УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №291/1294/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.364-1 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 червня 2017 року. Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників обвинуваченого ОСОБА_10 -
адвокатів: ОСОБА_11 та ОСОБА_12
обвинуваченого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_11 на вирок Ружинського районного суду Житомирської області від 24 листопада 2016 року,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рихальське Ємільчинського району Житомирської області, громадянина України, працюючого фахівцем з охорони праці Попільнянської гімназії № 1, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого,-
засуджено за ч.2 ст.364-1 КК України на 6 (шість) місяців арешту з позбавленням права обіймати посади пов`язані з обліком, зберіганням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності, строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_10 зараховано в строк відбуття основного покарання строк його попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню, в період з 11.06.2010 по 08.11.2010, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, обвинуваченого ОСОБА_10 звільнено від відбування основного покарання, оскільки строк попереднього ув`язнення відбутий ним по даному кримінальному провадженню фактично перевищує призначене йому за даним вироком основне покарання.
Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, відповідно до установчого договору від 26.06.2002 року та наказу № 1 від 27.06.2002 ОСОБА_10 в 2008-2009 роках являвся співзасновником та директором товариства з обмеженою відповідальністю «Шанс», на якого покладено обов`язок здійснення керівництва поточною діяльністю товариства; без довіреності здійснювати дії від імені ТОВ «Шанс»; формувати апарат управління, очолювати його і вирішувати всі питання діяльності Товариства, крім тих, що входять до компетенції Зборів.
З метою здійснення стабілізаційних заходів, направлених на наповнення продовольчого ринку м`ясом і м`ясопродуктами Державним комітетом України з державного матеріального резерву (надалі - Держкомрезерв) проводилася робота, спрямована на виконання розпоряд-жень Кабінету Міністрів України (надалі - КМУ) № 592-р від 12.04.2008, № 848-р від 18.06.2008, № 968-р від 16.07.2008, якими визначалися порядок, обсяги закупівлі та реалізації м`яса через Державне підприємство «Ресурспостач» визначеними Мінекономіки підприємствам м`ясопереробної промисловості і роздрібної торгівлі.
На підставі вказаних розпоряджень КМУ між Держкомрезервом в особі Голови Комітету ОСОБА_13 з однієї сторони та ДП "Ресурспостач" в особі Генерального директора ОСОБА_14 з іншої сторони укладений договір № 44юр-2008 від 07.04.2008, у відповідності до умов якого ДП «Ресурспостач» приймає на себе зобов`язання за дорученням Держкомрезерва вчинити від імені, але за рахунок останнього правочини, направлені на здійснення щомісячних закупівель через товарні біржі та закладення до державного резерву м`яса іноземного походження у кількості не більше 25 тис. тонн. Факт закладення м`яса до державного резерву підтверджується приймальним актом форми Р-16.
Крім основного договору між Держкомрезервом та ДП «Ресурспостач» 07.08.2008 укладено додаткову угоду до вищезазначеного договору.
Відповідно до Додатку № 2 від 07.08.2008 - Таблиця № 1 до додаткової угоди № 109 від 07.08.2008 Держкомрезерв та ДП «Ресурспостач» домовились про доповнення розділу «Місце закладки» наступною адресою пунктів зберігання ТОВ «Шанс» - Житомирська область, Попільнянський район, с. Попільня, вул. Молодіжна, 2а.
03.07.2008 ОСОБА_10 , як директор ТОВ «Шанс» уклав з ДП "Ресурспостач" в особі генерального директора ОСОБА_15 договір №1-2187.
Відповідно до умов вищезазначеного договору, продавець в особі ДП "Ресурспостач" продає, а покупець в особі ТОВ "Шанс" купує матеріальні цінності для їх подальшої переробки на умовах ЕХW «Франко-склад» згідно із Інкагермо-2000, власником яких є Держкомрезерв.
Згідно з підпунктом 3.1 вищевказаного договору, протягом трьох банківських днів з дати надання продавцем рахунку-фактури шляхом факсимільного зв`язку, покупець здійснює попередню оплату в розмірі 100% вартості матеріальних цінностей та/або частини матеріальних цінностей, вказаної в рахунку-фактурі, шляхом перерахування грошових коштів на рахунок продавця.
Відповідно до підпункту 4.2 вказаного договору передбачено, що протягом 5 робочих днів після проведення оплати отриманих матеріальних цінностей ДП «Ресурспостач» повинно було направити Розпорядження, відповідно до яких ТОВ "Шанс" отримує право власності на продукцію та може її реалізувати.
Підпунктом 4.4 вказаного договору право власності на матеріальні цінності, а також ризик їх випадкової втрати чи пошкодження переходять до Покупця з моменту передачі йому Розпорядження.
На виконання умов договору №1-2187 від 03.07.2008 ДП «Ресурспостач» (покупець) з однієї сторони та Мале приватне підприємство «Торг-Маркет» (надалі - МПП «Торг- Маркет») (постачальник) з другої сторони уклало договори № 145 від 18.07.2008; № 169 від 29.07.2008 та № 202 від 18.08.2008, відповідно до яких постачальник зобов`язується поставити, а покупець прийняти і оплатити у відповідності з умовами договору м`ясо свинини охолоджене 2-ї категорії в напівтушках з країн: Польща, Голландія, Німеччина, Данія, Франція, Бельгія, Угорщина, Іспанія.
Поставка товару відбувається на умовах «Франко-склад» відповідно до Інкотермс-2000.
Так, МПП «Торг-Маркет» було укладено з іноземними продавцями зовнішньоекономічні контракти на закупівлю м`яса свинини охолоджене, а саме: Zaklad Przemyslu Miesnego « Bier-nacki» № 25 від 12.05.2008 , Республіка Польща; Zaklad Miesne « Lmeat- Lukov» S.A. № 27 від 12.05.2008, Республіка Польща; «Van ROOIMEAT B.V.» № 10/07 від 10.07.2008, Голландія; Zaklad Miesney «Sulus» №17 від 20.03.2008, Республіка Польща.
У подальшому, ОСОБА_10 , як директор ТОВ «Шанс», протягом липня-серпня 2008 року отримав на склади ТОВ "Шанс" поставлену МПП "Торг-Маркет" продукцію.
ОСОБА_10 достовірно знав, що відповідно до умов договору №1-2187 від 03.07.2008 ТОВ "Шанс" набуває право власності на поставлену м`ясопродукцію після її оплати протягом трьох банківських днів та отримання Розпорядження від ДП «Ресурспостач» та відповідно після цього має право реалізовувати товар.
Так, ДП «Ресурспостач» надіслав ТОВ «Шанс» на виконання умов договору рахунки-фактури №1-0001401 від 06.10.08 на суму 175110,04 грн., №1-0001413 від 07.10.08 на суму 757271,29 грн., №1-0001460 від 14.10.08 на суму 901254,02 грн., №1 - 0001447 від 16.10.08 на суму 192668,39 грн., №1-0001596 від 11.11.08 на суму 366706,08грн., а всього на загальну суму 2393009,85 грн.
З метою маскування своїх злочинних дій, протягом вересня-жовтня 2008 року директор ТОВ «Шанс» ОСОБА_10 , оформив та підписав приймальні акти (зберігальні зобов`язання) на закладку форми Р-16 за №1 та № 3 від 29.07.2008; № 2 від 30.07.2008; №4 та № 5 від 08.08.2008; № 6 від 15.08. 2008; № 7 від 22.08.2008; № 8 від 02.09.2008 отриману згідно договору №1-2187 від 03.07.2008 від ДП «Ресурспостач» м`ясопродукцію та частково розраху-вався лише за поставлену продукцію на суму 100000,00грн., що підтверджується платіжним дорученням №539 від 18.11.2008 та на суму 200000,00грн., що підтверджується платіжними дорученнями №132 від 26.02.2009 та №141 від 27.02.2009.
Таким чином, директор ТОВ «Шанс`Середа В.В., маючи умисел на одержання неправомірної вигоди для себе та інших осіб, зокрема ТОВ «Шанс», що виразилось у неповерненні коштів за м`ясопродукцію, маючи реальну можливість своєчасно та в повному обсязі виконати платіжні зобов`язання перед ДП «Ресурспостач» і повернути кошти в сумі 2093009,85 грн. та таким чином набути право власності на товар, умисно, зловживаючи своїми повноваженнями, з корисливих мотивів використав отримані від реалізації кошти на господарські потреби товариства, пов`язані із закупівлею м`яса свинини, погашення кредиту та відсотків по кредитному договору №528 від 12.11.2007 до філії «Житомирська дирекція АТ «Індустріально-експертний банк», на закупівлю сільськогосподарської продукції та інші витрати.
Таким чином, зазначені вище дії директора ТОВ «Шанс» ОСОБА_10 заподіяли тяжкі наслідки державі та Державному комітету України з державного матеріального резерву в особі ДП «Ресурспостач», внаслідок неповернення коштів за отриману м`ясопродукцію в розмірі 2093009,85 грн., що у 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що підтверджено висновком експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №853/14-25 від 01.04.2015.
Не погоджуючись вироком суду першої інстанції, прокурор прокуратури Житомирської області ОСОБА_9 та захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_11 подали апеляційні скарги на вказане рішення, згідно яких:
- прокурор ОСОБА_9 вважає, що вищевказаний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.
В підтвердження своїх доводів вказує, що висновки суду про те, що акти форми Р-16 між ДП «Ресурспостач» та ТОВ «Шанс» фактично були укладені в вересні жовтні 2008 року, після реалізації ТОВ «Шанс» отриманого від ДП «Ресурспостач» м`яса не відповідають дійсності та спростовуються дослідженими в ході судового розгляду доказами, згідно яких встановлено, що ТОВ «Шанс» здійснювало продаж вищевказаної м`ясопродукції і після вересня - жовтня 2009 року.
На його думку, суд здійснив вибірковий підхід до оцінки доказів, з порушенням дослідив обставини вчиненого кримінального правопорушення, внаслідок чого безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_10 на ч.2 ст.364-1 КК України.
Вважає, що дії останнього повинні бути кваліфіковані за ч.5 ст.191 КК України. Посилається при тому на те, що ОСОБА_10 , як директору ТОВ «Шанс», відповідно до актів форми Р-16: № 1 та № 3 від 29.07.2008; № 2 від 30.07.2008; № 4 та № 5 від 08.08.2008; № 6 від 15.08.2008; № 7 від 22.08.2008; № 8 від 02.09.2008 було ввірено для зберігання до видачі відповідного Розпорядження отримане згідно договору купівлі продажу № 1-2187 від 03.07.2008 майно Держкомрезерву, а саме м`ясопродукцію на суму 2 393009, 85 гривень, яку ОСОБА_10 , зловживаючи своїм службовим становищем та усвідомлюючи, що не є її власником реалізував.
Вказує, що в ході апеляційного розгляду справи необхідно повторно дослідити:
- договір № 1-2187 від 03.07.2008, а саме п.п. 3.1,4.2,4.4 (т.3, ас.с1-3);
- акти прийому передачі: № 145/10 від 21.07.2008; № 145/32.1 від 25.07.2008; № 169/96 від 14.08.2008; № 202/60 від 01.03.2008; № 202/2 від 21.08.2008; № 169/54 від 07.08.2008; № 169/31.1 від 04.08.2008№; № 145/61.1 від 28.07.2008 (т.5, а.с.: 104, 111, 127,135, 143,151);
- приймальні акти форми Р-16: № 1, 3 від 29.07.2008; № 2 від 30.07.2008; № 4, 5 від 08.08.2008; № 6 від 15.08.2008; № 7 від 22.08.2008; № 9 від 02.09.2008 (т.7, а.с.45-65);
- накладні: № 465 від 20.12.2008; № 458 від 12.12.2008; №460 від 19.12.2008; № 23 від 31.01.2009; № 29 від 07.02.2009; № 9 від 17.01.2009; № 33 від 13.02.2009; № 47 від 27.02.2009; № 80 від 28.03.2009; № 467 від 20.12.2008; № 459 від 12.12.2008; № 442 від 05.12.2008; № 163 від 02.06.2009; №188 від 23.06.2009; № 32 від 11.02.2009; № 22 від 3101.2009; № 30 від 11.02.2009; № 3 від 09.01.2009; № 30 від 07.02.2009; № 421 від 01.12.2008; № 439 від 04.12.2008; № 463 від 17.12.2008 (т.3, а.с.39-114);
- висновок судово - економічної експертизи від 01.04.2014 (т.6, а.с.159-163);
Окрім цього, вказує на те, що у вступній частині вироку суд допустився описки, яка підлягає виправленню при ухваленні нового вироку, а саме вказав неповний склад учасників судового засідання, оскільки розгляд справи відбувався за участі прокурорів ОСОБА_9 та ОСОБА_17 .
За результатами апеляційного розгляду справи просить, оскаржуваний вирок суду скасувати, через невідповідність зазначених в ньому висновків фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України та призначити йому покарання 8 (вісім) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з обліком, зберіганням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 (три) роки та конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності, а також повторно дослідити письмові докази долучені до матеріалів провадження.
- захисник ОСОБА_11 також вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що кваліфікація судом дій ОСОБА_10 за ч.2 ст.364-1 КК України є помилковою, оскільки на час вчинення обвинуваченому кримінальних правопорушень кримінальний кодекс не містив ст.364-1.
Крім цього посилання суду на те, що вказана норма застосована як така, що пом`якшує відповідальність в порівнянні зі ст.364 КК України не є переконливим, оскільки орган досудового розслідування, в даному випадку ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 КК України не обвинувачував.
Зазначає, що вказану у фабулі обвинувачення м`ясопродукцію ОСОБА_10 набув правомірно, а саме, як покупець на підставі цивільно - правового договору та відповідно до ст.697 ЦК України мав право розпорядитись товаром навіть до переходу до нього права власності на товар, якщо це випливає із призначення і властивостей товару, враховуючи те, що ТОВ «Шанс» отримало за договором від ДП «Ресурспостач» охолоджене м`ясо, з терміном його зберігання 12 днів.
За таких обставин, вважає, що в діях його підзахисного відсутній, як склад ч.2 ст.364-1, так і склад ч.5 ст.191 КК України, оскільки продаж чужого майна, за виключенням розтрати тягне за собою тільки цивільно - правові наслідки, за виключенням його розтрати.
Вказує що відчуження особою майна отриманого за договором купівлі - продажу не є розтратою, оскільки воно набуте на платній основі, тобто під час зобов`язання оплатити його вартість.
Крім цього, зазначає, що реалізація ТОВ «Шанс», отриманого за договором купівлі продажу майна не була вчинена ОСОБА_10 всупереч інтересам очолюваного ним товариства, оскільки це є звичайним видом його діяльності, а отримання товариством виручки від реалізації товару не є отриманням неправомірної вигоди, оскільки здійснюється за цивільно -правовим договором, тобто є правомірним.
Вважає, що в ході апеляційного розгляду справи необхідно дослідити договір купівлі продажу № 1-2187 від 03.07.2008, оскільки суд першої інстанції дав йому оцінку, яка виходить за межі його компетенції.
За результатами апеляційного розгляду справи просить, оскаржуваний вирок суду скасувати та провадження по справі закрити, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, а також дослідити в судовому договір купівлі продажу № 1-2187 від 03.07.2008 (т3, а.с. 232,233)
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 , міркування обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які підтримали апеляцій скаргу захисника ОСОБА_11 та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 підлягає задоволенню, а апеляційна скарги прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно положень ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався та прийшов до невірних висновків про те, що ОСОБА_10 , будучи директором та засновником ТОВ «Шанс», як службова особа юридичної особи приватного права вчинив зловживання повноваженнями, тобто умисні дії, які виразились в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших осіб ТОВ «Шанс», використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам та інтересам юридичної особи і його дії підлягають кваліфікації за ч.2 ст.364-1 КК України.
Відповідно до вимог ст.364-1 КК України, під зловживанням повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права розуміється зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Згідно матеріалів судового провадження, гроші виручені за продаж м`яса, отриманого від ДТ «Ресурспостач» за договором купівлі продажу № 1-2187 від 03.07.2008 ОСОБА_10 , як директор ТОВ «Шанс» використав на господарські потреби даного підприємства, пов`язані з закупівлею м`яса свинини, погашення кредиту та відсотків по кредитному договору № 528 від 12.11.2007 до філії «Житомирська дирекція АТ «Індустріально-експертний банк», на закупівлю сільськогосподарської продукції та інші витрати, а тому, всупереч інтересам юридичної особи приватного права, як про те вказано в диспозиції ст.364-1 КК України не діяв.
Крім цього, отримання товариством виручки від реалізації зазначеного товару не є отриманням неправомірної вигоди, оскільки здійснювалось за цивільно - правовим договором купівлі продажу, який є правомірним.
Вищевказане свідчить про відсутність в діях ОСОБА_10 ознак кримінального правопорушення. передбаченого ст.364-1 КК України.
Окрім зазначеного, застосування ст.364-1 КК України до обвинуваченого є помилковим, оскільки на час вчинення інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення (2008 рік) кримінальний кодекс України не містив даної норми закону.
Що ж до посилань суду першої інстанції на те, що дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.2 ст.364 -1 КК України у зв`язку з тим, що дана норма закону пом`якшує відповідальність винної особи порівняно з ст. 364 КК України, то вони також є безпідставними, оскільки орган досудового розслідування ОСОБА_10 не обвинувачував за ст.364 КК України, більш того, склади злочинів передбачені вказаними нормами закону є різні. Так, зловживання повноваженнями за ст.364-1 КК України вчиняється з метою отримання неправомірної вигоди, в той час, як ст.364 КК України, що діяла на момент вчинення обвинуваченим інкримінованих йому кримінальних правопорушень такої мети не передбачено.
Враховуючи вищевказане, суд першої інстанції визнавши ОСОБА_10 винним за ч.2 ст.364-1 КК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно ст.409 КПК України є підставою для скасування цього рішення.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КК України, кримінальне провадження закривається у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
За таких обставин, оскаржуваний вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_10 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю, у зв`язку у зав`язку з відсутністю в його діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України,
Що ж до апеляційних доводів прокурора про наявність в діях ОСОБА_10 ознак злочину, передбаченого ч.5 ст.191КК України, то вони також не є обґрунтованими.
Як вбачається з матеріалів судової справи, 03.07.2008, між покупцем ТОВ «Шанс» та продавцем ДП «Ресурспостач» укладено договір купівлі - продажу № 1-2187 матеріальних цінностей державного резерву для їх подальшої переробки ((далі Договір) (т.3 а.с.232)).
Згідно п.3.1 цього договору, протягом 3 (трьох) банківських днів з дати надання продавцем рахунку - фактури шляхом факсового зв`язку, покупець здійснює попередню оплату в розмірі 100% (сто відсотків) вартості матеріальних цінностей, вказаної в рахунку фактурі, шляхом перерахування грошових коштів на рахунок продавця, вказаний в реквізитах Договору.
П. 3.2 даного договору, передбачено, продавець може надати покупцю, шляхом факсового зв`язку рахунок - фактуру для сплати грошових коштів у якості забезпечення виконання Договору на суму, що не перевищує 25% (двадцять п`ять відсотків) загальної вартості матеріальних цінностей за Договором. Покупець зобов`язується сплатити грошові кошти, відповідно вказаного рахунку - фактури , протягом 3 (трьох) банківських днів з дати його надання продавцем.
В свою чергу, відповідно до вимог п. 4.2 Договору, протягом 5 (п`яти) робочих днів з дати отримання продавцем грошових коштів на умовах і в розмірі вказаному в п.п.2.1, 3.1, 3.2 Договору, продавець передає покупцю Розпорядження Держкомрезерву України на відпуск матеріальних цінностей державного резерву.
Не зважаючи на вказані умови Договору, а саме всупереч вимогам п. 4.2, не отримавши відповідних даних про сплату грошових коштів по рахунку - фактурі, на протязі липня 2008 року, поставщиком МПП «Торг Маркет» було поставлено для покупця ТОВ «Шанс» м`ясо свинини охолоджене в напівтушках, в кількості 133458,30 кг., на загальну суму 2 393009, 85 грн., яке на момент поставки рахувалось за ДП «Ресурспостач» та яке в подальшому ТОВ «Шанс» було реалізовано.
Тобто, ДП «Ресурспостач» не мав права поставляти ТОВ «Шанс» зазначених в Договорі матеріальних цінностей до сплати останнім рахунку фактури.
За таких обставин вбачається, що незаконне розпорядження зазначеним вище поставленим ТОВ «Шанс» м`ясом відбулось ще до поставки вказаних в Договорі матеріальних цінностей для ТОВ «Шанс», а директор цього товариства ОСОБА_10 згідно зазначених в фабулі обвинувачення приймальних актів на зберігання форми Р-16 прийняв матеріальні цінності, щодо яких, на момент підписання цих актів, вже відбулось незаконне розпорядження.
Крім цього, адвокат ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі правильно вказує на те, що Кримінальний Кодекс України не містить норми права про кримінальну відповідальність за продаж чужого майна, за виключенням розтрати та тягне за собою тільки цивільно - правові наслідки.
Так, згідно ч.ч.1, 2 ст.191 КК України, об`єктивною стороною даного злочину є привласнення чи розтрата чужого майна, яке було ввірено особі, чи перебувало у її віданні, а також привласнення розтрата або заволодіння чужим майном, шляхом зловживанням службовою особою своїм службовим становищем.
Згідно п.23 ППВСУ № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилось в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.
В свою чергу, в матеріалах судового провадження відсутні будь - які належні дані про те, що ОСОБА_10 , як директор ТОВ «Шанс» здійснював будь які повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання вищевказаної м`ясопродукції.
Підписані ОСОБА_10 акти форми Р-16 (т.7,а.с45-65), Апеляційний суд не вважає підтверджуючими документами факту взяття ОСОБА_10 на відповідальне зберігання зазначеної м`ясопродукції, як на те посилається у свої апеляції прокурор, оскільки ці акти не є договорами про її зберігання та лише свідчать про факт її передачі ОСОБА_10 згідно умов вказаного договору купівлі продажу № 1-2187 та по суті є простими актами прийому передачі.
Так, згідно ч.1 ст.937 ЦК України, між юридичними особами договір зберігання укладається у письмовій формі.
Тобто, ОСОБА_10 як директор ТОВ «Шанс» в даному випадку міг би вважатись відповідальним за зберігання поставленої йому в 2008 році ДП «Ресурспостач» м`ясопродукції лише в тому випадку, якби між вищевказаними підприємствами було укладено окремий, письмовий договір зберігання.
В свою чергу, за відсутності такого договору та за наявності лише вищевказаного договору купівлі продажу № 1-2187 від 03.07.2008, ОСОБА_10 як директор ТОВ «Шанс», яке є покупцем м`ясопродукції ДП «Ресурспостач», враховуючи властивості цієї продукції, а саме термін її зберігання в охолодженому стані не більше 12 днів мав право, відповідно до ст.697 ЦК України реалізувати цей товар.
Постановою Вищого Господарського Суду України від 19.07.2011 також підтверджено той факт, що зазначені вище акти Р-16 є лише простими актами приймання передачі. (т.10, а.с.55, 59 абз.4).
Крім цього, змістом вказаних актів Р-16 передбачено, що за самовільне використання зазначених в них матеріальних цінностей стягується штраф в розмірі 100% вартості матеріальних цінностей у цінах на час виявлення відчуження або безтоварного закладення, а також пеня з суми відсутнього їх обсягу за кожен день до повного їх повернення.
З приводу апеляційних вимог прокурора виправити описку у вступній частині оскаржуваного вироку, щодо неповного зазначення переліку прокурорів, які брали участь в засіданнях в суді першої інстанції, то вони
повинні вирішуватись в порядку ст. 379 КПК України судом, який прийняв рішення.
Керуючись ст.ст. 284, 404, 407, 409 КПК України, Апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Ружинського районного суду Житомирської області від 24 листопада 2016 року, щодо ОСОБА_10 за ч.2 ст.364-1 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити, за відсутністю в діянні останнього складу кримінального правопорушення.
На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її постановлення.

Судді: