Дата документу Справа № 322/546/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1357/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 322/546/15-к
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 жовтня 2017 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новомиколаївка Новомиколаївського району Запорізької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить у судовому засіданні суду апеляційної інстанції дослідити докази: висновок судово-медичної експертизи №232 від 18.12.2014 року, повторно допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , після чого просить вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати повністю, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити.
Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що органом досудового розслідування не встановлено, яким саме предметом було спричинено тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 . Також слідством не встановлено, а державним обвинуваченням не доведено механізм спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому. У даному випадку не встановлено наявність у діях особи, яка спричинила тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть потерпілого ОСОБА_13 , особливої жорстокості.
Також, захисник вказує, що суд вважав за належні та допустимі докази винуватості ОСОБА_8 показання основних свідків державного обвинувачення - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Однак, слід зазначити, що допит зазначених свідків проходив без участі захисника обвинуваченого, що унеможливило останнього належним чином захистити свої права. В даному випадку суд, провівши судове засідання 21.08.2015 року, порушив право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, передбачене як ст. 42 КПК України, так і абз. с) п. 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод від 04.11.1950р.
Судом залишений поза увагою той факт, що однією з первісних версій скоєння злочину була наявність неприязних відносин між ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , крім того ОСОБА_11 перевірявся на причетність до злочину, у зв`язку з чим були застосовані негласні слідчі (розшукові) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. І в судовому засіданні не було встановлено, чому ОСОБА_11 протягом тривалого часу не давав показання щодо начебто винуватості ОСОБА_8 у заподіянні умисних тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_13 . А з наведеного цілком доречним є припущення, що саме ОСОБА_11 вигідно, щоб він залишився на волі, адже він на час злочину вже був раніше судимий.
Неналежним чином вмотивоване, на думку захисту, обґрунтування суду щодо не підтвердження доказами версії обвинуваченого про те, що на момент вчинення злочину він був на ставку. При цьому суд вважає головним чинником такого висновку наявність істотних розбіжностей у показаннях свідків захисту щодо часових інтервалів.
Враховуючи викладене, захисник вважає, що висновки суду щодо доведеності провини обвинуваченого ОСОБА_8 у спричиненні умисних тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть ОСОБА_13 не доведена належними та допустимими доказами.
Крім того, судом безпідставно прийнято до уваги документ, який начебто негативно характеризує ОСОБА_8 - «Довідка-характеристика» від 21.03.2015р. № 413, підписана невідомою особою від імені селищного голови. При цьому суд не надав належної оцінки показанням свідків, допитаних у судових засіданнях, які характеризували обвинуваченого лише позитивно, як особу, що не вживає спиртних напоїв та не палить. Інформація, яка викладена у «Довідці-характеристиці» ніякими доказами не підтверджена. Однак, поза увагою залишились лист-подяка від «Сотні самооборони «Запоріжжя».

Вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2015 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання цим вироком законної сили, початок строку відбування покарання постановлено ОСОБА_8 обчислювати з моменту його затримання, а саме з 20 березня 2015 року.

Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_8 задоволено частково та постановлено стягнути зі ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 7 549,27 грн. (сім тисяч п`ятсот сорок дев`ять гривень 27 коп.) в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, а також 250 000,00 грн. (двісті п`ятдесят тисяч гривень 00 коп.) в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В задоволенні решти позову відмовлено.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника на підтримання апеляційної скарги захисника, прокурора та потерпілу із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, а також врахувавши вказівки суду касаційної інстанції, викладені в ухвалі від 21.06.2017 року, колегія суддів доходить наступного висновку.

Суд першої інстанції визнав обвинуваченого винним та засудив за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за обставин, зазначених у вироку, а саме: 11 листопада 2014 року, близько 18 години 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи біля продуктового магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , маючи при собі заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень предмет довгастої форми, схожий на биту, з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , з яким у нього за деякий час до цього виникли особисті неприязні відносини, реалізуючи свій умисел, зненацька вибіг із-за рогу вказаного магазину, та почав умисно наносити з особливою жорстокістю численні удари (понад 4 удари) вищевказаним предметом схожим на биту по голові, тулубу та по іншим частинам тіла ОСОБА_13 , який спочатку перебував на лавочці, розташованій поряд з входом до вказаного магазину, а потім від отриманих ударів упав на землю. Своїми умисними діями ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_13 тілесні ушкодження, а саме:

- внутрішньочерепна травма: крововилив під твердою мозковою оболонкою на зовнішній і базальній поверхнях правої півкулі головного мозку (обсягом 25 см3 при розтині і 150 см3 при операції); крововилив у м`яких мозкових оболонках на зовнішній поверхні і в області полюса правої скроневої частки: вогнища забою-розтрощення головного мозку на зовнішній поверхні і в області полюса правої скроневої долі, в області полюсів лівих лобової і скроневої долей, на зовнішній поверхні лівої потиличної долі крововиливи в м`яких тканинах, синці і садна волосистої частини голови і обличчя;

- закрита тупа травма грудної клітки: повний поперечний перелом 6 ребра по лінії лопатки зліва, крововиливи в м`яких тканинах і під пристінковою плеврою лівої половини грудної клітки; забій нижньої частки правої легені з крупноосередковим крововиливом на легеневій поверхні правого купола діафрагми, з розвитком у посттравматичному періоді гнійної пневмонії нижньої долі правої легені, правостороннього гнійно-фібринозного плевриту (30мл); масивний, широкий крововилив у м`яких тканинах і синець правої половини грудної клітки і поперекової області справа;

- синець і травматичний набряк м`яких тканин правого плеча правого ліктьового суглоба;

- крововиливи та садна, крововиливи в м`яких тканинах нижніх кінцівок.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 232 від 18.12.2014 тілесні ушкодження у ОСОБА_13 , мають наступні ознаки:

внутрішньочерепна травма, як небезпечна для життя і що спричинила смерть, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень і знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті;

закрита тупа травма грудної клітини, зокрема повний поперечний перелом 6 ребра по лінії лопатки зліва, зазвичай, пов`язаний з розладом здоров`я на строк понад 21 день, і оцінюється по результату, але не менш ніж ушкодження середнього ступеня тяжкості; в причинному зв`язку з настанням смерті не перебуває;

крововилив і травматичний набряк м`яких тканин правого плеча і правого ліктьового суглоба, а також синці і садна, крововилив в м`яких тканинах нижніх кінцівок, як у сукупності, так і окремо - мають ознаки легких тілесних ушкоджень; в причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають.

Також, відповідно до вказаного висновку експерта № 232 від 17.11.2014 усі тілесні ушкодження у ОСОБА_13 утворилися за механізмом тупої травми:

ушкодження в області голови утворилися в результаті не менше чотирьох ударних травматичних впливів тупими предметами в область обличчя та волосяну частину голови. Даний висновок підтверджується локалізацією та морфологічною характеристикою пошкоджень на шкірі і в м`яких тканинах голови;

поперечний перелом 6-го ребра по лінії лопатки зліва, з ознаками розтягнення на внутрішній і стиснення на зовнішній його поверхнях - є локальними, тобто утворився в місці травматичного впливу твердим тупим предметом, з обмеженою травмуючою поверхнею; забій правої легені, крововилив на легеневої поверхні правого купола діафрагми, синець і крововилив в м`які тканини - утворилися в результаті травматичного (-их) впливу (-ів) тупим (-ми) об`єктом (-ами) в заднє-праву бокову поверхню грудної клітки і в поперекову область праворуч;

синці та крововиливи в м`яких тканинах - утворилися в місцях травматичних

впливів тупими об`єктами, з обмеженою травмуючою поверхнею; садна - у місцях

травматичних впливів тупими об`єктами по дотичній.

Враховуючи морфологічні характеристики крововиливу на заднє-зовнішній поверхні верхньої третини лівого стегна, найбільш ймовірно, він утворився в результаті травматичного впливу тупим предметом, який має довгасту подовжену травматичну поверхню (ймовірно, трубою, палицею тощо).

Із вищевказаними тілесними ушкодженнями ОСОБА_13 12.11.2014 був госпіталізований до Новомиколаївської центральної районної лікарні, де після надання йому медичної допомоги, так і не прийшовши до тями, 17.11.2014, близько 11 годин 00 хвилин помер, що підтверджується протоколом огляду місця події від 17.11.2014, лікарським свідоцтвом про смерть від 18.11.2014.

Згідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень ст. 59 Конституції України кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Згідно з п. "с" ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 48 КПК України захисник залучається судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 49 КПК України суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно, а також, коли суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Відповідно до ч.1 ст. 54 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 17.04.2015 року між ОСОБА_15 та адвокатом ОСОБА_16 був укладений договір про захист ОСОБА_8 (т. 1 а.п. 27). Згідно ухвали районного суду від 31.07.2015 року, місцевий суд, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 49 КПК України, а також того, що адвокат ОСОБА_16 не виконує свої обов`язки, прийняв рішення про забезпечення прав обвинуваченого ОСОБА_8 шляхом призначення захисника з числа адвокатів обласного центру з надання безоплатної вторинної допомоги.(т. 2 а.п. 118-119). Із змісту журналу судового засідання від 31.07.2015 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 заявляв, що йому не потрібен захисник за призначенням, просив щоб його захищав адвокат ОСОБА_16 (т. 2 а.п. 1116-117).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить висновків про те, що районний суд, по-перше, в порушення вимог ч. 1 ст. 54 КПК України, не маючи на це право, по своїй ініціативі фактично провів заміну одного захисника на іншого; по друге, у районного суду не було підстав для застосування п. 3 ч. 1 ст. 49 КПК України, оскільки обвинувачений не заявляв клопотання про залучення іншого захисника, але обставини кримінального провадження вимагають участі захисника; по-третє, діючий КПК України, на відміну від КПК України 1960 року, не передбачає права районному суду відсторонювати захисника від участі в кримінальному провадженні на підставі «невиконання ним своїх обов`язків».

Таким чином, забезпечення судом першої інстанції в порядку ч. 1 ст. 49 КПК участі захисника за призначенням через неявку захисника, обраного на власний розсуд обвинуваченим, за наявності відмови обвинуваченого від наданого за призначення захисника та за наявності наполягання обвинуваченого щодо здійснення його захисту саме тим захисником, з яким укладена угоду про надання йому правової допомоги, та здійснення розгляду за таких обставин є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (п. 21 правових позицій судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ за 2015 рік).

Крім того, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 21.08.2015 року під час допиту свідків сторони обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 :

- обвинувачений ОСОБА_8 відмовився від захисника ОСОБА_17 , який був призначений йому з числа адвокатів обласного центру з надання безоплатної вторинної допомоги та просив щоб його у судовому засіданні захищав адвокат ОСОБА_16 , суд першої інстанції прийняв відмову обвинуваченого від захисника ОСОБА_17 , однак прийняв рішення продовжити судовий розгляд без участі адвоката ОСОБА_16 (т. 2 а.п. 178-178 об);

- виїзним лікарем була складена довідка про те, що обвинувачений ОСОБА_8 заявив скарги на хворобливий стан, у нього було встановлено АД 150/110 мм рт.ст., у зв`язку з чим, йому була надана медична допомога. Після лікування АД 130/90 мм рт.ст. (т. 2 а.п. 171).

Таким чином, районний суд порушив передбачений законом порядок заміни одного захисника іншим грубо порушив права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, зокрема, проігнорував вимоги кримінального процесуального закону та визначене Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод право кожного використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, а це є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів також погоджується з висновками касаційного суду про те, що допит свідків сторони обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , коли обвинувачений ОСОБА_8 перебував у хворобливому стані та не мав захисника, є порушенням права на захист, оскільки позбавило його можливості провести кваліфікований перехресний допит.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду належить з урахуванням усього зазначеного прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів не вдається до перевірки винності обвинуваченого ОСОБА_8 , правильності кваліфікації його дій та оцінки інших фактичних обставин кримінального провадження, що впливають на правильність та об`єктивність призначення покарання, а тому в перевірку інших доводів апеляційної скарги, колегія суддів не входить. З урахуванням наведеного, апеляційна скарга захисника в частині допущеного судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з наведених вище підстав.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції та враховуючи обставини кримінального правопорушення, зокрема те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого умисного злочину проти життя та здоров`я особи, дані про особу обвинуваченого, а також те, що відсутні будь-які дані, підтверджені доказами, які б свідчили про зменшення ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме можливості переховування від суду (п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України), порівняно з тим, коли обвинуваченому обирався та продовжувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, колегія суддів, з урахуванням того, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, вважає за необхідне продовжити ОСОБА_8 міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2015 року по кримінальному провадженню щодо обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів, до 24 грудня 2017 року.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню не підлягає.
Судді: