Єдиний унікальний номер 233/2202/15-к
Номер провадження 11-кп/775/478/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області матеріали кримінального провадження № 0000537 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_9 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 05 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 05 жовтня 2015 року

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Костянтинівка Донецької області, громадянина України, із середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого 17 листопада 2014 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст. 317 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 317, ч. 1 ст. 311 КК України та призначено покарання :

- за ч. 2 ст. 317 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців;

- за ч. 1 ст. 311 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців з конфіскацією належного йому на праві особистої власності майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання ОСОБА_7 частково приєднано покарання, не відбуте за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 17 листопада 2014 року, яким він був засуджений за ч. 1 ст. 317 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 за сукупністю вироків покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві особистої власності майна.

Згідно до вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 05 жовтня 2015 року, 08 квітня 2015 року, в період часу з 10.30 годин до 11.35 годин (точного часу в ході слідства не встановлено), знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, безоплатно надав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 психотропну речовину, яка була ним виготовлена в невстановленій кількості, а також надав приміщення вищевказаної квартири для незаконного вживання психотропної речовини шляхом введення внутрішньовенних ін`єкцій. Після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , знаходячись у приміщенні квартири за вищевказаною адресою, з дозволу ОСОБА_12 , шляхом внутрішньовенних ін`єкцій вжили психотропну речовину в невстановленій кількості.

У той же день, в період часу з 11.35 годин до 13.00 годин, в ході проведення огляду квартири ОСОБА_12 за вищевказаною адресою працівниками міліції було вилучено добровільно виданий ОСОБА_10 шприц об`ємом 5 мл з залишками речовини бурого кольору, а також добровільно виданий ОСОБА_13 шприц об`ємом 2 мл з залишками речовини бурого кольору, яка згідно з висновком експерта № 308 від 09.04.2015 року дає позитивну реакцію з тестом препарату «Гемофан», що свідчить про можливе біологічне походження нашарувань.

Також, в приміщені квартири на підлозі працівниками міліції було вилучено медичний шприц об`ємом 6 мл з залишками речовини бурого кольору, який належить ОСОБА_12 , що згідно з висновком експерта № 308 від 09.04.2015 року дає позитивну реакцію з тестом препарату «Гемофан», що свідчить про можливе біологічне походження нашарувань. Актом медичного огляду встановлено, то ОСОБА_10 , ОСОБА_13 перебували у стані гострої інтоксикації внаслідок вживання психостимуляторів.

Крім того, 08 квітня 2015 року, в період часу з 11.35 годин до 13.00 годин, в ході проведення у встановленому законом порядку огляду квартири АДРЕСА_2 , співробітниками міліції була виявлена та вилучена рідина в кількості 3,8 мл та 385,0 мл, яка згідно з висновком експерта № 308 під 09.04.2015 року є прекурсором - соляною кислотою, також у ході проведення у встановленому законом порядку огляду квартири була виявлена та вилучена рідина в кількості 840,0 мл, яка згідно з висновком експерта № 308 від 09.04.2015 року є прекурсором - сірчаною кислотою, які ОСОБА_12 , в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 26 грудня 2006 року, при невстановлених в ході слідства обставинах та у невстановлений в ході слідства час, незаконно, умисно придбав та зберігав за місцем проживання для виготовлення психотропної речовини, без мети збуту.

На вказаний вирок суду обвинуваченим ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 05 жовтня 2017 року скасувати та направити на новий судовий розгляд у суд першої інстанції. Звертає увагу суду, що при винесенні вироку не в повній мірі були взяті до уваги обставини, які пом`якшують міру покарання, також вважає, що судом призначене покарання, не відповідає тяжкості скоєного ним злочину. Крім того, зазначає, що він хворіє психічним захворюванням, але судово-психіатричної експертизи не було йому проведено.

Зазначає, що при досудовому слідстві та при розгляді кримінального провадження у суді у нього не було захисника, який міг би надати правову допомогу, оскільки він заявляв про свій стан здоров`я, повідомляв, що тривалий час зловживає наркотиками, у зв`язку чим, порушено його право на захист. Справу було розглянуто на підставі ст. 349 КПК України, а він у зв`язку з юридичною необізнаністю визнав свою провину.

На вказаний вирок суду прокурором ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, а саме виключити призначене ОСОБА_7 додаткове покарання у вигляді конфіскації належного йому на праві особистої власності майна. Оскільки вчинений злочин ОСОБА_7 не є корисливим, тому конфіскація майна застосуванню не підлягає, як додаткове покарання.

На вказаний вирок суду прокурором ОСОБА_9 подана апеляційна скарга. Звертає, увагу, що ОСОБА_7 вчинив злочин, який не є корисливим. У зв`язку з цим призначення судом конфіскації майна суперечить вимогам ч.2 ст. 59 КК України. Крім того, зазначає, що прокурор в обвинувальному акті та суд у мотивувальної частині вказали, що ОСОБА_12 незаконно, умисно придбав психотропні речовини без мети збуту при невстановлених в ході слідства обставинах та в неустановлений в ході слідства час. Таким чином, формулювання обвинувачення в частині умисного придбання психотропних речовин без мети збуту суперечить вимогам КПК України, є неконкретним, не підтверджене доказами, тобто фактично невстановленим. Викладене призвело до порушення права ОСОБА_12 , на захист, оскільки позбавило його права захищатись від конкретного обвинувачення. Вказані обставини спричинили неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, справу розглянуто на підставі ст. 349 КПК України, обвинувачений не міг без захисника захистити себе, у зв`язку з тривалим вживанням наркотичних засобів, і через відсутність захисника погодився на розгляд справи згідно із ст. 349 КПК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з порушенням права на захист.

Обвинувачений ОСОБА_7 не наполягав на участь у засіданні апеляційного, але був повідомлений належним чином про день та час слухання справи.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та наполягав на її задоволенні та частково підтримав доводи апеляційних скарг, поданих прокурорами, думку прокурора ОСОБА_5 , яка частково підтримала доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та підтримала доводи апеляційних скарг, поданих прокурорами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обставини, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п.3 ч.2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права з моменту встановлення цих вад.

Як вбачається з аудіо запису судового засідання, обвинуваченому не було роз`яснено його право на захист, на залучення професійного захисника.

Як вбачається з довідки, виданої КЛПУ «Міського наркологічного диспансеру міста Костянтинівки» від 15.04.2015 року, ОСОБА_7 знаходиться на обліку з 2006 року з діагнозом залежності к канабіоидам (а.с.60).

Суду першої інстанції обвинуваченим було повідомлено вказаний факт про його стан здоров`я, але до уваги не було взято, не перевірено чи може він самостійно здійснювати свій захист.

За таких обставин, участь захисника у даному кримінальному провадженні відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України є обов`язковою.

Крім того, як вбачається з вироку суду першої інстанції кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 311 ч.1, 317 ч.2 КК України було розглянуто в порядку ст. 349 КПК України.

Приймаючи рішення про розгляд кримінального провадження в порядку ст. 349 КПК України, тобто без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд зобов`язаний з`ясувати у учасників кримінального провадження чи правильно вони розуміють зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснити їм, що у такому випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Проте, прослухавши аудіо запис судового засідання в суді першої інстанції, колегією суддів встановлено, що суд не дотримався зазначених вище вимог закону щодо розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 КПК України. Встановлено, що в судовому засіданні обвинувачений вину визнав не в повному обсязі, пояснивши, що в нього було вилучено не той об`єм психотропної речовини, який зазначений у обвинувальному акті, а саме була вилучена лише соляна кислота, а банку з 800 мл сірчаної кислоти в нього не вилучали, тобто не визнав фактичні обставини справи. Таким чином, має місце порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 .

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 юридично не обізнаний, має середньо - технічну освіту, а також той факт, що в суді першої інстанції у засудженого ОСОБА_7 був відсутній захисник, йому не роз`яснили право на захист, суд безпідставно розглянув справу згідно до вимог ст. 349 КПК України без повного визнання обвинуваченим провини, тобто не визнав фактичні обставини справи, колегія суддів вважає, що зазначені вище порушення вимог КПК України, є порушенням права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, що в свою чергу є істотним порушенням вимог КПК України та безумовно тягне до скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, але в іншому складі суддів, під час якого потрібно розглянути справу з дотриманням норм КК та КПК України.

Відповідно до п. 6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

На думку колегії суддів, вирок судом першої інстанції при ухвалені вироку допущенні істотні порушення має істотні порушення вимог кримінального процесуального Закону, що перешкоджало суду ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку з тим, що вирок суду скасовується у зв`язку з суттєвими порушеннями вимог норм КПК України, колегія суддів не розглядає доводи апеляційних скарг стосовно встановлення фактичних обставин справи, відсутності кваліфікуючих ознак та стосовно призначеного покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені недоліки, повно та всебічно розглянути кримінальне провадження, перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_14 та прокурорів, та постановити законне та обґрунтоване рішення, відповідно до вимог кримінального та кримінального-процесуального закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 05 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в Костянтинівському міськрайонному суді, в іншому складі суддів.

Засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 звільнити з під варти негайно. Копію ухвали направити до Державної установи «Торецька виправна колонія № 2» для виконання.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді