Справа № 736/362/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/602/2017
Категорія - ч. 3 ст. 368-3 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 вересня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, які зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000028, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 20 березня 2017 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, працюючого головою правління Корюківського споживчого товариства, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину 2006 р.н., раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати та закрити відносно нього кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю складу злочину.

Адвокат ОСОБА_7 , не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подав в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочину.

Вироком Корюківського районного суду Чернігівської області від 20 березня 2017 року обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, та призначено покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 1 рік.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1100 грн. 50 коп. процесуальних витрат.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки під час винесення рішення послався на докази, які є суперечливими і недопустимими, натомість не взяв до уваги докази, які його виправдовують. Вважає, що було допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону, оскільки за наявності підстав для закриття кримінального провадження його не було закрито. Крім того, звертає увагу на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та порушення права на захист. Також судом було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про призначення судово-фоноскопічної експертизи. Звертає увагу на те, що суд у вироку не надав оцінку викладених в обвинувальному акті обставинам щодо виявлення та вилучення грошових коштів. Стверджує, що відносно нього мала місце провокація зі сторони правоохоронних органів, оскільки протокол про проведення контролю за вчиненням злочину від 16.02.2016 року був складений з порушенням ч. 5 ст. 240 КПК України. При цьому, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Стороною захисту неодноразово заявлялись клопотання про визнання ряду доказів недопустимими, однак суд їх не розглянув і у вироку про розгляд клопотань не зазначив.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час розгляду кримінального провадження, судом була допущена неповнота судового розгляду та порушено право на захист, так як безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання про призначення судово-фоноскопічної експертизи. Суд не взяв до уваги докази, які виправдовують ОСОБА_6 , натомість поклав в основу вироку докази які є суперечливими та недопустимими. Звертає увагу на те, що відсутні докази того, що правління приймало рішення і уповноважувало Милейка на укладення та підписання договорів оренди нерухомого майна, суд не звернув на це уваги. Не мотивовано рішення суду і з приводу не прийняття ним до уваги показань свідків: ОСОБА_9 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про те, що питання про надання в оренду нерухомого майна споживчого товариства вирішує правління, яке визначає особу на його підписання. Милейко не мав права самостійно укладати договір оренди магазину, тому і не міг діяти в інтересах ОСОБА_14 . Крім того, суд не надав оцінку доказам наданих стороною захисту, зокрема договору оренди від 15.09.2014 року укладеного згідно постанови правління Корюківського споживчого товариства №9 від 08.09.2014 року та акту приймання-передачі основних засобів в операційну оренду від 15.09.2014 року, згідно яких, магазин, що розташований за адресою АДРЕСА_2 , перебував і перебуває в оренді ФОП ОСОБА_13 , яка сплачує за договором оренди плату. Також, безпідставно не надав оцінку п. 4.2 розділу 4, п. 5.2 підпункту о), абз. г.г п. 6.2, розділу 6 Статуту, та не врахував положення ст. 10 Закону України «Про споживчу кооперацію» на підставі яких, можна дійти висновку про те, що в діях ОСОБА_15 відсутня суб`єктивна та об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, а отже і склад злочину. Звертає увагу суду на протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 08.02.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_16 знаходився біля приміщення Корюківського споживчого товариства 04.02.2016 року. Згідно витягу з внесення відомостей до ЄРДР від 08.02.2016 року реєстрація відбулась не за заявою ОСОБА_14 , а за матеріалами правоохоронних органів, що в свою чергу вказує на заздалегідь сплановану провокацію. Крім того, ОСОБА_15 відповідно до розпорядження №38 від 21.12.2015 року з 21.12.2015 року по 23.01.2016 року перебував у відпустці, в зв`язку з чим не міг зустрічатися з ОСОБА_14 . Як на доказ невинуватості ОСОБА_15 , вказує на дані протоколу обшуку від 15.02.2016 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_14 вказав, що ОСОБА_15 від нього грошей в руки не брав. Крім того, вищевказаний протокол не підписаний ОСОБА_14 , не роз`яснені його права, а тому його не можна вважати належним доказом по справі. Також недопустимим доказом по справі є протокол про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом спеціального слідчого експерименту від 16.02.2016 року, так як він був складений з порушенням ч. 5 ст. 240 КПК України. Звертає увагу на невідповідність протоколу обшуку від 15.02.2016 року матеріалам відеозйомки до нього, зокрема щодо роз`яснення прав і обов`язків учасникам даної слідчої дії,та щодо грошей, які були підкинуті Милейку.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , перебуваючи з 25.10.2013 року на посаді голови правління Корюківського споживчого товариства (, м. Корюківка, пров. Вокзальний 5, на підставі ч. 2 ст. 5 Закону України «Про споживчу кооперацію» та п.п. 1.1, 2.1 (г), 6.7, 6.8 Статуту Корюківського споживчого товариства, прийнятого зборами уповноважених членів Корюківського споживчого товариства 21.05.2013 року, являвся службовою особою юридичної особи приватного права, уповноваженим одноосібно приймати рішення з поточних питань діяльності споживчого товариства та без довіреності, зокрема, представляти споживче товариство у взаємовідносинах з юридичними і фізичними особами, від імені споживчого товариства підписувати договори (угоди), контракти, здійснювати контроль за їх виконанням.

Так, у середині січня 2016 року на звернення ОСОБА_16 з приводу можливості укладання договору оренди приміщення з метою розміщення місця для торгівлі одягом ОСОБА_6 повідомив, що готовий укласти з ним від імені Корюківського споживчого товариства договір оренди приміщення частини магазину №1 (торговий зал площею 65 м2) розташованого за адресою м. Корюківка, Чернігівської області, вул. Передзаводська, 16.

При цьому, ОСОБА_6 , з метою збагачення, переслідуючи корисливий мотив, використовуючи надані йому повноваження, висловив ОСОБА_16 прохання,окрім внесення орендної плати в касу споживчого товариства, надати йому особисто за укладення договору оренди приміщення для торгівлі неправомірну вигоду в розмірі 3500 грн., на що ОСОБА_16 погодився.

У подальшому, 15.02.2016 року близько 14 год. ОСОБА_6 перебуваючи на робочому місці в будівлі за адресою: м. Корюківка Чернігівської області, пров. Вокзальний, 5 надав вказівку головному бухгалтеру споживчого товариства ОСОБА_17 підготувати договір між Корюківським споживчим товариством (орендодавець) та ФОП ОСОБА_16 за адресою АДРЕСА_2 , з датою укладення та терміном дії з 20.02.2016 року до 31.03.2016 року та розміром орендної плати в сумі 3500 грн., а також акт приймання-передачі основних засобів за вказаною адресою в операційну оренду.

Зазначені документи він того ж дня підписав як керівник товариства та скріпив печаткою Корюківського споживчого товариства.

Цього ж дня, приблизно о 14 год. 30 хв. ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_16 вийти з приміщення Корюківського споживчого товариства та піти до належного ОСОБА_6 автомобіля «Skoda Superb», д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився біля приміщення Корюківського споживчого товариства.

Після цього, о 14 год. 38 хв., знаходячись біля вказаного автомобіля ОСОБА_6 відкрив передні дверцята автомобіля та надав вказівку ОСОБА_16 покласти на праве переднє сидіння обумовлену раніше неправомірну вигоду в сумі 3500 грн. за укладання договору оренди приміщення, належного Корюківському споживчому товариству, що ОСОБА_16 виконав.

Безпосередньо після цього ОСОБА_6 був викритий на місці скоєння злочину працівниками поліції.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, просили закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за відсутності складу кримінального правопорушення; думку прокурора, який просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду, без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

В судовому засіданні суду 1 інстанції обвинувачений ОСОБА_6 винним себе не визнав та показав, що відповідно до статуту він не є службовою особою Корюківського споживчого товариства та не уповноважений на керування та розпорядження власністю товариства, це віднесено до компетенції правління товариства. Він не наділений правом укладати договір оренди приміщення магазину по АДРЕСА_2 , укладання даного договору не входило до кола наданих йому повноважень. Вказане приміщення не могло бути передане в оренду, так як вже перебувало в оренді у ФОП ОСОБА_13 . Договір оренди, який він підписав з ОСОБА_14 , є недійсним та не породжує будь-яких правових наслідків. Гроші у ОСОБА_14 він не брав, а останній їх йому підкинув. Вважає, що з боку ОСОБА_14 та працівників поліції була провокація злочину. Договір оренди приміщення магазину він дійсно підписав, оскільки, на його думку, відбувалось щось не те, і він хотів подивитись, що буде далі.

В апеляційному суді він підтвердив вищезазначене.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 374 КПК України, як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним і обґрунтованим, у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються, окрім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Суд повинен дослідити всі докази на підтвердження чи спростування обвинувачення, дати їм оцінку на підставі всебічного та об`єктивного розгляду всіх обставин справи у їх сукупності та залежно від установлених обставин, правильно застосувати кримінальний закон. Висновок суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку колегії суддів, вказаних вимог закону судом дотримано не було.

Суд першої інстанції, при розгляді провадження, не провів ретельного аналізу і оцінки доказів, не повною мірою перевірив обставини, на які посилається як сторона обвинувачення, так і сторона захисту.

Визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, суд, у мотивувальній частині вироку, обмежився лише перерахуванням письмових доказів, зібраних у кримінальному провадженні, речовими доказами, та послався на показання свідків, допитаних в судовому засіданні, однак взагалі не розкрив їхньої суті, та не надав їм оцінки.

В даному випадку, враховуючи вищевикладене, апеляційний суд позбавлений можливості оцінити правильність висновків суду при відсутності відповідної належної мотивації і оцінки доказів.

Колегія суддів вважає, що вищезазначені порушення є істотними, в відповідності до ч.1 ст. 412 КПК України, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 ч.1, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 20 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4