11-сс/775/384/2017(м)

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурорів ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

представника ТОВ «СП «Кальмар» адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 03 жовтня 2017 року про накладення арешту на майно.

в с т а н о в и л а:

02 жовтня 2017 року слідчий в ОВС СВ СУ прокуратури Донецької області ОСОБА_8 , звернувся з клопотанням про накладення арешту на сільськогосподарську продукцію, яка відвантажена (поставлена) ТОВ «СП «Кальмар», код 40395748 , що на даний час зберігається у складських приміщеннях ПП «Порто-Сан» (код 35405869) за адресою: м. Одеса, площа Митна, 1/8, а саме: зерно пшениці -1 509 860 кг., погодженим з прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Донецької області ОСОБА_6 , до Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області.

В обґрунтування клопотання зазначив, що управлянням спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001712 від 25.05.2017 р. за фактом створення (придбання) суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності, чим завдано велику матеріальну шкоду державі, ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, вчиненого за участю колишніх працівників правоохоронних органів, а також зловживання службовим становищем службовими особами правоохоронних органів, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч. 2 ст.205, ч.3 ст.212 КК України.

Проведеними слідчими діями у даному провадженні встановлено ряд підприємств, які пов`язані між собою, не звітують взагалі або звітність не відповідає обсягам проведених операцій, зокрема у 2017 році цими підприємствами здійснено експортні операції на загальну суму 4,4 млрд. грн. При цьому, згідно відомостей щодо отриманих доходів у 2016-2017 роках службові особи та засновники даних підприємств доходи не отримують, що свідчить про фіктивний характер зазначених підприємств. Підприємства не відображають у податковій звітності операції з придбання експортованої продукції, що може свідчити про проведення операцій з легалізації товарів невстановленого походження. За даними ДФС України експортована продукція закуповується у фермерських господарств та населення за готівку, без відповідного утримання з них податків. Крім того, зазначеними підприємствами не декларується та відповідно не сплачується податок на прибуток.

Таким чином, група суб`єктів господарської діяльності, зареєстрована на ряд підконтрольних підставних осіб, використовується для документального оформлення незаконних операцій з експорту продукції невстановленого походження.

Вказані дії містять ознаки порушень п.44.1 ст.44, пп.49.1,49.18 ст.49,134.1.1 ст.134, п.135.1 ст.135, пп.137.1, 137.4 ст.137, ст.201 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VІ та інших норм законодавства України.

Згідно інформації, наданої органами ДФС України, діяльність зазначеної організованої групи призводить до завдання збитків державі, у вигляді несплати податку на прибуток на суму 395 млн. грн.

До зазначеної групи суб`єктів господарської діяльності входить, зокрема, ТОВ «СП «Кальмар», код 40395748.

На підставі ухвали слідчого судді проведено обшук у приміщеннях та прилеглій території комплексу будівель та споруд ПП «Порто-Сан» (код 35405869) за адресою: м. Одеса, площа Митна, 1/8, у ході якого виявлено та вилучено сільськогосподарську продукцію, яка відвантажена (поставлена) ТОВ «СП «Кальмар», код 40395748, а саме: зерно пшениці 1 509 860 кг.

Враховуючи те, що зазначені суб`єкти господарської діяльності не відображають у податковій звітності операції з придбання вказаної сільськогосподарської продукції, тому на даний час відсутня інформація щодо її походження, власники цього майна не встановлені.

Вилучене майно визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, відповідно до вимог ч.1 ст.98 КПК України.

Зазначена сільськогосподарська продукція на даний час зберігається у складських приміщеннях ПП «Порто-Сан» (код 35405869) за адресою: м. Одеса, площа Митна, 1/8.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 03 жовтня 2017 року клопотання слідчого прокуратури Донецької області ОСОБА_8 задоволено частково. Накладено арешт на сільськогосподарську продукцію, яка відвантажена (поставлена) ТОВ «СП «Кальмар», що на даний час зберігається у складських приміщеннях ПП «Порто-Сан» за адресою: м. Одеса, площа Митна,1/8, а саме: зерно пшениці 1509860 грн.

Не погодившись із винесеним рішенням, адвокатом ОСОБА_9 , діючим в інтересах ТОВ «СП «Кальмар», надана апеляційна скарга, в який просив поновити строк на апеляційне оскарження, у зв`язку з тим, що оскаржувана ухвала оголошена 03 жовтня 2017р., апелянт не мав можливості подати апеляційну скаргу у п`ятиденний строк з дня її оголошення, оскільки власник майна не був обізнаний про розгляд клопотання, на розгляд клопотання про арешт майна не викликався, оскаржувана ухвала отримана 09 жовтня 2017 року, скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказав, що обшук та вилучення майна було здійснено 6-8 вересня 2017 року, а клопотання про його арешт подано прокурором лише через декілька тижнів, що було безумовною підставою для повернення його клопотання про арешт майна без розгляду.

Зазначає, що сільськогосподарська продукція не може бути знаряддям вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.205, ч.3 ст.212 КК України, не містить на собі слідів чи відомостей та не є об`єктом протиправних дій. Також, зерно не є набутим кримінально протиправним шляхом або отриманим юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення, відсутні будь-які передумови можливої конфіскації майна ТОВ «СП «Кальмар», відсутнє обґрунтування висновку слідчого судді про відповідність майна критеріям, встановленим ст.98 КПК України. У кримінальному провадженні не повідомлено про підозру жодній особі, а також це провадження не є провадженням щодо юридичної особи.

Заслухавши суддю-доповідача, представника ТОВ «СП «Кальмар» адвоката ОСОБА_7 , який наполягав на задоволенні апеляційної скарги та просив скасувати ухвалу слідчого судді, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які відстоювали законність та обґрунтованість прийнятого рішення, заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, перевіривши матеріали провадження й обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.395 КПК України апеляційна скарга може бути подана на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Оскаржувана ухвала слідчого судді оголошена 3 жовтня 2017р., представник ТОВ «СП «Кальмар» на розгляд клопотання про арешт майна не викликався, про що зазначено в ухвалі, що не суперечить вимогам діючого законодавства.

Копія ухвали не надсилалася заінтересованим особам, у даному випадку ТОВ «СП «Кальмар», після її постановлення, як це вимагає ч.7 ст.173 КПК України з метою забезпечення можливості реалізації права на оскарження в апеляційному порядку.

Строки подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді визначені ч.2 ст.395 КПК України, відповідно до якої апеляційна скарга може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення. Для особи, без виклику якої постановлено ухвалу слідчого судді і яка її оскаржує, - з дня отримання копії судового рішення.

З апеляційної скарги представника заявника вбачається, що копія ухвали отримано лише 9 жовтня 2017р.

Оскільки матеріали справи не містять інших відомостей, колегія суддів погоджується з вказаною апелянтом датою отримання копії судового рішення, а саме 9 жовтня 2017р., апеляційна скарга направлена до апеляційного суду 12 жовтня 2017р., що вбачається зі штемпелю на поштовому конверті, у зв`язку з чим слід вважати, що апеляційна скарга подана протягом строку на апеляційне оскарження, передбачений ч.3 ст.395 КПК України.

При розгляді апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 колегія суддів перевіряє дотримання слідчим суддею вимог ст.ст. 132, 170, 171, 172, 173 КПК України і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ч.3 ст.170 КПК України арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу. У випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, а саме забезпечення спеціальної конфіскації, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; можливість спеціальної конфіскації майна; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Судовим розглядом встановлено, що управлянням Управлення спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001712 від 25.05.2017 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч. 2 ст.205, ч. 3 ст.212 КК України.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 29 серпня 2017р. задоволено клопотання и слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 , про надання досвіду на проведення обшуку у приміщеннях та прилеглій території комплексу будівель та споруд ПП «Порто-Сан» (код 35405869) за адресою: м. Одеса, площа Митна, 1/8, з метою відшукання і вилучення речей та предметів, які підшукані, виготовлені,пристосовані , використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення або зберегли на собі його сліди; надані з метою схилення до вчинення кримінального правопорушення, фінансування або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи як винагорода за його вчинення; набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення, а саме первинних бухгалтерських документів та документів фінансового-господарської діяльності статутних (установчих) документів, інших документі, які містять зафіксовані відомості, які можуть бути використані як доказ фактів чи обставин у кримінальному провадженні; печаток, штампів; сільськогосподарської продукції, що належить ТОВ «СП «Кальмар».

У ході обшуку виявлено та вилучено сільськогосподарську продукцію, яка відвантажена (поставлена) ТОВ «СП «Кальмар», код 40395748, а саме: зерно пшениці 1 509 860 кг., що вбачається з протоколу обшуку від 06.09.2017р.

Статтею 131 КПК України арешт майна віднесений до заходів забезпечення кримінального провадження, які відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК застосовуються у разу доведення стороною обвинувачення трьох складових обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення певного степеню тяжкості; підтвердження того, що потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступень втручання у права та свободи особи; існування даних, що застосування ініційованого заходу забезпечить виконання постановленого завдання.

Таким чином, частиною з ст.132 КПК встановлено три групи обставин, недоведеність яких усуває застосування заходів забезпечення кримінального провадження .

Колегія суддів звертає увагу на те, що тягар доказування перед слідчим суддею, судом наявності підстав застосування заходів забезпечення кримінального провадження покладено на слідчого та прокурора, як на суб`єктів, які здійснюють кримінальне провадження.

З матеріалів провадження вбачається, що відомості про вчинене кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені 25 травня 2017р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч. 2 ст.205, ч. 3 ст.212 КК України.

Обґрунтованої підозри вчинення кримінальних правопорушень за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч. 2 ст.205, ч. 3 ст.212 КК України, будь кому до теперішнього часу не пред`явлено.

З матеріалів справи вбачається, що навіть на рівні припущення неможливо встановити, яке саме діяння утворює склад злочинів, передбачених зазначеними складами, та яку роль відігравало у цьому ТОВ «СП «Кальмар».

Досудове розслідування в кримінальному провадженні триває протягом тривалого часу, жодній посадовій особі ТОВ «СП «Кальмар» про підозру у вчиненні злочину не оголошено.

Відповідно до постанови про приєднання речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 08 вересня 2017р. вбачається , що сільськогосподарська продукція, яка належить та відвантажена ТОВ «СП «Кальмар», виявлена та вилучена в період з 06.09.2017р. по 08.09.2017р. під час проведення обшуку у приміщеннях та прилеглій території комплексу будівель та споруд ПП «Порто-Сан» за адресою: м. Одеса, площа Митна, 1/8, а саме: зерно пшениці -1 509 866 кг, долучена до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів

Разом з тим, ствердження органу досудового розслідування про те, що вилучене майно є предметом вчинення злочину, належним чином не досліджена та не підтверджена допустимими в розуміння ст.86 КПК України доказами, а спростована представником заявника в судовому засіданні та наданими відповідними доказами.

Колегія суддів звертає увагу, що відомості про вчинення кримінального правопорушення внесено до ЄРДР 25 травня 2017р.

Відповідно довідки Головного управління внутрішньої безпеки ДФС України ТОВ «СП «Кальмар» зареєстровано на обліку в ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, вид діяльності - оптова торгівля зерном,необробленим тютюном, насінням і кормами для тварин, згідно з даними реєстру вантажних митних декларацій за 2017р. посадовими особами ТОВ «СП «Кальмар» проведено операції з переміщення товарів за межі митної території у митному режимі «Експорт» за період з 01.01.2017р. по 11.09.2017р. постачання товару соєві боби, кукурудза, пшениця, ячмінь та інше на адресу країн нерезидентів, податкові Декларації з ПДВ за період саме з 01.03.2017р. по 31.05.2017р. посадовими особами ТОВ«СП «Кальмар» до ДФС не надавались.

З наданих документів представником заявника, вбачається, що арешт був накладений на зерно пшениці - 1 509 860 кг , яке накопичувалося на протязі періоду серпень - вересень 2017р. і зберігалося у складських приміщеннях ПП «Порто-Сан» за адресою: м. Одеса, площа Митна, 1/8, та , виходячи з матеріалів, та ні як не могло бути предметом кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР 25 травня 2017р. за фактом ненадання посадовими особами ТОВ «СП «Кальмар» до ДФС декларацій з ПДВ за період саме з 01.03.2017р. по 31.05.2017р.

Відповідно до клопотання про накладення арешту на майно та пояснень прокурора у судовому засіданні слідчий за погодженням з прокурором звернувся з відповідним клопотанням до слідчого судді місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, оскільки виник випадок, передбачений п.2 ч.6 ст.100 КПК України.

Пункт 2 частини 6 ст.100 КПК України передбачає, що речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді предметів, великих партій товарів, зберігання яких через громіздкість або з інших причин неможливо без зайвих труднощів або витрати по забезпеченню спеціальних умов зберігання яких співмірні з їх вартістю, а також речові докази у вигляді товарів або продукції, що підлягають швидкому псуванню передаються за письмовою згодою власника, а в разі її відсутності за рішенням слідчого судді, суду для реалізації, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження.

Таким чином, мета накладення арешту на вилучене зерно пшениці була подальше її реалізація.

Разом з тим, у судовому засіданні було встановлено, що письмова згода власника майна, а саме зерна пшениці -1 509 866 кг- відсутня.

Відповідно до ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберігали на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінального протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

При розгляді клопотання не було доведено, що зерно пшениці є предметом, що було об`єктом кримінально противоправних дій, відноситься до предметів, які зберегли на собі сліди кримінального правопорушення.

Слід визнати, що зазначене майно, а саме зерно пшениці, не відповідає критеріям, встановленим ст.98 КПК України.

Обґрунтування висновку слідчого судді про відповідність майна критеріям, встановленим ст.98 КПК України, у судовому рішенні відсутнє.

Доводи представника ТОВ «СП «Кальмар» адвоката ОСОБА_7 про те, що клопотання слідчого подано з порушенням строку, визначеного частиною 5 статті 171 КПК, не можуть бути прийняти до уваги , оскільки клопотання слідчого про арешт майна було подано у порядку, передбаченому ч.7 ст.100 КПК Украйни, у зв`язку з виникненням випадку, передбаченого п.2 ч.6 ст.100 КПК України, яке було розглянуто слідчим суддею згідно зі статтями 171-173 КПК.

Таким чином, при судовому розгляді клопотання слідчого слідчим суддею не були дотримані вимоги кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування судового рішення і постановлення нової ухвали.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.132,170-173, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу представника ТОВ «СП «Кальмар» адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 03 жовтневого 2017 року про накладення арешту на майно, - скасувати.

В задоволенні клопотання слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області радника юстиції ОСОБА_8 про накладення арешту на сільськогосподарську продукцію, яка відвантажена (поставлена) ТОВ «СП «Кальмар», код 40395748 , що на даний час зберігається у складських приміщеннях ПП «Порто-Сан» ( код 35405869) за адресою 6 м. Одеса, площа Митна, 1/8 , а саме : зерно пшениці -1 509 860 кг . відмовити.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його оголошення.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ _______________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2