11-кп/775/422/2017(м)
265/3862/16-к

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 190 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2017 року м. Маріуполь
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_8
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1) 11.06.2015 р. Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до одного місяца арешту, звільненого 10.07.2015 р. за відбуттям строку покарання; 2) 31.01.2017 р. Жовтневим районним судом м. Маріуполя до 4-х років позбавлення волі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2
визнано винним за ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, -
ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
ОСОБА_8 24 квітня 2016 року, приблизно о 18.30 годині будучи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, знаходячись на кінцевій зупинці громадського транспорту по вулиці Олімпійській на території Лівобережного району міста Маріуполя, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, звернувся до ОСОБА_9 з проханням передати йому мобільний телефон під привидом зробити дзвінок. Після цього, отримавши мобільний телефон у руки, ОСОБА_8 зник з місця злочину, тим самим заволодівши майном ОСОБА_9 , шляхом зловживання довірою, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2417,50 гривень.
На зазначений вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню. При ухваленні вироку суд повинен був керуватись положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_8 скоїв до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 31 січня 2017 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, якій підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які не погодилися з апеляційною скаргою прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за наступних підстав.
Висновки суду про винність ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій в апеляційному порядку не оскаржуються.
Суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
ОСОБА_8 був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 31.01.2017 р. за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі. Злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком, ОСОБА_8 вчинив 24 квітня 2016 р., тобто до постановлення попереднього вироку.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку
Таким чином, призначаючи ОСОБА_8 покарання без застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, суд в порушення вказаної норми не застосував закон, який підлягає застосуванню, що є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає скасуванню і в цій частині слід постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Обираючи вид і міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно, вину не визнав, перебуває на обліку у лікаря нарколога. Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнає вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
При призначенні покарання обвинуваченому колегія суддів вважає за необхідне застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 31 січня 2017 р., остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 липня 2017 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 31 січня 2017 р., остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку в Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: