АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/483/18 Справа № 207/2732/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 листопада 2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2009 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000779,-

встановила:

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 01.06.2017 року знаходився в гаражному кооперативі по вул. В.Сіренка в м. Кам`янське, шляхом пошкодження замку проник до гаражу № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , звідки викрав автомобіль марки «ВАЗ-111830» реєстраційний номер « НОМЕР_2 » 2006 року випуску, який належить ОСОБА_11 , вартістю 79 631 грн. 24 коп., після чого з місця події зник та викраденим автомобілем розпорядився на власний розсуд.

В серпні 2016 року ОСОБА_9 , знаходячись в гаражному кооперативі по вул. Республіканській в м. Кам`янське, знайшов поліетиленовий пакет, в якому знаходились патрони в кількості 159 штук, після чого взяв їх собі, тим самим незаконно зберігав за місцем свого мешкання без передбаченого законом дозволу.

10.08.2017 року працівниками поліції під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 було виявлено та вилучено патрони у вказаній кількості, які є бойовими припасами, придатними до стрільби.

Дані злочинні дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 та ч. 1 ст. 263 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75, п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років не вчинить нового злочину та виконає наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без зміни - домашній арешт.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати понесені при проведенні авто-товарознавчої експертизи у сумі 250 грн. 00 коп., судових трасологічних експертиз - у сумі 395 грн. 48 коп., 790грн. 96 коп., 790грн. 96 коп., судової балістичної експертизи - у сумі 989 грн. 60 коп.

Докази про обставини злочину не досліджувалися в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не згоден з даним рішенням. В апеляційній скарзі просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю скоєних злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна, виходячи з приписів вказаної норми Закону, посилання на застосування або не застосування додаткового покарання у вироку є обов`язковим.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції не обговорив можливість призначення чи не призначення за ч. 2 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вирішуючи питання про призначення останньому додаткового покарання, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, враховуючи дані про особу винного, зокрема те, що він скоїв тяжкий злочин з корисливих мотивів, раніше не судимий, відшкодував завдану шкоду, має на утриманні малолітню дитину, вважає за можливе не призначати обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити.

Обвинувачений підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність скасування вироку у зв`язку з суттєвими порушеннями судом процесуального закону.

Як вбачається із апеляційної скарги прокурора, ним ставиться питання про скасування вироку в частині призначення обвинуваченому покарання та ухваленні нового, з зазначенням в ньому про призначенні ОСОБА_9 покарання без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Між тим, вивченням матеріалів справи встановлені істотні порушення вимог процесуального закону, які відповідно до ст. 412 КПК, є перешкодою для ухвалення судом законного і обґрунтованого судового рішення.

Так, при розв`язанні судом питання про порядок і обсяг дослідження доказів, з урахуванням позиції прокурора і обвинуваченого було ухвалено розглянути справу відповідно до вимог ст. 349 КПК, тобто, у скороченому порядку.

Разом з тим, як вбачається із вимог вищенаведеної норми процесуального закону, такий порядок дослідження доказів щодо обставин скоєного злочину застосовується, якщо проти нього не заперечують всі учасники даного провадження.

У вироку суд першої інстанції послався на заяву потерпілого ОСОБА_12 , в якій він просив розглядати справу без його участі та зазначив, що претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має, цивільний позов пред`являти наміру не має.

Між тим, як вбачається з заяви останнього (т. 2 а.с. 114), він просить розглянути кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні тільки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Однак, згідно матеріалів провадження, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України.

Таким чином, думка потерпілого про порядок судового розгляду справи щодо ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України не з`ясовано.

Колегія вважає, що рішення суду першої інстанції без урахування позиції всіх учасників справи, суттєво порушує порядок реалізації ними своїх процесуальних прав і відповідно до ст. 412 КПК, є істотним порушенням вимог процесуального закону і безумовною підставою для скасування судового рішення.

Не може колегія суддів не звернути уваги на те, що вирок, відповідно до ст. 370 КПК, повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із суті вказаної норми процесуального закону вбачається, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним саме судом, а не органом досудового слідства, висновками експертного дослідження, або іншого фахівця, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

В порушення вищенаведених вимог КПК, суд при формулюванні обвинувачення, виклав його таким чином, що обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню встановлені органом слідства згідно з обвинувальним актом, а також експертними дослідженнями, а не судом, як вимагає процесуальний закон. Такі висновки являються неприпустимими, такими, які дають підстави для безумовного скасування судового рішення.

Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_9 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_9 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового процесу, доводи апеляційної скарги, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність. Звернути увагу на вимоги ст. ст. 349, 370, 374, 368 КПК України, зокрема щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4