АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/566/17 Справа № 205/4657/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000831 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, українця, громадянина України, маючого вищу освіту, працюючого співробітником служби безпеки у ТОВ «ПУАХ №2», одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше несудимий:

обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. ч. 1, 2 ст. 263 КК України,

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_6

адвоката - ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА :

Не погодившись з вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2016 року, прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скарги в якій просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та просить ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України і призначити покарання у вигляді 4 (чотиртох) років позбавлення волі та за ч. 2 ст. 263 КК України і призначити покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції в основу виправдувального вироку поклав те, що надані стороною обвинувачення докази , а саме: протокол обшуку від 08.05.2015 року, який проведено за адресою: АДРЕСА_2 ; протокол обшуку від 08.05.2015, який проведено за адресою: АДРЕСА_3 ; висновок судово-балістичної експертизи № 70/07-332 від. 08.05.2015 року; висновок судово-балістичної експертизи № 68/03-88 від 13.05.2015 року; висновок судово-балістичної експертизи № 70/07-333 від 10.05.2015; висновок судово-балістичної експертизи № 69/07-32 від 09.05.2015 року; висновок судово-вибуховотехнічної експертизи № 70/26-222 від 11.05.2015 року; висновок криміналістичної експертизи № 68/03-88 від 13.10.2015 року є недопустимими, відповідно до положень ст. 86 КПК України, так як вони отримані з порушенням вимог діючого кримінального-процесуального законодавства.

У вироку суд вказує на те, що обшуки, які проведені на підставі ухвал слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська за місцем реєстрації та фактичного проживання обвинуваченого ОСОБА_6 а саме за адресами: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 в рамках іншого кримінального провадження № 0000470 в якому вже був повідомлений про підозру ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, є незаконними.

У вироку суд вказує на те, що обшуки, які проведені на підставі ухвал слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська за місцем реєстрації та фактичного проживання обвинуваченого ОСОБА_6 а саме за адресами: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 в рамках іншого кримінального провадження № 0000470 в якому вже був повідомлений про підозру ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, є незаконними.

З такими висновками неможна погодитись з огляду на наступне, що згідно ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Враховуючи викладене можна не погодитись з тим, що обшуки за адресами: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , є незаконними тому, що вони були проведені в рамках кримінального провадження № 0000470 та на підставі ухвал слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська, тобто проведені з додержанням норм чинного кримінально-процесуального законодавства

У виправдувальному вироку судом також зазначено, що органом досудового розслідування 08.05.2015 року до ЄРДР внесено відомості про кримінальне правопорушення за фактом незаконного придбання, носіння, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу за №0000831 та 14.05.2015 року такі ж самі відомості внесені до ЄРДР за №0000850 з грубим порушень вимог ст. 214 КПК України, а саме - відомості відносно інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень були внесені до Єдиного реєстру досудового розслідування після проведення вказаних вище обшуків, а також проведення інших слідчих дій, у тому числі деяких експертних досліджень по вилучених в результаті обшуків речам та предметам.

Однак судом під час винесення виправдувального вироку не враховано, що відповідно до положень ч. 1 ст. 217 КПК України, у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється.

До початку апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 надав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції в яких просить виправдовувальний вирок залишити без змін як законний та обгрунтований, відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Свої доводи обгрунтовує тим, що засади кримінального провадження визначені главою 2 КПК України. При провадженні досудового розслідування, стороною обвинувачення не дотримано, порушено, не виконано вимоги кримінально процесуального закону України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні ряду злочинів, пов`язаних з незаконним носінням, зберіганням, придбанням бойових припасів та вибухових речовин, та незаконному носінні холодної зброї, без передбаченого законом дозволу.

Згідно направленого на розгляд суду обвинувального акту у кримінальному провадженні під час обшуків, так протокол обшуку від 8 травня 2016 року усіх приміщень квартири АДРЕСА_4 . Не дивлячись на те, що зазначеної у протоколі адреси не існує, як і вулиці з такою назвою, обшук проведено у зазначеному помешканні, з участю, як зазначено у протоколі ОСОБА_6 , одного із власників помешкання - громадянки ОСОБА_10 , п`яти працівників правоохоронних органів та двох понятих. Обшук проведено в межах кримінального провадження №0000470 від 7 березня 2015 року, за ухвалою слідчого судді Самарського районного суду міста Дніпропетровська ОСОБА_11 .

Проведений 8 травня 2015 року обшук за місцем тимчасового проживання ОСОБА_6 , оформлений протоколом з порушенням вимог КПК України.

За протоколом, з масиву обвинувачення, у зазначеній квартирі вилучено 773 патронів калібру 7,62 мм. та штик -ніж в піхвах.

Сторона обвинувачення відмовилася від підтвердження проведеної слідчої дії відеозаписом, у зв`язку з очевидними порушеннями вимог ч. 2 ст. 105 КПК України щодо фіксації слідчої дії, а не її окремих епізодів та вимог ч. З ст. 104 КПК України, оскільки у протоколі не зазначені характеристики технічних засобів та характеристики носіїв інформації, умови та порядок їх використання. В порушення вимог ч. З ст. 107 КГЖ України, органами досудового розслідування не було вжито заходів щодо збереження оригінального примірника технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, а резервні копії виявилися непридатними до перегляду.

У протоколі не зазначено, а отже жодним чином не зафіксовано належним чином, чи давали які-небудь пояснення з приводу відшуканих засобів ОСОБА_6 або ОСОБА_10 , як того вимагає ч. 1 ст. 104 КПК України.

У протоколі відсутній підпис особи, у приміщенні якої проводився обшук, а отже не зафіксовані порушення, що допущенні під час обшуку і які нею були заявлені. На першій сторінці протоколу зазначено, що обшук проводиться за участю ОСОБА_10 , яка є власником помешкання, але їй не було надано сам протокол для ознайомлення і не отримано підпис. Таким чином саму участь ОСОБА_10 слід поставити під сумнів.

При проведенні особистого обшуку ОСОБА_6 було виявлено лише мобільні телефони.

Штик-ніж, який як холодну зброю слідство стверджує ОСОБА_6 носив, виявлено до проведення його особистого обшуку у сумці чорного кольору. Невідомо, оскільки не зазначено у протоколі, в якій саме кімнаті квартирі виявлено сумку, не з`ясовано безпосередньо під час обшуку чи належить ця сумка ОСОБА_6 і чи носив він її взагалі, хто туди і за яких обставин поклав виявлений ніж - залишилося не дослідженим.

Вилучення ножа в сумці не можна відносити до його вилучення у ОСОБА_6 . У такому випадку склад злочину очевидно, що відсутній.

Залишилося без відповіді і питання, чому саме ОСОБА_6 , як вважає слідство, причетний до незаконного (без дозволу) зберігання заборонених предметів, як і наявність у ОСОБА_6 такого умислу.

При проведенні обшуку порушено загальну засаду кримінального судочинства, як забезпечення права на захист, що закріплена вимогами п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України, про що детальніше буде зазначено наприкінці даних заперечень.

У протоколі обшуку не зазначено, які ж саме предмети та у який спосіб вилучені, які заходи вжито до збереження та фіксації слідів злочину, у який спосіб забезпечено ідентифікацію вилучених предметів задля недопущення можливості доступу до них сторонніх осіб.

Також відповідно до протоколу обшуку від 8 травня 2015 року, що проведений в межах кримінального провадження №0000470 від 7 березня 2015 року, на підставі ухвали слідчого судді Самарського районного суду міста Дніпропетровська ОСОБА_12 на території домоволодіння АДРЕСА_3 .

Зазначає, що відповідно до протоколу то, як можна вилучене у матері вважати належним та виявленим у ОСОБА_6 . По-перше він не зареєстрований і постійно не проживає за вказаною адресою, бував епізодично, навідуючи матір та бабусю. По-друге, проживала стороння людина і про це одразу під час допиту заявила ОСОБА_13 .

Сторона обвинувачення відмовилася від підтвердження проведеної слідчої дії відеозаписом, у зв`язку з очевидними порушеннями вимог ч. 2 ст. 105 КПК України щодо фіксації слідчої дії, а не її окремих епізодів та вимог ч. З ст. 104 КПК України, оскільки у протоколі не зазначені характеристики технічних засобів та характеристики носіїв інформації, умови та порядок їх використання. В порушення вимог ч. З ст. 107 КПК України, органами досудового розслідування не було вжито заходів щодо збереження оригінального примірника технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, а резервні копії виявилися непридатними до перегляду.

У протоколі не зазначено, а отже жодним чином не зафіксовано належним чином, чи давав які-небудь пояснення з приводу відшуканих засобів ОСОБА_6 або ОСОБА_13 , як того вимагає ч. 1 ст. 104 КПК України.

Не проведено ні імунологічне, ні дактилоскопічне дослідження, яке би могло вказати на той факт, що ОСОБА_14 міг тримати заборонені предмети в руках, причетний до їх транспортування, зберігання.

При проведенні обшуку порушено загальну засаду кримінального судочинства, ж забезпечення права на захист, що закріплена вимогами п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України.

У протоколі обшуку не зазначено, які ж саме предмети та у який спосіб вилучені, які заходи вжито до збереження та фіксації слідів злочину, у який спосіб забезпечено ідентифікацію вилучених предметів задля недоііущення можливості доступу до них сторонніх осіб.

В судовому засіданні у суді першої інчтанції передано для дослідження судом експертні висновки стосовно набоїв та ножа.

Стосовно вилучених схожих на гранати предметів, то експертний висновок прокурором не долучено. Доказів того, що це є вибухонебезпечні, заборонені для зберігання предмети - суду першої інстанції не надано

При дослідженні патронів експерт визначив, що патрони військового призначення. При цьому, дослідження кулі шляхом розрізу та визначення матеріалу, з якого виготовлена серцевина, не здійснював. Саме в залежності від цього, патрони поділяються на мисливського та військового призначення.

Усі патрони калібру 7,62 є зразка 1943 року у мисливців використовують свинець, а у військових і свинець і сталь. Серцевина кулі може бути стальною, може бути виготовлена зі свинцю. Сам патрон може бути з гільзою сталевою з фосфатно-лаковим покриттям, сталевою латуньованою. Є патрони з кулею оболонні, свинець з домішками сурми і покриттям сталі, плаковані томпаком, оболонні сталеві (від 10 до 45) з покриттям сталі плаковані томпаком, напівоболонні зі свинцю з домішками сурми з покриттям сталі плаковані томпаком тощо.

В ході проведення Експертизи №70/07-333 від 10 травня 2015 року, при перевірці на придатність для стрільби патрону, експертом зазначено що проведена експериментальна стрільба з карабіну КО-44 калібру 7.62 мм. При цьому, експертом не зазначено даний карабін, як у переліку знаряддя та приладів, що використовувалися при дослідженні так у переліку видів зброї, для стрільби якою набої, що досліджувалися, можуть використовуватися. Якщо з даного типу зброї він не може, то як неї можна здійснювати експертний відстріл.

При наданні відповіді в суді експерт зазначив, що це описка. Швидкість визначалася оптоволоконним вимірювальним комплексом, який не наведений у переліку знарядь, засобів, приладів тощо. Не зазначено, які його характеристика, сертифікація, давність повірки вимірювального пристрою і так далі експерт знову пояснив, що це описка

За експертним висновком №70/07-332 від 8 травня 2015 року, за описово-мотивувальною частиною, при формуванні обставин справи проглядається невиправдана упередженість слідства і похідна упередженість експерта, коли зазначається, що бойові припаси вилучені у ОСОБА_6 .

Дивним є й те, що слідчий - капітан міліції ОСОБА_15 проводить щонайменше до 12 години 36 хвилин обшуки домоволодіння та квартири, завершує допити свідків після 15 години і встигає дістатися місця роботи. Після цього проводить огляд вилученого і виносить рішення щодо долучення їх до матеріалів провадження, як речових доказів, виносить постанову про призначення експертизи. Після цього спромігся доставити вилучені предмети експерту, підготувавши повідомлення та супровідні документи. Той у свою чергу спромігся отримати через канцелярію, розписані керівником постанови слідчого, дослідити передані речові докази, виготовити на 7 аркушах експертизу та провести розрахунок вартості проведеного дослідження у обсязі 4 години і, до кінця робочого дня зареєструвати і передати результати слідчому.

Обидва допитані в суді експерти, як експерт ОСОБА_16 так і експерт ОСОБА_17 підтвердили, що відмінність патронів з їх поділом на патрони військового призначення та задля мисливства, може визначити лише особа, яка має спеціальні знання та має у наявності спеціальну науково-довідникову літературу для ідентифікацією боєприпасів за їх маркуванням та/або шляхом дослідження кулі, які мають відмінність у внутрішньому наповненні та/або можуть відрізнятися довжиною - 54.6, 54,8, 55,8 міліметри.

Навіть такий досвідчений експерт, з досвідом роботи як ОСОБА_16 з 2003 року стаж роботи експертом, за власно виготовленими фотокартками у дослідницькій частині експертизи, зазначив, що візуально визначити військового або мисливського призначення набої, неможливо.

Також експертами при допиті в суді на запитання сторони захисту відзначено, що усі виявлені та вилучені за матеріалами кримінального провадження набої, можуть використовуватися для стрільби з карабіну, що офіційно зареєстрований за ОСОБА_6 і усі виявлені патрони виробництва Луганського патронного заводу, заснований 12 жовтня 1892 року,

Допитаний в суді свідок ОСОБА_18 , окрім посилання на той факт, що він нібито взимку - весною 2015 року, в районі так званої «Безіменної висоти» побачив з невизначеної відстані раніше невідому йому особу, яку він запам`ятав по високому зросту (зріст ОСОБА_6 становить 202 сантиметри). Свідок зазначив, що зі значної відстані побачив, як невідома йому раніше особа дістала з багажника легкового автомобіля схожий на гранатомет предмет та важкий пакет чорного кольору і попрямувала в сторону дома.

На чисельні запитання суду, прокурора, сторони захисту, на усі запитання стосовно конкретизації обставин, за якими свідок опинився у зазначеному місці, прохання описати територію, де знаходиться це місце, його розташування у міст Дніпропетровську та навіть те, на якому боці річки Дніпро знаходиться «Безіменна висота» - свідок ОСОБА_19 відповісти не зміг.

Не відповів суду на запитання сторони захисту про те, де у той період часу проживав, звідки рухався та яким транспортом і у який спосіб залишив місце, з якого спостерігав. Не зміг описати розмірів предмету, який вважає схожим на гранатомет, використовуючи жаргонні терміни «шайтан труба», «базука» тощо.

При цьому, свідок ОСОБА_19 , надав нещирі свідчення. Зокрема, щодо відвідувань Самарського районного відділу Національної поліції; своєї обізнаності зі зброєю, оскільки на запитання адвоката повідомив суду, що нічого окрім пневматичної гвинтівки в тирі у своїх руках раніше не тримав; неправдиво на переконання сторони захисту, вводячи в оману суд стверджував про втрату документів понад 2 роки тому, тощо.

Натомість, відповідно до довідки, що отримана на запит суду з інформаційного центру Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, ОСОБА_18 щонайменше двічі був засуджений.

Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції зазначила, що вказані предмети вилучені при обшуці у метері обвинуваченого ОСОБА_6 належать ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканець села/селища під Маріуполем Донецької області, який привіз такі знаряддя наприкінці 2014 року до міста Дніпропетровська з зони проведення антитерористичної операції на сході країни. Мала з ним довірливі, багаторічні, близькі стосунки. Протягом 2014 - початку 2015 року вказана особа проживала у будинку АДРЕСА_3 , з дозволу ОСОБА_13 . Він мав вільний, безперешкодний доступ до будинку та його господарських приміщень у будь-який час доби, безконтрольно, у тому числі, спільно зі свідком. Охарактеризувала його негативно. Стверджувала, що він мав при собі вогнепальну зброю, а наприкінці 2014 року прийшовши до її місця проживання звертався з проханням сховати на деякий час гранати РГД-5. ОСОБА_21 займався охоронною діяльністю, працюючи певний проміжок часу у одному зі структурних підрозділів Приватбанку та невідомому їй комерційному засобі масової інформації. Стосунки епізодичні підтримує і на сьогоднішній час. Свідок впевнено описала на запитання суду вигляд гранат, впевнено змогла пояснити функціональну різницю та відмінності за зовнішнім виглядом з гранатою Ф-1, оскільки має начальну військову підготовку.

Аналогічні за своїм змістом покази в частині проживання особи на ім`я ОСОБА_22 , надала свідок ОСОБА_13 . Зазначила, що ОСОБА_22 не мав іншого місця проживання. Займався наданням охоронних послуг. Він мав вільний і необмежений доступ до усіх приміщень. Міг безконтрольно перебувати у будинку.

Стосовно проведення обшуку зазначила і вилученого зазначила, що пояснити їх походження як і повідомити читко місця вилучення, не може. Припускає, що вилучене могло належати ОСОБА_22 , який проживав у її будинку.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2016 року, ОСОБА_6 визнато невунуватим у вчиненні кримінальних злочинів передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 263 КК України та виправдано за недоведеністю ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень.

Запобіжний захід не обирався.

Речові докази суду першої інстанції не надавались.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано невинуватим за вчинення злочину за таких обставин: за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та у іевстановлений час, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне тридбання бойових припасів, з метою подальшого незаконного носіння та зберігання, не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно придбав не ленше 773 патронів калібру 7,62 мм. Після чого, незаконно, зберігаючи їх три собі, переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де став юзаконно їх зберігати.

08.05.2015 року в період часу з 07:26 до 09:26 години, за місцем мешкання ОСОБА_6 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , в ході проведення обшуку, в дивані, під столом, на навісній полці над столом, який знаходився в дальньому правому куті кімнати та на балконі третьої квартири, виявлено та вилучено 215 патронів, 4 патрони, 202 патрони та 352 патрони калібру 7,62 мм відповідно.

Згідно висновку судово-балістичної експертизи №70/07-332 від 18.05.2015 року, 126 вилучених патронів є бойовими припасами та призначені для стрільби з військової нарізної вогнепальної зброї: автоматів АК-47, та модифікацій, ручних кулеметів РКК РККС, карабінів СКС, та придатні для Игрільби з військової нарізної вогнепальної зброї відповідного типу та калібру.

Згідно висновку судово-балістичної експертизи №70/07-333 від 10.05.2015 року, вилучені патрони являються: 507 патронів - військовими патронами калібру 7,62 мм. зразку 1943 року. Дані патрони являються боєприпасами та призначені для стрільби з військової нарізної вогнепальної зброї калібру 7,62 мм. - автоматів АКМ, АКМС, кулеметів РПК та їх модифікації; 81 патрон - мисливськими патронами калібру 7,62*39 мм. Вказані патрони відносяться до бойових припасів та призначені для стрільби із яарізної мисливської вогнепальної зброї, а саме карабінів: ОП СКС, Вулкан- М, Сайга, Сайга-МК та інших, а також можуть використовуватися для стрільби з військової нарізної вогнепальної зброї калібру 7,62 мм - автоматів АКМ, АКМС, кулеметів РПК та їх модифікацій; 59 патронів - гвинтівочними патронами калібру 7,62 мм. Дані патрони являються боєприпасами та призначені для стрільби з військової нарізної стрілецької зброї - гвинтівок зразку 1891/30 років, СВД, карабінів зразка 1938-1944 років, ручних кулеметів ДП, ПК та станкових кулеметів Максим, СКГ.

Таким чином, ОСОБА_6 , носив, зберігав та придбав, боєприпаси, а саме 773 патрони калібру 7,62 мм, без передбаченого законом дозволу.

Так, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та у кевстановлений час, ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел спрямований на незаконне носіння холодної зброї, не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно придбав штик в піхвах.

08 травня 2015 року близько 07:20 годин біля будинку №4 по вул. Братів Трофімових в м. Дніпропетровську працівниками міліції був зупинений ОСОБА_6 , який мав при собі шкіряну сумку чорного кольору за адресою: АДРЕСА_2 , де знаходився штик в піхвах. В подальшому ОСОБА_6 супроводили до квартири, де в той же час, тобто 08.05.2015 року в період з 07:26 до 09:26 години, за місцем мешкання ОСОБА_6 проведено обшук, в ході якого було проведено обшук самого ОСОБА_6 та в вищевказаній сумці, яка була при (останньому в момент його зупинки на вулиці, працівниками міліції виявлено та вилучено штик в піхвах, який, відповідно до висновку криміналістичної експертизи №68/03-88 від 13.05.2015 року, являється холодною зброєю колючо-ріжучої дії, виготовлений заводським способом та являється штиком 7,62 мм, самозарядної гвинтівки системи Токарева зразка 1940 року, який ОСОБА_6 , носив при собі без передбаченого законом дозволу.

Крім цього, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та у невстановлений час, ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання бойових припасів та вибухових речовин, з метою їх подальшого незаконного носіння та зберігання, не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно придбав не менше трьох споряджених корпусів ручних осколкових наступальних гранат РГД-5, промислового виготовлення та трьох запалів типу УЗРГМ-2, промислового виготовлення, а також не менше 158 патронів калібру 7,62 мм. Після чого, незаконно, зберігаючи їх при собі, переніс за місцем проживання своєї матері ОСОБА_13 , а саме за адресою: АДРЕСА_3 , де став незаконно їх зберігати.

08 травня 2015 року в період часу з 10:15 годин до 11:50 годин, за аресою: АДРЕСА_3 , в ході проведення отуку, в ліжку та в тумбочці, які знаходились в дальній лівій кімнаті від входу зазначеного вище будинку, а також в ліжку, яке знаходилось в дальній правій кімнаті від входу даного будинку, виявлено та вилучено 6, 7 та 145 патронів калібру 7,62 мм відповідно.

Згідно висновку судово-балістичної експертизи №70/07-333 від 10.05.2015 вилучені патрони являються: 157 патронів - військовими патронами калібру 7,62 мм зразку 1943 року. Дані патрони являються боєприпасами та визначені для стрільби з військової нарізної вогнепальної зброї калібру 7,62 мм - автоматів АКМ, АКМС, кулеметів РПК та їх модифікації; 1 патрон -гвинтівочним патроном калібру 7,62 мм. Даний патрон являється боєприпасам та призначений для стрільби з військової нарізної стрілецької зброї -винтівок зразку 1891/30 років, СВД, карабінів зразка 1938 - 1944 років, ручних кулеметів ДП, ПК та станкових кулеметів Максим, СКГ

Також в ході проведення вищевказаного обшуку в підвалі під ванною кімнатою будинку АДРЕСА_3 , на полці иявлено та вилучено три споряджені корпуси гранат РГД-5 та три запали, які ідповідно до висновку експерта №70/26-217 від 10.05.2015, являються: три поряджені корпуси ручних осколкових, наступальних гранат РГД-5, ромислового виготовлення, які відносяться до категорії вибухових речовин; ри запали типу УЗРГМ-2, промислового виготовлення, які відносяться до атегорії боєприпасів.

Дані предмети безперешкодно з`єднуються між собою і таким чином утворюють собою ручні осколкові наступальні гранати РГД-5, які відносяться до категорії боєприпасів та придатні для виробництва вибуху.

Таким чином, ОСОБА_6 , носив, зберігав та придбав боєприпаси та ибухові речовини, а саме: 158 патронів калібру 7,62 мм та три ручні осколкові наступальні гранати РГД-5, без передбаченого законом дозволу

В ході апеляційного розгляду захисник обвинуваченого та сам обвинувачений ОСОБА_6 наполягали на відмові в задоволенні апеляційної скарги прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції оскільки виправдовувальний вирок суду вважали законним та обгрунтованим.

Прокурор наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги оскільки вважав виправдовувальний вирок суду необгрунтованим та невмотивованим.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яку пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстава для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При цьому, згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження; обґрунтованим, тобто рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивного з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим, а саме таким в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частина третя ст. 374 КПК України зобов`язує суд у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначати підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

В силу ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.06.90 «Про практику виконання судами України законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Однак, судом першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку, зазначенні вище вимоги кримінального процесуального закону не дотримано.

Так, у вироку не наведено детального аналізу усім доказам у провадженні, а висновки суду, викладені у вироку не мотивовані.

В мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень недоказана оскільки, докази які були дослідженні у судовому засіданні є неприпустимими.

Так суд першої інстанції постався на те, що надані стороною обвинувачення докази, а саме: протокол обшуку від 08.05.2015, який проведено за адресою: АДРЕСА_2 ; протокол обшуку від 08.05.2015, який проведено за адресою: АДРЕСА_3 ; висновок судово-балістичної експертизи № 70/07-332 від. 08.05.2015; висновок судово-балістичної експертизи № 68/03-88 від 13.05.2015; висновок судово-балістичної експертизи № 70/07-333 від 10.05.2015; висновок судово-балістичної експертизи № 69/07-32 від 209.05.2015; висновок судово-вибуховотехнічної експертизи № 70/26-222 від 11.05.2015; висновок криміналістичної експертизи № 68/03-88 від 13.10.2015. є недопустимими, відповідно до положень ст. 86 КПК України, так як вони отримані з порушенням вимог діючого кримінального-процесуального законодавства.

У вироку першої інстанції суд вказує на те, що обшуки, які проведені на підставі ухвал слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська за місцем реєстрації та фактичного проживання обвинуваченого ОСОБА_6 а саме за адресами: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 в рамках іншого кримінального провадження № 0000470 в якому вже був повідомлений про підозру ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, є незаконними.

З такими висновками колегія суддів не погоджується з огляду на наступне, так згідно ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Враховуючи викладене можна не погодитись з тим, що обшуки за адресами: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , які були проведені в рамках кримінального провадження № 0000470 на підставі ухвал слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська, були проведені з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства України.

У вироку зазначено про порушення кримінально-процесуального законодавства під час проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0000470 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, але суд навіть не вивчив матеріали вказаного провадження, отже висновок суду з цього приводу є передвчасними.

У вироку судом першої інстанції зазначено, що органом досудового розслідування 08.05.2015 року до ЄРДР внесено відомості про кримінальне правопорушення за фактом незаконного придбання, носіння, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу за №0000831 та 14.05.2015 року такі ж самі відомості внесені до ЄРДР за №0000850 з грубим порушень вимог ст. 214 КПК України, а саме - відомості відносно інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень були внесені до Єдиного реєстру досудового розслідування після проведення вказаних вище обшуків, а також проведення інших слідчих дій, у тому числі деяких експертних досліджень по вилучених в результаті обшуків речам та предметам.

Однак судом під час прийняття рішення по справі не враховано, що відповідно до положень ч. 1 ст. 217 КПК України, у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється.

Разом з цим, суд, дійшовши висновку про не доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованих злочинів, вищенаведеним протиріччям не надав належної оцінки і не усунув їх під час судового розгляду та не навів переконливих доводів чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Окрім того, судом допущена неповнота судового розгляду, зокрема, не допитано свідків, на виклику та допиті яких наполягав обвинувачений, для належного з`ясування всіх обставин скоєного.

Перевіркою матеріалів встановлено, що висновки суду, викладені у вироку щодо не доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих правопорушень, містять істотні суперечності, які могли вплинути на вирішення питання про не винуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та є передчасними, зробленими без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не можуть визнаватися законними та обґрунтованими.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що при ухвалені вироку щодо ОСОБА_23 суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, однобокість та неповноту судового розгляду, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що, відповідно до вимог ст. ст. 412, 415 КПК України, є безумовною підставою для його скасування з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно ж до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України та ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді як, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.

Згідно вимог ст. 22 КПК України, змагальна побудова кримінального процесу обумовлює те, що суд, який є об`єктивним та неупередженим у досліджені доказів та не виступає на стороні обвинувачення або захисту, з власної ініціативи не має права щодо поповнення доказової бази обвинувачення, приймати заходи щодо доведеності винуватості обвинуваченого чи навпаки щодо його невинуватості.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скаргзі поданої прокурором та запереченнях на неї поданих захисником вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При новому розгляді суду необхідно повно та всебічно дослідити обставини провадження, з чітким дотриманням вимог КПК України та ухвалити рішення, яке б ґрунтувалось на вимогах Закону.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4