11-кп/775/58/2017(м)
264/7936/15-к

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

виправданого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, українця, з вищою освітою, працюючого директором приватного підприємства «Азовлайн», одруженого, не судимого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочинів, передбачених ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 191 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 був виправданий у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 191 КК України. Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що на підставі наказу №3-К від 14.05.2010 року працюючи директором ПП «Азовлайн» та відповідно до п.п.4.5, 4.6 статуту вказаного підприємства, зареєстрованого 06.11.2014 року державним реєстратором Маріупольської міської ради Донецької області за №7007248, виконував свої службові обов`язки, згідно з якими він мав право представляти інтереси підприємства у взаємовідносинах з іншими підприємствами, установами, організаціями, державними органами, громадянами та іноземними контрагентами, укладати будь-які угоди, видавати довіреності, відкривати в банках розрахункові та інші рахунки, а також мав право приймати на роботу та звільняти з роботи співробітників підприємства, видавати накази та давати вказівки, обов`язкові для всіх працівників підприємства, розпоряджатися майном та коштами підприємства, тобто виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції, у зв`язку з чим є службовою особою.

У вересні 2014 року ОСОБА_7 дізнався про те, що Департамент розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради планує виконувати роботи з капітального ремонту покрівлі лікувального корпусу КЗ «Маріупольська міська лікарня №1» розташованого за адресою вул. Бодрова, 2 в м. Маріуполі, у зв`язку з чим вирішив укласти договір підряду на вказані роботи, в ході яких заволодіти бюджетними грошовими коштами шляхом завищення вартості будівельних матеріалів.

З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_7 звернувся до свого знайомого ОСОБА_8 , зареєстрованого фізичною особою - підприємцем, з проханням з`ясувати реальну вартість будівельних матеріалів, котрі необхідні для виконання робіт з ремонту покрівлі лікувального корпусу Маріупольської міської лікарні №1, у тому числі металевого профлиста, який необхідний для вказаних цілей.

Виконуючи прохання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у період часу з вересня по жовтень 2014 року звернувся до торгівельних організацій та виробників, у тому числі металевого профліста та встановив, що профлист можливо придбати у ФОП ОСОБА_9 вартість якого складатиме 96 грн. за 1 м. кв..

Крім того, ОСОБА_8 встановив, що ФОП ОСОБА_9 може доставити будівельні матеріали до місця проведення ремонту, про що він повідомив ОСОБА_7 ..

ОСОБА_7 достовірно знаючи, що реальна вартість металевого профліста складає 96 грн. за 1 м. кв., вирішив з метою незаконного обґрунтування завищеної вартості металевого профліста долучити до злочинної схеми ФОП ОСОБА_8 , який нібито здійснить поставку будівельних матеріалів та профліста до лікувального корпусу Маріупольської міської лікарні №1.

З цією метою ОСОБА_7 доручив, а ОСОБА_8 не усвідомлюючи про злочинні наміри ОСОБА_7 уклав договір поставки №12/1 від 03.11.2014 будівельних матеріалів та профлиста з ФОП ОСОБА_9 з обов`язковою умовою доставки до місця ремонту покрівлі лікувального корпусу Маріупольської міської лікарні №1 за адресою вул. Бодрова, 2, в Іллічівському районі м. Маріуполі.

В той же день з метою приховування реальної вартості профнастілу та обґрунтування її завищення ОСОБА_7 достовірно знаючи, що за договором поставки з ОСОБА_9 , останній зобов`язаний доставити профлист за ціною 96 грн. за 1 м. кв. до місця ремонту покрівлі лікувального корпусу Маріупольської міської лікарні №1 за адресою вул. Бодрова, 2, в м. Маріуполі уклав фіктивний договір поставки №12 між ПП «Азовлайн» та ФОП ОСОБА_8 , згідно якого ОСОБА_8 повинен здійснити поставку до Маріупольської міської лікарні №1 металевого профлісту вартістю 145 грн. за 1 м. кв.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір у листопаді 2014 року ОСОБА_7 склав локальний кошторис за формою №1, в якому вказав недостовірні відомості щодо вартості металевого профнастілу (145 грн. за 1 кв. м.) та надав його в Департамент розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради для обґрунтування своїх завищених витрат при проведені ремонту.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 підготував необхідні неправдиві документи про вартість металевого профлиста та заключив 21.11.2014 року договір підряду № 780 на виконання капітального ремонту покрівлі лікувального корпусу КЗ «Маріупольська міська лікарня №1» за адресою вул. Бодрова, 2 в м. Маріуполі відповідно з ДБН Д 1.1-1:2013 на суму 438226,32грн. (чотириста тридцять вісім тисяч двісті двадцять шість грн. 32 коп.) без ПДВ.

У період з листопада по грудень 2014 року ОСОБА_9 поставив необхідний матеріал, у тому числі профнастіл згідно договору поставки №12/1 від 03.11.2014 року за ціною 96 грн. за 1 м. кв. до лікувального корпусу КЗ «Маріупольська міська лікарня №1» за адресою вул. Бодрова, 2 в м. Маріуполі, а ПП «Азовлайн» виконало підрядні роботи, після чого 24.12.2014 року ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на заволодіння чужим майном підготував акт приймання виконаних робіт №25/24/12 за грудень 2014 року та підписав вказаний акт, де відобразив неправдиві відомості щодо вартості закупівлі металевого профлиста, вказавши його ціну по 145 грн. за 1 м. кв. та остаточну суму виконаних робіт 438226,32грн.

На підставі сфальсифікованого ОСОБА_7 акту приймання виконаних робіт № 25/24/12 за грудень 2014 року, Департаментом розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради перераховано на розрахунковий рахунок ПП «Азовлайн» загальну суму договору підряду 438226,32 грн. (чотириста тридцять вісім тисяч двісті двадцять шість грн. 32 коп.), з яких 74 тис. 345 грн., перераховані необгрутовано та надлишково, тобто заволодів вказаними коштами, що завдало шкоду державним інтересам.

Він же, у листопаді 2014 року працюючи директором ПП «Азовлайн», будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем, з метою заволодіння коштами місцевого бюджету, усвідомлюючи протиправність своїх дій, склав завідомо неправдивий офіційний документ - локальний кошторис за формою №1 передбаченою ДБН Д. 1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», в який вніс неправдиві відомості про вартість профліста та остаточної суми робіт, а саме в графі 16 вказав, що вартість профліста складає 145 грн. за 1 м. кв. та остаточна сума робіт складає 438226,32 грн., хоча достовірно знав що реальна вартість профнастілу складає 96 грн. за 1 м. кв., а остаточна сума робіт складає 363881,32 грн., після чого підписав вказаний локальний кошторис, чим надав йому статус офіційного документа.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 24.12.2014 року директор ПП «Азовлайн» ОСОБА_7 будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем, з метою заволодіння коштами місцевого бюджету, усвідомлюючи протиправність своїх дій, склав завідомо неправдивий офіційний документ - акт приймання виконаних робіт № 25/24/12 за грудень 2014 року форми КБ2-в передбачений ДБН Д. 1.1.-1 «Правила визначення вартості будівництва», в який вніс неправдиві відомості про вартість профліста та остаточної суми робіт, а саме в графі 16/16 вказав, що вартість профліста складає 145 грн. за 1 м. кв. та остаточна сума робіт складає 438226,32 грн., хоча достовірно знав що реальна вартість профнастілу складає 96 грн. за 1 м. кв., а остаточна сума робіт складає 363881, 32, після чого підписав вказаний акт, чим надав йому статус офіційного документа.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України повторно провести судове слідство, дослідити всі матеріали кримінального провадження та речові докази. Викликати в судове засідання та допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .. Ухвалити новий вирок та визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 191 ч.2 КК Українита призначити покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавлення права обіймати посади строком на 2 роки, визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 366 ч.1 КК України та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади строком на 1 рік, за ст. 70 ч.1 КК України остаточно призначити покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади строком на 2 роки.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції послався на те, що дослідженні в судовому засіданні докази, свідчать про відсутність складу злочину інкримінованого ОСОБА_7 , на які наполягав орган досудового розслідування.

Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

За приписами частини третьої статті 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення, тобто час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Доводи прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи директором ПП «Азовлайн», при виконанні робіт необґрунтовано зависив ціну на поставку металевого покрівельного профліста, являються необґрунтованими та безпідставними, оскільки дане питання було предметом розгляду у суді першої інстанції, та судом першої інстанції правильно зазначено у вироку те, що у ринкових правовідносинах кожний продавець сам визначає вартість свого товару виходячи зі своїх особистих міркувань. Ці обставини є загальновідомими та не потребують доказування. До того ж, колегія суддів вважає слушними твердження ОСОБА_7 про те, що вартість профнастілу 145 гривень, складається з вартості профнастілу, робіт по доставці матеріалів з іншого міста, техніки, робіт з погрузки та з розгрузки матеріалів, вартості використання крану та підняття матеріалів, а саме профнастілу на дах, що саме все це йому забезпечив ОСОБА_8 .. Дані пояснення обвинуваченого підтверджуються поясненнями свідків ОСОБА_13 , та ОСОБА_12 .. У судової колегії не виникає підстав для сумнівів в показаннях свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні данні або інші відомості, які спростовували би ці показання.

Доводи прокурора про те що, обвинуваченим ОСОБА_7 були грубо порушені Державні стандарти України, що підтверджується договором підряду №780 від 21.11.2014 року, а також те, що висновок експерта №1445 від 14.08.2015 року судом не об`єктивно залишено поза увагою, являються надуманими та не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Як убачається з договору підряду №780 від 21.11.2014 року між Департаментом розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради та приватним підприємством «Азовлайн» укладено договір підряду, згідно якого підрядчик зобов`язується виконати завдання з використанням власних матеріалів, механізмів, обладнання та транспорту, а замовник прийняти та оплатити наступну роботу: капітальний ремонт покрівлі будівлі лікувального корпусу КУ «Маріупольська міська лікарня №1» за адресою вул. Бодрова, 2 в м. Маріуполі, у відповідності з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Приблизна ціна договору складає 539471,58 грн. без ПДВ. Розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватись на підставі дефектного акту, кошторису та акту прийому виконаних робіт за виконані роботи. Підрядчик визначає об`єми та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, готує відповідні документи (акт форми КБ-2в, довідку форми №КБ-3) та подає їх для підпису замовнику в трьох денний строк після виконаних робіт. За п.5.1 договору роботи та матеріальні ресурси, які використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів та нормативних документів в області будівництва, проектної документації та договору підряду. Пунктом 5.3 договору передбачено, що замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та об`ємами виконаних робіт згідно ч.1 ст.849 ЦК України та в порядку, передбаченому договором підряду.

З наведеного також випливає, що згідно з договору підряду не вбачається, що ОСОБА_7 повинен був провести моніторинг ціни на будівельні матеріали,і ці дії не охоплюються договором підряду.

Згідно плану фінансування до вказаного договору, підписаного заступником директора-начальника управління розвитку комунальної власності та директора ПП «Азовлайн» об`єм фінансування за грудень 2014 року складає 539471,58 гривень.

Відповідно до додаткової угоди №1 від 17.12.2014 року до договору № 780 від 21.11.2014 року зменшено суму договору. Ціна договору складає 438226,32 грн. без ПДВ. Розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватись на підставі дефектного акта №2 від 09.12.2014 року, кошторису та акту прийому виконаних підрядних робіт за виконані роботи.

Згідно плану фінансування до вказаного договору, підписаного заступником директора-начальника управління розвитку комунальної власності та директора ПП «Азовлайн» об`єм фінансування за грудень 2014 року складає 438226,32 гривень.

За довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витратах до договору № 780 від 21.11.2014 року, затвердженої 23.12.2014 року, вартість капітального ремонту з ПДВ складає 438226,32 грн.

За висновком експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУ МВС України в Донецькій області №1445 від 14.08.2015 року ринкова вартість представленого на дослідження профільного покрівельного листа зеленого кольору за квадратний метр, на час здійснення правопорушення, а саме на 01.12.2014 року, могла становити 83,95 гривні.

Судом першої інстанції цим висновкам дана належна правова оцінка та обґрунтовано вказано, що вищезазначена експертиза не може бути прийнята до уваги, оскільки вона була зроблена на підставі довідок, які є в матеріалах справи та не вказують , що ОСОБА_7 будучи службовою особою зловживаючи своїм службовим становищем заволодів чужим майном, а саме коштами місцевого бюджету, та завдав шкоду державним інтересам. Судова колегія звертає увагу, що судом першої інстанції встановлено, що кошти для будівельних робіт місцевим бюджетом підрядчику не виділялися, будівельні роботи проводились за рахунок підрядчика. Оплата проводилась згідно з договореною ціною договору підряді від 21 листопада 2014 р., в самє згідно параграфу 2 та 3 де прямо зазначена із чого складається ціна яка є договірною, та розрахунки за виконанні роботи . З пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 слідує, що дійсно є ціна за профільний покрівельний лист 83-94 гривні та інше, але там метал іншої якості та підприємствами м. Маріуполя йому було відмовлено у придбанні матеріалу без оплати, вони торгують тільки одразу за готівку без доставки, та завантаження, та розвантаження, та підняття на дах. А СПД ФО ОСОБА_8 йому було запропоновано ціна 145 гривень за якісний профільний покрівельний лист заводу «Рууккі України», разом з доставкою автомобілем, краном, завантаження, та розвантаження, та підняття на дах.

В апеляційної скарги прокурор також посилається на те що суд не прийняв до уваги настанову щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва ( т.4 а.с.37-51), але ці доводи на думку колегії є безпідставними, тому що ця настанова носить рекомендаційний характер, більш того у п. 6.3.3. зазначено, що вартість матеріальних ресурсів у складі прямих витрат при проведенні розрахунків за обсяги виконаних робіт визначається на підставі виконаних робіт, нормативних витрат матеріальних ресурсів, визначених за ресурсними елементним кошторисними нормами, та їх вартості за договірною ціною.

На підставі вищенаведеного колегія суддів приходить до висновку про те, що в ході судового слідства в суді першої інстанції були вивчені та перевірені усі докази у кримінальному провадженні, а також досліджені документи подані прокурором, як докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 по інкримінованим йому правопорушенням, у зв`язку з чим суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що прокурор не доказав зв`язок усіх наданих у судове засідання документів з тими обставинами звинувачення, які він підтримував і на яких наполягав. Як вбачається з цих документів вони говорять про якісь фактичні данні та обставини, які відбувалися під час ремонту даху лікарні № 1, та ні яким чином не вказують на умисел обвинуваченого ОСОБА_7 на скоєння ним інкримінованих йому злочинів. В ході проведення судового слідства в суді першої інстанції, правильно встановлено те, що підприємство ПП «Азовлайн» яким керує ОСОБА_7 уклало договір з Департаментом розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради, що свідчить, лише про виконання ремонтних робіт. На цей факт вказали свідки ОСОБА_10 , яка підписала з ОСОБА_7 договір підряду, та свідок ОСОБА_11 , який є заступником головного лікаря по господарській частині, якими був підписаний акт виконаних робіт та зауважень по виконанню будівельних робіт вони не мали.

Крім того, судом встановлено і той факт, що матеріали необхідні для виконання ремонтних робіт ОСОБА_7 були надані іншими особами ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 між якими були укладені відповідні угоди на закупівлю матеріалів. Всі ці дії є офіційними, відповідають закону, сплачені всі податки. З цими діями погодився і Департамент розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради, зокрема із вартістю профлиста та не заперечуючи проти цін вказаних у Акті, представник департаменту не пред`являв претензій і по ціні профлиста, та перерахував гроші.

Тобто, колегія суддів вважає, що між ПП «Азовлайн» та Департаментом розвитку житлово-комунальної інфраструктури мали місце господарські відносини щодо виконання робіт по ремонту даху, які були оформлені відповідною угодою. Дані про вартість виконання цих робіт та вартість використаних матеріалів підтверджені відповідними документами, які були надані департаменту та не викликали заперечень з боку останнього.

Місцевий суд дав належну оцінку сукупності досліджених доказів, та прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність складу злочину, на які наполягав орган досудового розслідування та які були зазначені в обвинувальному акті.

Будь-яких доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції, прокурором апеляційному суду подано не було.

У зв`язку з вищезазначеним, колегія суддів не знаходить підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції, так як він являється справедливим, законним та обґрунтованим, суттєвих порушень кримінального процесуального закону не виявлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: