АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 667/8044/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/633 /17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
27 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за вчинення злочинів при наступних обставинах:
Так він, 02.06.2015 близько 23:30 год., переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на порушення права приватної власності іншої особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи спільний намір на вчинення крадіжки, таємно, за допомогою лома зірвав навісний замок та проник до приміщення гаражу, який розташований на території огородженого парканом подвір`я будинку АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_10 , звідки викрав 3 металеві бочки, вартістю 200 грн. кожна на суму 600 грн., в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на зазначену суму.
05.06.2015 близько 23:00 год., переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на порушення права приватної власності іншої особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи спільний намір на вчинення крадіжки, таємно, шляхом вільного доступу через незачинені двері проник до приміщення гаражу, який розташований на території огородженого парканом подвір`я будинку АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_10 , звідки викрав належне останньому майно, а саме 5 металевих труб, вартістю по 30 грн. кожна, на суму 150 грн. та 5 металевих кутів, вартістю 30 грн. кожен, на суму 150 грн., а всього на суму 300 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на зазначену суму.
07.06.2015 близько 23:00 год., переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на порушення права приватної власності іншої особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи спільний намір на вчинення крадіжки, таємно, шляхом вільного доступу через незачинені двері проник до приміщення гаражу, який розташований на території огородженого парканом подвір`я будинку АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_10 , звідки викрав належне останньому майно, а саме 3 металеві труби, вартістю 30 грн. кожна на суму 90 грн. та 5 металевих кутів, вартістю 30 грн. кожен на суму 150 грн., а всього на суму 240 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на зазначену суму.
14.06.2015 близько 22:40 год., переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на порушення права приватної власності іншої особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи спільний намір на вчинення крадіжки, таємно, шляхом вільного доступу через незачинені двері проник до приміщення гаражу, який розташований на території огородженого парканом подвір`я будинку АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_10 , звідки викрав належне останньому майно, а саме 5 металевих бочок, вартістю 200 гривень кожна на суму 1000 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на зазначену суму.
21.06.2015 близько 00:00 год., переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на порушення права приватної власності іншої особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи спільний намір на вчинення крадіжки, таємно, шляхом вільного доступу через незачинені двері проник до приміщення гаражу, який розташований на території огородженого парканом подвір`я будинку АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_10 , звідки викрав належне останньому майно, а саме 3 металеві бочки, вартістю 200 грн. кожна на суму 600 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на зазначену суму.
27.06.2015 близько 23:30 год., переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на порушення права приватної власності іншої особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи спільний намір на вчинення крадіжки, таємно, шляхом вільного доступу через незачинені двері проник до приміщення гаражу, який розташований на території огородженого парканом подвір`я будинку АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_10 , звідки викрав належне останньому майно, а саме холодильник «Днепр», вартістю 500 грн., та 5 металевих труб, вартістю 30 грн. кожна на суму 150 грн., а всього на суму 650 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на зазначену суму.
02.07.2015 близько 23:00 год., переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на порушення права приватної власності іншої особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи спільний намір на вчинення крадіжки, таємно, шляхом вільного доступу через незачинені двері проник до приміщення гаражу, який розташований на території огородженого парканом подвір`я будинку АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_10 , звідки викрав належне останньому майно, а саме зварювальний апарат «Іскра», вартістю 1000 грн. та 4 фари вантажного автомобіля «КрАЗ», вартістю 125 грн. кожна на суму 500 грн., а всього на загальну суму 1500 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на зазначену суму.
05.07.2015 близько 22:30 год., переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на порушення права приватної власності іншої особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи спільний намір на вчинення крадіжки, таємно, шляхом вільного доступу через незачинені двері проник до приміщення гаражу, який розташований на території огородженого парканом подвір`я будинку АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_10 , звідки викрав належне останньому майно, а саме 10 металевих труб, вартістю 30 грн. кожна на суму 300 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на зазначену суму.
08.07.2015 близько 23:45 год., переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на порушення права приватної власності іншої особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи спільний намір на вчинення крадіжки, таємно, шляхом вільного доступу через незачинені двері проник до приміщення гаражу, який розташований на території огородженого парканом подвір`я будинку АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_10 , звідки викрав належне останньому майно, а саме 2 металевих листа розмірами 1,5 м х 2 м, вартістю 500 грн. кожен на суму 1000 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на зазначену суму.
13.07.2015 близько о 23:20 год., переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на порушення права приватної власності іншої особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи спільний намір на вчинення крадіжки, таємно, шляхом вільного доступу через незачинені двері проник до приміщення гаражу, який розташований на території огородженого парканом подвір`я будинку АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_11 , звідки викрав належне останньому майно, а саме 6 металевих труб довжиною 1 м та діаметром 60 мм, вартістю 30 грн. кожна на суму 180 грн., 3 металевих кути розмірами 50х50х100, вартістю 30 грн. кожен на суму 90 грн. та стартер легкового автомобіля, вартістю 200 грн., а всього на суму 470 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на зазначену суму.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати, провадження закрити, оскільки стороною обвинувачення не доведено факти вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів. Результати слідчого експерименту є недопустимими доказами, оскільки ОСОБА_7 відтворював обстановку та обставини їх вчинення зі слів працівників міліції, в якості понятого був залучений сусід ОСОБА_12 , який є заінтересованою особою. Протокол пред`явлення особи для впізнання свідку ОСОБА_13 та його показання, дані в суді не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки не свідчать про те, що ОСОБА_7 здавав на металобрухт саме речі, викрадені у потерпілого. Огляд місця події є недопустимим доказом, оскільки проводився без дозволу володільця і без ухвали слідчого судді. Крім того, стороною обвинувачення не встановлено вартість викраденого майна, оскільки довідки приватного підприємця є недопустимими доказами. Вважає, що дії винних осіб безпідставно кваліфіковані як окремі злочині, в той час як мав місце продовжуваний злочин, оскільки всі епізодів вчинені в одному тому ж місці, щодо одного й того ж самого об`єкту. Крім того, при ухваленні вироку не враховано строк перебування ОСОБА_7 під вартою до ухвалення вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 17.01.2014 року.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ст. 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 17.01.2014 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що обвинувачений будучи засудженим за тяжкий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та звільнений від відбування покарання з випробуванням, на шлях виправлення на став та вчинив ряд умисних тяжких злочинів, що свідчить про систематичність злочинної діяльності, його небажання стати на шлях виправлення, у вчинених злочинах свою вину не визнав та не розкаявся.
Вислухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який просив скасувати вирок, визнавши його невинуватим у вчиненні злочинів, прокурора, який просив ухвалити новий вирок із призначенням ОСОБА_7 більш суворого покарання, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно ст.2 КПК України завданнями саме кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.
При цьому, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права, законність, змагальності сторін (ст.7 КПК України).
Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При оголошенні вироку по справі необхідним є ухвалення його згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, об`єктивне з`ясування всіх обставин, які підтверджені доказами, та в ньому повинні бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочинів).
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, у обвинувальному вироку мають бути зазначені докази на підтвердження встановлених судом обставин.
Суд у вироку визнав доведеними обставини вчинення ОСОБА_7 десяти епізодів таємного викрадення чужого майна, з проникненням до приміщення належного ОСОБА_10 гаражу в АДРЕСА_2 , які мали місце 02.06.2015 о 23:30 годин, 05.06.2015 близько 23:00, 07.06.2015 близько 23, 14.06.2015 близько 22:40, 21.06.2015 близько 00:00, 27.06.2015 близько 23:30, 02.07.2015 близько 23, 05.07.2015 близько 22:30, 08.07.2015 близько 23:45, 13.07.2015 близько 23:20.
Разом з цим, жодного доказу на підтвердження саме цих обставин, суд у вироку не навів.
Так, під час судового розгляду ОСОБА_7 свою вину у інкримінованих йому злочинах не визнав, свою причетність до крадіжок, про які йдеться в обвинувальному акті заперечував.
Протокол слідчого експерименту від 10.08.015 року, проведеного за участю ОСОБА_14 , на який суд послався як на доказ його винуватості, взагалі не містить посилання на як на час вчинення злочинів, так і детального опису відтворених ОСОБА_7 обставин.
При відтворенні під час апеляційного розгляду відеозапису вказаної слідчої дії встановлено, що ОСОБА_7 взагалі не зазначав коли саме він вчиняв злочини (навіть приблизно) і скільки разів, а цифру «10 разів» озвучив слідчий, що проводив вказану слідчу дію.
Посилання прокурора під час апеляційного розгляду на те, що точний час та кількість епізодів злочинної діяльності встановлена судом з протоколу допиту підозрюваного, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки по-перше, відповідний протокол в матеріалах справи відсутній і судом не досліджувався, а по друге відповідно до ст. 95 КПК України суд не вправі обґрунтовувати свої висновки на показаннях, наданих слідчому, прокурору або посилатись на них.
Крім того суд визнав доведеним розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочинами і задовольнив цивільний позов потерпілого.
Разом з цим, поза увагою суду залишився той факт, що відповідно до ст.242 КПК, слідчий або прокурор зобов`язані звернутись до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків (п. 6 ч. 2 ст. 242).
Як обґрунтовано вказав в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, суд не звернув уваги на ту обставину, що слідчий відповідну експертизу для встановлення розміру заподіяної шкоди не призначав, в матеріалах справи наявні довідки, скріплені печаткою СПД ОСОБА_15 , вид підприємницької діяльності якого невідомий, без дати їх видачі (а.с. 107-116), які не є допустимими доказами на підтвердження розміру заподіяної шкоди.
При цьому, під час судового розгляду судом призначено товарознавчу експертизу лише щодо 4 металевих труб діаметром 60 мм та довжиною по 1 метр кожна, 4 металевих кутів довжиною 0,4м, 0,6 м та 1 м, металевої бочки об`ємом 250 літів та холодильника торгівельної марки «Дніпро». (а.с. 231-233).
Щодо решти викраденого майна (зварювального апарату «Іскра», 4-х фар вантажного автомобіля «КРАЗ», металевих листів, стартеру легкового автомобіля) належні докази щодо його вартості, в матеріалах провадження відсутні.
Крім того, під час слідчого експерименту ОСОБА_7 не вказував на те, що викрав саме 11 металевих бочок; а факт викрадення ним запчастин від автомобілів заперечував.
Суд у вироку взагалі не дав жодної оцінки цим фактам і на навів будь-яких доказів, якими б спростовувались його пояснення, дані в ході проведення слідчого експерименту та підтверджувався б факт викрадення цього майна саме ОСОБА_7 і саме в цьому об`ємі.
Показання свідка ОСОБА_13 , також не підтверджують саме того обсягу обвинувачення, яке інкриміноване ОСОБА_7 , оскільки він не вказував на кількість майна, що здавав йому на металобрухт ОСОБА_7 , а з території зберігання металобрухту вилучено лише одну металеву бочку, 4 металеві труби, 4 металеві кути, двері та компресор від холодильника, які впізнав потерпілий, однак суд послався на показання цього свідка як на такі, що доводять винуватість ОСОБА_7 у повному обсязі.
З наведених підстав, суд не надав належною юридичної оцінки зібраних доказам, про що правильно вказав в апеляційній скарзі захисник, що призвело до ухвалення необґрунтованого та немотивованого судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; ст. 411 ч.1 п.3; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2,3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374 та ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,15 ч.1 ст.7 КПК України - законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, в тому числі перевірити та дати оцінку показанням обвинуваченого в сукупності з іншими доказами у справі, в разі доведеності вини дати правильну юридичну оцінку діям винної особи та постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення, в тому числі з врахуванням вимог закону щодо призначення покарання.
При вирішенні питання щодо запобіжного заходу колегія суддів зважає на ту обставину, що ризики, які існували на час обрання щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу та його продовження, на даний час не зменшились, тому запобіжний захід слід залишити без змін, продовживши строк його дії на 60 днів.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 та прокурора задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 20.01.2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0003052 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ст. 185 ч. 3 КК України в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.
Запобіжний захід тримання під вартою щодо ОСОБА_7 залишити без змін, продовживши строк його дії до 26.09.2017 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2