Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/218/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.05.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001533 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 20.12.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Соколівське Кіровоградського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого судимості відповідно до ст. 89 КК України,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) років 6 (шість) місяців;

- за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілих: ОСОБА_9 577 (п`ятсот сімдесят сім) грн. 17 коп. матеріальної шкоди, ОСОБА_10 2 464 (дві тисячі чотириста шістдесят чотири) грн. 61 коп. матеріальної шкоди, ОСОБА_11 11 336 (одинадцять тисяч триста тридцять шість) грн. 03 коп. матеріальної шкоди, ОСОБА_12 10 300 (десять тисяч триста) грн. матеріальної шкоди, ОСОБА_13 9500 (дев`ять тисяч п`ятсот) грн. матеріальної шкоди.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 230 (двісті тридцять) грн. судових витрат.

Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_14 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він скоїв таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у сховище та відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням у сховище, за таких обставин.

Вранці 21.11.2015 (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дії ніким не будуть помічені, через незачинену хвіртку проник на огороджену територію домоволодіння ОСОБА_15 , що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , звідки викрав алюмінієвий бідон об`ємом 20 літрів, котрий належить ОСОБА_16 , вартістю 577,17 грн.. З місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 577,17 грн..

Крім того, ввечері 04.01.2016 ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дії ніким не будуть помічені, проник до приміщення житлового будинку, який належить ОСОБА_10 та розташований за адресою: АДРЕСА_3 , звідки викрав дискову пилку марки «Протон ПД-185» на 1300 Вт, вартістю 1207,71 грн., електродриль «Протон ДЭ-600», вартістю 587,86 грн. та електродриль «Stern», моделі HD10Z, вартістю 669,04 грн. З місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2464,61 грн..

Також, приблизно о 18 год. 22.01.2016 ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дії ніким не будуть помічені, шляхом віджиму вікна проник до приміщення житлового будинку, який належить ОСОБА_11 та розташований за адресою: АДРЕСА_4 , звідки викрав телевізор «Philips 42PFL4208T/12», вартістю 11336,03 грн.. З місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 11336,03 грн.

Окрім того, 22.01.2016 (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дії ніким не будуть помічені, шляхом віджиму вікна проник до приміщення житлового будинку, яке належить ОСОБА_12 та розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , звідки викрав телевізор «Samsung UE-32J4100», вартістю 6401,66 грн., електричну м`ясорубку марки «BOSH», моделі «MFW 1550», вартістю 3142,84 грн., соковижималку марки «Pover press juicer», вартістю 618,58 грн. та золотий ланцюжок 585 проби (плетіння «Ромб»), вагою 8,43 г, вартістю 7870,28 грн.. З місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 10 950,11 грн.

Разом з тим, приблизно о 11 год. 31.01.2016 у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 через незачинену хвіртку проник на територію огородженого домоволодіння ОСОБА_17 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_6 , де взяв алюмінієвий бідон, вартістю 269,10 грн.. В цей момент ОСОБА_7 із вказаним майном був помічений очевидцем, який розуміючи, що відбувається протиправне заволодіння чужим майном зробив зауваження. ОСОБА_7 , розуміючи, що його злочинні дії помічено, не відреагував на зауваження та зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на суму 269,10 грн..

Крім того, на початку листопада 2015 року (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу пройшов на частково огороджену територію домоволодіння ОСОБА_13 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_7 , звідки викрав велосипед марки «FORT», моделі «Soul DD 26», вартістю 9 500 грн.. З місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 9500 грн..

Водночас, 19.12.2015 (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, через паркан проник на огороджену територію домоволодіння ОСОБА_18 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_8 , звідки викрав садову фігуру фермера, висотою 83 см, вартістю 1 152,45 грн.. З місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 1152,45 грн..

Крім того, 30.01.2016 (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом віджиму вікна проник до приміщення житлового будинку ОСОБА_19 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , звідки викрав мобільний телефон марки «Philips», моделі Е120, вартістю 176,10 грн., електричну праску марки «Schtaiger», моделі «SGH-2005», вартістю 240,30 грн., ресивер (тюнер) Т2, вартістю 341,58 грн.. З місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 757,98 грн.

Також, приблизно о 10 год. 26.09.2015 ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дії ніким не будуть помічені, проник на огороджену територію домоволодіння ОСОБА_20 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_9 , звідки викрав драбину, виготовлену з нержавіючої сталі, вартістю 2 216,31 грн.. З місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_20 матеріальної шкоди на загальну суму 2 216,31 грн..

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок стосовно свого підзахисного в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом викрадення драбини у потерпілого ОСОБА_20 ), а також з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом викрадення бідона у потерпілого ОСОБА_17 )

В обґрунтування вимог апелянт посилається на те, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у скоєнні кримінального правопорушення, за ч. 3 ст.185 КК України за епізодом крадіжки драбини в потерпілого ОСОБА_20 є недоведеним, оскільки стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, які б свідчили про вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Також захист стверджує, що під час розгляду потерпілий вказав, що на час вчинення крадіжки не вся територія його домоволодіння була огороджена. Водночас, судом не враховано, що вага драбини близько 10 кг, а тому не з`ясовано яким чином обвинувачений мав можливість перенести дану драбину через огорожу.

Крім цього, вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 186 КК України за епізодом крадіжки бідона з території домоволодіння ОСОБА_17 ,оскільки суд посилається виключно на показання свідка ОСОБА_21 та не врахував того, що даний свідок бачила ОСОБА_7 по вул. Леніна під час того як ішла, а через деякий час побачила ОСОБА_7 попід городом. Зазначає, що у судовому засіданні не був допитаний потерпілий ОСОБА_17 та судом не з`ясовано чи бачив останній яким чином ОСОБА_7 скоював заволодіння бідоном.

За вказаних обставин вважає, що дії ОСОБА_22 необхідно перекваліфікувати з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, просили вирок суду першої інстанції змінити, за епізодом викрадення драбини у потерпілого ОСОБА_20 дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, за епізодом викрадення бідона у потерпілого ОСОБА_17 - з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України,думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, оскільки вважав вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що викладені у вироку суду висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні крадіжок майна у потерпілих: ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , підтверджується наведеними у вироку суду доказами, і в апеляційній скарзі захисника не заперечуються. Кваліфікації дій ОСОБА_7 відповідно, за частинами 2, 3 ст. 185 КК України за вказаними епізодами сторонами судового розгляду не оскаржується. У зв`язку з чим, колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення в цій частині не переглядає.
Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_13 за ч. 2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно та за епізодами крадіжок майна у потерпілих: ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у сховище.
При цьому, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами захисника про необхідність перекваліфікації діяння ОСОБА_7 з ч. 3 на ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки драбини у потерпілого ОСОБА_20 , з таких підстав.
Так, з показань допитаного у судовому засіданні судом першої інстанції потерпілого ОСОБА_20 слідує, що його домоволодіння, розташоване за адресою: АДРЕСА_9 на час вчинення ОСОБА_7 злочину було огороджено сіткою-рабицею ( аудіозапис судового засідання від 07.06.2016 року).
Крім того, вказані показання потерпілого узгоджуються з протоколом огляду місця події від 28.09.2015 року, яким встановлено, що територія домоволодіння ОСОБА_20 за адресою: АДРЕСА_9 була огороджена парканом із металевої сітки- рабиці (т. 2, а.к.п.39-43).
За вказаних обставин, твердження захисника про те, що не вся територія домоволодіння ОСОБА_20 станом на момент вчинення крадіжки ОСОБА_7 була огородження, а тому пред`явлене його підзахисному обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України є недоведеним колегія суддів вважає безпідставними.
Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин діяння ОСОБА_7 за епізодом викрадення драбими у потерпілого ОСОБА_20 , яке мало місце 26.09.2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України кваліфіковано правильно, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, поєднане із проникненням у сховище.
Що стосується доводів захисника з приводу неправильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України за епізодом викрадення бідона у потерпілого ОСОБА_17 , то вони, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.
Як вбачається з вироку, суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. ст. 186 КК України, мотивував своє рішення тими обставинами, що за вказаним епізодом викрадення дійсно розпочалося як таємне, проте переросло у відкрите, оскільки ОСОБА_22 був помічений очевидцями, у зв`язку з чим почав тікати із викраденим із місця події. У своїх показаннях свідок ОСОБА_21 вказала, що ОСОБА_22 був помічений після того, як зайшов на територія домоволодіння ОСОБА_17 і його намагалися зупинити, проте він продовжив свої дії і втік разом з викраденим бідоном.
Однак, такі висновки суду суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Так, згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_22 свою вину за ч. 3 ст. 186 КК України за вказаним епізодами не визнав і суду показав, що йшов по вулиці, побачив бідон, зайшов на подвір`я, взяв цей бідон і пішов додому, щоб в подальшому продати. Коли підіймався по горці, їхала якась машина. Більше нічого не бачив і не чув. Машина проїхала, з неї ніхто не виходив. Він не чув, щоб його хтось кликав чи взагалі звертався до нього.
Разом з тим, обґрунтовуючи свої висновки про винуватість ОСОБА_22 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 186 КК України, суд першої інстанції послався на наступні докази: пояснення свідка ОСОБА_21 , яка показала, що ОСОБА_7 знає, оскільки разом навчалися. У січні чи лютому 2016 році зустріла ОСОБА_7 на вул. Леніна в с. Соколівське. ОСОБА_7 стояв біля 4 чи 5 будинку. Вона з ним привіталась і пройшла мимо, подумала, що ОСОБА_7 кличе хазяїв. Пройшла ще трохи і почула крики «Стій, куди несеш» та багато нецензурних висловів. Повернулась і побачила як ОСОБА_7 швидко іде попід городами і несе в руках алюмінієвий бідон. Хто кричав не знає. Бідон приблизно на 40 50 літрів. ОСОБА_7 його ніс однією рукою. Хлань ОСОБА_23 був одягнутий в синьо-сіру довгу куртку, шапку з бубоном, рукавиці. Вона бачила, як ОСОБА_7 заходив на територію домоволодіння ОСОБА_17 , яке було огороджене, звідки потім виніс бідон. Вона не намагалась зупинити ОСОБА_7 , але зателефонувала невістці і повідомила про те, що сталось. ОСОБА_17 є кумом її невістки; пояснення свідка ОСОБА_24 , який показав що наприкінці січня 2016 року їхав по с.Соколівці. Біля заводу «Кераміка» помітив чоловіка із сорокалітровим бідоном, який швидко перетинав дорогу. Він вилаявся на нього, оскільки той ледве не потрапив під колеса; протокол огляду місяця події від 31.01.2016, в ході якого оглянуто територію домоволодіння АДРЕСА_6 , протокол слідчого експерименту від 01.02.2016 за участі потерпілого ОСОБА_17 ; протокол слідчого експерименту від 01.02.2016 за участі свідка ОСОБА_21 ,висновок експерта № 68 від 02.02.2016, відповідно до якого ринкова (дійсна) вартість одного алюмінієвого бідону ємністю 40 л, який був у використанні з 1991 року, складає 269,10 грн.
Дослідженням вказаних доказів, на переконання колегії суддів, не достатньо щоб зробити висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з проникненням у сховище, оскільки свідок ОСОБА_21 лише чула крики та багато нецензурних висловів в адресу ОСОБА_22 , який перебував в той час на території домоволодіння ОСОБА_17 та був помічений, проте хто саме кричав не змогла пояснити.
Водночас, потерпілий ОСОБА_17 не був допитаний судом першої інстанції з метою з`ясування чи бачив потерпілий яким чином ОСОБА_7 скоював заволодіння бідоном.
Будь-яких клопотань про допит вказаного потерпілого під час апеляційного розгляду кримінального провадження жодним учасником судового провадження не заявлялося.
З огляду на викладене та враховуючи, що будь-яких доказів, які б свідчили про відкритість викрадення чужого майна ОСОБА_7 матеріали кримінального провадження не містять та їх не було здобуто під час судового розгляду кримінального провадження як судом першої інстанції так і судом апеляційної інстанції, а тому дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у сховище.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені частинами 2, 3 ст. 185 КК України, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких.
Характеризуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів враховує, що останній за місцем проживання характеризується негативно (т. 4, а.к.п.153), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (т. 4, а.к.п. 156,157), раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак судимості зняті та погашені у встановленому законом порядку.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання колегією суддів не встановлено.
Враховуючи тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу ОСОБА_7 , кількість епізодів злочинів діяльності, обставини, що пом`якшують, і відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегії суддів приходить до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та за сукупністю злочинів відповідно до ст. 70 КК України із застосуванням принципу часткового складання призначених покарань.
На переконання колегії суддів, обране ОСОБА_7 покарання за вчинене кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень
За наведених підстав, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 20.12.2016 року стосовно ОСОБА_7 за частинами 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом викрадення майна у потерпілого ОСОБА_17 з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4