АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/5991/2017 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю:

представника власника майна ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу директора ТОВ «Фінансова компанія «Траст Кепітал» (надалі ТОВ «ФК «Траст Кепітал») ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 16 листопада 2017 року,
ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 та накладено арешт на грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «ФК «Траст Кепітал» (40608074) № НОМЕР_1 , відкритому в ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень» Київ (МФО 380281), юридична адреса: місто Київ, вул. Мельникова, 83-Д, в частині видатку коштів, з можливістю зарахування на зазначений рахунок коштів, що надходять, з покладенням обов`язку надати довідку щодо кількості грошових коштів на розрахунковому рахунку на час накладення арешту.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, директор ТОВ «ФК «Траст Кепітал» ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора. Зокрема, апелянт стверджує, що оскаржувана ухвала прийнята відносно ТОВ «ФК «Траст Кепітал», щодо якого не здійснюється кримінальне провадження № 0000017 від 25 березня 2015 року та яке не є учасником даного кримінального процесу. Також директор зазначає, що ТОВ «ФК «Траст Кепітал» є фінансовою установою, основним видом діяльності якої є надання фінансових послуг, у тому числі послуг з лізингу, кредитування, факторингу і т. п., а свою діяльність ТОВ «ФК «Траст Кепітал» здійснює на підставі Свідоцтва про реєстрацію фінансової установи серія ФК № 841 від 22 грудня 2016 року та ліцензій, виданих Нацкомфінпослуг, які можна відслідкувати на сайті http://kis.nfp.gov.ua. При цьому автор апеляції запевняє, що ТОВ «ФК «Траст Кепітал» є добросовісним учасником на ринку фінансових послуг, не має жодного відношення до фіктивного підприємництва та не задіяне в описаних в оскаржуваній ухвалі схемах ухилення від сплати податків. Так, апелянт запевняє, що ТОВ «ФК «Траст Кепітал» нічого не відомо про фінансово-господарську діяльність ТОВ «ФК «Укрпереказ», про фізичних чи юридичних осіб, які здійснювали перерахування коштів по неіснуючим договорам, а тим більше ТОВ «ФК «Траст Кепітал» не відомо, як ТОВ «ФК «Укрпереказ» розпоряджається коштами, які надходять на його рахунки. Крім того, директор товариства наголошує, що ТОВ «ФК «Траст Кепітал» перераховувало грошові кошти на рахунок ТОВ «ФК «Укрпереказ» по дійсному договору № 2К про відступлення права вимоги від 11 жовтня 2017 року, укладеного між ТОВ «ФК «Укрпереказ» та ТОВ «ФК «Траст Кепітал», згідно якого ТОВ «ФК «Укрпереказ» зобов`язався передати (відступити), а ТОВ «ФК «Траст Кепітал» зобов`язався прийняти та оплатити права вимоги первісного кредитора ТОВ «ФК «Укрпереказ» до боржників за основними договорами. Також, на думку ОСОБА_7 , ні в клопотанні прокурора, ні в ухвалі слідчого судді не наведено жодних фактів та доказів, які б свідчили про спільну та свідому участь ТОВ «ФК «Траст Кепітал» у діях, пов`язаних із ухиленням від оподаткування, чи про його обізнаність з можливою протиправною діяльністю ТОВ «ФК «Укрпереказ». Крім того, апелянт наголошує, що у клопотанні прокурора і в оскаржуваній ухвалі немає жодних доказів наявності підстав вважати, що гроші на банківському рахунку відповідають критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 КПК України. При цьому апелянт звертає увагу, що на момент накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунку № НОМЕР_1 , відкритому в ПАТ «Банк інвестицій і заощаджень» (МФО380281), знаходилося лише 332,98 гривень. Одночасно директор акцентує увагу, що по суті арешт накладено не на грошові кошти, а на рахунок ТОВ «ФК «Траст Кепітал», що фактично паралізує нормальну господарську діяльність товариства.

Прокурор в судове засідання не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив, хоча про дату, час та місце судового засідання був завчасно проінформований. Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу у відсутності прокурора, що не суперечить положенням ч. 4 ст. 405, ч. 1 ст. 172 КПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника власника майна ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу та просили її задовольнити, вивчивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що директором ТОВ «ФК «Траст Кепітал» ОСОБА_7 не було пропущено строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 16 листопада 2017 року, виходячи з положень абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, а його апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, Головним слідчим управлінням ФР ДФС України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000017, внесеному 25 березня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 205 КК України.

Органи досудового розслідування вважають встановленим, що група осіб за попередньою змовою із службовими особами банківських установ протягом 2015 2017 років створили та придбали на території України суб`єкти підприємницької діяльності (юридичні особи), які використовувались з метою прикриття їх незаконної діяльності та сприяння легальним платникам податків у привласненні, розтраті майна, заволодінні ним шляхом зловживання службовим становищем, умисному ухиленні від сплати податків шляхом незаконного формування податкового кредиту з ПДВ та валових витрат з податку на прибуток підприємств, що завдало велику матеріальну шкоду державі, чим безпідставно сформували витрати за рахунок відображення неіснуючих фінансово-господарських операцій та ухилились від сплати податку на прибуток на суму більше ніж 4000000 гривень, що є особливо великим розміром, так як в 5000 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Так, службові особи ТОВ «ФК «Укрпереказ» (35087174) з метою ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах під час фінансово-господарської діяльності отримували на свої розрахункові рахунки, відкриті в АБ «Укргазбанк» (МФО 320478), готівкові кошти від невстановлених осіб, з призначенням платежу «повернення коштів згідно договору позики» по неіснуючим договорам від малозабезпечених осіб, фізичних осіб, сукупний дохід яких за рік не перевищує 50000 гривень, підприємств з ознаками фіктивності, які в подальшому використовувались не за призначенням.

Відповідно до інформації Нацкомфінпослуг та НБУ, ТОВ «ФК «Укрпереказ» не є фінансовою компанією, не отримувало жодних дозволів та ліцензій на здійснення господарської діяльності, пов`язаної із фінансовим лізингом та перерахуванням коштів в національній валюті на території України.

Таким чином, ТОВ «ФК «Укрпереказ» здійснює конвертацію валюти, при якій безготівкові кошти від «замовника готівки» фактично не обготівковуються, а йдуть на оплату товарів, робіт та послуг за неіснуючими договорами на рахунки фіктивних компаній, що призводить до незаконного формування податкового кредиту та зменшення своїх податкових зобов`язань з ПДВ підприємствами реального сектору економіки.

Надходження безготівкових коштів при даних фінансових операціях здійснюється від ТОВ «ФК «Траст Кепітал» (40608074), яке причетне до фіктивного підприємництва та ухилення від сплати податків.

У кримінальному провадженні встановлено, що в ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» Київ (МФО 380281), юридична адреса: місто Київ, вул. Мельникова, 83-Д, відкрито рахунок ТОВ «ФК «Траст Кепітал» (40608074) № НОМЕР_1 .

16 листопада 2017 року прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 звернувся до Голосіївського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «ФК «Траст Кепітал» (40608074) № НОМЕР_1 , відкритому в ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень» Київ (МФО 380281), юридична адреса: місто Київ, вул. Мельникова, 83-Д, в частині видатку коштів, з можливістю зарахування на зазначений рахунок коштів, що надходять, а також про покладення обов`язку надати довідку щодо кількості грошових коштів на розрахунковому рахунку на час накладення арешту. Дане клопотання мотивоване тим, що грошові кошти на вказаному рахунку відповідають критеріям, визначеним в ч. 2 ст. 167 КПК України, а тому на них необхідно накласти арешт відповідно до ч. 2 ст. 170 того ж КПК з метою позбавлення в майбутньому підозрюваного володіти, користуватися та розпоряджатися ними.

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 16 листопада 2017 року вказане клопотання прокурора було задоволено.
Задовольняючи дане клопотання, внесене в межах кримінального провадження № 0000017, про накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «ФК «Траст Кепітал» (40608074) № НОМЕР_1 , відкритому в ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень» Київ (МФО 380281), юридична адреса: місто Київ, вул. Мельникова, 83-Д, в частині видатку коштів, з можливістю зарахування на зазначений рахунок коштів, що надходять, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення прокурора ОСОБА_9 та, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні правові підстави для накладення арешту на вищезазначене майно з метою запобігання незаконного заволодіння та можливого незаконного вилучення цих коштів з банківського рахунку, надання можливості органу досудового розслідування всебічно, повно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження із використанням зазначених коштів на рахунку у вказаному банку.
З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо не тільки з огляду на те, що слідчий суддя фактично вигадав мету накладення арешту на грошові кошти на банківському рахунку, яка не передбачена в діючій редакції ч. 2 ст. 170 КПК України, а і з огляду на наступні обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та прокурор, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.
Зокрема, прокурор в клопотанні, ставлячи питання про накладення арешту на майно, тобто на грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «ФК «Траст Кепітал» (40608074) № НОМЕР_1 , відкритому в ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень» Київ (МФО 380281), вказує, що арешт на ці грошові кошти необхідно накласти, оскільки вони використані як засоби та знаряддя вчинення кримінального правопорушення та є предметом його вчинення. При цьому прокурор, як на правову підставу накладення арешту на майно, посилається на ч. 2 ст. 170 КПК України в редакції, яка з 11 грудня 2015 року втратила чинність відповідно до Закону України № 769-VІІІ від 10 листопада 2015 року, а саме в клопотанні фактично йдеться про те, що, відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, слідчий суддя накладає арешт на майно у вигляді речей, якщо є достатні підстави вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 КПК України. Метою ж накладення арешту на вказані грошові кошти прокурор у клопотанні визначив позбавлення в майбутньому підозрюваного володіти, користуватися та розпоряджатися ними, що теж не передбачено діючою редакцією ч. 2 ст. 170 КПК України. Отже, прокурором у клопотанні не визначена мета і правова підстава накладення арешту на майно, яка відповідає нормам діючого законодавства.

В свою чергу, слід також нагадати, що 28 лютого 2016 року ст. 170 КПК України в редакції Закону України № 769-VІІІ від 10 листопада 2015 року також втратила чинність і з цього числа діє ст. 170 КПК України в редакції Закону України № 1019-VІІІ від 18 лютого 2016 року, в ч. 2 якої чітко визначено мету, з якою може бути накладено арешт на майно, а в ч. ч. 3 6 встановлено ту чи іншу правову підставу накладення арешту на майно в залежності від мети арешту майна.

Таким чином, клопотання прокурора було розглянуте як таке, що не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, а тому слідчий суддя, хоча і послався в оскаржуваній ухвалі на діючу редакцію ст. 170 КПК України, однак, відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України, мав повернути це клопотання прокурору для усунення недоліків, а не перебирати на себе функції сторони обвинувачення стосовно визначення мети і правової підстави накладення арешту на майно, що є порушенням ч. 6 ст. 22 КПК України, тобто проявом необ`єктивності і упередженості при вирішенні даного питання.

Крім того, посилаючись у клопотанні про арешт майна, що такий арешт є необхідним з метою позбавлення у майбутньому підозрюваного володіти, користуватися та розпоряджатися грошовими коштами на банківському рахунку ТОВ «ФК «Траст Кепітал», прокурор залишив поза увагою той факт, що жодній посадовій (службовій) особі ТОВ «ФК «Траст Кепітал» не повідомлено про підозру у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення, цивільний позов у справі не заявлено, а грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «ФК «Траст Кепітал» (40608074) № НОМЕР_1 , відкритому в ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень» Київ (МФО 380281), не визнані органом досудового розслідування у встановленому порядку речовими доказами у кримінальному провадженні.

Між тим, відсутність у провадженні постанови про визнання в даному випадку грошових коштів речовими доказами у кримінальному провадженні, а також відсутність особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні злочину, і відсутність цивільного позову, розмір якого має бути обґрунтованим, нівелює будь-яку мету, передбачену ч. 2 ст. 170 КПК України, і будь-яку правову підставу, передбачену ч. ч. 3 6 ст. 170 того КПК, для накладення арешту на майно.

Звертає на себе увагу і той факт, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідки арешту грошових коштів для їх власника і працівників товариства.

Також колегія суддів наголошує, що в клопотанні прокурора незаконно було поставлене, а слідчим суддею безпідставно вирішене питання стосовно надання довідки щодо кількості грошових коштів, які знаходяться на розрахунковому рахунку на час накладення арешту, оскільки такий спосіб зобов`язання банківської установи не відповідає завданням арешту майна, як заходу забезпечення кримінального провадження, а є по суті тимчасовим доступом до речей та документів, тобто іншим окремим заходом забезпечення кримінального провадження.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.
Згідно ст. 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність», інформація стосовно діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третіми особами при наданні послуг банку, є банківською таємницею, до якої, зокрема, відносяться відомості про банківські рахунки клієнтів, у тому числі кореспондентські рахунки банків у Національному банку України та відомості стосовно операцій, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди.
З огляду на вказані норми законів колегія суддів приходить до висновку, що під час здійснення кримінального провадження орган досудового розслідування у разі виникнення потреби стосовно отримання інформації, яка становить банківську таємницю, та за наявності передбачених для цього достатніх підстав може звернутись до суду в порядку ст. 162 КПК України з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать прооднобічність, неповноту та необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга директора ТОВ «ФК «Траст Кепітал» ОСОБА_7 задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора, як такого, що внесено до суду з грубим порушенням вимог ч. 2 ст. 171 КПК України.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу директора ТОВ «ФК «Траст Кепітал» ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 16 листопада 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 та накладено арешт на грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «ФК «Траст Кепітал» (40608074) № НОМЕР_1 , відкритому в ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень» Київ (МФО 380281), юридична адреса: місто Київ, вул. Мельникова, 83-Д, в частині видатку коштів, з можливістю зарахування на зазначений рахунок коштів, що надходять, з покладенням обов`язку надати довідку щодо кількості грошових коштів на розрахунковому рахунку на час накладення арешту, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 про накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «ФК «Траст Кепітал» (40608074) № НОМЕР_1 , відкритому в ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень» Київ (МФО 380281), юридична адреса: місто Київ, вул. Мельникова, 83-Д, в частині видатку коштів, з можливістю зарахування на зазначений рахунок коштів, що надходять, а також про покладення обов`язку надати довідку щодо кількості грошових коштів на розрахунковому рахунку на час накладення арешту, відмовити.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

____________________ _______________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4