Справа № 164/1056/17 Провадження №11-кп/773/151/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.152 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 лютого 2018 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальне провадження №0000501 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ:
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, не працюючий, з середньою освітою, не одружений, в порядку ст.89 КК України не судимий:
засуджений

- за ч.2 ст.152 КК України до покарання у виді 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу міру запобіжного заходу залишено попередню тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 21.04.2017 року.
В порядку ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 21.04.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що в період часу приблизно із 23 години 18 грудня 2016 року по 03 годину 19 грудня 2016 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою отримання грошових коштів у позику, зайшов до будинку ОСОБА_9 , що у с. Замостя Маневицького району Волинської області. Побачивши, що остання є особою похилого віку, на даний час перебуває сама та лежить на ліжку, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 не може самостійно пересуватися, повторно, діючи умисно, усвідомлюючи значення і суспільно небезпечний характер своїх дій, скориставшись безпорадним станом потерпілої, при цьому висловлюючи погрози, у разі вчинення нею опору, застосовуючи фізичне насильство, та в подальшому, утримуючи руки потерпілої, ігноруючи фізичний опір ОСОБА_9 , який виразився в нанесенні ударів палицею в область голови, забравши та відкинувши в сторону мобільний телефон потерпілої, яким остання хотіла скористатись та викликати допомогу, один раз вчинив насильницькі статеві зносини природнім шляхом, зґвалтування.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним у зв`язку із істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок змінити. Дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.152 КК України перекваліфікувати на ч.1 ст.152 КК України, виключивши з визнаного судом доведеним формулювання обвинувачення та юридичної формули злочину кваліфікуючу ознаку повторність, призначити за ч.1 ст.152 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. Крім того просить виключити із вступної частини вироку вказівку про наявність не знятої та непогашеної судимості за попередніми вироками щодо ОСОБА_8 .
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку, пояснив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та захисника, які апеляційну скаргу прокурора визнали частково, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у зґвалтуванні, тобто статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства, погрозами застосування фізичного насильства, з використанням безпорадного стану потерпілої особи за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на доказах досліджених судом в судовому засіданні є законним та обґрунтованим та в цій частині не оспорюється.
Разом із тим, заслуговують на увагу доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 .
Доречними є посилання на зайву кваліфікацію його дій за ознакою повторності, яка відсутня з огляду на те, що обвинувачений хоч і засуджувався раніше за вчинення злочину, передбаченого ст.117 КК України (в редакції 1960 р.), однак судимість за вказаний злочин є погашена.
Так, із матеріалів справи вбачається, що вироком Маневицького районного суду від 11 квітня 2001 року ОСОБА_8 було засуджено ч.2 ст.17 ч.1 ст.117 КК України (в редакції 1960 р.) на 4 роки позбавлення волі.
Вироком Камінь-Каширського районного суду від 10 серпня 2005 р. він був засуджений за ч.2 ст.289 КК України на 6 років позбавлення волі.
Постановою Казанківського районного суду Миколаївської області від 03.07.2009 року був умовно-достроково звільнений від відбування покарання за вироком Камінь-Каширського районного суду від 10 серпня 2005 р.
Оскільки злочин за який ОСОБА_8 засуджений вироком Камінь-Каширського районного суду від 10 серпня 2005 р. відноситься до тяжких злочинів, то у відповідності до п. 8 ст.89 КК України строк для погашення судимості становить шість років.
Відповідно до ч.3 ст. 90 КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).
За таких обставин, оскільки з часу умовно-дострокового звільнення ОСОБА_8 , а саме з 26 червня 2009 року до моменту вчинення ОСОБА_8 злочину 18 грудня 2016 року, за який його засуджено за даним вироком, минуло більше 6 років, то попередня судимість відповідно до положень ст.ст.89, 90 КК України вважається погашеною, у зв`язку з чим підстави для кваліфікації його дій за ознакою повторності відсутні.
Тому дії ОСОБА_8 помилково були кваліфіковані за ч. 2 ст. 152 КК України за ознакою повторності. Їх треба кваліфікувати за частиною 1 цієї статті.
Також, враховуючи зменшення обвинувачення та перекваліфікацію дій засудженого з ч. 2 на ч. 1 ст. 152 КК України, приймаючи до уваги визначені судом обставини, а також дані щодо особи винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, відсутність пом`якшуючих та наявність обтяжуючих покарання, обставин, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину щодо особи похилого віку, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів в даному випадку не можливе без ізоляції його від суспільства і щодо нього слід обрати покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.152 КК України у виді 4 років позбавлення волі. При цьому слід виключити з вступної частини вироку посилання суду про наявність у ОСОБА_8 не знятої та непогашеної судимості за попередніми вироками.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок щодо ОСОБА_8 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 28 листопада 2017 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 змінити.

Дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.152 КК України перекваліфікувати на ч.1 ст.152 КК України, виключивши з формулювання обвинувачення кваліфікуючу ознаку повторність

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.152 КК України у виді 4 (чотирьох )років позбавлення волі.

Виключити із вступної вироку вказівку про наявність не знятої та непогашеної судимості за попередніми вироками щодо ОСОБА_8 .
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Дата набрання законної сили 21.02.2018р.

Суддя ОСОБА_2

помічник судді ОСОБА_10