АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та засудженої ОСОБА_8 на ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 17 червня 2016 року, про зарахування судом строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 у строк покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11-12 квітня 2013 року,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
засудженої ОСОБА_8 ,
в с т а н о в и л а :

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 17 червня 2016 року частково задоволено клопотання засудженої ОСОБА_8 про зарахування їй терміну попереднього ув`язнення у строк відбування покарання на підставі Закону України «Про внесення зміни до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення поряду зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року. Зараховано ОСОБА_8 , засудженої вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11-12 квітня 2013 року за ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 393 КК України із застосуванням ст. 70 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, у строк відбування покарання, термін її попереднього ув`язнення з 14 травня 2011 року до набрання вироком законної сили, тобто по 22 жовтня 2014 року, та час, на який її було затримано з 13 вересня 2010 року по 16 вересня 2010 року, виходячи із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_7 та засуджена ОСОБА_8 в апеляційних скаргах просять ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 17 червня 2016 року скасувати частково та ухвалити нову, якою зарахувати у строк попереднього ув`язнення засудженій ОСОБА_8 вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11 12 квітня 2013 року до покарання у виді 10 років позбавлення волі, перебування її в установі попереднього ув`язнення з 14 травня 2011 року по теперішній час з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з Київського слідчого ізолятора.
Свої вимоги апелянти мотивують тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги норму Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-ІІІ від 26 листопада 2015 року до частини 5 пункту 2 підпункту "г" ст. 72 КК України, якою засудженій ОСОБА_8 гарантовано, що у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Зокрема, суд не зарахував ОСОБА_8 , яка відбуває покарання, строк перебування в Київському СІЗО для проведення слідчих дій і участі в судовому розгляді кримінального провадження по теперішній час.
Окрім того, апелянти не погоджуються з висновками суду про те, що вирок суду відносно ОСОБА_8 набрав законної сили 22 жовтня 2014 року та зазначають, що суд першої інстанції не взяв до уваги довідку № 08-793 від 13.01. 2016 року заступника начальника Київського СІЗО, в якій зазначено, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 12 квітня 2013 року щодо ОСОБА_8 набрав законної сили 24 грудня 2014 року.
При цьому апелянти звертають увагу на те, що ухвала апеляційної інстанції від 22 жовтня 2014 року була виготовлена тільки 22 грудня 2014 року, а копія цієї ухвали направлена начальнику СІЗО для вручення ОСОБА_8 згідно з супровідним листом Апеляційного суду м. Києва від 12.12.2014 року.
В апеляції Лисиці стверджується, що копія ухвали апеляційної інстанції від 22 жовтня 2014 року була вручена їй 22 грудня 2014 року.
Також в апеляціях вказується на те, що при розгляді клопотання ОСОБА_8 суд першої інстанції не витребував з Київського СІЗО особову справу засудженої, що призвело до формального розгляду справи.
Вважаючи, що термін попереднього ув`язнення ОСОБА_8 згідно з довідкою Київського СІЗО станом на 17.06.2016 року перевищує 5 років, апелянти вказують, що при зарахуванні вказаного терміну до строку покарання, засуджена має бути звільнена від відбування покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, засуджену ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають, а ухвалу суду слід залишити без змін, виходячи з таких підстав.
Висновок, викладений в ухвалі Дніпровського районного суду м. Києва від 17 червня 2016 року, про зарахування засудженій ОСОБА_8 до строку покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11-12 квітня 2013 року, строку попереднього ув`язнення з 14 травня 2011 року по 22 жовтня 2014 року та з 13 вересня 2010 року по 16 вересня 2010 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі ґрунтується на фактичних обставинах справи та відповідає вимогам закону.

Так, вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11-12 квітня 2013 року ОСОБА_8 засуджена за ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 393 КК України із застосуванням ст. 70 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 22 жовтня 2014 року вищевказаний вирок залишено без змін.

Згідно з матеріалами справи у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 перебувала під вартою під час досудового розслідування з 13 вересня 2010 року по 16 вересня 2010 року, а 14 травня 2011 року була затримана з обранням запобіжного заходу у виді тримання під вартою, який діяв до вступу вироку в силу.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11-12 квітня 2013 року щодо ОСОБА_8 набрав законної сили 22 жовтня 2014 року, тобто після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

При цьому колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційних скарг про те, що вирок суду відносно ОСОБА_8 набрав законної сили 24 грудня 2014 року, як про це зазначено в довідці заступника начальника Київського СІЗО, оскільки момент вступу вироку у законну силу визначається не на підставі довідки посадової особи СІЗО, а на підставі закону, а саме: ч. 2 ст. 532 КПК України, якою передбачено, що у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

У даному провадженні рішення апеляційної інстанції ухвалено 22 жовтня 2014 року, цим рішенням вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11-12 квітня 2013 року щодо ОСОБА_8 залишено без змін, отже згідно з ч. 2 ст. 532 КПК України вказаний вирок набрав законної сили 22 жовтня 2014 року.

Посилання в апеляціях засудженої і її захисника на те, що повний текст ухвали було виготовлено та вручено ОСОБА_8 22 грудня 2014 року не можуть бути взятими до уваги, оскільки згідно з ч. 2 ст. 532 КПК України момент вступу вироку в закону силу визначається моментом ухвалення рішення апеляційною інстанцією, а не моментом виготовлення повного тексту ухвали апеляційного суду чи моментом вручення копії цієї ухвали засудженій.

Щодо зарахування до строку покарання строку попереднього ув`язнення колегія суддів керується вимогами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015), відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015) до строку покарання, призначеного ОСОБА_8 вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11-12 квітня 2013 року підлягає зарахуванню час, на який її було затримано у даному провадженні, а це період з 13 вересня 2010 року по 16 вересня 2010 року та з 14 травня 2011 року до набрання вироком законної сили, тобто по 22 жовтня 2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доводи апеляційних скарг щодо незастосування судом вимог п/п "ґ" п.2 ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування ОСОБА_8 до строку покарання часу перебування в СІЗО по теперішній час є необґрунтованими, оскільки вказаним законом передбачено, що у строк попереднього ув`язнення включається перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження, а матеріали даного провадження не містять будь-яких даних про те, що засуджена перебувала в СІЗО у зв`язку з проведенням слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження, за результатами розгляду якого ухвалено вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11-12 квітня 2013 року, окрім періодів з 13 вересня 2010 року по 16 вересня 2010 року та з 14 травня 2011 року по 22 жовтня 2014 року.

Ні у клопотанні ОСОБА_8 до суду про зарахування їй до строку покарання часу попереднього ув`язнення, ні в апеляціях засудженої та її захисника не вказується на період, який підлягає включенню до строку попереднього ув`язнення на підставі п/п. "ґ" п. 2 ч. 5 ст. 72 КПК України, з посиланням на певні слідчі дії чи участь у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України судовим провадженням є кримінальне провадження в суді першої інстанції, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, Верховним судом, а також за нововиявленими обставинами.

Заява ОСОБА_8 про зарахування до строку покарання терміну попереднього ув`язнення розглядалась судом в порядку ст. ст. 537, 539 КПК України, тобто в порядку виконання вироку. Отже, перебування ОСОБА_8 в СІЗО у зв`язку з участю в судових засіданнях по розгляду її заяви у порядку виконання вироку не може вважатись участю в судовому розгляді кримінального провадження, а тому строк перебування в СІЗО у зв`язку з участю в судових засіданнях щодо розгляду заяви у порядку виконання вироку не може бути зараховано у строк попереднього ув`язнення на підставі п/п. "ґ" п. 2 ч. 5 ст. 72 КПК України.

Доводи апеляційних скарг щодо формального розгляду клопотання ОСОБА_8 судом першої інстанції, який не витребував з СІЗО особової справи засудженої, є неспроможними, оскільки не узгоджуються з вимогами ст. 22 КПК України, згідно з якою кожна сторона кримінального провадження має право на збирання та подання до суду документів, інших доказів та має свободу у доведеності перед судом їх переконливості, а суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як зазначено в цій ухвалі, у клопотанні ОСОБА_8 про зарахування їй до строку покарання часу попереднього не вказувалось на те, що після вступу в законну силу вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 11-12 квітня 2013 року вона брала участь у певних слідчих діях чи судовому розгляді кримінального провадження. В судовому засіданні суду першої інстанції ні засуджена ОСОБА_8 , ні її захисники не подали суду будь-яких документів чи доказів на підтвердження вказаних обставин та не заявляли клопотань про витребування певних документів, зокрема, особової справи засудженої з СІЗО.

За відсутності відповідних клопотань засудженої та її захисників про витребування певних документів, суд першої інстанції відповідно до вимог ч. 6 ст. 22 КПК України не був зобов`язаний витребовувати особову справу ОСОБА_8 з Київського СІЗО.

Отже, колегія суддів, вважаючи судове рішення законним і обґрунтованим, не вбачає підстав для скасування ухвали Дніпровського районного суду м. Києва від 17 червня 2016 року та зарахування засудженій ОСОБА_8 до строку покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11-12 квітня 2013 року, строку її перебування в Київському СІЗО з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на момент розгляду її апеляційної скарги на вказану ухвалу.

Оскільки станом на 04 жовтня 2017 року строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженою ОСОБА_8 у межах кримінального провадження, по якому вона засуджена вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11-12 квітня 2013 року (3 роки 5 місяців 11 днів, що в перерахунку на підставі ч. 5 ст. 72 КК України складає 6 років 10 місяців 22 дні позбавлення волі) та відбутий фактично строк покарання (2 роки 11 місяців 11 днів позбавлення волі) в сукупності не дорівнює та не перевищує фактично призначене вказаним вироком покарання у виді 10 років позбавлення волі, то підстав для звільнення ОСОБА_8 від покарання, як про це прохають апелянти, немає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
Ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 17 червня 2016 року про зарахування судом строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 у строк покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11-12 квітня 2013 року залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та засудженої ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/299/2017
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12
Доповідач ОСОБА_1