Справа №484/176/16-к 20.02.2017

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 лютого 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6
на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19 травня 2016 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоселівка Арбузинського району Миколаївської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
обвинувачені ОСОБА_6
ОСОБА_8
захисники ОСОБА_10
ОСОБА_11 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19 травня 2016 року ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього особистого майна.

Постановлено зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08.10.2015 року до дня набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього особистого майна.

Постановлено зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07.10.2015 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати у сумі 2417 грн 72 коп, а з ОСОБА_8 - 2567 грн. 72 коп.

Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Захисник ОСОБА_5 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 .

Захисник ОСОБА_7 просить вирок змінити в частині призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації усього особистого майна, призначивши йому додаткове покарання у виді конфіскації 1/2 частини усього особистого майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати та кримінальне провадження відносно нього закрити у зв`язку із недоведеністю наявності в його діянні складу кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
Захисник ОСОБА_5 вважає, що вирок є незаконним, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження. Посилається на те, що з наданих суду відеозаписів контрольних закупок наркотичних засобів не можна зробити остаточний висновок про безпосередню передачу ОСОБА_6 закупнику ОСОБА_12 наркотичного засобу. Момент передачі грошей відокремлений від моменту передачі медичного шприца з рідиною темного кольору та на відеозапису не видно, що це ті ж самі особи. Зазначає, у суду не надано беззаперечних доказів вчинення ОСОБА_6 злочину.

Захисник ОСОБА_7 вважає, що призначене ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації особистого майна підлягає пом`якшенню до конфіскації 1/2 частини особистого майна. Зазначає, що ОСОБА_8 раніше не судимий, позитивно характеризується, у вчиненому розкаявся, сприяв встановленню істини у кримінальному провадженні. Вважає, що суд визначаючи міру додаткового покарання не врахував, що ОСОБА_8 працював короткий час, до цього мав випадкові заробітки, фактично перебував на утриманні у своєї матері. Просить врахувати, що обвинувачений особистого майна не має, окрім 1/3 частини квартири, яку він отримав внаслідок приватизації, а конфіскація майна позбавить його житла.

Обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що його вину у вчиненні злочину не доведено, а висновки суду є невірними.

Зазначає, що протоколи аудіо-відео контролю оперативної закупки є недопустимими доказами у зв`язку із ненаданням суду ухвали слідчого судді, на підставі якої проведено аудіо-відео контроль.

Вважає, що протоколи негласних слідчих дій у формі оперативних закупок є недопустими доказами, у зв`язку із ненаданням суду постанов про проведення негласних слідчих дій у формі оперативних закупок.

Протокол обшуку за місцем його проживання є недопустимим доказом, у зв`язку із ненаданням суду ухвали слідчого судді, на підставі якої проведено обшук.

Обвинувачений ОСОБА_6 посилається на неповноту судового розгляду та допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що в суді першої інстанції докази досліджені формально, а відеозаписи оперативних закупок досліджувалися частково, в неповному обсязі. Крім того, безпідставно відмовлено в його клопотанні про допит закупника ОСОБА_13 , що , на думку апелянта, порушує його право на захист.

Посилається на те, що в суді він вину не визнав, але суд не перевірив його пояснення, зокрема, показання щодо провокації злочину. Тому вважає, що допит свідка ОСОБА_13 є обов`язковим для з`ясування обставин кримінального правопорушення.

Також зазначає, що судом першої інстанції не надана належна оцінка протоколу огляду місця події від 07.10.2015 р., та не враховані його пояснення про відсутність його добровільної згоди на проведення огляду, і те, що він діяв під примусом. Тому вважає, що надати оцінку його поясненням в цій частині можливо лише після допиту понятих.

Під час нового розгляду в суді першої інстанції вважає за необхідне допитати закупника ОСОБА_13 , в якості свідків понятих, які брали участь при вилученні наркотичних засобів, дослідити в повному обсязі аудіо-записи негласних слідчих (розшукових) дій.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
01 серпня 2015 року близько 12 години на околиці смт. Олександрівка Вознесенського району Миколаївської області ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_12 і за 350 грн незаконно збув йому наркотичний засіб опій ацетильований, в одноразовому медичному шприці об`ємом 20 мл.
11 серпня 2015 року ОСОБА_6 приблизно о 11 годині 20 хвилин на околиці смт. Олександрівка Вознесенського р-ну Миколаївської області, знову зустрівся з ОСОБА_12 і за 350 грн незаконно збув йому наркотичний засіб опій ацетильований, в одноразовому медичному шприці об`ємом 10мл.
01 вересня 2015 року близько 14 години на околиці смт. Олександрівка Вознесенського р-ну Миколаївської області ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_12 , якому за гроші в сумі 350 грн незаконно збув наркотичний засіб опій ацетильований, у медичному шприці об`ємом 20 мл.
Крім того, ОСОБА_6 , з метою незаконного збуту, незаконно зберігав наркотичні засоби. 07 жовтня 2015 року о 22 годині 55 хвилин в ході огляду місця події - земельної ділянки біля будинку по АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_6 , обвинувачений видав три медичних одноразових шприца об`ємом 20 мл, 20 мл і 10 мл, які містили в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
27 серпня 2015 року близько 19 години ОСОБА_8 біля будинку АДРЕСА_4 зустрівся з ОСОБА_14 і за 700 грн незаконно збув йому наркотичний засіб - опій ацетильований, який знаходився в одноразовому медичному шприці об`ємом 20 мл та наркотичний засіб метадон, в одноразовому медичному шприці об`ємом 5мл.

03 вересня 2015 року приблизно о 18 годині 18 хвилин за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_14 і за 250 грн незаконно збув йому наркотичний засіб - опій ацетильований, в одноразовому медичному шприці об`ємом 5мл.

19 вересня 2015 року близько 16 години у дворі одного із багатоповерхових будинків по АДРЕСА_5 ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_14 , якому за 250 грн незаконно збув наркотичний засіб - опій ацетильований, у медичному шприці об`ємом 10 мл.

Крім того, ОСОБА_8 з метою незаконного збуту незаконно зберігав наркотичні засоби. 07.10.2015 р. о 17:55 в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено: два медичні одноразові шприци об`ємом 20 мл кожен, в яких знаходилися: особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0,254 г, а також наркотичний засіб метадон масою 0,0530 г.
Дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , кожного, судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене повторно. Суд виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину, кожним з обвинувачених, за попередньою змовою групою осіб.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, а також заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 на подану апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в його інтересах; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 на підтримку поданої обвинуваченим апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого ОСОБА_8 на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в його інтересах; думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд дійшов наступних висновків.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Забезпечення права на захист є однією із загальних засад кримінального провадження.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 47 КПК України захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України з метою забезпечення прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у само обмові клієнта.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року в п. 262 Суд наголосив, що, хоча право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, який, у разі необхідності, призначається офіційно, не є абсолютним, воно є однією з основних ознак справедливого судового розгляду.

Під час апеляційного розгляду встановлено про недотримання положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини та вищезазначених вимог закону щодо забезпечення реалізації конституційного права обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на захист, що полягає у незабезпеченні ефективної реалізації права на захист в судовому провадженні.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході досудового розслідування ОСОБА_15 призначено захисника ОСОБА_16 , а ОСОБА_17 ОСОБА_5 . Зазначені захисники здійснювали захист інтересів обвинувачених в суді першої інстанції.

В подальшому, на оскаржуваний вирок подані апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , та в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - захисником ОСОБА_7 , тобто іншим захисником, ніж той, що захищав інтереси останнього в суді першої інстанції.

Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 01.07.2016 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_7 .

Однак, на подані апеляційні скарги надійшли заперечення від обвинуваченого ОСОБА_6 (т.2, а.с. 44-48) та від обвинуваченого ОСОБА_8 (т.2, а.с. 51-57).

Як слідує зі змісту заперечень кожного з обвинувачених, вони заявили про свою незгоду з позицією своїх захисників, про неефективний правовий захист, через який під час судового розгляду не з`ясовані обставини кримінального провадження, і вони були позбавлені можливості заявляти клопотання про допит свідків.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_6 заявив про ненадання захисником ОСОБА_5 ефективної правової допомоги через ненадання допомоги по складанню скарг та клопотань, про ігнорування його вимоги на побачення з захисником. Також зазначив про незгоду з доводами, які викладені в апеляційній скарзі, а також про порушення його права на захист, оскільки під час судового розгляду не допитані свідки.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 зазначив про неналежне виконання захисником ОСОБА_16 його інтересів в суді, та про те, що інший захисник ОСОБА_7 , теж не узгодив з ним позицію, та подав в його інтересах апеляційну скаргу, в якій викладені доводи, які повністю суперечать його позиції.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 відмовився від послуг захисника ОСОБА_5 , а обвинувачений ОСОБА_8 від захисників ОСОБА_16 та ОСОБА_7 .

Відмова кожного обвинуваченого від захисників прийнята судом апеляційної інстанції, та до участі у справі були залучені інші захисники.

Клопотання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку суду задоволено, та за їх апеляційними скаргами відкрито апеляційне провадження.

Хоча під час судового розгляду в суді першої інстанції кожен з обвинувачених не заявляв про неефективний захист його інтересів захисником, однак їх заяви з цього приводу під час апеляційного розгляду заслуговує на увагу, з огляду на наступне.

В суді обвинувачений ОСОБА_6 вину не визнав та судом першої інстанції на початку судового розгляду задоволено клопотання обвинуваченого про допит свідків, зокрема, особи під псевдонімом « ОСОБА_12 ».

Проте, ніяких заходів щодо виклику свідків суд першої інстанції не здійснив.

Після допиту обвинувачених, ОСОБА_6 повторно заявив клопотання про допит свідків. Захисник ОСОБА_5 заявила, що має підтримувати позицію підзахисного, тобто формально підтримала це клопотання. В свою чергу, суд першої інстанції, розглянувши це клопотання, в його задоволенні відмовив, пославшись на ненадання обвинуваченим адреси та не зазначення прізвища особи, яка приймала участь у проведенні оперативної закупки.

Відмовляючи в задоволенні цього клопотання, суд першої інстанції не врахував, що свідок ОСОБА_13 підлягав допиту з дотриманням вимог ч. 2 ст. 256, ч.9 ст. 352 КПК України, з використанням технічних засобів з іншого приміщення (дистанційно) в режимі відеоконференції, з забезпеченням приховування його зовнішнього вигляду, за межами суду, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію.

Ненадання можливості обвинуваченому ОСОБА_6 допитати в судовому засіданні свідків обвинувачення є порушенням права на захист.

Крім того, відомості, які містяться на технічному носії інформації, свідчать, що обвинувачений ОСОБА_8 вину визнав частково. Однак, ні суд, ні захисник ОСОБА_16 , яка здійснювала захист його інтересів в суді, не з`ясували, в чому полягає часткове визнання вини.

Як слідує з звукозапису судового засідання, відповіді на поставлені обвинуваченому ОСОБА_8 питання не зрозумілі, оскільки їх не чутно, а тому апеляційний суд позбавлений можливості надати оцінку поясненням обвинуваченого, які надавалися суду першої інстанції.

Незважаючи на часткове визнання вини, захисник ОСОБА_16 в судових дебатах фактично вступила в протиріччя із своїм підзахисним, оскільки лише висловилася з приводу покарання та просила про призначення мінімального покарання.

В свою чергу, захисник ОСОБА_18 , подавши апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_8 , теж всупереч вимогам ст. 21 ч.2 п.3 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» зайняв у справі позицію всупереч волі клієнта.

З огляду на наведене, враховуючи висловлені кожним з обвинувачених доводів в запереченнях на апеляційні скарги їх захисників та на їх позицію, висловлену під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанцій, колегія суддів дійшла висновку, що захисники обвинувачених, від яких вони відмовилися в суді апеляційної інстанції, внаслідок неналежного виконання професійних обов`язків не забезпечили ефективного захисту обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , чого вимагали інтереси правосуддя, що є порушенням підп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За наявності ознак «символічного надання послуг» захисниками, враховуючи практику Європейського суду з прав людини у справі, зокрема висловлену у справі «Яременко проти України» від 12 червня 2008 року, апеляційний суд вважає, що це становило істотне порушення вимог КПК.

Крім того, при допиті обвинуваченого ОСОБА_8 суддею допущені висловлювання, що є проявом його упередженості у розгляді кримінального провадження.

Також апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, не дотримані вимоги п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України. Так, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , кожного, винним у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, вчинене повторно. Проте, ані орган досудового розслідування, який висунув обвинувачення, ані суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не вказали, коли та за яких обставин кожен з обвинувачених незаконно придбав наркотичний засіб. Крім того, суд першої інстанції, зазначивши про незаконний збут наркотичних засобів, не вказав конкретно розмір наркотичного засобу, який за висновком суду, кожен з обвинувачених незаконно збув.

Таким чином, в даному кримінальному провадженні встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені ч.1 ст. 412 КПК України. Враховуючи положення ст. 9 ч. 6 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження - верховенства права та забезпечення права на захист (п. п. 1, 13 ч.1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 по суті ухваленого судового рішення.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 тримання під вартою, кожному, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для його зміни, враховуючи тяжкість покарання, яке загрожує у разі визнання кожного з них винуватим у злочинах, а також, що заявлені при застосуванні запобіжного заходу та його продовженні ризики не зменшилися. Тому, апеляційний суд вважає за необхідне залишити раніше обраний обвинуваченому ОСОБА_6 та ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, та продовжити строк тримання під вартою на 30 діб.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19 травня 2016 року у відношенні ОСОБА_6 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_6 та ОСОБА_8 тримання під вартою залишити той же. Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_6 до 21 березня 2017 року включно, та ОСОБА_8 до 21 березня 2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3