АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 639/5589/17 Головуючий 1-ї інстанці: ОСОБА_1
Провадження №11-сс/790/1850/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: в порядку КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 листопада 2017 року м. Харків
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , секретаря - ОСОБА_5 ,
з участю прокурора - ОСОБА_6 ,
представника третьої особи
щодо майна, якої вирішується
питання про арешт майна - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляцією адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 23 жовтня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 23.10.2017 року задоволено клопотання слідчого Новобаварського ВП КУНП в Харківській області ОСОБА_9 про арешт майна по кримінальному провадженню № 0001764 від 03.09.2017 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Як зазначено в ухвалі слідчого судді, до Жовтневого районного суду м. Харкова надійшло клопотання слідчого Новобаварського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_9 , яке погоджене з прокурором Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 та начальником Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 про арешт майна за матеріалами кримінального за №0001764.

Мотивоване клопотання тим що засновниками ТОВ «Лакі Фокс» та ТОВ «Лакі Стар» є ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ФОП ОСОБА_13 є дружиною ОСОБА_11 .. Вказані особи сумісно орендують складське приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігається готова зоопродукція, а саме іграшки, наповнювачі туалету для домашніх тварин, клітки, поводки та інш. Вказана продукція виробляється на замовлення вказаних суб`єктів господарської діяльності та у подальшому реалізується на території України під торговими марками «Foxbestforyourpets», «CAT platinum», «DOG platinum», «Bestcat», правовласником якого є

ОСОБА_11 період часу з червня по липень 2017 року невстановлені особи вчинили крадіжку частини продукції ТОВ «Лакі Фокс», ТОВ «Лакі Стар» та ФОП ОСОБА_13 , яке зберігалося в складському приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 .

В подальшому 02.09.2017 ОСОБА_11 виявив частину зниклої продукції в магазині № НОМЕР_1 на території Пташиного ринку за адресою: АДРЕСА_2 , та аналогічний товар в магазині з продажу зоотоварів за адресою: АДРЕСА_3 , в яких здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_14 . При цьому особи, які здійснювали реалізацію вказаних зоотоварів ніяких документів, що підтверджують законність їх придбання не надали.

02.09.2017 року було проведено огляд місць події, а саме магазину № НОМЕР_1 на території Пташиного ринку за адресою: АДРЕСА_2 , та магазину з продажу зоотоварів за адресою: АДРЕСА_3 , в яких здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_14 .. Під час огляду встановлено, що в зазначених магазинах дійсно здійснюється за заниженою ціною реалізація зоопродукції під торговими марками « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 », «Bestcat».

19.10.2017 року було проведенообшук за місцем фактичного здійснення своєї діяльності ФОП ОСОБА_15 приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого на першому поверсі трьох поверхового будинку за адресою: АДРЕСА_4 .

Під час обшуку виявлено та вилучено наступну продукцію виробництва ТОВ «Лакі Фокс», ТОВ «Лакі Стар» та ФОП ОСОБА_13 :

-рулетка-поводок для тварин артикул FD 706 - 74 шт,

-рулегка-поводок для тварин артикул FD 808 3 м -154 шт,

-рулегка-поводок для тварин артикул FD 708 3 м - 49 шт,

-рулеіка-поводок для тварин артикул ГО 800 -28 шт,

-іграшка «Ball 1»- 442 шт,

-іграшка «Ва112» - 351 шт,
-іграшка кулька плюшева -114 шт
-іграшка «миша» тканина -22 шт,
-іграшка кулька гумова - 72 шт,
-ножиці для пазурів -180 шт
-іграшка TPR м`яч «Слон» -47 шт,
-іграшка TPR з двома м`ячами -38 шт,
-корм «Косичка» - 29,6 кт,
-іграшка TPR канат-78 шт,
--іграшка TPR зелена кістка- 59 шт,
-іграшка TPR кістка з серцем - 51 шт,
-іграшка TPR трубочка з мотузкою -154 шт,
-іграшка TPR з двома кістками - 53 шт,
-гребінець двобічний -23 шт,
-гребінець однобічний чорний - 65 шт,
-ошийник строгий малий - 78 шт,
-іграшка кісткагумова-45 шт,
-поводок з ручкою металевий - 98 шт,
-перехідник металевий - 50 шт,
-іграшка гумова «бублик» - 7 шт,
-іграшка коло прозора-21 шг,
-ошийник цеп дворядний - 79 шг,
-іграшка кулька м`яка-22 шт,
-іграшка «Дразнилка» -19 шг,
-клітка артикул 33 AG-7 шг. (1 шг в зібраному стані, б шт. в розібраному стані);
-клітка артикул 6103-5 шг. (2 шг в зібраному стані, Зшг в розібраному стані);
-клпкааргикул 6113 G -3 шг. в зібраному стані;
-клпкааргикул 1301G -5 шг. (З шг в зібраному стані, 2 шг в розібраному стані);
-клітка артикул 1034 G - 5 шг. (2 шт в зібраному стані, З шг в розібраному стані);
-клітка артикул ПКЗ120 -16 шг. (З шг в зібраному стані, 13 шг в розібраному стані);
-клпка артикул 2100-17 шг. (4 шг в зібраному стані, 1З шг в розібраному стані);
-іграшка кістка шипована мала BW081В -112 шг,
-клпка артикул 8100Z -10 шг. (5 шг в зібраному стані, 5 шг в розібраному стані);
-гребінець FOX-12 шг,
-іграшка «Миша» - 51 шг,
-клітка артикул 420G -3 шг. (1 шг в зібраному стані, 2 шт в розібраному стані);
-клпкааргикул 1300 G -1 шг. в зібраному стані;
-клпкааргикул 9103G -1 шг. в зібраному стані;
-пазурі-точилкаБ 830 -1 шг,
-туалет для собак великий артикул PL001 з фурнітурою -25 шг,
-туалет кутовий артикул Р 666 -2 шг,
-туалет для котів артикул Р 547 -1 шг,
-туалет артикул Р 652 -2 шг,
-поїлка артикул Р 510 -1 шг,
-миша на підставці артикул МТ 964 -3 шг,
-переноска артикул SH 3660 -3 шг,
-переноска артикул SH3661 -2шг,
-ацресникРОХ - 22 шг,
-пазурі-точилказ мишею - 7 шг,
-пазурі-точилкаартикул S 820 - 1 шг,
-пазурі-точилкаартикул NT 799 - 1 шг,
-іграшка вініл в асортименті -25 шг,
-іграшка TPRb асортименті -18 шг,
-грейфер в асортименті -19 шг,
-пазурі-точилкав асортименті -9 шг,
-іграшкизлигоїгуми -31 шг,
-іграшки для шахів - 36 шг,
--грумінг -38 шг,
-іграшки кульки для котів - 54 шг,
-вироби з нейлону -43 шг,
-масажна рукавиця -1 шг,
-підстилка - 2 пакунки;
-поводок артикул SHL ЗОЇ 1 -3 шг,

-піддон для клітки 2100 G-2 шг,

-основа для кліпси 2100 G -2 шг,

-дона сітка для кліпси 8100z -3 шг,

-дона сітка для кліпси золота-1 шг,

-основа, криша без піддону для кліпси 1301z-luir,

-основа пазурі-точилки синього кольору -1 шг,

-кормушки для кліток- 97 шг,

-дерев`яні перекладини до кліток -22 шг,

-пластикові перекладини до кліток -22 шг,

-копія каталогу та прайолисги продукції«Foxbestforyourpets» - 1 шт.

На всій зазначеній вище продукції відсутні позначення та бирки продукції «Fox best for your pets», «CAT platinum», «DOG platinum», «Best cat». В місцях їх кріплення наявні сліди клею та полімерні ниті для кріплення бирок вказаних торгових марок.

Виявлення та ідентифікація вказаної вище продукції було здійснено із залученням представника ТОВ «Лакі Фокс», ТОВ «Лакі Стар».

19.10.2017 року вилучена під час обшуку вказана вище продукція у порядку ст. 98 КПК України визнано речовими доказами та їх долучено до матеріалів кримінального провадження.

Слідчий зазначає, що вилучене майно під час обшуку має значення у кримінальному провадженні в якості речових доказів та по ньому необхідно провести ряд судових експертиз, тому з метою попередження можливості приховування, пошкодження, псування, знищення чи відчуження просить накласти арешт на зазначене майно.

Задовольняючи клопотання слідчого Новобаварського ВП КУНП в Харківській області ОСОБА_9 про арешт майна по кримінальному провадженню № 0001764 слідчий суддя зазначила, що з матеріалів кримінального провадження та клопотання слідчого вбачається правова підстава для накладення арешту на майно, яке було вилучено 19.10.2017 року в ході проведення обшуку, оскільки із представлених матеріалів справи, а також доводів слідчого, наданих в судовому засіданні, вбачається, що вилучене майно є речовим доказом у даному кримінальному провадженні, оскільки могло зберегти на собі сліди злочину, може містити інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються в ході кримінального провадження, а його приховування, псування, знищення, відчуження або перетворення перешкодить розслідуванню даного кримінального провадження.

Не погодившись із зазначеним рішенням, адвокатом ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати в повному обсязі ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 23.10.2017 року.

Крім того, в своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 клопотав про поновлення строку на апеляційне оскарження вищезазначеної ухвали слідчого судді з посиланням на те, що ОСОБА_15 про неї дізнався лише 06.11.2017 року, після звернення за консультацією до адвоката, яким при аналізі інформації на офіційному веб-сайті «Судова влада України», було встановлено факт накладення арешту на майно, яке було вилучене під час проведення обшуку 19.10.2017 року в приміщенні магазину «ЗооМир» за адресою: АДРЕСА_4 , де здійснює свою діяльність ФО-11 ОСОБА_15 .. З текстом вказаного рішення, ОСОБА_15 ознайомився на сайті Єдиного державного реєстру судових рішень.

Матеріали клопотання про арешт майна не містять доказів отримання ОСОБА_15 чи надсилання йому районним судом ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 23 жовтня 2017 року.
В судовому засіданні апеляційної інстанції вищезазначене клопотання підтримано представником третьої особи щодо майна, якої вирішується питання щодо накладення арешту та прокурором.
Твердження апелянта щодо поважності причин пропуску строку на апеляційне оскарження матеріалами справи не спростовуються, тому строк на подачу апеляційної скарги підлягає поновленню.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, постановленою без детального та ефективного дослідження обставин справи, що є грубим порушенням КПК України та не відповідає вимогам практики Європейського суду з прав людини.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, доводи представника третьої особи щодо майна, якої вирішується питання щодо накладення арешту який просив задовольнити апеляцію, прокурора який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали клопотання про арешт майна та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно до п.1 ч.2 ст.170 КПК України, діючої редакції цієї норми права, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Відповідно до ч. 3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Стаття 98 КПК України передбачає, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отриманні юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення є речовими доказами по справі.

Між тим, в клопотанні про арешт майна (а.с. 1-4) слідчим вказано, виникла необхідність накладення арешту на вищезазначене майно, яке було вилучено під час проведення обшуку 19.10.2017 року приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » де здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_4 .

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 25.09.2017 року надано дозвіл на проведення обшуку приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_15 з метою відшукання та вилучення зоопродукції під торговими марками « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_5 », документів щодо його придбання, обліку та інші документи, чернетки, які мають відношення до вказаних торгових марок (а.с. 18-19).

Клопотання слідчого містить суттєві протиріччя.

В матеріалах клопотання про арешт майна міститься протокол обшуку в якому зазначено, що обшук проведено в приміщенні зоомагазину за адресою : АДРЕСА_3 (а.с. 7).

Однак в додатках до протоколу обшуку від 19.10.2017 року ОСОБА_15 надано пояснення, що ФОП ОСОБА_15 здійснює свою діяльність в нежитловому приміщенні 1-го поверху розташованому за адресою: АДРЕСА_4 , яке належить до комунальної власності територіальної громади м. Харкова, та в якому фактично був проведений обшук, а не у вищевказаній квартирі АДРЕСА_5 , дозвіл на проведення обшуку в якій було надано слідчим суддею та яка, як зазначено в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук, належить до житлового фонду та право власності на яку «...відповідно до даних КП «Харківське міське БТІ», зареєстровано на праві спільної сумісної власності за ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого 31.01.1996 року AT «Трест № 86», № 567...»

Слідчим вилучено майно в приміщеннях, дозвіл на обшук в яких він не мав.

Крім того, дозвіл на проведення обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , де здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_15 , надавався з метою відшукання та вилучення зоопродукції під торговими марками «Fox best for your pets», «CAT platinum», « ІНФОРМАЦІЯ_3 », «Bestcat», документів щодо його придбання, обліку та інші документи, чернетки, які мають відношення до вказаних торгових марок (а.с. 18-19).

Проте в оскаржуваній ухвалі слідчого судді зазначено, що на всіх вилучених виробах відсутні позначення та бирки продукції «Fox best for your pets», «CATplatinum», «DOG platinum», « ІНФОРМАЦІЯ_6 ».

Посилання прокурора на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 20 жовтня 2017 року по справі № 639/5589/17 щодо надання дозволу на обшук приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » де здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_4 апеляційний суд до уваги не приймає оскільки вона відсутня в матеріалах доданих до клопотання та судових матеріалах.

Відповідно до вимог ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

- підстави і мету відповідно до положень ст.170 КПК України та відповідне обгрунтування необхідності арешту майна.

Між тим, вказані вимоги КПК України при поданні клопотання виконані не в повному обсязі.

В клопотанні слідчий цитує вибірково вимоги ст.170 КПК України і вказує що арешт майна допускається з метою забезпечення речових доказів.

Однак прокурором не доведено при апеляційному розгляді що саме арештоване майно є речовим доказом по справі, як не доведено що існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати що воно є доказом злочину передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Колегія суддів вважає, що вартість майна, яке належить арештувати повинна бути співмірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, в той час, як вартість майна, зазначеного в клопотанні прокурора фактично не з`ясовано.

П.7 ч.2 ст.131 КПК України регламентує арешт майна як один з заходів кримінального провадження.

Відповідно до ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1)існує обгрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3)може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Таким чином ні слідчим, ні прокурором обставини передбачені ч.3 ст.132 КПК України не доведено.

Судова колегія розуміє що внесенні до ЄРДР відомості слідчим містять лише попередню кваліфікацію ч.1 ст.185 КК.

Однак звертає увагу прокурора та слідчого, що в клопотанні (а.с.2) зазначені збитки ФОП ОСОБА_13 - 454019,37 грн, а ТОВ «Лакі Стар»-221305,73 грн.

Клопотання слідчого та додані до нього матеріали взагалі не містять жодних даних щодо переліку та асортименту майна викраденого у ФОП ОСОБА_13 , ТОВ «Лакі Стар», ТОВ «Лакі Фокс» та чи співпадає воно з майном зазначеним в клопотанні.

Розглядаючи клопотання слідчого або прокурора, слідчий суддя, суд повинні з`ясувати, чи відповідає таке клопотання вимогам ст.171 КПК України, а ч.3 ст.172 КПК України передбачено, що слідчий суддя, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без дотримання вимог ст.171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Слідчий суддя в супереч вимогам ч.2 ст.171 та ч.3 ст.172 КПК України не звернув уваги на те, що клопотання слідчого не відповідає вимогам законодавства, а тому апеляційний суд не може погодитися з рішенням про необхідність у його задоволенні у тому вигляді, в якому воно надано до суду та позбавлений можливості в такому випадку надати оцінку доцільності відмови чи задоволення клопотання про арешт майна в розумінні положень ч.1 ст.170 КПК України.
Данні недоліки та неповнота є суттєвими, що безумовно є підставою для скасування ухвали слідчого судді.
Таким чином, ухвала слідчого судді від 23 жовтня 2017 року передчасна і належним чином невмотивована.
За наведених обставин судова колегія вважає що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню на підставі п.п.1, 3 ч.1 ст.409 та ч.1 ст.412 КПК України.
Приймаючи рішення про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, колегія суддів виходить з того, що клопотання про арешт майна не відповідає вимогам ч.2 ст.171 КПК України.
У зв`язку з вищевикладеним колегія суддів вважає необхідним скасувати ухвалу слідчого судді щодо накладення арешту на майно по кримінальному провадженню № 0001764, а клопотання щодо накладення арешту повернути прокурору для виконання вимог ст. 171 КПК України встановивши йому строк для усунення недоліків в сімдесят дві години з моменту отримання повного тексту даної ухвали.

Керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 418, 419, 423 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Поновити представнику третьої особи щодо майна, якої вирішується питання про арешт адвокату ОСОБА_8 процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді.
Апеляційну скаргу представника третьої особи щодо майна, якої вирішується питання про арешт адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 23 жовтня 2017 року щодо накладення арешту на майно по кримінальному провадженню № 0001764 скасувати.
Винести нову ухвалу якою клопотання слідчого щодо накладення арешту на майно по кримінальному провадженню № 0001764 повернути прокурору для виконання вимог ст. 171 КПК України встановивши йому строк для усунення недоліків в сімдесят дві години з моменту отримання повного тексту даної ухвали.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й відповідно до вимог ст.424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий:

Судді: