08.02.2018 Провадження № 1-кп/331/120/2018
Єдиний унікальний номер 320/883/17
УХВАЛА
підготовчого судового засіданння
08 лютого 2018 року колегія суддів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя в складі:

Головуючого судді ОСОБА_1

Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участі: прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши в підготовчому судовому засіданні в залі суду в місті Запоріжжя кримінальне провадження за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополь Запорізької області, громадянина України, одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

-у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
В провадженні Жовтневого районного суду м. Запоріжжя перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Прокурором заявлено клопотання про здійснення спеціального судового провадження щодо ОСОБА_7 . Клопотання обґрунтоване тим, що обвинувачений належним чином повідомлений про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, шляхом направлення рекомендованого поштового повідомлення за місцем реєстрації, крім того, повідомлення про підозру 26.01.17 вручено його матері ОСОБА_8 , а також повідомлення вручено співпрацівнику житлово-експлуатаційної організації за місцем проживання ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_6 26.01.2017 року оголошено розшук обвинуваченого ОСОБА_7 , із заведенням оперативно-розшукової справи із грифом «ДСК». Під час проведення досудового розслідування ОСОБА_7 10.12.2016 року, 11.12.2016 року та 30.01.2017 року викликався до органу досудового розслідування повістками, які надсилались рекомендованим поштовим відправленням за місцем реєстрації, однак жодного разу обвинувачений за викликом не з`явився, без поважних на то причин. Також 29.01.2017 року на офіційному веб-сайті СБУ опубліковано офіційний виклик ОСОБА_7 на 30.01.2017 року для проведення необхідних слідчих дій. 26.01.2017 року в газеті «Запорізька правда» №4 ( НОМЕР_1 ) опубліковано оголошення про офіційний виклик ОСОБА_7 на 30.01.2017 до слідчого СВ УСБУ в Запорізькі області. У визначені дату та час ОСОБА_7 не з`явився, без поважних на то причин. Окрім цього, відповідно до матеріалів досудового розслідування ОСОБА_7 наразі перебуває на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим.

На підставі цього, ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26.01.2017 року клопотання слідчого СВ УСБУ в області погоджене з процесуальним керівником (прокурором відділу прокуратури Запорізької області) задоволено та надано дозвіл на проведення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000040.

Зазначені вище обставини, на думку прокурора, свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 був обізнаний та достовірно знав про розпочате відносно нього кримінальне провадження. Таким чином, відповідно до положень ч. 1 ст. 297-5 КПК України та ч. 3 ст. 323 КПК України, вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 знав про розпочате стосовно нього кримінальне провадження, належним чином повідомлений про виклик до органу досудового розслідування (повістки про виклик, офіційний сайт СБУ та міську газету «Запорізька правда»), у зв`язку з чим приходить до висновку, що розгляд зазначеного кримінального провадження може здійснюватись за відсутності обвинуваченого, однак з обов`язковою участю його захисника - адвоката ОСОБА_6 .

Захисник обвинуваченого проти здійснення спеціального судового провадження заперечує, обгрунтовуючи це тим, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 особисто вручено не було. До того ж, немає жодних відомостей щодо виконання ухвали про примусовий привід обвинуваченого. З огляду на таке просить відмовити в задоволенні клопотання.

Вислухавши думку прокурора, захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд доходить висновку щодо відмови в здійсненні спеціального судового провадження, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог Розділу ІV КПК України участь обвинуваченого під час підготовчого судового засідання та судового розгляду є обов`язковою, що відповідає гарантіям, закріпленим міжнародними нормативно-правовими актами в сфері захисту прав людини.

Так, право обвинувачуваного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, є істотним елементом засобів процесуального захисту, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Крім того, Міжнародний пакт про громадянські та політичні права 1966 року передбачає, що кожний має право при розгляді будь-якого пред`явленого йому обвинувачення на ряд гарантій на основі повної рівності й, зокрема, бути засудженим у його присутності та захищати себе особисто або за допомогою обраного ним захисника.

Таким чином, особиста присутність особи у судовому процесі виділена як одна з найбільш фундаментальних гарантій права на справедливий розгляд справи, гарантований ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до якої «кожна людина має право під час будь-якого кримінального обвинувачення, що їй пред`явлене, на справедливий розгляд справи судом».

Відповідно до ч. 3 ст. 323 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 КПК України, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.

Процедури іn absentia неминуче припускають деякий відступ від загальних правил кримінального процесу. Особливе значення при цьому надається питанню про забезпечення прав відсутнього в залі судового засідання обвинуваченого. У прецедентній практиці Європейського Суду з прав людини були вироблені критерії, яким має відповідати таке провадження. При цьому Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на необхідності забезпечення процесуальних прав і гарантій осіб, що беруть участь у кримінальному процесі. До таких прав, що підлягають безумовному дотриманню, насамперед, відносяться: право бути присутнім під час розгляду справи, право на захисника, право бути вислуханим, право оскаржити заочний вирок.

Так, у рішенні «Меденіца проти Швейцарії» ЄСПЛ зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією.

Ключове значення в цьому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійсненне відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (справа «Сейдовіч проти Італії»). Повідомлення має бути зроблене офіційно, а твердження про наявність повідомлення з листів родичів (справа «Т. проти Італії») або від співробітників засобів масової інформації (справа «Шомоді проти Італії»), є необґрунтованими.

Так у справі «Сейдович проти Італії» Суд зазначив, що питання, яке слід вирішити в даній справі, полягає в тому, чи можна за відсутністю офіційного повідомлення про справу вважати заявника в достатній мірі проінформованим про те, що він був притягнутий до кримінальної відповідальності та відбудеться судовий розгляд його справи, щоб він мав можливість вирішити: відмовитися від свого права приймати участь в слуханні справи чи ухилитися від правосуддя. В даній справі суду не було продемонстровано, що заявник був в достатній мірі проінформований про притягнення його до кримінальної відповідальності та про пред`явлені йому обвинувачення. З цих підстав не можна робити висновок, що він намагався ухилитися від суду чи недвозначно відмовився від свого права прибути в судове засідання. Така ситуація може мати місце, зокрема, коли обвинувачений публічно або в письмовій формі заявляє про те, що не має наміру реагувати на повістку про явку до суду, яка була отримана не від властей, а з інших джерел, або, коли обвинуваченому вдалося уникнути арешту.

У справі «Колоцца проти Італії» Суд зауважив, що гарантії, які містяться у статті 6 п.3 Конвенції, є складовими елементами серед інших загального поняття «справедливий розгляд у суді» (див. рішення у справі «Годди проти Італії» від 9 квітня 1984 р. Серія А, т. 76, с. 11, п.28). Це право необхідно поєднувати, шляхом пошуку "розумного співвідношення", з суспільним інтересом і, зокрема, з інтересами відправлення правосуддя. На аргумент Уряду про те, що неможливість проведення судового засідання у разі неявки сторони здатна паралізувати розгляд кримінальних справ, оскільки, наприклад, з часом може закінчитися термін давності кримінального переслідування, Суд зазначив, що ніщо не виправдовує в очах Суду повну і непоправну втрату права на участь у судових слуханнях.

В даному кримінальному провадженні суд також приймає до уваги, що злочин, за яким ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення, не має строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, а проведення судового розгляду без участі обвинуваченого та його захисника, обраного ним особисто, не забезпечить дотримання гарантованих Конвенцією основоположних прав.

Значущим у розумінні практики ЄСПЛ видається знаходження компромісу між санкціями, що вводяться законодавцем щодо підсудного, який не з`явився до суду, і його процесуальними правами, що гарантують справедливість судового розгляду. Європейський суд у подібних справах окремо досліджує як заходи, що були вжиті владою для запобігання відмов від присутності на слуханнях справи, так і в цілому наявність у влади можливості вживати будь-які заходи. Крім того, обвинувачений, що не з`явився до зали судового засідання, ні за яких обставин не може бути позбавлений права на захист за посередництвом обраного ним захисника. При цьому суд зазначає, що у будь-якому разі, до яких би заходів не вдавалася влада для забезпечення належної явки підсудного, вона не вправі застосовувати несумірні засоби для досягнення зазначеної мети.

Більш того, як зазначено ЄСПЛ в рішенні «Колоцца проти Італії» підпункти (с), (d) та (е) п. 3 гарантують кожній людині, якій пред`явлено кримінальне обвинувачення, право "захищати себе особисто", "допитувати свідків, що показують проти неї, або мати право на те, щоб ці свідки були допитані", "користуватися безкоштовною допомогою перекладача, якщо вона не розуміє мови, що використовується в суді, або не говорить на цій мові", і важко уявити собі, як обвинувачений може здійснювати ці права, не будучи присутнім. В даному випадку суду не доводиться встановлювати, відмовився (і за яких обставин) обвинувачений

від здійснення свого права бути присутнім при розгляді справи, оскільки в будь-якому випадку, відповідно до усталеної прецедентної практики суду, відмова від здійснення права, гарантованого Конвенцією, повинна бути встановлена недвозначним чином.

В судовому засіданні захисник обвинуваченого, який здійснює його захист за призначенням, не заперечував проти проведення спеціального судового розгляду, але пояснив, що жодного разу не бачив свого підзахисного та не мав змоги узгодити процесуальну позицію по справі.

Крім того, в даній справі сторона обвинувачення не надала беззаперечних доказів, з яких можна зробити висновок, що обвинувачений намагався ухилитися від суду чи недвозначно відмовився від свого права прибути в судове засідання, не надано доказів щодо оголошення обвинуваченого у міжнародний розшук.

До загальних засад кримінального провадження, зокрема, відносяться: законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередність дослідження показань. При цьому зміст та форма кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у ст. 7 КПК України, з урахуванням особливостей, встановлених законом. Сторона обвинувачення зобов`язана використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема, прав на захист, на доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя) у разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia).

У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу (ч. 6 ст.9 КПК України).

Статтею 335 КПК України передбачено право суду зупинити провадження у разі оголошення розшуку обвинуваченого.

Крім того, відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

У справі «Годди проти Італії», в рамках якого встановлено не повідомлення обраного підсудним захисника про судовий розгляд та не з`ясування в достатньому обсязі про причини неявки обвинуваченого, ЄСПЛ була сформульована наступна позиція: факт неявки підсудного в судове засідання, а також відсутність повідомлення його захисника вимагають від суду прояви активності в цілях досягнення належної реалізації процесуальних прав зацікавленої особи. Отже, суд повинен за власною ініціативою призупинити розгляд справи через необхідність з`ясування причин неявки сторін.

В даній справі відсутні беззаперечні докази, що обвинувачений ОСОБА_7 в достатній мірі проінформований про те, що він притягається до кримінальної відповідальності і відбудеться судовий розгляд справи щодо нього, та на підставі яких можна було б зробити висновок, що обвинувачений недвозначно відмовився від свого права брати участь в розгляді кримінального провадження.

До того ж, прокурором не надано доказів того, що обвинувачений оголошений саме у міждержавний та/або міжнародний розшук.

Крім того, не надано і доказів того, що оголошення про виклик до слідчого СВ УСБУ в Запорізькій області опубліковане в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження.

З урахуванням норм міжнародного законодавства в сфері захисту прав людини, а також вищенаведеної практики Європейського Суду, яка, згідно положень ч. 2 ст. 8 КПК України, є частиною національного законодавства, є обґрунтовані підстави вважати, що здійснення спеціального судового провадження на даній стадії може призвести до порушення ст. 6 Конвенції, оскільки обвинувачений позбавлений права захищати себе

особисто чи скористатися правовою допомогою захисника, обраного ним особисто, допитувати свідків, що свідчать проти нього, або мати право на те, щоб ці свідки були допитані, надавати суду докази в обґрунтування своєї правової позиції та користуватися безкоштовною допомогою перекладача, якщо він не розуміє мови, що використовується в суді, або не говорить на цій мові.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження задоволенню не підлягає.

Разом з тим, зважаючи на те, що проведення судового розгляду у відсутність обвинуваченого неможливе та на даний час його місцезнаходження органом досудового розслідування не встановлено, суд вважає за необхідне на підставі п.п. 2, 10, 13, 14, 15, 16 ч.1 ст. 7, ч. 2 ст. 7, ст. 335 КПК України оголосити розшук обвинуваченого ОСОБА_7 , а провадження у справі зупинити до розшуку останнього.

На підставі викладеного та керуючись ст. 323, 335, 372 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
В задоволенні клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, - відмовити.

Оголосити розшук обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Мелітополь Запорізької області, громадянина України, одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 .

При встановленні місцезнаходження обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , затримати та доставити останнього до Жовтневого районного суду міста Запоріжжя для вирішення питання щодо обрання запобіжного заходу.

Організацію виконання розшуку обвинуваченого ОСОБА_7 доручити Управлінню Служби Безпеки України в Запорізькій області.

Копію ухвали направити прокурору відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_5 для контролю за виконанням.

Провадження у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, - зупинити до розшуку обвинуваченого.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення судом.

Ухвала суду окремому оскарженню не підлягає. Заперечення на неї може бути включено до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1ст. 392 КПК України.

Головуючий суддя ОСОБА_1
Суддя: ОСОБА_2
Суддя: ОСОБА_3