Справа № 295/7264/16-к
Провадження №11-кп/772/213/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0002849, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 26.04.2016 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 13.04.2017, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину 2015 р.н., військовозобов`язаного, раніше не судимого,
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки:
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації.
Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання відповідно до вимог ст. 72 ч. 5 КК України строк попереднього ув`язнення з 10.09.2014 по 07.11.2014, з 5.04.2016 по 13.04.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
Вирішено питання речових доказів.
В С Т А Н О В И В:
У невстановлений слідством день, час та місці ОСОБА_8 з метою вчинення нападу, з метою заволодіння чужим майном, що перебувало у володінні потерпілого ОСОБА_9 , поєднаного із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вступив в попередню злочинну змову з трьома невстановленими слідством особами, при цьому досягнувши узгодженості щодо особи потерпілого, місця, часу та способу вчинення злочину та в подальшому розподіливши між собою ролі та функції, направлені на його вчинення.
Відповідно до попередньої домовленості, в межах спільного злочинного умислу невстановлена слідством особа повинна була на автомобілі «Mitsubishi Lancer», д.н.з. НОМЕР_1 , доставити до місця вчинення злочину ОСОБА_8 та двох невстановлених слідством осіб, після чого чекати вказаних осіб на зазначеному автомобілі в обумовленому місці з метою того аби швидко та непомітно залишити місце вчинення кримінального правопорушення. ОСОБА_8 та дві невстановлені слідством особи, відповідно до досягнутої домовленості повинні були підбігти до потерпілого ОСОБА_9 та застосовуючи насильство заволодіти майном, яке знаходилося при ньому. Після цього ОСОБА_8 та дві невстановлені слідством особи повинні були прибути в обумовлене місце, де знаходився б автомобіль «Mitsubishi Lancer», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням іншої особи, який був обізнаний про протиправні дії співучасників, та покинути місце вчинення злочину.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, ОСОБА_8 26.08.2014, діючи в межах спільної злочинної змови з невстановленими слідством особами, переслідуючи корисливий мотив, використовуючи автомобіль «Mitsubishi Lancer», д.н.з. НОМЕР_1 , приблизно о 12 годині приїхали до вулиці Театральної в м. Житомирі, де помітили потерпілого ОСОБА_9 , який перебував поблизу ювелірного магазину «Золота Лілія», що по вул. Київській, 7/4, в м. Житомирі, тримаючи в руках рюкзак чорного кольору, торгової марки «Nike», та дістаючи з автомобіля «SsangYong», д.н.з. НОМЕР_2 , дорожню суму коричневого кольору. Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, діючи відповідно до раніше розподілених злочинних ролей, у зазначений вище час, невстановлена слідством особа, керуючи автомобілем «Mitsubishi Lancer», д.н.з. НОМЕР_1 , почав рух по вул. Театральній в м. Житомирі, від майдану Перемоги в напрямку вул. Київської, де почергово із салону автомобіля виходили ОСОБА_8 та дві невстановлені слідством особи. Після цього, невстановлена слідством особа, діючи в межах спільного злочинного умислу, розвернув автомобіль «Mitsubishi Lancer», д.н.з. НОМЕР_1 , та попрямував до раніше обумовленого з іншими співучасниками місця, а саме на ділянки проїзної частини по майдану Перемоги в м. Житомирі, де зупинив автомобіль та залишився чекати на інших співучасників.
В цей час, місці та за вказаних обставин, продовжуючи вчиняти дії направлені на вчинення кримінального правопорушення, про які були обізнані інші учасники злочинної змови, одна з невстановлених слідством осіб 26.08.2014 приблизно 12 годині 05 хвилин підбігла до ОСОБА_9 , який перебував поблизу будинку 7/4, що по вул. Київській в м. Житомирі, та нанесла останньому кулаками рук декілька ударів в ділянку голови, внаслідок чого потерпілий втратив рівновагу та впав на асфальт. Після цього ОСОБА_8 та інша невстановлена слідством особа, відповідно до раніше досягнутої домовленості також підбігли до ОСОБА_9 та почали наносити удари ногами в ділянку голови ОСОБА_9 з метою недопущення вчинення дій потерпілим ОСОБА_9 , направлених на супротив.
Подолавши таким чином волю потерпілого до опору, одна з невідомих осіб, який наносив удари, вихопив з рук потерпілого ОСОБА_9 рюкзак марки «Nіke», який для потерпілого ОСОБА_9 матеріальної цінності не становить, в якому знаходились нетбук марки «Асеr», вартістю 3000 грн., сканер для читання штрих кодів Datalogic, вартістю 2000 грн., що належать потерпілому ОСОБА_9 та вироби, виготовлені із золота 585 проби в кількості 1161 штук, загальною вагою 2913,66 грам, вартістю 1171291,32 грн., що належать потерпілій ОСОБА_10 .
В цей же час, одна з невстановлених слідством осіб, яка наносила удари потерпілому ОСОБА_9 , вирвала з рук останнього дорожню сумку коричневого кольору, яка для останнього матеріальної цінності не становить, в якій знаходились вироби зі срібла 925 проби в кількості 2240 штук, загальною вагою 6255,72 гр., вартістю 281507,40 грн., що належать потерпілій ОСОБА_10 .
Після цього ОСОБА_8 та дві невстановлені слідством особи, утримуючи вищезазначене майно при собі, побігли до раніше узгодженого місця, де відповідно до розподілених ролей їх в автомобілі «Mitsubishi Lancer», д.н.з. НОМЕР_1 , чекала інша невстановлена слідством особа.
В подальшому ОСОБА_8 , та три невстановлені слідством особи, утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишили на автомобілі «Mitsubishi Lancer», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням невстановленої слідством особи та розпорядились викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою з трьома невстановленими слідством особами, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та виразилося в заподіянні потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень у вигляді підшкірної гематоми правої скроневої ділянки, забійних ран правої скроневої ділянки, верхньої губи ліворуч, перелому кісток спинки носу, забійної рани на спинці носу, які відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, заволоділа чужим майном, яке належить потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 5000 грн. та майном, яке належить потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 1452798,72 грн., що станом на момент вчинення кримінального правопорушення перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян в понад шістсот разів, що відповідно до п. 4 Примітки до ст. 185 КК України відноситься до матеріальної шкоди в особливо великих розмірах.
Своїми умисними діями, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), спрямованому на заволодіння майном в особливо великих розмірах, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 187 ч. 4 КК України.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 ставиться питання про скасування вироку Богунського районного суду м. Житомира від 13.04.2017 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання, ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також неправильного звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання. Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Апеляційна скарга мотивована тим, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив обвинуваченому покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, оскільки ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких злочинів з посяганням на життя та здоров`я потерпілого.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просить задовольнити її повністю.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляції прокурора вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим. При цьому надали суду характеристику обвинуваченого з місця роботи, довідку з місця проживання дитини, матері інваліда, розписку дружини обвинуваченого про отримання грошей в борг для погашення матеріальної шкоди.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються.
Водночас судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Зазначені вимоги закону судом не дотримані, а звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком є явно несправедливим внаслідок м`якості. Зокрема приймаючи рішення про призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією статті суд врахував всі пом`якшуючі обставини, а саме: добровільне відшкодування шкоди, щире каяття, а також особу обвинуваченого, який має позитивну характеристику за місцем проживання, раніше не судимий, одружений, має неповнолітню дитину. При цьому звільняючи від покарання з іспитовим строком, суд послався на ці ж обставини, які достатні для застосування положень ст. 69 КК України.
Крім цього, приймаючи рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України суд послався на молодий вік особи, наявність на утриманні малолітньої дитини, наявність постійного місця проживання та думку потерпілого про призначення покарання.
Проте поза увагою суду першої інстанції залишились положення ч.1 ст.75 КК України в тій частині що звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням можливе виключно у випадку, коли суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому враховується тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи.
Так, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч.4 ст.187 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів проти власності із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, спрямованого на заволодіння майна в особливо великих розмірах, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Таким чином наведені у вироку дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання не дають підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
На думку апеляційного суду судом першої інстанції при призначенні покарання допущено порушення вимог ст.ст.50, 65, 75 КК України що є порушенням п.4 ч.1 ст.409, п.2 ст.413, ст.414 КПК України, а саме судом було застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, що в свою чергу призвело до призначення покарання, яке за своїм видом та розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
За наведених обставин з урахуванням особи обвинуваченого, які встановив суд першої інстанції та додаткових даних про особу обвинуваченого, які встановлені судом апеляційної інстанції, апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_8 слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк, проте в розмірі меншому, аніж передбачено санкцією частини статті та без призначення додаткового покарання відповідно до ст.69 КК України, яке буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого. При цьому суд враховує, що в апеляційній скарзі прокурор погоджується з призначенням покарання з застосуванням ст.69 КК України. Проте визначаючи розмір покарання суд враховує, що прокурором в апеляційній скарзі та в судовому засіданні під час апеляційного перегляду не наведено обґрунтувань щодо невідповідності строку позбавлення волі обвинуваченому, визначеному судом першої інстанції.
Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті), закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, п.3 розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій та статус суддів» суд, -
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 13.04.2017 у кримінальному провадженні №0002849, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 26.04.2016 по обвинуваченню ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 10 вересня 2014 року по 07 листопада 2014 року включно та з 05 квітня 2015 року по 13 квітня 2016 року включно в строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Початок строку покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
Згідно з оригіналом: