АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/1943/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/86/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 31 січня 2017 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2016 року у кримінальному провадженні №0000474 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривий Ріг Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, неповнолітніх дітей немає, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 27 січня 1994 року Тернівським районним судом м. Кривий Ріг за ч.3 ст.140 КК України (1960 р.) до позбавлення волі на строк 3 роки, з застосуванням ст.46-1 КК України (1960 р.) відстрочено виконання вироку на 2 роки;
-11 липня 1994 року Тернівським районним судом м. Кривий Ріг за ч.2 ст.140 КК України (1960 р.) до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.43 КК України (1960 р.) частково приєднано не відбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривий Ріг від 27 січня 1994 року та призначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
-13 березня 1998 року Тернівським районним судом м.Кривий Ріг за ст.86-1, ч.3 ст.81, ч.2 ст.140, ст.42 КК України (1960 р.) до позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.43 КК України (1960 р.) повністю приєднано покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривий Ріг від 11 липня 1994 року та призначено покарання 6 років 1 місяць 21 день позбавлення волі в колонії суворого режиму, з конфіскацією майна.
-16 березня 2006 року Тернівським районним судом м. Кривий Ріг за ст.115 ч.1, ст.185 ч.3, ст.194 ч.2, ст.309 ч.1, ст.186 ч.2, ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 9 років. Звільнений 15 листопада 2014 року у зв`язку з відбуттям покарання
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком три роки.
На підставі ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_6 вироком суду були покладені обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
. Вироком суду стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи в розмірі 550 гривень 25 копійок.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. Прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися в органи кримінально-виконавчої інспекції на реєстрацію.
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України за наступних обставин.
ОСОБА_6 , будучи раніше засуджений за ст. 309 КК України, в кінці серпня 2016 року, перебуваючи в балці, яка розташована неподалік вулиці Григорія Сковороди в с.Мар`янське Апостолівського району Дніпропетровської області, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, направлений на незаконне придбання та виготовлення наркотичного засобу, без мети збуту, зірвав один кущ дикорослої рослини конопля, після чого переніс його до свого місця мешкання за адресою АДРЕСА_2 , де в приміщенні сараю повісив його сушити. Далі частину вказаного куща дикорослої рослини конопля подрібнив та помістив в три поліетиленових пакети, тим самим незаконно придбав та виготовив наркотичний засіб, який в подальшому зберігав за місцем проживання за вищезазначеною адресою для особистого вживання без мети збуту.
28 серпня 2016 року з 06 години 50 хвилин до 07 години 30 хвилин в ході проведення обшуку домоволодіння за вищевказаною адресою, працівниками поліції в кухні та кімнаті було виявлено та вилучено три поліетиленових пакета з речовиною, яка згідно висновку експерта № 165-НР від 14 вересня 2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 184,71 г, крім того в сараї було виявлено та вилучено речовину, яка згідно висновку експерта № 164-НР від 14 вересня 2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 676, 0 г.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України, посилається на ті обставини, що вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2016 року є незаконним та підлягає зміні. Так, за вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 свою провину у вчиненні злочину визнав у повному обсязі. До обставин що пом`якшують покарання обвинуваченого суд відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом встановлено не було. Вчиненням злочину він нікому збитків не завдав та шкоди не заподіяв.
Однак судом першої інстанції обвинуваченому призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, тобто більше ніж дві третини максимального строку, передбаченого санкцією ч.2 ст.309 КК України, в той час як суд мав керуватися вимогами ст.69-1 КК України і призначити покарання не більш як 3 роки позбавлення волі. Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню та відповідно призначив покарання, порушивши принцип індивідуалізації у зв`язку з чим призначене ОСОБА_6 судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.
Прокурор при апеляційному розгляді кримінального провадження просив колегію суддів апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України ґрунтуються на зібраних по справі доказах, досліджених судом і яким судом була надана належна оцінка у вироку суду і в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядається.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 винним себе визнав повністю, у зв`язку із чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Порушень судом кримінального процесуального закону при визначенні обсягу доказів та порядку їх дослідження при ухваленні вироку колегія суддів не вбачає.
Згідно вимог ст.ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, з тим, щоб особі, яка вчинила злочин, було призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
Статтею 69-1 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Аналіз вищенаведеної норми свідчить, що передбачені в ній правила призначення покарання можуть застосовуватися при вчинені злочину будь-якого ступеню тяжкості, незалежно від форми його вини, наявності ознак співучасті тощо.
Пунктом 1 та 2 ч.1 статті 66 КК України передбачені обставини, що пом`якшують покарання та характеризують поведінку особи, після скоєння нею злочину - з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; - добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.
Відповідно до вимог п.6 ч.1 ст.368 КПК України ухвалюючи вирок суд повинен вирішити питання, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому та чи повинен він її відбувати.
Згідно з положеннями ч.2 ст.370 КПК України законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Ці вимоги судом першої інстанції були порушені.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений у судовому засіданні визнав свою вину повністю. Щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, суд першої інстанції визнав обставинами, які пом`якшують покарання, обставин що обтяжують покарання, судом першої інстанції не було встановлено. Згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, будь-яких збитків або шкоди злочином заподіяно не було.
Однак судом першої інстанції обвинуваченому призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі, тобто більше ніж дві третини максимального строку передбаченого санкцією ч.2 ст.309 КК України, в той час як суд мав керуватися вимогами ст.69-1 КК України і призначити покарання не більш як 3 роки позбавлення волі.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню та відповідно призначив покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання, у зв`язку з чим призначене ОСОБА_6 судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.
Отже, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання підлягає пом`якшенню, із застосуванням положень ст.69-1 КК України.
Зокрема у пункті 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам було роз`яснено, що рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК України у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 засудженого за ч.2 ст.309 КК України - змінити.
На підставі ст.69-1 КК України знизити ОСОБА_6 строк покарання за ч.2 ст.309 КК України до трьох років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.
На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4