АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/5409/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/909/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст. 121 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 20 жовтня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Московського районного суду м.Харкова від 20 жовтня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Красний Лиман Донецької області, громадянин України, українець, не одружений, не працюючий, з неповною середньою освітою,на території України не зареєстрований, фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 15.10.1993 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч.2 ст. 140, ч.3 ст. 222, ст. 42 КК України до 2-х років 6 місяців позбавлення волі;
- 11.08.1995 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч.2 ст. 206, ч.2 ст. 140, ст. 42 КК України до 3- х років позбавлення волі із конфіскацією 1/4 частки майна;
- 14.01.1999 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч.3 ст. 206, ч.2 ст. 206, ст. 42 КК України до 4-х років позбавлення волі;
- 19.02.2003 року Краснолиманським міським судом Донецької області ч.3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі;
- 16.02.2009 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 309, ч.2 ст.15 ст. 393 КК України до 11 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, звільнився 28.01.2016 року з Городищенської ВК №96 після відбуття строку покарання,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Вказаним вироком встановлено, що 29.01.2017 року, близько 13:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку № 28-а по вул. Гв. Широнинців у м.Харкові побачив раніше не знайомого йому ОСОБА_10 , який рухався по вул. Гв. Широнинців та якого він за проханням їх спільного знайомого ОСОБА_11 повинен був зупинити та супроводити до автомобіля «ВАЗ 21104» д.н.з. НОМЕР_1 , за кермом якого в той час перебував ОСОБА_11 , який мав намір з`ясувати з ОСОБА_10 особисті взаємовідносини, які склалися між ними раніше. Після чого, ОСОБА_7 із застосуванням фізичної сили посадив на заднє сидіння автомобіля «ВАЗ 21104» д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_12 , за кермом якого в той час перебував ОСОБА_11 , де між останніми виникла розмова, яка переросла в конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 сівши поруч з ОСОБА_10 на заднє сидіння автомобіля, тримав в руці кухонний ніж, який приставив до шиї потерпілого. В ході виниклого на вказаному ґрунті конфлікту, ОСОБА_7 , будучи розлюченим поведінкою ОСОБА_10 , за раптово виниклим умислом, спрямованим на спричинення тілесних ушкоджень останньому, усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи умисно, наніс ОСОБА_10 один удар ножем у область шиї праворуч, тим самим завдавши останньому, згідно висновку судово-медичної експертизи № 288-А/17 від 21.04.2017 року наступні ушкодження: колото-різане поранення шиї праворуч із ушкодженням правої підключичної артерії, правої внутрішньої яремної вени, правої навколохребцевої артерії, правої внутрішньої грудної артерії, діафрагмального нерву, раньовий канал якого проникав у праву плевральну порожнину. Ці ушкодження сформувалися внаслідок одноразової дії колюче-ріжучого предмету такого як ніж із шириною клинка на рівні його занурення не більше 2-х см. Вказана травма у гр. ОСОБА_10 має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя.
В результаті спричиненого ножового поранення, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що отримане ОСОБА_10 поранення може призвести до його смерті та останній потребує негайної медичної допомоги, надали потерпілому первинну медичну допомогу, а в подальшому на автомобілі «ВАЗ-2110», д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_11 відвезли ОСОБА_10 до Харківської міської багатопрофільної клінічної лікарні № 17.
Не погодовшись з рішенням районного суду прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить вирок Московського районного суду м.Харкова від 20 жовтня 2017 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В обгрунтування вимог вказує на те, що суд призначаючи покарання не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 скоїв тяжкий злочин, суспільна небезпека якого полягає в свідомому посяганні на здоров`я потерпілого ОСОБА_10 . Крім того посилається, що ОСОБА_7 неодноразово судимий за вчинення злочинів, судимисть не знята та непогашена в установленому законом порядку, стійких соціальних зв`язків немає, ніде не працював, законних джерел отримання заробітку не мав.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначає на те, що скоїв злочин з необережності, щиро розкаявся, надав потерпілому першу медичну допомогу та відвіз його в лікарню. Просить пом`якшити йому покарання , застосувати до нього ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати йому в строк відбуття покакрання строк попереднього ув`язнення з 29.01.2017 року до набрання вироком чинності , а також застосувати до нього Закон України «Про амністію в 2016 році» у зв`язку з наявністю у нього хронічного захворювання.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу; пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти скарги прокурора ; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню зважаючи на наступне.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів провадження при допиті в судовому засіданні 22 серпня 2017 року ОСОБА_7 свою вину визнав частково і пояснив , що наніс удар ножем потерпілому не навмисно, а з необережності, оскільки автомобіль в якому вони сиділи, почав рухатись. В зв`язку з цим суд встановив повний порядок дослідження доказів.

В судовому засіданні 19 жовтня 2017 року обвинувачений заявив суду, що повністю визнає свою вину та фактичні обставини, зазначені в обвинувальному акті, в зв`язку з чим суд встановив скорочений порядок дослідження доказів на підставі ч.3 ст. 349 КПК України

Відповідно до вимог ч.3,4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

В порушення зазначених вимог ст. 349 КПК України суд не з`ясував у обвинуваченого чи правильно він розуміє зміст обставин викладений в обвинувальному акті ; не роз`яснив ОСОБА_7 , що він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку ; не допитав обвинуваченого, за умови , що останній від дачі показань не відмовлявся і повністю змінив свою попередню позицію стосовно фактичних обставин зазначених в обвинуваченні.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 349 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.4 ст. 107 КПК України , фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Як вбачається з журналу судового засідання від 20 жовтня 2017 року при проголошенні вироку 20.10.2017 р. в судовому засіданні був присутній прокурор (а.с.97).

Не зважаючи на наявність цього учасника процесу фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження проголошення вироку не здійснювалось.

Відповідно до п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно положень п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання з врахуванням конкретних обставин скоєного злочину, його тяжкості та особи обвинуваченого колегія суддів вважає необґрунтованими.

Оскільки винність ОСОБА_7 судом першої інстанції було встановлено з порушенням порядку дослідження доказів, колегія суддів позбавлена можливості ухвалити свій вирок за апеляційною скаргою прокурора, але , якщо при новому судовому розгляді буде встановлено винність ОСОБА_7 в тому ж об`ємі обвинувачення і за тих же обставин злочину та даних про особу обвинуваченого , доводи апеляційної скарги прокурора , щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого слід вважати обґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 405,407,412,415 КПК України судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 20 жовтня 2017 року, відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 1975 р.н. у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 11 травня 2018 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -