Справа № 461/1096/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/724/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження №0005744 від 20.12.2016 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Личаківського районного суду м.Львова від 05.03.1998 року за ч.2 ст.140, ч.1 ст.101 КК України до 7 років позбавлення волі; вироком Личаківського районного суду м.Львова від 17.06.2009 року за ч.3 ст.358 КК України до штрафу в розмірі 510 грн.; вироком Сихівського районного суду м.Львова від 11.09.2014 року за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 1020 грн.; вироком Галицького районного суду м.Львова від 01.08.2016 року за ч.1 ст.187 КК України до 2 років позбавлення волі,

за ч.2 ст.187 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Солова, Золочівського району, Львівської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, розлученого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого: вироком Золочівського районного суду Львівської області від 14.12.2000 року за ч.2 ст.17 ст.140, ч.2 ст.140 КК України до 1 року 6 місяців виправних робіт; вироком Золочівського районного суду Львівської області від 03.08.2006 року за ч.2 ст.289, ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі; вироком Залізничного районного суду м.Львова від 23.05.2012 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.357, ст.395 КК України до 4 років позбавлення волі,

за ч.2 ст.187 КК України,
за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 24 квітня 2017 року, -

встановила:
вироком Галицького районного суду м. Львова від 24 квітня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Призначено ОСОБА_6 покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20.12.2016 року по 24.04.2017 року на підставі ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20.12.2016 року по 24.04.2017 року на підставі ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку, 20.12.2016 року, приблизно о 04:00 год., обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи в під`їзді будинку АДРЕСА_4 , маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, вчинили напад на ОСОБА_11 , під час якого наносили удари руками та ногами по голові та руках потерпілого, внаслідок чого спричинили йому згідно висновку судово-медичної експертизи №2381 від 30.12.2016 року струс головного мозку, рану, садну та множинні синці на голові, садна на правій кисті, що відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, після чого обвинувачені заволоділи мобільним телефоном потерпілого марки «Нокіа», вартістю 1000,00 грн. із сім-картою мобільного оператора «Київстар», вартістю 30,00 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 90,00 грн., із сім-картою мобільного оператора «Київстар», вартістю 30,00 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 50,00 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1200,00 грн.

На вирок суду захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати невинуватим і виправдати ОСОБА_6 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, в зв`язку із недоведеністю та звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду.

В обґрунтування вказує, що не погоджується з оскаржуваним рішенням суду першої інстанції і вважає, що обвинувач не довів, а судом не було мотивовано та обгрунтовано належними та допустимими доказами доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 187 КК України. Крім цього, оскаржуваний вирок суду першої інстанції ухвалений без врахування особи ОСОБА_6 та пом`якшуючих обставин.
Звертає увагу, що вирок Галицького районного суду м. Львова від 25.09.2015 року у справі № 461/5558/15-к (головуюча суддя ОСОБА_1 ) було скасовано Ухвалою Апеляційного суду Львівської області, а справу направлено на новий розгляд і вже за наслідками нового розгляду було ухвалено вирок від 01.08.2016 року (головуюча суддя ОСОБА_12 ), яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до 2-х років позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України. Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 04.10.2016 року вирок Галицького районного суду м. Львова від 01 серпня 2016 року залишено без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_13 - без задоволення; ОСОБА_6 звільнено з-під варти в залі суду на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у зв`язку із відбуттям покарання, однак на це суд першої інстанції уваги не звернув.
Вважає твердження суду про перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння є припущенням і не підтверджене жодним належним та допустимим доказом, не вбачається це і з обвинувального акту. Будучи допитані в судовому засіданні працівники поліції ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на запитання сторони захисту щодо стану алкогольного сп`яніння обвинувачених пояснили, що освідування останніх не проводилося у зв`язку із відсутністю такої необхідності.
Крім цього, суд першої інстанції вважає встановленою попередню змову обвинувачених, однак жодного доказу, який би вказував на це в матеріалах справи немає й такі докази не були здобуті в процесі розгляду даного кримінального провадження судом, що на думку сторони захисту є припущенням і свідчить про обвинувальний ухил розгляду даної справи.
Наголошує, що в оскаржуваному вироку містяться відомості, які не відповідають дійсності, однак на думку суду є встановленими. Так, суд зазначає, що будучи допитаним в судовому засіданні ОСОБА_6 пояснив: «.. що 19.12.2016року приблизно о 23.00 год. зустрівся з ОСОБА_16 , з яким знайомі 2 роки, після чого, вони зайшли до ОСОБА_6 додому, взяли чвертку горілки, розпили її та пішли гуляти до центру міста, взявши із собою ще пляшку вина». Викладене не відповідає тому, що ОСОБА_6 пояснив суду в судовому засіданні, а саме ОСОБА_6 не говорив, що ідучи до центру міста вони взяли ще пляшку вина, що свідчить про надуманість та формування вироку відносно ОСОБА_6 виключно на припущеннях.
Наголошує, що на обгрунтування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення сторона обвинувачення посилається, виключно на показання потерпілого ОСОБА_11 , що повністю підтримується судом першої інстанції при мотивуванні оскаржуваного вироку.Вважає, що покази потерпілого слід оцінювати критично, оскільки такі не підтверджуються жодним іншим доказом, такі є сумнівними, оскільки потерпілий у свої поясненнях плутався, не називаючи жодного конкретного факту, а постійно покликався на те, що перебував в стані алкогольного сп`яніння.
Судом першої інстанції не було взято до уваги те, що покази потерпілого ОСОБА_11 здобуті в судовому засіданні з додержанням принципу безпосередності йдуть у розріз із обвинувальним актом, а також показами даними обвинуваченими та свідками у судовому засіданні, а саме, що потерпілий ОСОБА_11 у своїх показах постійно плутався щодо часу та місяця зустрічі із обвинуваченими, що свідчить про перебування останнього у стані сильного алкогольного сп`яніння;стверджував, що крім мобільного телефону у нього було викрадено й ключі від квартири та автомобіля, однак ані протоколом огляду місця події, ані з показів свідків допитаних в судовому засіданні, ані з визнавальних показів ОСОБА_17 не вбачається будь-якої інформації щодо ключів; пояснював, що в під`їзді (брамі) було темно, тому він і не може пригадати точних деталей події. Однак, такі пояснення не відповідають дійсності, оскільки допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 спростували цю обставину, пояснивши, що в оглянутому ними під`їзді на АДРЕСА_4 було хороше освітлення із датчиком руху;
Підкреслює, що жоден із свідків, які були допитані в судовому засіданні не змогли підтвердити той факт, що ОСОБА_6 наносив удари потерпілому ОСОБА_11 . Ніхто із свідків, допитаних під час судового розгляду даного кримінального провадження, не зазначив про те, що бачив як обвинувачений наносив удари потерпілому, тобто очевидним є факт відсутності прямих свідків події.
Звертає увагу суду на те, що допитані під час судового засідання працівники поліції не могли детально пригадати чи було вуличне освітлення, у якому одязі були обвинувачені, коли саме прибула слідчо-оперативна група та інші нюанси, давали покази, які різнилися міжсобою, однак категорично були переконані, що саме ОСОБА_6 «скинув» викрадений телефон під автомобіль.
Зазначає, що покази допитаного у судовому засіданні експерта-імунолога ОСОБА_18 не можуть бути взяті судом до уваги, оскільки під час огляду та дослідження матеріалів справи, стороною захисту було звернуто увагу суду на те, що висновок експерта-імунолога за № 1737/2016-ім є недопустимим доказом, оскільки проведення такої було розпочате 20.12.2016 року, а постанова про її призначення, скерування та відмітка про отримання постанови датується 21.12.2016 року.
Наполягає, що під час судового розгляду даного кримінального провадження пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні ним криминального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України не знайшло свого підтвердження, оскільки дослідженими в судовому засіданні доказами не було доведено, що в його діях наявний склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України. Зокрема, відсутні належні докази того, що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження утворилися саме в результаті протиправних і умисних дій ОСОБА_6 так само як і не доведено його умисел на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому.
Підкреслює, що на невинуватість ОСОБА_6 вказують визнавальні покази обвинуваченого ОСОБА_17 , правдиві та послідовні покази ОСОБА_19 , висновок судово-медичної експертизи № 1740/2016-ім закінченої 30.12.2016 року, відповідно до якого на одежі та взутті ОСОБА_6 жодної крові не виявлено, суперечливі та непослідовні пояснення працівників поліції ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , також свідчать виключно про невинуватість ОСОБА_6 .
Звертає увагу на те, що призначаючи покарання суд першої інстанції не врахував особу ОСОБА_6 , його характеризуючі дані, те що ОСОБА_6 давав правдиві та послідовні покази; не ухилявся від слідства та суду; не вчиняв нових кримінальних чи адміністративних правопорушень, хворіє на ряд важких хронічних захворювань, на утриманні в ОСОБА_6 перебувають двоє малолітніх дітей, позитивну характеристику за місцем проживання, наявність у ОСОБА_6 міцних соціальних зв`язків, дружини з якою до моменту затримання спільно проживав та виховував дітей і невизнання вини не може бути тією єдиною підставою для такого суворого засудження особи.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій вказує, що під час розгляду справи суд першої інстанції не взяв до уваги, що злочин вчинено ним самим, а не разом з ОСОБА_6 . Крім цього, наголошує, що на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей. Просить зменшити йому термін покарання та врахувати, що вину він визнає та щиро кається.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинувачених та захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечив апеляційні скарги, обговоривши доводи наведені в апеляційних скаргах та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення виходячи із наступного.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 не заперечив, що мало місце побиття потерпілого ОСОБА_11 , але вказав, що це вчинив сам ОСОБА_7 , з потерпілим не був знайомий, підстав оговорювати його у потерпілого не має.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що кримінальне правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_11 він вчинив один.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів критично оцінює покази обвинувачених дані ними в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, оскільки на переконання колегії суддів, висновки суду щодо вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України відповідають фактичним обставинам справи, визнані судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів.

Вина обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 доводиться послідовними показами допитаного у судовому засіданні в суді першої інстанції потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив, що з обвинуваченими до того знайомий не був, 19.12.2016 р. він разом з обвинуваченими випивали у кафе, він довірився їм коли вони йому запропонували його провести, коли зайшли в під`їзд одного із будинків обвинувачені накинулись на нього, били його обоє, вкрали його мобільний телефон, в під`їзді крім них нікого не було.

Показами допитаних у судовому засіданні в суді першої інстанції свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , які пояснили, що 20.12.2016 року заступили на чергування, перебуваючи на вул. Мулярській почули крики зі сторони пл. Св.Теодора, побачили двох невідомих осіб, які вийшли з під`їзду будинку №5 на пл. Св.Теодора, побачивши їх вони пришвидшили рух та оглядалися. Вони викликали на допомогу автоекіпаж. Потерпілий повідомив їх, що його побили двоє чоловіків, а також викрали мобільний телефон. Крім цього потерпілий впізнав обвинувачених та вказав, що вони його побили і забрали телефон. ОСОБА_6 , коли побачив другий екіпаж поліцейських викинув мобільний телефон.

Крім цього вина обвинувачених доводиться іншими доказами дослідженими судом першої інстанції, яким надано належну оцінку, а саме, даними висновку експерта №1737/2016-ім від 21.12.2016 року (а.с.100-101); даними висновку експерта №10/32 від 08.02.2017 року(а.с.133-142); даними висновку експерта №1740/2016-ім від 21.12.2016 року (а.с.144-148); даними протоколу огляду предмету від 20.12.2016 року (а.с.149); даними постанови про визнання предметів речовими доказами та долучення їх до матеріалів справи від 20.12.2016 року (а.с.156); даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 20.12.2016 року (а.с.151-155); даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 20.12.2016 року (а.с.156-160); даними протоколу огляду предмету від 22.12.2016 року (а.с.161-164); даними постанови про визнання предметів речовими доказами та долучення їх до матеріалів справи від 22.12.2016 року (а.с.165); даними документів на вищевказаний мобільний телефон (а.с.166-167); даними протоколу огляду місця події від 20.12.2016 року (а.с.168-169); даними висновку експерта №396/2016-мк від 20.12.2016 року (а.с.170-171); даними висновку експерта №2381 від 20.12.2016 року (а.с.172-173); даними виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №18376 від 20.12.2016 року, згідно якої у ОСОБА_11 виявлено струс головного мозку та забійні рани (а.с.174).

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що відповідно до даних протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 20.12.2016 року, обвинуваченого ОСОБА_6 затримано на вул. Б.Хмельницького, 8 о 04:00 год. 20.12.2016 року, виявлено у останнього та вилучено черевики зі слідами РБК.

В апеляційній скарзі апелянт звертає увагу на те, що висновок експерта-імунолога №1737/2016-ім є недопустимим доказом, оскільки проведення експертизи було розпочате 20.12.2016 року, а постанова про її призначення, скерування та відмітка про отримання від 21.12.2016 року, однак дані зауваження спростовуються показами допитаного у судовому засіданні в суді першої інстанції експерта-імунолога ОСОБА_18 яка пояснила, що у висновку експерта №1737/2016-ім нею допущена описка, яка полягає у тому, що невірно зазначена дата початку проведення експертизи, а саме 20.12.2016 року, в дійсності вказана експертиза розпочата 21.12.2016 року в день надходження постанови слідчого про проведення такої. Вказана описка в у висновку експерта сталася з технічних причин.

Стосовно покликань в апеляційній скарзі захисника про незрозумілість причин встановлення обтяжуючої обставини перебування ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння то такі, спростовуються показами потерпілого ОСОБА_11 , яким суд апеляційної надає віри, який в судовому засіданні в суді першої інстанції, крім іншого, вказав, що 19.12.2016 року на його пропозицію випити обвинувачені погодились і вони трьох випили приблизно по 50 грам 2-3 рази.

Доводи захисника викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , не спростовують правильних висновків суду, оскільки судом у вироку враховано обставини вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який вину не визнав, раніше неодноразово судимий, на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, не працює, має середню освіту, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, те, що скоєний ним злочин є тяжким, вчинений в стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснення наведених у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання в кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене ОСОБА_6 за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, призначене відповідно до вимог ст. 65 КК України із забезпеченням принципу індивідуалізації покарання і підстав його вважати таким, що не відповідає тяжкості злочину чи особі обвинуваченого немає.

Ті обставини, на які в апеляційних скаргах покликаються апелянти, як на підстави скасування вироку, повністю враховані судом першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне уточнити вирок суду щодо зарахування строку попереднього ув`язнення, а саме на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції статті від 26.11.15 р. №838-VIII) слід зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 20.12.2016 р. до 20.06.2017 р. включно та зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 20.12.2016 р. до 20.06.2017 р. включно.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 24 квітня 2017 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.

Уточнити на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції статті від 26.11.15 р. №838-VIII) зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 20.12.2016 р. до 20.06.2017 р. включно та зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 20.12.2016 р. до 20.06.2017 р. включно.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з часу отримання копії рішення суду.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4