви потерпілого та не було внесено відомостей до ЄРДР за ч.2 ст.189 КК України, що відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань мало місце лише 26.07.2017 року, у зв`язку з чим відсутні підстави стверджувати про фактичне затримання ОСОБА_11 у кримінальному провадженні за ч.2 ст.189 КК України 24.07.2017 року.
В суді апеляційної інстанції прокурором долучено постанову про застосування заходів безпеки від 04.08.2017 року щодо ОСОБА_11 у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого п.1 ч.2 ст.115 КК України, у зв`язку з чим відсутні підстави стверджувати щодо відсутності відповідних доказів вжиття заходів безпеки, про що зазначається в апеляційних скаргах сторони захисту.

Отже, будучи затриманим в іншому кримінальному провадженні, в якому до того ж було вжито щодо підозрюваного заходи безпеки, відсутні підстави стверджувати, що запобіжний захід у кримінальному провадженні за ознаками, передбаченими ч.2 ст.189 КК України, обраний за межами семидесяти двох годин з моменту фактичного затримання. Відповідно до наданих протоколів затримання в цьому кримінальному провадженні затримання підозрюваного тривало з 02.08.2017 року по 05.08.2017 року протягом 72 годин, що враховано при визначенні терміну дії ухвали слідчого судді.
Доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо розгляду клопотання за межами семидесяти двох годин з моменту надходження клопотання до суду заслуговують на увагу, однак положеннями ст.186 КПК України не передбачено у цьому разі прийняття рішення про залишення клопотання без розгляду.
Доводи апеляційних скарг щодо неналежного повідомлення про підозру ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, не заслуговують на увагу, оскільки він відмовився від отримання повідомлення про підозру в перекладі на мову, яку він розуміє, про що є відповідний запис в повідомленні про підозру.

Колегією суддів не встановлено порушення правил підсудності під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, оскільки прокурором надано до суду апеляційної інстанції постанову про визначення територіальної підслідності від 16.08.2017 року, відповідно до якої місце проведення досудового розслідування кримінального правопорушення за ознаками ч.2 ст.189 КК України визначено за Соборним відділом поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області. Відповідно до ч.5 ст.218 КПК України спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня. Будь-яких даних про те, що зазначена постанова була оскаржена до прокуратури вищого рівня, матеріали клопотання не містять.

Отже, відповідно до положень ч.2 ст.132 КПК України клопотання про застосування запобіжного заходу подано до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Таким чином, порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді не вбачається, обраний судом запобіжний захід щодо підозрюваного відповідає вимогам ст. ст. 177, 178, 183 КПК України, тому колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою, вмотивованою і такою, що не підлягає скасуванню, тому в задоволенні вимог апеляційних скарг як сторони обвинувачення, так і сторони захисту слід відмовити.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у суді першої інстанції, захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 серпня 2017 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 серпня 2017 року щодо ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4