Ухвала
іменем україни
12 жовтня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, котрий приймав участь в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 25 січня 2017 року,

за участю:
прокурора ОСОБА_4 ,

засудженого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:
вироком Дарницького районного суду м. Києва від 24 лютого 2016 року,
ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
м. Секешфехервар, Угорщина, громадянина
України, мешканця АДРЕСА_1 , такого,
що судимості не мав,

засуджено за частиною 3 статті 187 КК України із застосуванням статті 69 цього Кодексу на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2-4 статті 76 цього Кодексу.
Постановлено залишити без зміни міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 - застава до вступу вироку в законну силу.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за наступних обставин.

17 лютого 2012 року ОСОБА_7 заклав до повного товариства «Ломбард «Фенткс» Прокопець, Двоянов», що розташований по пр-ту Бажана, 3-В, в м. Києві, свiй мобiльний телефон марки «НТС РС32130», отримавши за нього грошовi кошти в сумі 700 грн. В подальшому, в зв`язку з тим, що грошей на викуп з повного товариства «Ломбард «Фенiкс» Прокопець, Двоянов» мобiльного телефону марки «НТС РС32130» в нього не було, він вирiшив незаконно заволодiти ним, повернувши вказаний мобiльний телефон у свою власнiсть, шляхом проникнення до примiщення ломбарду та вчинення розбiйного нападу на касира.
Реалiзуючи свiй злочинний умисел, направлений на заволодiння майном, ОСОБА_7 20 лютого 2012 року о 18 годинi, прийшов до повного товариства «Ломбард «Фенгкс» Прокопець, Двоянов» по пр-ту Бажана, 3-В в м. Києві та, зайшовши до примiщення кiмнати обслуговування клієнтів ломбарду, постукав у шибку касового вікна. Коли касове вікно вiдчинила касир-оцiнювач ломбарду «Фенгкс» ОСОБА_9 , яка знаходилась на своєму робочому мiсцi в службовiй кімнаті, ОСОБА_7 сказав їй, що ОСОБА_10 він бажае викупити з ломбарду свiй мобiльний телефон марки «НТС РС32130» чорного кольору та надав останнiй необхiднi документи.
ОСОБА_11 , щоб дiстати з сейфу зазначений мобiльний телефон ОСОБА_12 столу та, перевiривши данi згiдно позиково-засгавного договору ломбарду, взяла мобiльний телефон марки «НТС РС32130» щоб повернути його ОСОБА_13 .В цей час ОСОБА_7 з метою заволодiння мобiльним телефоном марки «НТС РС32130», не сплативши позику за договором, вийняв з кишенi свого одягу пневматичний пiстолет моделi «МР-654К», калiбр 4,5 мм який взяв з собою для вчинення даного злочину, та, просунувши праву руку, в якiй він тримав пiстолет у проємі касового вікна, направив ствол пiстолета в бiк ОСОБА_11 , таким чином вчинив напад з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я останньо, поеднаний iз проникненням у примiщення. Продовжуючи свої злочиннi дii ОСОБА_7 звернувся до ОСОБА_11 з вимогою вiддати йому мобiльний телефон марки «НТС РС32130» та документи, якi він пред`явив для викупу.
ОСОБА_11 спробувала зачинити з середини касове вікно, однак це їй не вдалось, оскiльки ОСОБА_7 в цей час тримав в руцi пiстолет у проємі вікна та не дав їй цього зробити. ОСОБА_7 , обурившись на дiї потерпiлої ОСОБА_11 , з метою подолання волi потершлої до опору та заволодiнням мобiльним телефоном марки «НТС РС32130» здiйснив приблизно 6-8 пострiлiв в бiк останньої, в результаті чого завдавши потерпiлiй тiлеснi ушкодження у видi трьох поранень м`яких тканин скроневої дiлянки справа, правої завушної дiлянки, потиличної дiлянки справа, якi згiдно висновку експерта КМБ СМЕ № 384/Е вiд 28березня 2012 року вiдносяться до легких тiлесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (по критерiю тривалості розладу здоров`я), застосувавши таким чином фiзичне насильство, яке є небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 25 січня 2017 року вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 лютого 2016 року щодо засудженого ОСОБА_8 змінено в частині кваліфікації дій та призначеного покарання. Дії ОСОБА_8 перекваліфіковані з частини 3 статті 187 КК України на частину 3 статті 355 КК України та його визнано винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 355 КК України. ОСОБА_14 призначено покарання за частиною 3 статті 355 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі статті 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 цього Кодексу. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Згідно ухвали суду апеляційної інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за наступних обставин.
17 лютого 2012 року між повним товариством «Ломбард «Фенікс» Прокопець, ОСОБА_15 » (позикодавець), - з однієї сторони, та ОСОБА_16 (позичальник), - з другої сторони, був укладений договір позики №003758, згідно умов якого позикодавець передав у власність позичальника грошові кошти у сумі 700 грн, які позичальник зобов`язався повернути у строк до 24 лютого 2012 року, та сплатити позикодавцю відсотки за користування позикою у сумі 75 грн.
За згодою сторін виконання зобов`язань за вищезазначеним договором забезпечено заставою - належним на праві власності ОСОБА_14 мобільним телефоном марки «НТС РС32130», оціночну вартість якого сторони визначили у сумі 775 грн, тобто між повним товариством «Ломбард «Фенікс» та ОСОБА_16 одночасно з договором позики був укладений договір застави рухомого майна (заклад), яке передано у володіння заставодержателя.
ОСОБА_7 , не маючи намір виконувати основне зобов`язання за договором позики та бажаючи до закінчення строку дії основного договору позики припинити право застави у заставодержателя, вирішивпримусити касира повного товариства «Ломбард «Фенікс» Прокопець, ОСОБА_15 » - ОСОБА_11 виконати цивільно-правове зобов`язання, тобто вимагав виконати договір застави, та повернути йому мобільний телефон, шляхом застосовування насильства, що є небезпечним для здоров`я.
ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, 20 лютого 2012 року о 18 годині прийшов до повного товариства «Ломбард «Фенікс» Прокопець, ОСОБА_15 » по проспекту Бажана, 3-в у м. Києві та, зайшовши до приміщення кімнати обслуговування клієнтів ломбарду, постукав у шибку касового вікна, яке йому відчинила касир-оцінювач ломбарду ОСОБА_11 , що знаходилась на своєму робочому місці в службовій кімнаті.

ОСОБА_7 повідомив касиру ломбарду ОСОБА_11 , що він бажає повернути суму позики та отримати свій мобільний телефон марки «НТС РС32130», для чого надав необхідні документи.
ОСОБА_11 , перевіривши дані згідно договору позики, взяла з сейфу мобільний телефон марки «НТС РС32130» з наміром повернути його
ОСОБА_17 цей час ОСОБА_7 , не маючи намір виконувати основне зобов`язання за договором позики, з метою примушування касира повного товариства «Ломбард «Фенікс» ОСОБА_18 , ОСОБА_15 » ОСОБА_11 до виконання цивільно-правових зобов`язань, тобто вимогу виконати договір застави, таповернути належний йому телефон марки «НТС РС32130», вийняв з кишені свого одягу пневматичний пістолет моделі «МР-654К», калібр 4,5 мм, та просунувши праву руку, в якій він тримав пістолет, у отвір касового вікна, направив пістолет в сторону ОСОБА_11 , після чого звернувся до останньої з вимогою повернути йому мобільний телефон марки «НТС РС32130» та документи, які він пред`явив.
ОСОБА_11 спробувала зачинити касове вікно, однак ОСОБА_7 в цей час тримав в руці пістолет у отворі вікна. ОСОБА_7 здійснив приблизно 6-8 пострілів в бік останньої, в результаті чого завдав потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у виді трьох поранень м`яких тканин скроневої ділянки справа, правої завушної ділянки, потиличної ділянки справа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати, а кримінальну справу направити на новий апеляційний розгляд. Посилається на неправильне застосування кримінального закону, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує безпідставністю перекваліфікації дій засудженого, звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначення покарання нижче від найнижчої межі, а також невиконанням суду апеляційної інстанції вказівок касаційного суду щодо відсутності підстав для застосування статті 75 КК України за статтею 187 КК України та порушення принципу безпосередності дослідження доказів.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, доводи засудженого та його захисника, котрі заперечували проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, органом досудового розслідування ОСОБА_14 пред`явлено обвинувачення за частиною 1 статті 187 КК України (обвинувальний висновок від 19 квітня 2012 року), як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, а також поєднаного із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 29 серпня 2012 року ОСОБА_7 визнаний винуватим за засуджений за частиною 1 статті 187 КК України, що ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 13 грудня 2012 року залишено незмінним.

Так, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 20 лютого 2012 року о 18 годині, перебуваючи по пр-ту Бажана, 3-В, в м. Києві, з метою повернення свого майна, яке він заклав до ломбарду, застосовуючи пневматичний пістолет та таким чином погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, вчинив розбійний напад на ОСОБА_9 поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 серпня 2013 року скасовано вирок Дарницького районного суду м. Києва від 29 серпня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 13 грудня 2012 року щодо ОСОБА_8 та справу направлено на новий судовий розгляд.

Зокрема, колегією суддів визнано неправильним застосування статті 75 КК України при призначенні ОСОБА_14 покарання за частиною 1 статті 187 КК України.

Під час нового судового розгляду прокурором було внесено зміни до обвинувачення (постанова про зміну обвинувачення від 29 вересня 2014 року) та ОСОБА_14 пред`явлено обвинувачення у вчиненні частини 3 статті 187 КК України, як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а також поєднаного із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаного із проникненням у приміщення.

Зокрема, додано кваліфікуючу ознаку розбій, поєднаний з проникненням у приміщення, з огляду на висновки Верховного Суду України від 15 листопада 2012 року у справі №5-15кс12.

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 24 лютого 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за частиною 3 статті 187 КК України.

Не погоджуючись за таким вироком, прокурором подано апеляційну скаргу, в якій ним оскаржувалося застосування статей 69, 75 КК України при призначенні покарання, а також захисником засудженого ОСОБА_8 ОСОБА_6 , котрий просив перекваліфікувати дії його підзахисного з частини 3 статті 187 КК України на частину 1 статті 187 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 25 січня 2017 року, після проведення часткового судового слідства, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 змінено в частині кваліфікації дій та призначеного покарання. Дії ОСОБА_8 перекваліфіковано з частини 3 статті 187 КК України на частину 3 статті 355 КК України та його визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 355 КК України. ОСОБА_14 призначено покарання за частиною 3 статті 355 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі статті 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 цього Кодексу. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що 17 лютого 2012 року між повним товариством «Ломбард «Фенікс» Прокопець, ОСОБА_15 » (позикодавець) - з однієї сторони, та ОСОБА_16 (позичальник) з іншої сторони, був укладений договір позики №003758, згідно якого позикодавець передав у власність позичальника грошові кошти у сумі 700 грн, які позичальник зобов`язався повернути у строк до 24 лютого 2012 року, та сплатити позикодавцю відсотки за користування позикою у сумі 75 грн. Виконання зобов`язань за вказаним договором, за згодою сторін, забезпечено заставою належним ОСОБА_14 мобільним телефоном марки «НТС РС32130» оціночною вартістю в сумі 775 грн.

Тобто, за встановлених апеляційним судом обставин, ОСОБА_7 , не маючи наміру виконувати основне зобов`язання за договором позики та бажаючи до закінчення строку дії основного договору позики (до 24 лютого 2012 року) припинити право застави у заставодержателя, вирішив примусити касира повного товариства «Ломбард «Фенікс» ОСОБА_18 , ОСОБА_15 » - ОСОБА_11 виконати цивільно-правове зобов`язання, тобто вимагав виконати договір застави.

У зв`язку з цим та з урахуванням статті 589 ЦК України, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що на момент вчинення злочину повне товариство «Ломбард «Фенікс» Прокопець, ОСОБА_15 » не набуло права звернення стягнення на предмет застави, а, відтак, рухоме майно мобільний телефон не був чужим для винної особи, що, на переконання колегії суддів суду апеляційної інстанції, виключає кримінальну відповідальність за частиною 3 статті 187 КК України. Вважалося, що на час вчинення інкримінованого ОСОБА_14 діяння, предмет застави перебував лише у володінні заставодержателя, який не вправі був ним користуватися та розпоряджатися до закінчення строку виконання зобов`язань.

Крім того, суд апеляційної інстанції посилався у своїх висновках і на постанову слідчого СУ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_19 від 06 квітня 2012 року, яка на час постановлення вироку ніким не скасована, та якою відмовлено в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_8 в частині заволодіння чужим майном у великих чи особливо великих розмірах, а саме: грошовими коштами та золотими прикрасами з ломбарду «Фенікс», а також вчинення розбійного нападу із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_11 за частиною 4 статті 187 КК України, за відсутністю складу злочину.

Перевіркою матеріалів кримінальної справи колегією суддів не встановлено підстав стверджувати протилежне або вважати рішення суду апеляційної інстанцій незаконним або необґрунтованим.

Так, відповідно статті 187 КК України, розбій є корисливим злочином з матеріальним складом, що передбачає виключно прямий умисел, згідно якого особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, вилучає чуже майно, на яке вона не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в повному розмірі і бажає спричинити таку шкоду, що і характеризує суб`єктивну та об`єктивну сторони вказаного злочину.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_7 , вчиняючи щодо ОСОБА_11 , яка є касиром-оцінювачем повного товариства «Ломбард «Фенікс» Прокопець, ОСОБА_15 », зазначені в ухвалі суду апеляційної інстанції дії, мав на меті повернення свого мобільного телефону, що ним заставлявся у товаристві під грошові кошти, до закінчення договору, без повернення раніше виданих йому коштів та сплати відсотків за договором, а також документів, що засвідчують його звернення до товариства, обравши спосіб такого повернення, як застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я.

Наведений зміст вчинених ОСОБА_16 дій охоплюється диспозицією частини 3 статті 355 КК України, адже ним не здійснювалося посягання на чужу власність, а його дії були направленні на невиконання умов договору у згаданий спосіб.

Про перебіг таких подій і вказувалося засудженим у своїх показаннях та потерпілою ОСОБА_20 .

Будь-яких доказів спрямованості умислу у ОСОБА_8 на заволодіння майна товариства у справі не здобуто, у зв`язку з чим слідчий відмовив у порушенні кримінальної справи щодо заволодіння ним іншого майна ломбарду.

Що стосується посилання прокурора на кваліфікуючу ознаку проникнення до приміщення, то колегія суддів відмічає, що така ознака є ключовою при кваліфікації дій за розбій, а не при примушуванні до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань.

Саме вказані обставини зазначалися судом апеляційної інстанції з наведенням відповідних мотивів прийнятого рішення внаслідок проведення часткового судового слідства.

Таким чином, колегія суддів погоджується з кваліфікацією суду апеляційної інстанції дій ОСОБА_8 за частиною 3 статті 355 КК України.

Покарання ОСОБА_14 , з урахуванням правильності кваліфікації судом апеляційної інстанції його дій, призначено з дотриманням статті 65 КК України, є справедливим та виваженим.

Відтак, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора, у зв`язку з чим ухвала суду апеляційної інстанції є законною і обґрунтованою.

На підставі наведеного та керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року та пунктом 15 розділу 11 Перехідних положень КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 25 січня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, котрий приймав участь в суді апеляційної інстанції без задоволення.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3