АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/1742/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/576/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 грудня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002402 від 17.09.2016 року, за зміненою апеляційною скаргою прокурора на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2017 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Городенка Івано-Франківської області, українець, громадянин України, освіта вища, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , поза штатом, у військовому званні старшого лейтенанта, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 407 КК України.
Учасники судового провадження:
Прокурор - ОСОБА_7
Обвинувачений - ОСОБА_6
Захисник - ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 20.02.2017 року по 20.06.2017 року, в решті вирок суду залишити без змін.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, за ч. 4 ст. 407 КК України призначено покарання із застосування ст. 69 КК України у виді одного року позбавлення волі.
На підставі частини 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначено один рік позбавлення волі.
За ч. 5 ст. 72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 20.02.2017 року по 04.08.2017 року. В зв`язку з тим що на день постановлення даного вироку ОСОБА_6 відбув призначене судом покарання, звільнено засудженого з-під варти, у залі суду.
Питання з судовими витратами вирішено.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 №61 від 24.03.2016 року (по стройовій частині) проходить військову службу у військовій частині ( НОМЕР_2 , АДРЕСА_3 ) на посаді командира роти у військовому званні старшого лейтенанта.
На початку вересня 2016 року ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення за рахунок інших осіб вирішив стати на злочинний шлях та шляхом обману і зловживання довірою заволодіти чужим майном ноутбуком марки «Lenovo» моделі «G580А» з комп`ютерною мишкою марки «А4Tech» моделі «N-70FX-1», які на праві приватної власності належали ОСОБА_9 та використовувалися ним у службовій діяльності.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 07 вересня 2016 біля 10:00 години, знаходячись в одному із службових приміщень та території військової частини НОМЕР_1 , користуючись особистим знайомством та службовими стосунками із ОСОБА_9 , тобто користуючись довірливими відносинами з останнім, повідомив ОСОБА_9 завідомо неправдиву інформацію про необхідність заповнення заявки на паливно-мастильні матеріали для потреб свого підрозділу та попросив у нього дозволу скористатися вказаним ноутбуком з мишкою.
Введений у такий спосіб в оману ОСОБА_6 та виходячи із довіри до останнього і помилкової впевненості в добросовісності його дій в силу стосунків, що склалися, ОСОБА_9 тоді ж добровільно передав ОСОБА_6 належні йому ноутбук марки «Lenovo» моделі «G580А» вартістю 5411 грн. 00 коп. з комп`ютерною мишкою марки «А4Tech» моделі «N-70FX-1» вартістю 124 грн. 54 коп., а всього на загальну суму 5535 грн. 54 коп., які ОСОБА_6 обернув на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 майнову шкоду.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , 08 вересня 2016 року, діючи в умовах особливого періоду, з прямим умислом, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово незаконно ухилитись від неї, вирішив стати на злочинний шлях та у порушення зазначених статутних вимог не з`являтися вчасно на службу без поважних причин.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 , маючи об`єктивні можливості своєчасно прибути до військової частини НОМЕР_1 та виконувати обов`язки військової служби, у визначений час 08 вересня 2016 року о 08:00 годині до вказано військової частини умисно без поважних причин та без дозволу командування не з`явився, а направився до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де став проводити час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів для з`явлення у військову частину, звернення до правоохоронних органів або інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього.
Обґрунтовуючи вимоги зміненої апеляційної скарги прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 вважає, що вирок суду щодо нього підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На думку прокурора, вирішуючи питання про обрання ОСОБА_6 покарання, судом порушено загальні засади призначення покарання та проігноровано той факт, що Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 20.06.2017 року набрав чинності 21.06.2017 року, тому суд неправильно зарахував йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 20.02.2017 року по 04.08.2017 року.
Окрім того судом не взято до уваги, що ОСОБА_6 на момент проголошення вироку не відбув призначене покарання у виді одного року позбавлення волі у повному обсязі, але попри це його звільнено з-під варти у залі суду.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були. Потерпілий ОСОБА_9 надав заяву про розгляд апеляційної скарги прокурора за його відсутності.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні зміненої апеляційної скарги; обвинуваченого та його захисника, які не аперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів, приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 винним себе визнав повністю, у зв`язку із чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та судовий розгляд кримінального провадження було здійснено на підставі положень ч.3 ст. 349 КПК України,тому колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження.

Порушень судом кримінального процесуального закону при визначенні обсягу доказів та порядку їх дослідження при ухваленні вироку колегія суддів не вбачає.
Перевіривши доводи зміненої апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Так, при визначенні його виду та розміру суд першої інстанції, з урахуванням положень ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відомості про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, якими суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування шкоди потерпілому; відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Взявши до уваги ці обставини у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання по ч. 1 ст. 190 КК України в межах санкції вказаної статті, та застосував ст. 69 КК України при визначенні покарання по ч. 4 ст. 407 КК України, призначивши остаточне покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

В апеляційній скарзі прокурором не оскаржується вид та розмір покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 , тому апеляційним судом вирок суду в частині призначення покарання не переглядається.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції цих вимог закону не дотримався.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що при ухвалені вироку щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції дотримався вимог ст.374 КПК України та чітко вказав всі обставини, які передбачені при ухваленні обвинувального вироку, але суд необґрунтовано зазначив про те, що ОСОБА_6 на момент проголошення вироку відбув призначене покарання у виді одного року позбавлення волі у повному обсязі, та звільнив його з-під варти у залі суду.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора, вказаними в апеляційній скарзі, так як з вироку суду вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 20.02.2017 року по 04.08.2017 року, тобто зараховано у строк покарання 5 місяців 15 днів попереднього ув`язнення, в той час як йому було призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.

Таким чином, судом першої інстанції необґрунтовано було зазначено про те, що обвинувачений ОСОБА_6 на момент ухвалення вироку, відбув призначене йому судом покарання, тому вирок суду в цій частині підлягає зміні.
Окрім того, Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 20.06.2017 року набрав чинності 21.06.2017 року, тому суд неправильно зарахував ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 20.02.2017 року по 04.08.2017 року.
Тому, колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що вирок суду підлягає зміні через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 ч. 1, ст. 407 ч. 4 КК України змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду про те, що на день постановлення даного вироку ОСОБА_6 відбув призначене судом покарання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 20.02.2017 року по 20.06.2017 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4