Постанова
Іменем України
26 квітня 2018 р.

м. Київ
справа № 525/281/14-к
провадження № 51-1969 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 31 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000025 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Гадяч Полтавської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України;
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с.Тарасенкове Оржицького району Полтавської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області від 9 лютого 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15, ч.3 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.364 КК України (в редакції від 15 квітня 2008 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з позбавленням права обіймати будь-які керівні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 2 роки. Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати будь-які керівні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 2 роки;
ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України (в редакції від 5 квітня 2001 року) та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення злочину, у якому він обвинувачувався.
Прийняте рішення щодо речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.
Згідно з вироком суду, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме у вчиненні умисних дій, які виразилися в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара в особливо великому розмірі, за виконання дій з використанням службового становища, спрямованих на задоволення клопотання ПП «ТД Кузнєчний двір» про виділення земельної ділянки під будівництво авто комплексу, поєднаних з вимаганням хабара. ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, а саме у вчиненні умисних дій, які виразились в сприянні в одержанні ОСОБА_7 , службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара в особливо великому розмірі, за виконання дій з використанням службового становища, спрямованих на задоволення клопотання ПП «ТД Кузнєчний двір» про виділення земельної ділянки площею 4 га під будівництво авто комплексу, поєднаного з вимаганням хабара.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, будучи начальником відділу Держкомзему у Хорольському районі Полтавської області, будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем при розгляді заяви директора ПП «ТД Кузнєчний двір» ОСОБА_9 від 21 червня 2010 року про виділення земельної ділянки в придорожній смузі автостради М-03 Київ-Харків-Довжанський на 240+1 км праворуч під будівництво авто комплексу, діючи з прямим умислом з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, маючи умисел заволодіти чужим майном шляхом обману у великих розмірах, вчинив всі дії, спрямовані на досягнення бажаного ним злочинного результату, які вважав необхідними і достатніми, сподіваючись отримати грошові кошти в сумі 240000грн (еквівалент 30000 доларів США) від ОСОБА_8 , якого вважав представником ПП «ТД Кузнєчний двір», однак даний злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі.
Так, при розгляді вказаної заяви директора ПП «ТД Кузнєчний двір» ОСОБА_9 . ОСОБА_7 вирішив отримати гроші від фінансового директора ПП «ТД Кузнєчний двір» ОСОБА_10 в сумі 240000грн. (еквівалент 30000 доларів СЩА, визначений ОСОБА_10 за згодою ОСОБА_7 по курсу 8 грн. за 100 доларів США), що у 552,36 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
8 вересня 2010 року ОСОБА_7 у своєму службовому кабінеті повідомив ОСОБА_10 , що для прискорення оформлення для ПП «ТД Кузнєчний двір» земельної ділянки, а саме для вчинення дій, пов`язаних з безперешкодним погодженням та прискоренням в оформленні та видачі документів, необхідно передати йому 30000 доларів США, пояснивши при цьому, що тільки після отримання зазначеної суми він буде вживати заходи для прискорення вирішення питання щодо виділення земельної ділянки.
ОСОБА_10 , будучи введеним в оману, вважаючи, що позитивне вирішення питання про надання земельної ділянки залежить від ОСОБА_7 і входить в його компетенцію, погодився на вказані вимоги та запропонував ОСОБА_7 надати письмове підтвердження тому, що питання виділення земельної ділянки вирішується позитивно.
З метою доведення до кінця свого злочинного наміру, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману у великих розмірах, зловживаючи службовим становищем, діючи з прямим умислом з корисливих мотивів, 10 вересня 2010 року ОСОБА_7 виготовив, підписав та передав ОСОБА_8 для подальшої передачі ОСОБА_10 лист відділу Держкомзему в Хорольському районі до ПП «ТД Кузнєчний двір» реєстраційний номер 01-24-01/1297 від 10 вересня 2010 року, до якого вніс неправдиві дані про те, що проект відведення земельної ділянки площею 4 га знаходиться в стадії розробки, а проведення аукціону заплановано на кінець жовтня 2010 року.
Під час зустрічі 15 вересня 2010 року близько 10 години на майданчику для автомобілів перед адміністративною будівлею управління АПК у Хорольському районі, розташованої за адресою: місто Хорол, вул.Карла Маркса, 88, продовжуючи розмову почату 8 вересня 2010 року, ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_11 , що вже привіз грошові кошти. Останній погодився на передачу грошових коштів через ОСОБА_8 , якого вважав представником ПП «ТД Кузнєчний двір», після чого пішов до свого службового кабінету, де чекав, що ОСОБА_8 принесе йому передані ОСОБА_10 грошові кошти.
У той же день близько 10 години 30 хвилин, перебуваючи в автомобілі ОСОБА_10 марки «Range Rover» д.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_8 передав ОСОБА_10 зазначений вище лист Держкомзему та одержав від останнього для передачі ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 6340грн. та сувеніри грошових купюр номіналом по 500грн. в кількості 392 шт., номіналом по 200 грн в кількості 98 шт., номіналом по 100 грн в кількості 392 шт, номіналом по 50грн в кількості 98шт, номіналом по 20грн в кількості 98 шт, складених у пачки відповідно до номіналу, скріплених банківськими стрічками.

При цьому грошові кошти в сумі 240000 грн ОСОБА_8 повинен був передати ОСОБА_7 , а грошові кошти в сумі 28000грн. залишити собі за виконані раніше послуги в інтересах ПП «ТД Кузнєчний двір».
При виході з автомобіля для написання розписки про одержання грошових коштів ОСОБА_8 був затриманий працівниками правоохоронних органів, а під час обшуку вказаного вище автомобіля вилучено пачки з банківськими стрічками, що були передані для ОСОБА_7 та за послуги для ОСОБА_8 .
Визнаючи ОСОБА_8 невинуватим в пред`явленому йому обвинуваченні суд вказав на те, що стороною обвинувачення домовленості між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про сприяння в одержанні ОСОБА_7 , службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара в особливо великому розмірі, за виконання дій з використанням службового становища, спрямованих на задоволення клопотання ПП «ТД Кузнєчний двір» про виділення земельної ділянки, поєднаного з вимаганням хабара, не доведено.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 31 жовтня 2016 року вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 9 лютого 2015 року щодо ОСОБА_8 залишено без зміни; цей же вирок щодо ОСОБА_7 скасовано, а провадження по справі закрито у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Суд апеляційної інстанції у своєму рішенні зазначив, що під час судового розгляду не добуто доказів і стороною обвинувачення не доведено те, що ОСОБА_7 вчинено злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України. Однак сформульоване судом першої інстанції обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.190 КК України, ч.2 ст.15, ч.2 ст.364 КК України містить істотні зміни, не зв`язане з первісним обвинуваченням і суттєво від нього відрізняється, в результаті чого порушено право ОСОБА_7 на захист і як наслідок це слугує беззаперечною підставою для скасування вироку та закриття провадження у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого злочину з огляду на аналіз доказів.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 31 жовтня 2016 року у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що судом апеляційної інстанції не спростовано доводів апеляційної скарги прокурора на вирок і належним чином не мотивовано прийняте рішення, що суперечить вимогам ст.419 КПК України. Зазначає, що судами не враховані правові висновки Верховного Суду України щодо застосування норм права у подібних правовідносинах за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 КК України, зокрема щодо вимагання хабара, безпідставно надано перевагу показанням ОСОБА_7 , який заперечував свою вину, та не надано оцінки тому, що внаслідок злочинної діяльності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 останні фактично перешкоджали реалізації законного права ПП «Кузнєчний двір» на підприємницьку діяльність. Вважає, що дії ОСОБА_7 , описані у судових рішеннях, частину з яких він виконав з використанням покладених на нього організаційно-розпорядчих обов`язків, та частину дій, які він не уповноважений був вчиняти, але для вчинення яких іншими службовими особами міг вжити заходів на підставі свого службового становища, а також дії ОСОБА_8 , які полягали в пособництві в одержанні хабара, повинні бути кваліфіковані згідно пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просив задовольнити касаційну скаргу з викладених в ній підстав.
Виправданий ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_6 вважали, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора виправданий ОСОБА_8 та захисник виправданого ОСОБА_7 ОСОБА_6 просять залишити ухвалу апеляційного суду без зміни як законну, а касаційну скаргу без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви суду
Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.
При цьому ст.412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак цих законодавчих вимог апеляційний суд не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що прокурор та виправданий ОСОБА_7 , не погодившись з вироком суду першої інстанції, подали на нього апеляційні скарги. Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі просив скасувати вирок та ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважаючи неправильним рішення суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 та виправдання ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, прокурор на обґрунтування своїх вимог зазначив конкретні аргументи щодо незаконності та необґрунтованості вироку місцевого суду, які підлягали обов`язковій ретельній перевірці під час апеляційного розгляду.
Однак суд апеляційної інстанції з достатньою повнотою не перевірив доводи прокурора, вичерпних та конкретних відповідей на них не дав, не провів ретельного аналізу і оцінки обставин, на які він посилався. Колегія суддів апеляційного суду зосередилась виключно на висновках суду першої інстанції та обмежилась переліченням доказів, які наведені у вироку, не проаналізувавши їх у контексті з доводами прокурора. Достатньо обґрунтованих мотивів залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, так само як і спростування обставин, на які він посилався, в ухвалі не наведено.
Скасовуючи вирок та закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про порушення судом першої інстанції вимог ст.337 КПК України при перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст.190, ч.2 ст.364 КК України, що призвело до порушення його права на захист. При цьому апеляційний суд зазначив, що сформульоване судом першої інстанції обвинувачення містить істотні зміни, суттєво відрізняється і не пов`язане з первісним обвинуваченням, від якого ОСОБА_7 захищався під час судового розгляду.
Однак, формально пославшись на такі обставини, а також на вимоги ч.3 ст.337 КПК України, апеляційний суд допустив суперечності та не навів будь-яких обґрунтувань, в чому саме у даному випадку полягало погіршення становища ОСОБА_7 .
За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними.
Оскільки відповідно до ч.1 ст.433 КПК України суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями вчиняти процесуальні дії, необхідні для перевірки допустимості доказів, про що ставилось питання в апеляційних скаргах, помилки суду може бути виправлено під час нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
За таких обставин, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Під час апеляційного перегляду слід усунути зазначені порушення, повно та всебічно перевірити доводи поданих на вирок апеляційних скарг, і в залежності від встановленого, постановити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 31 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_12 ОСОБА_2 ОСОБА_3