АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 532/825/17 Номер провадження 11-кп/786/765/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.309 КК - Т.З.
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурораОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
обвинуваченогоОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 6 червня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з професійно-технічною освітою, одружений, маючий на утриманні двох малолітніх дітей, електромонтер ПАТ «Українська залізниця» регіональної філії «Південна залізниця», на підставі ст.89 КК України такий, що не має судимості,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.309 КК України на 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 4749 грн. 84 коп.
Вирішене питання про речові докази.
Згідно з вироком, обвинувачений визнаний винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

На початку вересня 2016 року ОСОБА_7 поблизу с. Шапки Кобеляцького району Полтавської області виявив дикоростучі рослини коноплі, які зірвав та відніс до свого помешкання по АДРЕСА_1 , а також до домогосподарства своєї дружини по АДРЕСА_2 , в цьому ж селі, де висушив та зберігав їх без мети збуту.
15 листопада 2016 року працівниками поліції під час проведення обшуку у вказаних домогосподарствах виявлено та вилучено наркотичний засіб, обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину 16327,177 г., що є особливо великим розміром, яку обвинувачений незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту для власного споживання.
Крім цього, на початку вересня 2016 року, поблизу с. Шапки Кобеляцького району Полтавської області ОСОБА_7 виявив дикоростучі рослини коноплі, які зірвав та відніс до себе додому в АДРЕСА_1 .
9 березня 2017 року під час проведення обшуку за цим місцем проживання ОСОБА_7 працівники поліції виявили та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 297,536 г, яку ОСОБА_7 повторно, незаконно, придбав, виготовив та зберігав без мети збуту для власного вживання.
Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання. Вважає за необхідне ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 та ч.3 ст.309, ч.1 ст.70 КК України на 6 років позбавлення волі з огляду на особливо великий розмір наркотичного засобу та особу обвинуваченого, який продовжив вчиняти злочини після притягнення до кримінальної відповідальності.

Крім того, прокурор просить уточнити вирок місцевого суду, зазначивши в мотивувальній частині, що виявлена та вилучена за результатами проведення обшуків речовина є наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом.

Інші учасники провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого, який щиро каявся та просив не позбавляти його волі, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.2 та ч.3 ст.309 КК України в апеляційній скарзі не спростовуються.

Згідно з ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Доводи прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є слушними.
Згідно з ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Разом з тим, обираючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи від його відбування, суд не в повній мірі взяв до уваги вимоги ст.65, ст.75 КК України і не врахував належним чином ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного.

Так, місцевий суд, призначаючи покарання із звільненням від відбування покарання, залишив поза увагою ту обставину, що ОСОБА_7 під час притягнення до кримінальної відповідальності продовжив вчиняти злочини у сфері обігу наркотичних засобів. Судом не враховано і конкретні обставини справи, а саме особливо великі розміри наркотичних засобів, які обвинувачений незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів і небажання стати на шлях виправлення. При цьому колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 , хоча і є особою, яка на підставі ст.89 КК України не має судимості, проте раніше чотири рази притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочини.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення засудженого без відбування покарання не в повній мірі відповідає вимогам ст.75 КК України, а тому, відповідно до ст.65 цього Кодексу, необхідно призначити ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі.

Згідно з ч.1 ст.69 КК України та приписів п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зокрема, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Як правильно встановив місцевий суд, ОСОБА_7 визнав свою вину та щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, має на утриманні дружину та двох малолітніх дітей 2007 та 2013 року народження. Ці пом`якшуючі покарання обставини колегія суддів визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Враховуючи конкретні обставини справи, відсутність тяжких наслідків, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, має постійне місце проживання, сім`ю, працює, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.309 КК України.
Покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст.70 цього Кодексу, необхідно визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Таке покарання відповідатиме вимогам ст.65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів і справедливим.
З огляду на викладене, колегія судді не вбачає підстав для посилення покарання, про що просив прокурор в апеляційній скарзі.
Водночас, обґрунтованими є доводи прокурора про уточнення щодо наркотичного засобу.
Відповідно до наказу МОЗ України №188 від 1 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів», канабіс віднесений до наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу і незалежно від розмірів кваліфікуються як особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено.
Тому в мотивувальній частині вироку необхідно уточнити, що виявлена та вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.
Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.404, ст.405, ст.407, ст.409 та ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 6 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, до покарання, обраного місцевим судом, тобто на 2 роки позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, з застосуванням ст.69 цього Кодексу, покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 3 (три) роки позбавлення волі.

В зв`язку з набранням вироком законної сили ОСОБА_7 взяти під варту в залі суду.

Початок строку покарання рахувати з 23 листопада 2017 року.
Уточнити в мотивувальній частині вироку, що виявлена та вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4