АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/721/17 Справа № 175/1270/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 , заступника прокурора прокуратури області ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2017 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, з базовою середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітнього сина, непрацюючого, інваліда 2 групи, проживаючого за місцем реєстрації по АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до 4 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_12 100000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, а також судові витрати у розмірі 551,20 грн. (п`ятсот п`ятдесят одну гривню 20 копійок).

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він приблизно о 19.30 годині, 02 березня 2016 року, керуючи технічно справним мотоциклом «Сузукі» реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався зі сторони м. Дніпра (до перейменування м. Дніпропетровська) по автодорозі «Знам`янка-Луганськ-Ізварине» в напрямку м. Новомосковська Дніпропетровської області в лівій смузі руху зі швидкістю приблизно 100 км/годину, більш точна швидкість руху органом досудового розслідування невстановлена.

Під час руху на 225 км вказаної автодороги в районі перехрестя вулиць Шосейної та Залізничної у м. Підгороднє, обвинувачений, ігноруючи вимоги дорожнього знаку 3.29 «Обмеження максимальної швидкості 40 км/годину», при виникненні небезпеки для руху у вигляді пішохода ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка рухалася по пішохідному переходу зліва-направо на полосі його руху, яку він об`єктивно спроможний був виявити, заходів до негайного зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або небезпечного об`їзду перешкоди не прийняв, через що, з необережності, допустив наїзд на останню.

Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_13 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді тяжкої сумісної тупої травми тіла: відкритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 2-го ступеню, субарахноїдального крововиливу та інші тілесні ушкодження.

Причиною скоєння дорожньо-транспортної пригоди послужили дії ОСОБА_8 , який грубо порушив вимоги пунктів 1.3, 1.5, і 12.9 «б», дорожнього знаку 3.29 Правил дорожнього руху України.

Невиконання обвинуваченим ОСОБА_8 вказаних вимог дорожнього знаку 3.29 і пункту 12.9 «б» Правил дорожнього руху України знаходиться у прямому причинному зв`язку з настанням дорожньо-транспортної пригоди і заподіянням тяжких тілесних ушкоджень

ОСОБА_14 апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оскаржуючи доведеності вини у скоєнні кримінального правопорушення і кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і даних про особу обвинуваченого, внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що з урахуванням санкції ч. 2 ст. 286 КК України, за даний злочин передбачено покарання понад 5 років позбавлення волі, який відноситься до категорії тяжких. В результаті ДТП було травмовано особу, якій завдано тяжкі тілесні ушкодження, яка перенесла душевні, фізичні, емоційні та моральні страждання, у зв`язку з неправомірними діями обвинуваченого. Крім того прокурор зазначає, що в процесі досудового слідства обвинувачений намагався перекласти частину провини у скоєнні дорожньо транспортної пригоди на потерпілу, чим, на його думку, не сприяв активному розкриттю злочину, а також не вжив заходів до відшкодування потерпілій завданої моральної шкоди. Просить ухвалити вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки;

- заступник прокурора області в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити та виключити рішення про стягнення з обвинуваченого судового збору на користь позивача у розмірі 551,20 грн., а сплачений судовий збір у цьому кримінальному провадженні повернути потерпілій ОСОБА_12 .

В обґрунтування свого рішення заступник прокурора області посилається на те, що відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 року, від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просить вирок щодо обвинуваченого скасувати, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю вини обвинуваченого належними та допустимими доказами. В разі відхилення доводів апеляції, що надають підстави для закриття кримінального провадження, просить застосувати ст. 75 КК України та пом`якшити ОСОБА_8 покарання.

Вважає, що зазначений вирок не відповідає вимогам Закону у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, очевидною надмірною суворістю покарання, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вважає, що судом не взято до уваги жодної із пом`якшуючих обставин, помилково зазначено, що обвинуваченим частково відшкодовано потерпілій матеріальні збитки. оскільки з копії розписки вбачається, що виплачена ОСОБА_8 сума перевищує розмір заявленого позову. Тобто матеріальна шкода була відшкодована в повному обсязі. Вказує, що в результаті даного ДТП сам став інвалідом ІІ групи, в результаті чого позбавлений можливості працювати, а на своє лікування вимушений витрачати багато коштів. Також на думку захисника, судом не взято до уваги, що обвинувачений фактично сплатив потерпілій і частину коштів у відшкодування моральної шкоди. Також захисник звертає увагу, що судом не згадано окремі дані характеризуючі особу обвинуваченого, а саме молодий вік, тяжкий матеріальний стан, необхідність подальшого лікування, визнання своєї вини, стан здоров`я, повне погашення матеріальної шкоди та частково моральної, його позитивну поведінку. Крім того захисник вважає, що сам вирок ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, оскільки під час досудового розслідування поліцією було допущено чисельні порушення. Звертає увагу, що з пояснень самого обвинуваченого вбачається, що він їхав по лівій смузі і після того як потерпіла майже перетнула проїзну частину, різко змінила свій напрямок і почала рухатися в зворотному напрямку. Але на ці доводи судом не звернуто належної уваги, що свідчить, на його думку, про упередженість. Захисник посилається, на те, що проведена авто технічна експертиза є недопустимим доказом, оскільки ні судом ні досудовим слідством не перевірявся той факт чи атестований експерт та чи має він право на проведення подібних експертиз. Також посилається на недопустимість висновків судово медичної експертизи через аналогічні підстави. Вважає, що ОСОБА_8 був позбавлений права на справедливе слідство і справедливий суд, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

В апеляційному суді захисник частково змінив свою думку та наполягав на зміні вироку суду та вказав на необхідність застосування до ОСОБА_8 ст. 75, 76 КК України

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, прокурора, які підтримали свої апеляційні скарги з наведених підстав, представника потерпілої, які вважали, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали доводи апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, дослідивши окремі матеріали, колегія суддів дійшла висновку про залишення без задоволення апеляційних скарг поданих прокурорами та про часткове задоволення апеляційної скарги захисника, виходячи з наступного.

Висновки суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні скоєного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються сукупністю розглянутими в судовому засіданні доказами, та є правильними.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що районний суд в обґрунтування доведеності вини обвинувачених у скоєному, правильно послався на:

Показання потерпілої ОСОБА_12 , яка пояснила, що 02.03.2016 року близько 19.30 години вона вийшла з маршрутного таксі на автодорозі «Знам`янка-Луганськ-Ізварине» у м. Підгородне та пішла у напрямку вул. Залізничної по пішохідному переходу. Перейшовши дві смуги руху зі сторони м. Новомосковська, вона зупинилася на роздільній смузі, упевнилася, що транспортних засобів праворуч не було і продовжила рух по пішохідному переходу. У той момент, коли вона знаходилася приблизно на середині пішохідного переходу, відбулася ДТП, подробиць якої не пам`ятає. Зазначила, що на пішохідному переході була одна, напрямок свого руху не змінювала та рухалася прямолінійно.

Її пояснення узгоджуються з поясненнями свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що 02.03.2016 року ввечері вона йшла по тротуару вздовж вул. Шосейної у м. Підгородне у напрямку м. Новомосковська і в цей час почула зростаючий звук роботи мотору мотоцикла, що рухався з дуже великою швидкістю. Приблизно через декілька секунд, побачила, що на пішохідному переході раніше невідомий їй водій мотоцикла ОСОБА_16 збив раніше невідому їй ОСОБА_17 , яка перетинала проїзну частину дороги зліва-направо. До аварії будь-яких інших транспортних засобів поряд із пішохідним переходом, які б перешкодили водію побачити пішохода, не було.

Його вина встановлена і відповідними поясненнями свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які надали пояснення, щодо обставин даної ДТП.

Також вину ОСОБА_8 доведено протоколом огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 02.03.2016 року, схемою та фото-таблицею до нього, із яких вбачається, що ДТП відбулася на 225 км автодороги «Знам`янка-Луганськ-Ізварине» в районі перехрестя вулиць Шосейної та Залізничної у м. Підгородне. На момент огляду, з 20.50 години до 21.45 години, дорожнє покриття загальною шириною 7,4 метрів у одному напрямку, сухе. Зафіксовані: на проїзній частині слід речовини бурого кольору розміром 0,2 м х 0,2 м; пошкодження на мотоциклі «Сузукі» реєстраційний номер НОМЕР_1 . Також на роздільній смузі знаходиться фрагмент пластмаси з мотоциклу (а.п.7-21);

Протоколом проведення слідчого експерименту від 05.03.2016 року, план-схемою та фото-таблицями до нього, було встановлено, що свідок ОСОБА_23 у присутності понятих детально розповіла і на місці події показала про обставини дорожньо-транспортної пригоди, що відбулася 02.03.2016 року за участю водія ОСОБА_24 і пішохода ОСОБА_25 за обставин викладених у вироку (а.п.48-54);

Згідно висновку експерта № 5/10.1-225 від 16.03.2016 року, в даній дорожній обстановці водій ОСОБА_16 повинен був діяти відповідно до вимог дорожнього знаку 3.29 та п.п.12.9 «б» і 18.1 Правил дорожнього руху України. Його дії при заданому механізмі події не відповідали вимогам дорожнього знаку 3.29 і п.12.9 «б» ПДР України, що з технічної точки зору знаходиться у причинному зв`язку з настанням події даної ДТП. Технічна можливість уникнути наїзду на пішохода для нього визначалася своєчасним гальмуванням із зупинкою мотоцикла до місця наїзду, при заданих вихідних даних та русі мотоцикла із дозволеною швидкістю (40 км/год.) (а.п.75-77);

Також висновком експерта № 1117е від 17-21 березня 2016 року та схематичним зображенням пошкоджень до нього, встановлено, що у ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження у вигляді тяжкої сумісної тупої травми тіла: відкритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 2-го ступеню, субарахноїдального крововиливу, лінійного перелому лобної кістки ліворуч, перелому великого крила основної кістки праворуч, пневмоцефалії, забійної рани в лобній області ліворуч, перфорації барабанної перетинки праворуч, з явищами правосторонньої отоліквореї, гемосинусу лобної пазухи ліворуч, двостороннього перелому нижньої щелепи ангулярного праворуч та в області 2-го, 3-го зубів на нижній щелепі ліворуч, в області суглобових відростків праворуч та ліворуч, субкон`юктивального крововиливу правого ока, закритої травми грудної клітини з переломами 1-го, 2-го, 3-го, 4-го та 6-го ребер праворуч по середньо-ключичній лінії, забою обох легень з явищами правостороннього гемопневмотораксу, закритої травми черева та тазу з переломами сідничних кісток з обох сторін, перелому дна вертлюжної западини ліворуч з внутрішньочеревним розривом сечового міхура, забійної рани правого колінного суглобу, численних саден верхніх та нижніх кінцівок, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння. Всі виявлені ушкодження виникли незадовго до перинного надходження на стаціонарне лікування, тобто, можливо і в термін, на який вказує потерпіла та слідчий у постанові, та спричинені від механічної дії тупих твердих предметів, якими могли бути виступаючі частини рухомого мотозасобу, з послідуючим падінням обстеженої на дорожнє покриття, за умов дорожньо-транспортної пригоди (а.п.82-86);

Висновком експерта № 3583е від 19 серпня 19 вересня 2016 року, також було встановлено, що за характером та локалізацією виявлених у ОСОБА_12 тілесних ушкоджень можливо вказати, що в момент первинного контакту з транспортним засобом (мотоциклом) потерпіла знаходилася у вертикальному або близькому до нього положенні та її кінцівки знаходилися у кроковому положенні. Крім того, в момент первинного контакту з мотоциклом ОСОБА_12 була звернута правою бічною поверхнею тіла до травмуючих предметів (виступаючих частин рухомого мотозасобу), з послідуючим падінням її на ліву бічну поверхню тіла на дорожнє покриття. При проведенні судово-медичних експертиз будь-яких даних медичного характеру (за встановленими у неї тілесними ушкодженнями) щодо зміни напрямку руху потерпілої в момент дорожньо-транспортної пригоди не виявлено (т.1,а.с.п.196-198).

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що слідчі дії проведено з дотриманням вимог КПК України.

Сумніватися у правильності встановлення судом обставин кримінального провадження, як вони викладені у вироку, та в доведеності вини обвинуваченого, у колегії суддів, підстав немає.
Суд вірно кваліфікував скоєне обвинуваченим саме за ч. 2 ст. 286 КК України. Вказаний вирок є належно обґрунтованим, вмотивованим та законним, що видно з його тексту.
Доводи захисника ОСОБА_7 про неповноту судового слідства, що були істотно порушені норми кримінального процесуального законодавства недопустимість доказів та висновків автотехнічної експертизи, колегія суддів вважає не обґрунтованими та такими, що суперечать наявним матеріалам та розцінює їх, як необґрунтовані. Із матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання видно, що впродовж судового засідання були допитані всі свідки та ретельно досліджені необхідні докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого. Судове слідство проведено відповідно до вимог КПК України, в ході якого було ретельно перевірено всі доводи обвинуваченого в тому числі і аналогічні в апеляційній скарзі захисту, яким у вироку надано вірну оцінку.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора стосовно виключення з резолютивної частини рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 судового збору на користь позивача у розмірі 551,20 гривень, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки в п. 6 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 року, зазначено, що від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Про те, що стосується позивних вимог морального характеру, то дане питання вирішується відповідно до ч. 1 ст. 88 ЦПК України і суд вказане питання вирішив належним чином і правильно його обґрунтував.

Відносно доводів захисника ОСОБА_7 , щодо звільнення його підзахисного від відбування покарання з випробуванням, то вони, на переконання апеляційного суду, є слушними, а доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, є безпідставними, виходячи зі слідуючого.

Так, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому вид і розмір покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, із яких убачається, що він раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання.

Також, з матеріалів справи видно, що ОСОБА_8 внаслідок ДТП, отримав тілесні ушкодження, став інвалідом ІІ групи, а також те, що він повністю відшкодував потерпілій матеріальні збитки та частково кошти, у відшкодування моральної шкоди. Потерпіла просить не позбавляти волі обвинуваченого.

Згідно із вимогами ст.66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття, добровільне часткове відшкодування матеріальної шкоди потерпілій.

Обставин, які обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.

Згідно роз`яснень, викладених в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 Про практику призначення судами кримінального покарання (із змінами, в внесеними 6 листопада 2009 року), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. За змістом ч.1 ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.286 КК України, хоча згідно ст.12 КК України і є тяжким злочином, однак є злочином, вчиненим з необережності, адже обвинувачений не передбачав настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити. При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції у вироку, хоча і зазначив обставини, які пом`якшують покарання, а саме те, що обвинувачений не врахував належним чином, що скоєний злочин відноситься до категорії необережних, дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягався, фактично свою провину у вчинені злочину визнав, висловлював жаль з приводу вчиненого, в значній мірі відшкодував збитки потерпілій, має стійкі соціальні зв`язки, має на утриманні неповнолітню дитину, його молодий вік, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також врахував стан здоров`я обвинуваченого, який на теперішній час є інвалідом ІІ групи,. Дані обставини впливають на правильність висновків суду, щодо призначення покарання.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_8 покарання у вигляді реального позбавлення волі, не можна визнати справедливим, а тому в частині призначення покарання ОСОБА_8 вирок необхідно змінити.

Враховуючи вищенаведені пом`якшуючі покарання обставини, позитивні дані щодо особи винного, його інвалідність, а також фактичні обставини справи, думку представника потерпілої, яка під час апеляційного розгляду наполегливо просила пом`якшити покарання обвинуваченому, застосувати ст.75 КК України, посилаючись на те, що він в значній мірі відшкодував заподіяну шкоду, що свідчить про його щирість, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства і визнає за доцільне застосувати до нього ч.1 ст.75, 76 КК України, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку.

В той же час, колегія суддів враховуючи характер скоєного правопорушення та обставини кримінального провадження вважає за необхідне визнати правильним рішення суду щодо позбавлення ОСОБА_8 права керування транспортними засобами строком на 3 роки.

Отже апеляційні скарги прокурорів не підлягають задоволенню. а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 , заступника прокурора прокуратури області ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2017 року, відносно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 286 КК України до 4 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з випробувальним терміном 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду: