АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/744/18 Справа № 205/4156/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачений ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000222 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який здійснює нагляд за додержанням законів при проведенні досудового розслідування у цьому кримінальному провадження, та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 січня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: - 13.03.2012 року Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст. 389 КК України до покарання у вигляді 2 місяців 25 днів арешту; - 09.04.2014 року Центрально-Міським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн.; - 29.04.2014 року Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 6 місяців арешту; - 19.01.2016 року Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст. 186, ст.ст. 75,76 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, в мотивувальній частині якого зазначити обставину, яка обтяжує покарання «рецидив злочинів».
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції у вироку, в порушення вимог п.1 ст.67 КК України, не зазначив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, зважаючи на наявну не зняту та непогашену судимість, та не мотивував підстави невизнання такої обставини обтяжуючою.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, шляхом його пом`якшення, та призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.01.2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 3 днів позбавлення волі; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся в скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, вчинив злочин середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому не встановлено.
Зазначає, що суд порушив вимоги ст.73 КК України, оскільки призначив обвинуваченому покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, хоча повинен був при складанні остаточного покарання, а саме застосуванні ст.71 КК України, обчислювати строки покарання у днях.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 січня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано до призначеного покарання невідбутий строк покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.01.2016 року у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим за ст.309 КК України та вчиняючи злочин повторно, 25 січня 2017 року, приблизно о 14 годині, перебуваючи на подвір`ї буд. АДРЕСА_3 , знайшов на землі під каменем, таким чином незаконно, без мети збуту, придбав медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «опій ацетильований», масою 0,6000 гр., маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0120 гр., який він поклав до внутрішньої кишені куртки та став незаконно зберігати при собі. В той же день, тобто 25 січня 2017 року, близько 14 години 35 хвилин, обвинувачений ОСОБА_8 був зупинений співробітниками поліції, які в присутності понятих виявили та вилучили у нього вищевказаний медичний шприц з наркотичним засобом.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, у задоволенні апеляційної скарги захисника просив відмовити, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника та просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку, в порушення вимог п.1 ст.67 КК України, не зазначив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, зважаючи на наявну не зняту та непогашену судимість, колегія суддів вважає такими, що не є підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_8 .
Відповідно до ст.35 КК України повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Згідно із ч.2 ст.67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання.
За положеннями ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у визначених в ній випадках, перелік яких є вичерпним.
Прокурор, посилаючись в апеляційній скарзі як на підставу скасування вироку суду неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не вказує, які правові наслідки рецидиву злочинів відповідно до ст.35 КК України судом не дотримані, призначене обвинуваченому покарання не оскаржує, а тому колегія суддів, враховуючи зазначені обставини, а також те, що судом першої інстанції не було встановлено такої обставини, що обтяжує покарання, як рецидив злочинів, керуючись ч.2 ст.67 КК України, враховуючи також характер вчиненого злочину, що відноситься до категорії середньої тяжкості, не знаходить підстав для визнання рецидиву злочинів обставиною, що обтяжує покарання, та скасування вироку і постановлення свого вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Доводи захисника про те, що судом не були враховані усі обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, колегія суддів вважає необґрунтованими з таких підстав.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, який відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії середньої тяжкості злочинів; наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме: повне визнання вини, щире каяття та тяжку хворобу обвинуваченого; особу винного, який характеризується позитивно, крім того, що він раніше судимий, вчинив злочин під час іспитового строку, що дає підстави колегії суддів вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання з урахуванням ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць ОСОБА_8 як такому, що на шлях виправлення не став і вчинив новий злочин за ч. 2 ст. 309 КК України.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо неврахування судом першої інстанції обставин, які могли бути підставою для пом`якшення покарання обвинуваченому є необґрунтованими, оскільки такі обставини судом враховані при призначенні йому покарання, про що зазначено у вироку суду, а тому колегія суддів не знаходить підстав для повторного їх врахування та пом`якшення покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, що призначено у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч. 2 ст. 309 КК України.
З урахуванням того, що обвинувачений на шлях виправлення не став і вчинив новий злочин у період іспитового строку за попереднім вироком, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення покарання на підставі ст. 71 КК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Призначаючи покарання на підставі ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, суд дотримавсь положень ч. 4 ст. 71 КК України, а тому підстав для пом`якшення покарання не встановлено.
Посилання захисника на недотримання постанови Верховнго Суду України №5-118кс15 від 01.10.2015 року не заслуговує на увагу, оскільки відповідно до її змісту при складанні остаточного покарання може виникнути потреба в обчисленні строкових покарань в одиницях вимірювання, відмінних від тих, що перелічені у ст.73 КК України. Однак це вказує на виключні випадки обчислення остаточного покарання у днях.
При призначенні покарання ОСОБА_8 не встановлено перешкод для визначення остаточного покарання у роках та місяцях, а тому судом призначено остаточне покарання з урахуванням положень ст.73 КК України.

В суді апеляційної інстанції також не встановлено явної несправедливості призначеного покарання, а тому підстави, передбачені ст.414 КПК України, ч.2 ст.409 КПК України для зміни судового рішення колегією суддів не встановлені.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника, вважаючи доводи останнього необґрунтованими.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який здійснює нагляд за додержанням законів при проведенні досудового розслідування у цьому кримінальному провадження, та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 січня 2018 року залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим з моменту отримання копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4