АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 667/8203/13-к
Провадження №11-кп/791/4/17 Головуючий у 1-й інст.: ОСОБА_1
Категорія: вирок ст.198 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

іменем України

13 вересня 2017 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарі ОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
Захисника ОСОБА_7
Обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу зі змінами прокурора ОСОБА_9 , апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 08 травня 2015 року по кримінальному провадженню №0003391 відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1)14.04.2008 року Комсомольським районним судом м.Херсона за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік 2 місяці позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку покарання 30 квітня 2008 року; 2)14 вересня 2009 року Суворовським районним судом м.Херсона за ч.2 ст.309 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання 14 березня 2011 року; 3) 05 червня 2013 року Комсомольським районним судом м.Херсона за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним строком 1 рік 6 місяців,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.198 КК України,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.198 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 05 червня 2013 року за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк перебування під вартою в період з 10 липня 2013 року по 14 листопада 2014 року включно.
За вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.За вироком суду цивільний позов ОСОБА_13 та ОСОБА_10 задоволено частково. Стягнено з ОСОБА_8 та ОСОБА_14 солідарно на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 19400 грн. та моральну шкоду в розмірі 15000грн., в задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено. Стягнено з ОСОБА_8 та ОСОБА_14 солідарно на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 38890 грн. та моральну шкоду в розмірі 15000 грн., в задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 27.06.2013 року, достовірно знаючи від ОСОБА_14 , про вчинення кримінального правопорушення (злочину), а саме: таємного викрадення майна, що належить ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , а саме: телевізора «Самсунг» діагоналлю 42 дюйми, вартістю 5 600 грн.; телевізора «Самсунг ЛЕД» діагоналлю 32 дюйми, вартістю 4 000 грн.; ноутбук «Леново» чорного кольору, вартістю 3 400 грн.; ноутбук «Е-машин» чорно-сірого кольору, вартістю 5 300 грн.; мобільний телефон «Nокіа» чорного кольору, вартістю 200 грн., ТВ-тюнер, вартістю 200 грн., музичний саббуфер, вартістю 600 грн., металевий сейф, вартістю 1 000 грн., колекція поштових марок, вартістю 20 000 грн., мисливські ножі в кількості 3-х штук, загальною вартістю 150 грн., дерев`яні шкатулки в кількості 2-х штук, загальною вартістю 40 грн., чоловічий наручний годинник «Вешерон Константан», вартістю 11000 грн., чоловічий наручний годинник «Кю-кю», вартістю 300 грн., обручки в кількості 3-х штук, загальною вартістю 1 200 грн., чоловічу печатку з каменем чорного кольору та фіанітами, вартістю 1 200 грн., золотий ланцюжок вагою 53 г, вартістю 11 440 грн., заздалегідь не обіцяючи, отримав від ОСОБА_14 зазначене майно та зберігав його за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 . У подальшому 28.06.2013 року продавши на території центрального ринку м.Херсона ОСОБА_15 телевізори «Samsung-32 на 42 дюйми», ноутбук «Е-машин» та «Lепоvо», ТВ-тюнер «Тіgеr 4100 С», та шкатулку. Решту ж майна 28.06.2013 року ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_14 збули у ломбарді м. Миколаєва.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 198 КК України, - заздалегідь не обіцяне отримання та збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор вважає вирок суду незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Правильність кваліфікації дій та доведеність вини ОСОБА_8 не оспорює. Кримінальне провадження розглянуто без участі потерпілого. Суд не вручив потерпілому ОСОБА_10 копію зміни прокурором обвинувачення щодо ОСОБА_8 , дії якого перекваліфіковано зі ч.3 ст.185 КК України на ст.198 КК України. Призначаючи покарання суд не врахував, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин, вину у скоєному не визнав. Просить вирок скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 вважає вирок суду незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Суд проігнорував його покази. Вважає, що ОСОБА_8 вчинив крадіжку його майна за попередньою змовою з ОСОБА_14 . Не згоден з частковим задоволенням його цивільного позову. Призначаючи ОСОБА_8 покарання суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого. Просить вирок скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_11 аналогічні вимогам апеляційної скарги потерпілого. Вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України. Призначене обвинуваченому покарання є занадто м`яким. Вказує, що суд необґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 , під час проведення якого обвинувачений визнав себе винним у вчиненні крадіжки майна потерпілих. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.3 ст.185 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 вважає вирок суду незаконним у зв`язку невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вина ОСОБА_8 за ст.198 КК України не доведена. Жоден доказ та свідок не вказують на причетність обвинуваченого до інкримінованого злочину. Просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити за недостатністю доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 .
Вислухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу зі змінами;доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги сторони захисту; розглянувши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 під час досудового провадження оголошено про підозру і складено обвинувальний акт про вчинення ним за попередньою змовою групою осіб, крадіжки майна з проникненням в житло ОСОБА_13 та ОСОБА_10 . Дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України. Прокурор, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, 09 грудня 2014 року відповідно до вимог ст. 338 КПК України змінив обвинувачення в судовому засіданні, кваліфікувавши дії ОСОБА_8 за ст.198 КК України як заздалегідь не обіцяне отримання та збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.
Відповідно до ст.314 ч.2 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.
В порушення вказаних вимог закону, суд підготовче судове засідання, яке відповідно до ст.3 ч.1 п.24 КПК України є складовою частиною судового провадження, провів без потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , які про час та місце судового засідання взагалі не повідомлялися.
З матеріалів справи вбачається, що суд не вжив заходів щодо виклику належним чином потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_10 для участі в судовому розгляді, оскільки судове провадження, зокрема: судовий розгляд, здійснено за відсутності потерпілих, які належним чином не повідомлялись про дату, час і місце судових засідань, що відповідно до ст.412 ч.2 п.5 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.
Потерпілий ОСОБА_10 приймав участь лише в судовому засіданні 08 травня 2015 року, тобто в день ухвалення вироку.
В порушення вимог ч. 3 ст. 338 КПК України суд не з`ясував питання про відношення потерпілого ОСОБА_10 до рішення прокурора про зміну обвинувачення, не роз`яснив потерпілому право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Крім того, під час зміни прокурором обвинувачення в судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_11 , який користується правами потерпілого, заперечував проти такого рішення прокурора. При таких обставинах, суд зобов`язаний був розглядати справу щодо обвинуваченого у раніше пред`явленому йому обсязі.
Вказані порушення закону перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а тому являються безумовними підставами для скасування вироку згідно зі п.5 ч.2 ст.412 КПК України.
Відповідно до ст.415 ч.1 п.1 КПК України, вирок повинен бути скасований та призначений новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Під час нового судового розгляду мають бути усунуті вказані порушення закону та перевірені доводи апеляційних скарг потерпілого і його представника щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, оскільки при новому судовому розгляді у разі визнання обвинуваченого винним у вчиненні злочину за обставин, зазначених в попередньому обвинуваченні, яке можливо буде підтримане потерпілими та їх представником, призначене ОСОБА_8 покарання необхідно визнати м`яким. При цьому, судом першої інстанції повинно бути враховано покарання, призначене обвинуваченому вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 29 листопада 2013 року, який не був скасований із-за м`якості призначеного покарання.
Оскільки відповідно до Указу Президента України №15/2016 від 19.01.2016р. було ліквідовано Комсомольський районний суд м.Херсона та створено Херсонський міський суд Херсонської області, тому кримінальне провадження повинно бути направлено на новий розгляд в іншому складі суддів до Херсонського міського суду Херсонської області.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409 ч.1 п.1, 3, 4, ч.2, 412 ч.1, ч.2 п.7, 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу змінами прокурора ОСОБА_9 задовольнити, апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 08 травня 2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати.
Призначити по кримінальному провадженню №0003391 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.3 ст.185, ст.198 КК України новий розгляд у Херсонському міському суді Херсонської області в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

________________ __________________ _______________

З оригіналом згідно
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2