Номер провадження: 11-сс/785/496/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

директора Societfata Comerciala «IMPERADOR» S.R.L. ОСОБА_6 та його представника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.12.2017 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №00000802 від 05.08.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,

встановив:
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_9 в рамках кримінального провадження №0001699 від 18.11.2017 року та накладено арешт на майно, вилучене в ході обшуку 13.12.2017 у вантажному контейнері №CSLU1199435 (вага брутто - 25000 кг) із вантажем «Оброблений камінь (плитка)», а саме: пломба жовтого кольору № 0206568 у кількості 1 шт.; копія наряду № 1361 від 17.07.2017 року роздрукований з ІСПС № 10098522 на 1 арк.; копія CMR № S2NLEG 1705080 на 1 арк.; копія інвойсу № YFS-SCI-1705B на 1 арк.; копія інвойсу № YFS-SCI-1705А на 1 арк.; копія пакінг-листа від 27.05.2017 року до інвойсу № 9FS-SCI-1705А на 2 арк.; копія довіреності від 06.07.2017 року, вихідний номер 182031 на 1 арк.; копія довіреності від 06.07.2017 року № 846/17 на 1 арк.; акт №4130 приймання-передачі електронного замку від 06.12.2017 року у 3-х примірниках на 3 арк.; копія паспорту громадянина Молдови Мідоні Олексія на 1 арк.; розписка «Товари по пропуску» від 11.12.2017 року на 1 арк.; CMR № 0335893 у 6-ти примірниках, всього на 6 арк.; Інвойси № YFS-SCI-1705B від 24.05.2017 року на 3 арк.; копія CMR № S2NLEG 1705080 на 1 арк.; сертифікат якості № ССРІТ451 на 1 арк.; копія сертифікату якості № ССРІТ451 на 2 арк.; копія дозволу №0654175 на 1 арк.; дерев`яні палети у кількості 26 штук, розмірами приблизно 1,15 м на 0,7 м на 0,72 м (висота), в середині яких знаходиться матеріал схожий на мармурну плитку.

Мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що першим слідчим відділом управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області проводиться досудове розслідування кримінального провадження №0001699, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.11.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, під час якого встановлено, що 06.07.2017 до Одеського морського торгівельного порту в зону діяльності Одеської митниці ДФС на судні закордонного плавання «CMA CGM URUGUAY» за коносаментом №SZNLEG1705080 від 27.05.2017 року, надійшов товар: «Оброблений камінь (плитка)» у контейнерах № НОМЕР_1 (вага брутто - 25000 кг); №CSLU1739641 (вага брутто - 24000 кг).

Відповідно до коносаменту та інших товаросупровідних документів, зазначені контейнери з вантажем «Оброблений камінь (плитка)», надійшов від фірми відправника «YONGFENG STONE LIMITED, NO.348, S. TONGJI RD, JIMEI, XIAMEN, FUJIAN» на адресу «IMPERADOR» SRL (Республіка Молдова , м. Кишинів, вул. Влад Цепеш, 9/1).

Зазначений товар був вивантажений з борту судна та розміщений під митним контролем на території Одеського морського торгівельного порту, а, згідно з ч. 2 ст. 210 МК України, вважається такими, що перебуває на складі тимчасового зберігання, загальний строк тимчасового зберігання товарів під митним контролем, згідно ст. 204 МК України, становить 90 календарних днів, а відповідно до ч. 3 ст. 204 МК України строк тимчасового зберігання може бути продовжений (але не більше ніж на 30 діб) за заявою власника або уповноваженої ним особи.

02.10.2017 року, до закінчення строку зберігання, на адресу Одеської митниці ДФС надійшов лист від ОСОБА_6 - директора «IMPERADOR» SRL (Республіка Молдова, м. Кишинів, вул. Влад Цепеш, 9/1) про продовження строку тимчасового зберігання зазначеного товару і він був продовжений до 03.11.2017 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 204 МК України, до закінчення строку зберігання, зазначених у частинах першій - третій цієї статті, товари, що перебувають на тимчасовому зберіганні під митним контролем, повинні бути: 1) задекларовані власником або уповноваженою ним особою до відповідного митного режиму; або 2) передані власником або уповноваженою ним особою, утримувачем складу тимчасового зберігання, митного складу, організацією - отримувачем гуманітарної допомоги відповідному органу доходів і зборів для зберігання та/або розпорядження відповідно до цього Кодексу; або 3) відправлені під митним контролем до інших органів доходів і зборів для їх подальшого митного оформлення; або 4) вивезені за межі митної території України.

03.11.2017 року закінчився строк тимчасового зберігання товару «Оброблений камінь (плитка)» у контейнерах №CSLU1199435 (вага брутто - 25000 кг); № CSLU1739641 (вага брутто - 24000 кг), але посадовими особами підприємства «IMPERADOR» SRL (Республіка Молдова, м. Кишинів, вул. Влад Цепеш, 9/1), не було вжито заходів, передбачених ч. 4. ст. 204 МК України.

Відповідно до п. 43 ст. 4 МК України посадові особи підприємств - керівники та інші працівники підприємств (резиденти та нерезиденти), які в силу постійно або тимчасово виконуваних ними трудових (службових) обов`язків, відповідають за додержання вимог, встановлених цим Кодексом, законами та іншими нормативно-правовими актами України, а також міжнародними договорами України, укладеними у встановленому законом порядку.

Відповідно до функціональних обов`язків, відповідальною особою за вжиття заходів відповідно до ст. 204 МК України є директор підприємства «IMPERADOR» SRL, громадянин Молдови ОСОБА_10 , який як керівник організує, визначає, планує, здійснює та координує діяльність підприємства, але ним не були вжиті заходи, передбачені ч. 4 ст. 204 Митного кодексу України, чим скоєно правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 469 МК України.

На підставі зазначених обставин, 06.12.2017 року державним інспектором відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_11 відносно ОСОБА_6 був складений протокол про №1913/50000/17 за ознаками правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 469 МК України.

07.12.2017 року УВБ територіальних органів ДФС в Одеській області ГУ ДФС в Одеській області був підготовлений запит на адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою отримання інформації стосовно громадянина Молдови ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт громадянина Молдови А НОМЕР_2 MDA ( АДРЕСА_1 ), а саме: чи перетинав вищевказаний громадянин державний кордон України, якщо так, то коли саме, через який пункт пропуску та чи знаходиться він на території України.

З відповіді від 07.12.2017 року №5/1/2891 ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 01.01.2014 року по теперішній час, відсутня будь яка інформація щодо перетину державного кордону та адміністративної кордону з АР Крим громадянином Молдови ОСОБА_12 .

З матеріалів УВБ територіальних органів ДФС в Одеській області ГУ ДФС в Одеській області було встановлено, що державний інспектор відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_11 , зловживаючи службовим становищем, вніс завідомо неправдиві відомості в протокол про порушення митних правил 1913/50000/17, шляхом виконання підпису замість громадянина Молдови ОСОБА_6 , а також власноруч підготував пояснення від нього та розписався замість нього.

УВБ територіальних органів ДФС в Одеській області ГУ ДФС в Одеській області були надані матеріали: протокол огляду місця події від 08.12.2017 року та протокол допиту свідка - старшого державного інспектора відділу провадження митних правил про порушення митних правопорушень управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС ОСОБА_13 , з яких встановлено, що державний інспектор відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_11 підготував та надав до УПМП Одеської митниці ДФС документи адміністративної справи, в тому числі протокол про №1913/50000/17 від 06.12.2017 року, в якому відсутній підпис громадянина Молдови ОСОБА_6 та наявний підпис представника за довіреністю №01/12 від 01.12.2017 року, яка, нібито, видана ОСОБА_12 на ім`я ОСОБА_14 .

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , в інтересах директора Societfata Comerciala «IMPERADOR» S.R.L. ОСОБА_6 , зазначила, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною, у зв`язку з суттєвими порушеннями норм КПК України, з таких підстав:

1) слідчий суддя не врахував, що розслідування кримінального провадження за ч. 2 ст. 364 КК України, не має жодного відношення до вантажного контейнеру № НОМЕР_1 , на який було накладено арешт оскаржуваною ухвалою;

2) слідчим суддею не було вжито заходів для забезпечення участі власника майна, що позбавило його права надати пояснення та докази на спростування доводів слідчого, наведених у клопотанні, що призвело до однобічності судового розгляду та до ухвалення незаконного судового рішення;

3) з матеріалів кримінального провадження випливає, що про підозру нікому не повідомлялося, в тому числі посадовим особам Societfata Comerciala «IMPERADOR» S.R.L., а у матеріалах провадження відсутні докази про їх причетність до кримінального провадження за ч. 2 ст. 364 КК України;

4) внаслідок накладення арешту на майно, підприємство позбавлено можливості розпоряджатися ним, адже зазначене майно не має відношення до підроблення підпису працівником митниці. Окрім того, судове рішення суперечить практиці ЄСПЛ, відповідно до якої, держава зобов`язана вживати необхідних заходів, спрямованих на захист права власності;

5) апелянт звертає увагу на те, що на сьогоднішній день, власнику майна невідомо, де воно знаходиться, адже в ухвалі слідчого судді не зазначено де воно знаходиться.

Посилаючись на наведені доводи, адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно та повернути його власникові.

Прокурор ОСОБА_15 не з`явився у перше судове засідання, подавши клопотання про відкладення розгляду справи, а вдруге не з`явився, не повідомивши суд апеляційної інстанції про причини неявки, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності прокурора.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 та директора Societfata Comerciala «IMPERADOR» S.R.L. ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Пославшись в ухвалі на приписи ст. 170 КПК України, слідчий суддя зазначив, що приходить до висновку про наявність достатніх підстав для накладення арешту на вилучене в ході проведення обшуку майно, не зазначивши, які саме достатні підстави він має на увазі.

Натомість, відповідно до приписів ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що необхідність накладення арешту на зазначене майно полягає у тому, що воно є речовим доказом у кримінальному провадженні, а для встановлення всіх його обставин, необхідно проведення ряду експертиз та перевірок.
Аналіз змісту клопотання слідчого та ухвали слідчого судді показав, що у зазначених процесуальних документах, окрім загальних формулювань, не доведено, у який спосіб майно, на яке накладено арешт, є речовим доказом у кримінальному провадженні за ст. 364 ч. 2 КК України стосовно ОСОБА_11 ..

Відповідно до приписів ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.
Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Окрім того, ч. 2 ст. 328 ЦК України передбачає, що право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948) та Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (1950), учасником яких є Україна.

Стаття 17 Загальної декларації прав людини проголошує право приватної власності як основне і невідчужуване право людини.

Конвенція про захист прав і основоположних свобод є міжнародним договором, який закріплює певний перелік найбільш важливих для людини суб`єктивних прав. Складовою цієї Конвенції є окремі протоколи, які доповнюють та розвивають її положення.

При цьому, ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає, що «кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальним принципам міжнародного права».

Аналіз матеріалів провадження в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, показав, що слідчим суддею, при розгляді клопотання слідчого, були допущені істотні порушення вимог КПК України, які унеможливили постановлення законного та обґрунтованого судового рішення.

Так, пославшись в ухвалі на необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя у судовому рішенні, окрім наведення змісту клопотання слідчого та цитування змісту процесуальних норм КПК України не зазначив, яких висновків він дійшов за результатами розгляду клопотання і не навів мотиви на обґрунтування такого рішення.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи, що ухвала слідчого судді не відповідає наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого необхідно відмовити.

Часткове задоволення апеляційної скарги полягає у тому, що суд апеляційної інстанції не вирішує питання повернення майна, оскільки це є обов`язком слідчого, на виконання приписів ст. 172 КПК України.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 395, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах директора Societfata Comerciala «IMPERADOR» S.R.L. ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.12.2017 року про арешт майна - скасувати.

Постановити нову хвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_8 , в рамках кримінального провадження №0001699 від 18.11.2017 року про накладення арешту на майно, перелік якого наведений у мотивувальній частині ухвали, вилученого в ході обшуку 13.12.2017 року у вантажному контейнері №CSLU1199435 - відмовити.

В решті апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4