АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/631/13- к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11/774/16/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченої - ОСОБА_6

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

потерпілої - ОСОБА_9

представника потерпілої - ОСОБА_10

розглянула 10 жовтня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі кримінальну справу за апеляцією представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на постанову Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області від 17 липня 2017 року.

Зазначеною постановою кримінальну справу за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянка України, раніше не судима, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

-за ч.4 ст.191 КК України;

направлено прокурору Криворізької місцевої прокуратури №1 для проведення додаткового розслідування.

Свої доводи суд першої мотивував тим, що органом досудового розслідування в порушення ст. 64 КПК України не були вчинені усі передбачені законом заходи щодо повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин справи, що мають суттєве значення для її правильного вирішення і встановлення істини по справі, допущена однобічність, неповнота і неправильність досудового розслідування, яку неможливо усунути у судовому засіданні, у зв`язку з чим, суд позбавлений можливості постановити вирок по справі у відповідності до вимог ст. 323 КПК України (в ред.. 1960р.), а самостійне збирання, встановлення та перевірка доказів судом, також як і їхнє не безпосереднє дослідження у судовому засіданні, буде вважатися безумовним порушенням принципів змагальності, диспозитивності та безпосередності судового розгляду, свідчитиме про відсутність безстороннього, неупередженого та об`єктивного розгляду справи в цілому і також обмежуватиме право на захист, що гарантується підсудній Конституцією України та кримінально-процесуальним законом, тим більше що суд не може підмінювати собою виконання функцій сторони обвинувачення, а має створювати максимально рівні умови для реалізації сторонами кримінального судочинства їхніх процесуальних прав та виконання покладених на них обов`язків.
На думку суду, недоліки досудового розслідування, не можуть бути усунені в ході судового слідства, проте можуть бути виправлені в ході додаткового розслідування справи, прийняття кінцевого рішення у справі є неможливим, тому суд дійшов висновку про необхідність повернення справи на додаткове розслідування, під час якого необхідно усунути протиріччя і неповноту, надати об`єктивну оцінку усім доказам по справі, після чого правильно кваліфікувавши дії ОСОБА_6 , прийняти законне рішення по справі у порядку визначеному кримінально-процесуальним законодавством України.
Органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувалась у вчинені злочину за наступних обставин.
01 листопада 2003 року, згідно з трудової угоди вона була прийнята на посаду реалізатора різноманітного одягу, що належить ПП ОСОБА_9 , підписавши договір про повну матеріальну відповідальність.
У подальшому, в листопаді 2005 року, згідно з раніше укладеного трудового угоди, обвинувачена ОСОБА_6 була переведена на посаду реалізатора ювелірних виробів в магазин «Кристал», розташований в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою пр. Металургів, 42 а, в Металургійному (Дзержинському) районі Кривого Рогу, і була матеріально-відповідальною особою, у віданні якої перебували ювелірні вироби.
Так, ОСОБА_6 в період часу з 01 серпня 2008 року по 01 червня 2011 року, працюючи в магазині «Кристал», розташованого в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 , де реалізовувала ювелірні вироби, маючи умисел на привласнення товарно-матеріальних цінностей, які перебували в її віданні, здійснила привласнення золотих та срібних виробів, належних ПП ОСОБА_9 , спричинивши останній матеріальний збиток на суму 365 294,64 (триста шістдесят п`ять тисяч двісті дев`яносто чотири гривни, шістдесят чотири коп.), що являється великим розміром.
Так, ОСОБА_6 в період часу з 01 серпня 2008 року по 01 червня 2011 року, працюючи реалізатором золотих та срібних виробів в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованому в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 , та маючи в своєму віданні золоті та срібні вироби, ввірені їй ОСОБА_9 з метою реалізації на вказаній торгівельній точці, маючи умисел на розкрадання золотих та срібних виробів, належних ПП ОСОБА_9 , переслідуючи корисливу мету незаконного збагачення, здійснила привласнення золотих виробів, належних суб`єкту підприємницької діяльності ОСОБА_9 , спричинивши останній матеріальний збиток на суму 365 294,64 (триста шістдесят п`ять тисяч двісті дев`яносто чотири гривни, шістдесят чотири коп.), що являється великим розміром.
Таким чином, органом досудового слідства вищевказані дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 КК України за ознаками привласнення чужого майна, яке перебувало у віданні особи, в великих розмірах.
В апеляції:
- представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 , просить постанову суду скасувати, справу щодо ОСОБА_6 направити на новий судовий розгляд. На думку захисника повернення справи на додаткове розслідування з причин неповноти або неправильності досудового розслідування можливе тільки у тому випадку, якщо ці неповнота або неправильність не можуть бути усунені в судовому засіданні. Суд при винесенні постанови не мотивував чому неможливо у судовому засіданні витребувати та долучити до матеріалів справи необхідні документи та провести судово-економічну експертизу. Представник потерпілої зазначає, що суд під час судового слідства вправі доручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії. Крім того, він разом з потерпілою ОСОБА_9 заявляли про можливість надання в судове засідання указаних в постанові суду документів, в тому числі і документів про результати проведення перевірок контролюючими органами. Також представник потерпілої вважає, що проведення перевірки заяви ОСОБА_6 про те, що її заставили написати розписку і за фактом вимагання, під загрозою насильства, грошових коштів можливо у судовому засіданні, шляхом направлення доручення для проведення перевірки заяви.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, котра просила постанову суду скасувати та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд, та підтримала апеляційну скаргу представника потерпілої, пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 , її захисників, які вказували на необхідність проведення додаткового розслідування; взявши до уваги викладені в апеляціях доводи; вивчивши матеріали справи, проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляції і зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляція представника потерпілої - ОСОБА_10 задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України ( 1960 року ) органи досудового слідства зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинувачену, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують її відповідальність.

Цих вимог закону органи досудового слідства не виконали.

Відповідно до вимог ст. 281 КПК України (в ред. 1960р.) справа може бути повернута на додаткове розслідування на стадії судового розгляду справи лише, в зв`язку з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Зазначена норма кримінально-процесуального законодавства не була порушена судом першої інстанції і суд прийшов до обґрунтованого висновку про те , що всупереч вимогам ст.22 КПК України (в ред. 1960р.), досудове слідство по справі органами досудового розслідування проведено неповно, з численними порушеннями вимог кримінально-процесуального законодавства та недоліки слідства неможливо усунути в процесі судового слідства.

Так, повертаючи справу на додаткове розслідування суд послався на те, що орган досудового слідства формально провів слідчі дії, допустив неповноту, оскільки не здобув у порядку, визначеному чинному на час провадження слідства КПК (в ред. 1960р.) належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_6 злочину за ч. 4 ст. 191 КК України, не встановив, які ж саме ювелірні вироби перебували у віданні чи були ввірені підсудній, та які саме ювелірні вироби, із зазначенням їх родових ідентифікаційних ознак, були нею привласнені. Орган досудового слідства для пред`явлення обвинувачення ОСОБА_6 обмежився висновком аудитора, яким встановлений загальний розмір недостачі.
Колегія суддів вважає безпідставними, та такими, що не підлягають задоволенню доводи апеляції представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , про те, що суд першої інстанції при винесенні постанови, не мотивував, чому зазначені в ухвалі суду слідчі дії, направлені на усунення неповноти і неправильності досудового слідства не можуть бути виконані під час судового розгляду справи, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до вимог ст. 132 КПК України (1960 року), орган досудового слідства повинен пред`явити особі конкретне обвинувачення, яке не повинно містити суперечностей, в якому, на виконання вимог ст. 64 КПК України повинні бути вказані, у тому числі час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, що підлягають доказуванню в кримінальній справі, винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.
Відповідно до п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року №2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.
Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України не були досліджені або були поверхнево чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливали з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те , що під час досудового розслідування, в порушення вимог ст.ст. 22, 64 КПК України не були використані усі передбачені законом засоби для всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи не встановлені та не досліджені обставини, що мають суттєве значення для правильного вирішення кримінальної справи, а докази на підтвердження пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення містять невідповідності та протиріччя, а висунуте ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 4 ст. 191 КК України є суперечливим та неконкретним.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 191 КК України кваліфіковані як такі, що виразилися у привласненні золотих та срібних виробів, належних ПП ОСОБА_9 , що спричинило потерпілій матеріальних збитків у великим розмірах (Т.1, а.с. 65).
Судом першої інстанції вірно зазначено в ухвалі про те, що з об`єктивної сторони привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. Діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.
Однак, органом досудового слідства не були враховані положення Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», Інструкції про порядок одержання, використання, обліку та зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, затв. Наказом Міністерства фінансів України від 06 квітня 1998р. за № 84; Правил роздрібної торгівлі ювелірними та іншими виробами з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння, затв. постановою КМУ від 25 березня 1999 р. N 460 (у відповідній редакції) та не було встановлено: яким чином у СПД ОСОБА_9 вівся облік щодо надходження, реалізації та залишків ювелірних виробів; як та скільки разів на рік, та в які строки проводилась інвентаризації ювелірних виробів та де відображались результати щорічних інвентаризацій в облікових документах; яким чином здійснювалася купівля ювелірних виробів; яким чином здійснювалося зберігання та облік ювелірних виробів, які умови їх зберігання; яким чином здійснювалося приймання ювелірних виробів, та з якими супровідними документами вони надходили до СПД ОСОБА_9 на реалізацію (товарно-транспортні накладні, (рахунки-фактуру, прибутково-видаткові накладні); хто здійснював перевірку ювілейних виробів, які надходили на реалізацію потерпілій на предмет наявності маркування, товарні ярлики, а так само упаковку; чи використовувала СПД ОСОБА_9 у період з серпня 2008 року по червень 2011 року для здійснення розрахунків з покупцями за готівку реєстратор розрахункових операцій, чи здійснювалися безготівкові розрахунки на придбання та реалізацію ювелірних виробів з видачею банківських чеків; яким чином, у разі відсутності реєстратора розрахункових операцій та безготівкових розрахунків, у СПД ОСОБА_9 здійснювалося оформлення продажу ювелірних виробів, тобто їх вибуття, перехід права власності.
Колегія суддів погоджується з висновком суду про те , що зазначені обставини мають істотне значення для встановлення факту надходження на реалізацію ювелірних виробів та підтвердження їх нестачі, та відповідно встановлення події злочину.
Посилання в апеляції захисника ОСОБА_10 про те, що зазначені обставини можуть бути встановлені судом під час судового розгляду не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони суперечать вимогам кримінального-процесуального Закону ( в редакції 1960 року), відповідно до якихсуд не наділений функцією обвинувачення та не має права переймати на себе функцію обвинувачення, та встановлювати замість органів досудового слідства та прокуратури які ж саме конкретно ювелірні вироби (із зазначенням переліку асортименту, номенклатури, виробника, проби, артикулів, ваги та інших необхідних ідентифікаційних ознак чи їх родових ознак), враховуючи надані ОСОБА_9 документи, які за її твердженням підтверджують наявність недостачі та перебування їх в обороті в магазині, де працювала ОСОБА_6 .
Колегія суддів також не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , відповідно до яких на думку захисника ,є надуманими, незаконними та необґрунтованими висновки суду про неможливість усунення неповноти та неправильності досудового слідства, у зв`язку з необхідністю проведення судово-економічної експертизи, а також про те, що судом в ухвалі не зазначено підстав, з яких зазначена судом експертиза не може бути проведена під час судового розгляду справи.
Так, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те , що орган досудового слідства формально провів слідчі дії, допустив неповноту, оскільки не здобув у порядку, визначеному чинним на час провадження слідства КПК (в ред. 1960 р.) належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_6 злочину за ч. 4 ст. 191 КК України, не встановив, які ж саме ювелірні вироби перебували у віданні чи були ввірені підсудній, та які саме ювелірні вироби, із зазначенням їх родових ідентифікаційних ознак, були нею привласнені.
Орган досудового слідства для пред`явлення обвинувачення ОСОБА_6 обмежився тільки висновком аудитора, яким встановлений загальний розмір недостачі, що свідчить не лише про формальність досудового слідства, а й про його неповноту та неправильність, яку не можливо усунути в ході судового слідства навіть шляхом виконання дій, передбачених ст. 315-1 КПК України (в ред. 1960 р.)
Однак, під час судового розгляду кримінальної справи,на стадії апеляційного розгляду, у січні 2013 року представник потерпілої адвокат ОСОБА_10 надав значний обсяг письмових матеріалів договорів, накладних, актів тощо, які слугували підставою для проведення інвентаризації та складання аудиторського висновку (Т. 2, а.с. 193-250; т. 3, а.с. 1-250; Т. 4, а.с. 1-178).
Вказана обставина свідчить про те, що орган досудового слідства не вжив усіх необхідних заходів для перевірки аудиторського висновку, вилучення та залучення до справи документів, на підставі яких він був складений, у якості речових доказів, встановлення обсягу привласненого майна, та відповідно визначення розміру збитку. Під час досудового слідства не були долучені до матеріалів справи речові докази - три зошити ведення обліку доходів і витрат ФОП « ОСОБА_11 і розписка, складена ОСОБА_6 , на підставі яких і були складені інвентаризаційні акти, про що свідчила у судовому засіданні потерпіла, підсудна та свідки. Оригінали вказаних документів та речей були повернути потерпілій під розписку (Т. 1, а.с. 154), а їх копії не були залучені до матеріалів справи та не представлені до суду.
Судом в ухвалі наведені мотиви , з яких виключається можливість під час судового розгляду в порядку ст. 315-1 КПК України (в ред. 1960 р.) призначити та провести дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності з метою: встановлення документальної обґрунтованості розміру нестачі або надлишків товарно-матеріальних цінностей і грошових коштів, періоду і місця їх утворення; документальної обґрунтованості оформлення операцій з отримання, зберігання, виготовлення, реалізації товарно-матеріальних цінностей, в тому числі грошових коштів, а саме з тих підстав , що органом досудового слідства не вивчались надані ОСОБА_9 первинні фінансово-господарські документи, не встановлено покладання на ОСОБА_6 повної матеріальної відповідальності в магазині «Кристал», розташованому за адресою м. Кривий Ріг, пр..-т Металургів, 42а, не встановлено які ж саме ювелірні вироби, враховуючи їх родову приналежність та ідентифікуючі ознаки (вага, артикул, найменування, проба тощо) привласнила ОСОБА_6 , за умови доведеності їх перебування у віданні підсудної в силу виконуваних обов`язків, виключається можливість на стадії судового слідства в порядку ст. 315-1 КПК України (в ред. 1960р.) призначити та провести дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності з метою: встановлення документальної обґрунтованості розміру нестачі або надлишків товарно-матеріальних цінностей і грошових коштів, періоду і місця їх утворення; документальної обґрунтованості оформлення операцій з отримання, зберігання, виготовлення, реалізації товарно-матеріальних цінностей, в тому числі грошових коштів.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду і також вважає , що суд позбавлений об`єктивної можливості під час судового розгляду призначити в порядку КПК України (в ред. 1960р.) проведення судової економічної експертизи, на вирішення якої поставити питання щодо документального підтвердження: встановленої за актом інвентаризації (аудиту) недостачі товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів у ФОП ОСОБА_9 в період з серпня 2008 року по червень 2011року; розміру матеріальної шкоди, заподіяної підприємцю ОСОБА_9 у зв`язку з нестачею коштів або товарно-матеріальних цінностей та ряд інших питань.
Така об`єктивна неможливість зумовлена тим, що під час досудового слідства вказані обставини взагалі не перевірялись, і органом досудового слідства не вжито заходів щодо встановлення товарного обороту ювілейних виробів у магазинах потерпілої. При цьому, у поставові про призначення експертизи необхідно зазначити найменування ювілейних виробів, їх виробника, вид, артикул, вагу, пробу, тобто їхні суттєві характеристики, які дозволяють експерту визначити їх дійсну вартість та визначити розмір завданого збитку.
Як вірно було зазначено в ухвалі судом першої інстанції, суд позбавлений можливості в судовому засіданні перевірити твердження сторони потерпілої та її захисника щодо укладення різноманітних угод цивільно-правового характеру як на підтвердження наявності у неї права власності на ювілейні вироби, привласнення яких інкримінується підсудній, та призначення з їх урахуванням судової економічної експертизи з огляду на те, що справа була направлена до суду без проведення їх дослідження на предмет належності до пред`явленого звинувачення, не визнання їх речовими доказами, та не встановлення з їх урахуванням обсягу привласненого майна із зазначенням відповідних родових ідентифікаційних ознак.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України ( 1960 року ) вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Законним може бути тільки вирок, ухвалений при строгому дотримуванні процесуального закону, також і в ході досудового слідства.

Крім того, в п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» також зазначено про те, що висновки суду не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих з порушенням процесуального порядку збирання останніх.

В постанові про повернення справи прокурору для проведення додаткового розслідування суд першої інстанції зазначив про встановлені судом численні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, допущених органом досудового слідства при збиранні та процесуальному оформлені доказів і колегія суддів погоджується з висновками суду.

Також, колегія суддів не може погодитись з доводами, викладеними в апеляції представника потерпілої про те, що твердження суду про неможливість ухвалення остаточного рішення по справі, зроблені без належного дослідження й оцінки всієї сукупності доказів, якими орган досудового слідства обґрунтував обвинувачення ОСОБА_6 , оскільки вони повністю спростовуються матеріалами справи.

Відповідно до протоколу судового засідання судом в повному обсязі були досліджені всі докази, якими орган досудового слідства обґрунтував обвинувачення ОСОБА_6 , а також в порядку, встановленому нормами кримінально-процесуального законодавства, були розглянуті клопотання, заявлені як стороною обвинувачення, так і підсудною і стороною захисту.

Тому, немає підстав вважати, що твердження суду про неможливість ухвалення остаточного рішення по справі, зроблені без належного дослідження й оцінки всієї сукупності доказів, якими орган досудового слідства обґрунтував обвинувачення ОСОБА_6 .

Суд дійшов вірного висновку про те, що досудове слідство по даній кримінальній справі проведено неповно та однобічно, допущені в ході його проведення процесуальні порушення перешкоджають суду прийняти обґрунтоване рішення по справі, усунути зазначені недоліки та процесуальні порушення в ході судового розгляду є неможливим і буде суперечити загальним принципам змагальності та створювати штучну тяганину по справі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що постанова суду про повернення справи на додаткове розслідування є законною, обґрунтованою, і підстав для її скасування не вбачає, а тому апеляція захисника ОСОБА_10 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідних положень " КПК України 2012 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляцію представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Постанову Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області від 17 липня 2017 року, якою кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_6 , за ч. 4 ст. 191 КК України, - направлено прокурору Криворізької місцевої прокуратури №1 для проведення додаткового розслідування - залишити без змін.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3