Справа № 367/625/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/423/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 20.12.2017

ВИРОК
Іменем України

20 грудня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0003407 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 09 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, освіта вища, не одруженого, військовозобов`язаного, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 19.12.2006 року Дарницьким районним судом м. Києва за ст. 190 ч. 1 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік; 12.11.2009 року Печерським районним судом м. Києва за ст. ст.185 ч. 2, 15 - 185 ч.2, 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 24.10.2013 р. Дарницьким районним судом м. Києва за ст. ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки; 21.08.2014 року Дарницьким районним судом м. Києва за ст.ст. 185 ч. 2; 15 ч. 2, 185 ч. 2; 70 ч. 4, 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки; ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 13.11.2014 року вирок змінено, іспитовий строк скасовано з направленням відбувати покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 ти (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання із випробуванням, зі встановленням йому іспитового строку тривалістю 3 (три) роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 :
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
-періодично з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації.
-попросити у потерпілої ОСОБА_9 пробачення, про що повідомити орган пробації у письмовій формі.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не військовозобов`язаного, працюючого супервайзером в ТОВ «Профілаб» в м. Києві, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 28.09.2012 року Дарницьким районним судом м. Києва за ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч.1, 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 30.05.2013 року вирок змінено, вважається засудженим за ст.ст. 307 ч. 2, 69, 309 ч. 1, 70 КК України на строк 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений з місць позбавлення волі 12.02.2014 року умовно-достроково на не відбутий термін - 3 м. 15 днів;
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 ти (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 :
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
-періодично з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації.
-попросити у потерпілої ОСОБА_9 пробачення, про що повідомити орган пробації у письмовій формі.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Києва, громадянина України, освіта середня, не одруженого, військовозобов`язаного, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ; не судимого в силу ст. 89 КК України;
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 ти (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання із випробуванням, зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_11 :
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
-періодично з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації.
-попросити у потерпілої ОСОБА_9 пробачення, про що повідомити орган пробації у письмовій формі.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно з вироком суду, ОСОБА_11 01.11.2016 року (точний час досудовим розслідуванням не встановлений) вступив у злочинну змову із ОСОБА_7 та ОСОБА_10 з метою вчинення крадіжки. З цією метою, ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 заздалегідь домовились про спільне вчинення такого злочину, погодили дії, необхідні для його вчинення.
Діючи на виконання заздалегідь погодженої домовленості, умисно, спільно та узгоджено між собою, ОСОБА_11 02.11.2016 року приблизно о 10.00 год. (точний час досудовим розслідуванням не встановлений), за попередньою змовою із ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді майнової шкоди, прибули до будинку АДРЕСА_4 . Згідно попередньої змови, ОСОБА_7 залишився стояти на вулиці біля будинку з метою попередження за допомогою засобів мобільного зв`язку ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про наближення сторонніх осіб, для своєчасного залишення ними місця злочину. ОСОБА_12 , відповідно до погоджених дій, зайшов до вище зазначеного будинку та залишився стояти на сходинковій площадці між другим та третім поверхом з метою попередження ОСОБА_11 про наближення сторонніх осіб.В свою чергу, ОСОБА_11 шляхом підбору ключа до врізного замку вхідних дверей, проник до квартири АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_9 речі, а саме: жіночу норкову шубу вартістю 17 775 грн. 00 коп., цифровий фотоапарат марки «Olimpus» вартістю 1 020 грн. 00 коп., золоту підвіску у вигляді знаку зодіаку «Стрільця» вагою 1,5 г. вартістю 1 496 грн. 00 коп., срібний набір 925 проби фірми виробника «Лідер» із кільця (вставка цирконію та смарагду) та сережок (вставка цирконію та смарагду) та підвіска вартістю 2 163 грн. 00 коп., срібний набір 925 проби фірми виробника «Лідер» із сережок (вставка цирконію та рубіну), кільце (із вставками цирконію та рубіну), підвіска (із вставками цирконію та рубіну) вартістю 1 682 грн. 00 коп., срібний набір 925 проби із кільця та сережок вартістю 1 140 грн. 00 коп., срібний набір 925 проби фірми виробника «Svitozar» із кільця (вставка круглої форми каменю малахіту) та сережок (із вставкою круглої форми каменю малахіту) вартістю 618 грн. 00 коп., срібного кільця 925 проби (із вставкою каменю круглої форми імітації рожевого кварцу) вартістю 537 грн. 00 коп., срібний набір 925 проби із кільця (вставка великого каменю цирконію) та сережок (із вставкою великого каменю цирконію в кожній сережці) вартістю 810 грн. 00 коп., срібне кільце 925 проби із вставкою цирконію червоного та білого кольору вартістю 1 100 грн. 00 коп., загальна вартість яких згідно висновку спеціаліста від 12.01.2017 р. становить 28 341 грн.
Після чого, заволодівши вище вказаним майном, ОСОБА_11 за попередньою змовою із ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , маючи можливість розпорядитись викраденим майном, зникли із місця вчинення злочину, чим спричинили ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 28 341 грн.
Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник прокурора Київської області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Ірпінського місього суду Київської області від 09 лютого 2017 року скасувати в частині призначеного кожному з обвинувачених покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі кожного з обвинувачених через м`якість та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі кожному.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що при звільненні від відбуття покарання суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та спосіб його вчинення.
Посилається на те, що обвинувачені заздалегідь домовилися про вчинення крадіжки, розділили між собою ролі.
Вказує на те, що суд безпідставно застосував до обвинувачених ст. 75 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинуваченим і є явно несправедливим через м`якість. Вказані порушення призвели до уникнення обвинуваченими реального відбуття покарання.
Крім того, судом не надано належної оцінки особі ОСОБА_7 , який з 2006 року має 4 не зняті та непогашені судимості за вчинення корисливих злочинів, раніше вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, але під час іспитового строку вчиняв нові злочини та був засуджений до реальної міри покарання, однак висновків для себе не зробив та вчинив новий тяжкий корисливий злочин.
Також судом не надано належної оцінки особі ОСОБА_12 , який неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів та злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних речовин. ОСОБА_12 має непогашені судимості із 1998 року, оскільки постійно вчиняє нові злочини, що свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення.
Посилається на те, що судом належним чином не враховано наявність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , а саме: рецидив злочинів, судом лише формально зазначено про наявність такої обставини у вироку.
Вказує і на те, що суд не врахував, що ОСОБА_11 та ОСОБА_7 не працюють, не одружені та не мають міцних соціальних зв`язків, заподіяну шкоду відшкодував лише обвинувачений ОСОБА_12 .
Посилається на те, що суд не навів у вироку належних мотивів прийнятого рішення про звільнення обвинувачених від відбуття покарання з випробуванням, як наслідок, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а покарання, призначене обвинуваченим, не відповідає ступеню тяжкості правопорушення та особам обвинувачених через м`якість та не є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 просить відхилити апеляційну скаргу. Вказує на те, що дуже жалкує з приводу вчиненого ним злочину. Зазначає, що основною причиною, яка спонукала його до вчинення крадіжки стало скрутне матеріальне становище, через яке він не міг купити матері ліки. Вказує на те, що він поновився на роботі в ТОВ «Грант», де у нього вільний графік, і також працює в ТОВ «ПрофіЛаб».
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 просить вирок суду залишити без змін. Вказує те, що має батьків пенсійного віку, одружений та має на утриманні неповнолітню доньку 2005р.н. Посилається на те, що він разом з ОСОБА_10 відшкодували матеріальні збитки та вибачилися перед потерпілою.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_10 ОСОБА_13 просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 09.02.2017 року відносно ОСОБА_10 залишити в силі, а апеляційну скаргу без задоволення.
Зазначає, що ОСОБА_10 на даний час у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Працевлаштувався на роботу. Більш того, підробляє в таксі. Має на утриманні матір пенсіонерку, яка має психологічну травму і на сьогоднішній день перебуває на обліку у психоневрологічному диспансері. Потребує сторонньої допомоги. Єдиною причиною вчинення ОСОБА_10 крадіжки стало скрутне матеріальне становище та намагання купити ліки для матері. Калько шкодує з приводу вчинення злочину, намагається виправити ситуацію на краще. Разом з батьками ОСОБА_11 відшкодував потерпілій заподіяні збитки та вибачився перед нею.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який подану заступником прокурора Київської області апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до наступних висновків.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виділено в окреме провадження.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі повинно бути призначене покарання, необхідне та достатнє для виправлення особи та попередження нових злочинів. За змістом ст. 75 КК України суд може звільнити особу від відбування покарання із випробуванням, якщо із урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу та інших обставин справи суд дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Колегія суддів, за результатами розгляду апеляційної скарги, на підставі досліджених доказів, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , із урахуванням установлених при розгляді кримінального провадження обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, прийшла до висновку, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням не у повній мірі дотримався вимог ст. 75 КК України. При цьому колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання, а саме у виді позбавлення волі строком на п`ять років, за своїм видом та розміром відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є таким яке необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових злочинів. Підстав для посилення цього покарання шляхом збільшення його розміру колегія суддів не вбачає.

Поряд із цим, колегія суддів вважає, що судом не обґрунтовано до обвинуваченого ОСОБА_7 застосовані положення ст. 75 КК України.

Так, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням суд послався на тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який є тяжким, обставину, яка пом`якшує покарання, якою суд визнав щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочину та обставину, яка обтяжує його покарання, якою суд визнав рецидив злочину. Із урахуванням того, що обвинуваченому ОСОБА_7 органом досудового слідства не ставилось у вину вчинення злочину повторно, зазначена кваліфікуючи ознака відсутня у вироку як при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, так і при наданні правової оцінки діям цього обвинуваченого, визнання рецидиву злочинів обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 ґрунтується на вимогах закону і є належним чином мотивованим. Проте, обмежившись перерахуванням обставин, визначених у ст. 65 КК України, які враховуються при призначенні покарання, суд у вироку не навів будь-яких мотивів із яких він дійшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування ним призначеного покарання. Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_7 має чотири судимості за вчинення умисних злочинів проти власності, які не зняті та не погашені в установленому законом порядку. Неодноразово обвинувачений ОСОБА_7 відбував покарання у виді позбавлення волі, злочин, за який його засуджено цим вироком, вчинив через нетривалий час після звільнення із місць позбавлення волі. Суд першої інстанції не врахував те, що ОСОБА_7 попередніми вироками неодноразово звільнявся від відбування покарання із випробуванням, проте вчиняв злочини під час іспитового строку. Звільнення від відбування покарання із випробуванням за останнім вироком (Дарницького районного суду від 21.08.2014 року) було визнане необґрунтованим судом апеляційної інстанції із скасуванням такого звільнення та направлення ОСОБА_7 для відбування покарання у виді позбавлення волі. За таких обставин, враховуючи кількість незнятих та непогашених судимостей, системність вчинення ОСОБА_7 злочинів, які посягають на один і той же об`єкт та враховуючи факт вчинення ОСОБА_7 нового однорідного злочину більшої тяжкості у порівнянні із тими, за які його було засуджено вироком Дарницького районного суду від 21.08.2014 року через нетривалий час після звільнення із місць позбавлення волі колегія суддів приходить до висновку, що виправлення цього обвинуваченого без відбування ним призначеного покарання є неможливим, що указує на неправильність і незаконність рішення суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку. Враховуючи те, що прокурором у апеляційній скарзі порушене питання про ухвалення вироку, в тому числі і із наведеної підстави, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині покарання обвинуваченого ОСОБА_7 та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді та розмірі, який був визначений судом першої інстанції без застосування положень ст. 75 КК України.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 судом зараховується попереднє ув`язнення у співвідношенні, визначеному цією нормою закону в редакції Закону України від 26.11.2015 року.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 420 КПК України колегія суддів,

ухвалила:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області щодо обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 08 лютого 2017 року скасувати в частині покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 .

Ухвалити у цій частині новий вирок. ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати із моменту взяття під варту у ході звернення вироку до виконання.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року обвинуваченому ОСОБА_7 зарахувати у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення із 02.11.2016р. по 09.02.2017 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом 3-х місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4