АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1909/16 Справа № 175/3651/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5
за участю:

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпро, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 , на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Кіровське Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середньо освіту, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.1 ст.125 КК України, та засуджено за ч.2 ст.121 КК України до 10 років позбавлення волі, за ч.1 ст.125 КК України до 1 року виправних робіт. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим покаранням призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Цим же вироком вирішення доля речових доказів по даному кримінальному провадженню, та стягнуто з ОСОБА_8 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України у Дніпропетровській області витрати за проведення дактилоскопічної експертизи в розмірі 613,80 грн..

За обставинами викладеними у вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , 02 липня 2015 року у період часу з 21 години 00 хвилин до 22 годин 00 хвилин, знаходячись на березі річки Оріль, навпроти с/т «Ізумруд», розташованого в с.Кіровському Дніпропетровського району Дніпропетровської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, де між ним та раніше малознайомим йому ОСОБА_10 на ґрунті неприязних стосунків відбулась сварка, яка переросла у бійку, в ході якої у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, направлений на спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_10 ..
Далі ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тяжкого тілесного ушкодження, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, озброївшись розташованим неподалік від нього побутовим молотком, діючи умисно, проявляючи злобу, утримуючи вказаний молоток у своїй руці,наблизився до ОСОБА_10 , який на той момент сидів на колоді та наніс ударною поверхнею бойка молотка протягом короткострокового часу не менш як 3 удари у ліву скронево-потиличну ділянку голови ОСОБА_10 , після чого не менш як 10 ударів вищевказаним молотком по лівій боковій поверхні тулуба та кінцівок ОСОБА_10 , на що останній почав закривати обличчя та тулуб притискаючи до них верхні та нижні кінцівки, в результаті чого ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , наніс йому не менш, як 35 ударів по лівій верхній кінцівці та в проекції лівого колінного суглоба, з переходом на передню поверхню лівої гомілки.
В наслідок злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_10 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: тупої травми грудної клітини (не менш як 10 синців зливного характеру на лівій боковій поверхні тулуба; масивний крововилив в м`які тканини по лівій бічній поверхні тулуба; переломи ребер зліва: 3,5,7,8,9-го по лопаточній лінії, 4,6,8-го по передньо-паховій лінії, з множинними ушкодженнями пристінкової плеври в ділянці переломів, субплевральні та інтраальвеолярні крововиливи в обох плевральних порожнинах біля 800 мл. крові) - прижиттєві, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, оскільки знаходяться у причинному зв`язку з настанням смерті, що підтверджується характером та локалізацією наявних тілесних ушкоджень на трупі та даних додаткових методів дослідження.
Тілесні ушкодження у вигляді множинних саден та синців на лівій верхній кінцівці (не менш як 10) та в проекції лівого колінного суглоба, з переходом на передню поверхню лівої гомілки (не менш як 25) а також ушкодження у вигляді ран в лівій скронево-потиличній ділянці згідно медико-криміналістичного дослідження мають ознаки забитих ран, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, та не знаходяться у причинному зв`язку з настанням смерті згідно висновку експерта № 1453-299-Е від 07 серпня 2015 року.
У наслідок протиправних дій ОСОБА_8 від спричинених тілесних ушкоджень , ІНФОРМАЦІЯ_2 настала смерть потерпілого ОСОБА_10 більш точного часу настання смерті потерпілого встановити не виявилось можливим у зв`язку з вираженими ознаками гниття трупу потерпілого.
Крім того обвинувачений ОСОБА_8 , 02 липня 2015 року у період часу з 21 години 00 хвилин до 22 годин 00 хвилин знаходячись на березі річки Оріль, навпроти с/т «Ізумруд» розташованого в с.Кіровському Дніпропетровського району Дніпропетровської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті того, що ОСОБА_11 втручалась у конфлікт між ним та ОСОБА_10 , у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, направлений на спричинення умисного легкого тілесного ушкодження ОСОБА_11 ..
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 наблизився до ОСОБА_11 , яка в той момент сиділа на колоді, та тримаючи в своїй руці побутовий молоток, діючи умисно, та без попереджень наніс потерпілій 1 удар в область обличчя, 1 удар в область голови з права, а потім не менш чотирьох ударів в область тіла ззаду.
В наслідок злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_11 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: синця у лівій параорбітальній області; забійної рани у зовнішнього кута лівої брови; синця на лівій щоці з переходом вниз до кута нижньої щелепи; забійної рани в потиличній області праворуч; 5-ти синців в міжлопатковій області з переходом вгору до 1-го грудного хребця та розповсюджуючись до лопаткових ліній праворуч та ліворуч, на задній поверхні плечового суглобу, у лівій пахвовій западині, на зовнішній поверхні лівого плеча в середній третині, на задній поверхні правого плеча у нижній; садна на задній поверхні плечового суглобу на тлі синця; внутрішньо-шкіряних крововиливів в поперековій області праворуч; синця на задньо-зовнішній поверхні лівого стегна в середній третині, які згідно висновку експерта № 3132е від 11 липня 2015 року за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, згідно п.2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17 січня 1995 р., № 6.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин справи подав апеляційну скаргу, в який просить вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2016 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст.121 КК України до 10 років позбавлення волі, за ч.1 ст.125 КК України до громадським робіт на строк 200 годин. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим покаранням остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_9 зазначив, що вирок районного суду ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме при призначені покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.125 КК України у вигляді виправних робіт, застосовано кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вступної частини вироку суду, на момент вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_8 ніде офіційно не був працевлаштований, отже йому не можна було призначати зазначений вид покарання.

Не погоджуючись з вироком районного суду захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в який просить вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2016 року скасувати, та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 вказує на те, що рішення районного суду є не законним та необґрунтованим, оскільки суд не міг визнати висновки експертів по даному кримінальному провадженню як допустимі докази. Всі експертизи були призначені в порушення вимог кримінально-процесуального закону. Крім того досудове слідство проведено з порушеннями діючого КПК України

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думки захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримала апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, позицію прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_9 та просила її задовольнити, при цьому просила в задоволені апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 відмовити, вивчивши і проаналізувавши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково, при цьому в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 слід відмовити, з наступних підстав.

Пункт 4 ч.1 ст.409 КПК України передбачає, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону , який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш сурового покарання ніж передбачено відповідно статтею закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.121, ч.1 ст.125 КК України не оспорюються.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора в апеляційній ній скарзі про застосування судом першої інстанції закону, що не підлягав застосуванню в частині призначення покарання за ч.1 ст.125 КК України.
Згідно п.12 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виправні роботи призначаються тільки працюючим і відбувається за місцем роботи засуджених.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 ніде офіційно не був працевлаштований, отже йому не можна було призначати зазначений вид покарання, таким чином вирок суду 1-ї інстанції відносно ОСОБА_8 підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Ураховуючи те, що відповідно до ст.51 КК України покарання у виді громадських робіт м`якше покарання у виді виправних робіт, то судова колегія вважає за можливе, відповідно до положень ст.409 КПК України, в цій частині, змінити вирок суду, призначивши покарання за ч.1 ст.125 КК України у рамках апеляційних вимог прокурора.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 стосовно того що рішення районного суду є не законним та необґрунтованим, оскільки досудове слідство проведено не належними слідчими і як слідство отримані докази є недопустимими, то судова колегія вважає ці доводи апеляції захисника необґрунтованими.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що досудове слідство проведено слідчими, які мали на це повноваження, крім того в судовому засіданні, безпосередньо, були досліджені докази і тільки ці докази суд прийняв до уваги ухвалюючи вирок.

Таким чином висновок суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджуються зібраними органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні доказами, які отримали належну правову оцінку.

При перевірці матеріалів кримінального провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування колегія суддів не вбачає.
Крім, того судова колегія вважає за необхідне задовольнити клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 і відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання з 10 липня 2015 року по 15 листопада 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2016 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.121 КК України до 10 років позбавлення волі, за ч.1 ст.125 КК України до 200 годин громадських робіт.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим покаранням остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 10 липня 2015 року по 15 листопада 2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді