Номер провадження 11-кп/775/47/2017

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмут

в складі:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула в відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та захисника на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 10 червня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ, Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не судимого, працюючого асистентом кафедри комп`ютеризованих мехатронних систем інструментів і технологій Донбаської державної машинобудівної академії м. Краматорська, що зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним за ст.256 ч.1 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_7 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ст.256 ч.1 КК України, за наступних обставин.

У період з квітня 2014 року по теперішній час певні особи, діючи умисно, з метою вчинення на території України тяжких і особливо тяжких злочинів, створили на території України злочинну організацію «Донецька народна республіка» («ДНР»), діяльність якої спрямована на порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення, впливу на прийняття рішень, вчинення або не вчинення дій органами державної влади та органами місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об`єднаннями громадян.

Вказані особи безпосередньо брали участь у даній злочинній організації, а також злочинах, які нею вчинялися.

Зокрема, у квітні 2014 року певні особи, знаходячись в населених пунктах Донецької області України здійснювали публічні заклики до насильницької зміни та повалення конституційного ладу України, захоплення державної влади, вчиняючи з цією метою умисні дії, зокрема пов`язані з розповсюдженням матеріалів з такими закликами шляхом використання засобів масової інформації та мережі «Інтернет».

РНБО України прийнято рішення від 13.04.2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України», яке введено в дію Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» №405/2014 від 14.04.2014 року та відповідно до якого на території України розпочато антитерористичну операцію.

Наказом керівника Антитерористичного центру при СБУ №33/6/9 від 07.10.2014 року районами проведення АТО визначені території Донецької та Луганської областей. До проведення АТО згідно ст.4 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» залучені військові підрозділи Міністерства оборони України та Міністерства внутрішніх справ України.

Статтями 17, 65 Конституції України визначено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Приблизно з листопада 2014 року по 31 березня 2015 року ОСОБА_7 , діючи умисно на території Донецької області, з власної ініціативи, поділяючи мету створення та функціонування злочинної організації «ДНР», а саме: зміну меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України, маючи злочинний намір щодо заздалегідь не обіцяного сприяння учасникам злочинної організації «ДНР» у здійсненні їх злочинної діяльності щодо посягання на територіальну цілісність України, здійснював цілеспрямований збір на території міста Краматорська Донецької області деталізованих даних про переміщення та розташування у місті підрозділів Збройних Сил України, що беруть безпосередню участь в проведенні антитерористичної операції у Донецькій області, для подальшої передачі вказаної інформації з метою використання учасниками злочинної організації «ДНР» такої інформації у здійсненні злочинної діяльності проти органів державної влади та військових підрозділів України.

Так, в лютому 2015 року (точна дата судом не встановлена) ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Краматорську Донецької області, точне місце перебування судом не встановлене, встановив місце дислокації військової техніки Збройних Сил України в районі садового товариства АДРЕСА_2 . Крім того, приблизно в лютому 2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в Костянтинівському районі Донецької області, точне місце судом не встановлене, встановив місце дислокації військової техніки Збройних Сил України вздовж автошляху Н20 «Слов`янськ-Маріуполь» біля населеного пункту АДРЕСА_3 . Після чого, 13.02.2015р., перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи домашній комп`ютер зі встановленим на ньому накопичувачем на жорсткому магнітному диску «Вестерн Диджитал», серійний номер WCAVU0039028, обробив отриману раніше інформацію, шляхом нанесення місця дислокації військової техніки Збройних Сил України на карту з зазначенням точних координат її розташування, а також розпізнаванням найменування військових машин (РСЗО « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ТРК « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та «танкові позиції»), яку зберіг на зазначеному накопичувачі на жорсткому магнітному диску у файлах з назвами «T.jpg», «Конст.jpg» відповідно, та, діючи умисно, використовуючи власну електрону поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_4 », з метою сприяння учасникам злочинної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців ЗСУ та інших військових формувань України, задіяних у проведенні Антитерористичної операції, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, передав зазначену інформацію щодо дислокації військової техніки учаснику злочинної організації з вигаданим ім`ям « ОСОБА_8 », яка знаходиться на тимчасово непідконтрольній українській владі території Донецької області на завідомо для нього використовувану ним адресу електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Крім того, приблизно в березні 2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в районі смт. Ясна Поляна Краматорської міської ради Донецької області, більш точне місце судом не встановлено, встановив місце дислокації військової техніки та підрозділів ЗСУ в районі АДРЕСА_4 , а саме біля поліклініки № НОМЕР_1 , що розташована за адресою: АДРЕСА_2 та Краматорського професійного економіко-машинобудівного ліцею №65 по АДРЕСА_2 . Після чого, 11.03.2015р., перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи домашній комп`ютер зі встановленим на ньому накопичувачем на жорсткому магнітному диску «Вестерн Диджитал», серійний номер WCAVU0039028, обробив отриману раніше інформацію, шляхом нанесення місця дислокації військової техніки Збройних Сил України на карту з зазначенням точних координат її розташування, а також розпізнаванням найменування військових машин (БТР, БРДМ), яку зберіг на зазначеному накопичувачі на жорсткому магнітному диску у файлі з назвою «5.jpg», та, діючи умисно, використовуючи власну електрону поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_4 », з метою сприяння учасникам злочинної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців ЗСУ та інших військових формувань України, задіяних у проведенні Антитерористичної операції, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, передав зазначену інформацію щодо дислокації військової техніки учаснику злочинної організації з вигаданим ім`ям « ОСОБА_8 », яка знаходиться на тимчасово непідконтрольній українській владі території Донецької області на завідомо для нього використовувану ним адресу електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Також, приблизно в березні 2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в м.Слов`янськ Донецької області, встановив місце дислокації підрозділів ЗСУ в районі АДРЕСА_2 , та приблизно в той же період часу, перебуваючи у м. Краматорську Донецької області, ОСОБА_7 , встановив дислокацію підрозділів ЗСУ, що несли чергування з охорони автомобільного мосту через р. Казенний Торець, що з`єднує райони «Старого міста» та «Соціального міста» м. Краматорська. Крім того, приблизно в березні 2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Краматорськ Донецької області, встановив дислокацію підрозділів ЗСУ, що несли чергування з охорони автомобільного моста через річку Біленька, що веде з автошляху з м. Краматорська в напрямок АДРЕСА_5 . Після чого, 17.03.2015р., перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи домашній комп`ютер зі встановленим на ньому накопичувачем на жорсткому магнітному диску «Вестерн Диджитал», серійний номер WCAVU0039028, обробив отриману раніше інформацію, шляхом нанесення місця дислокації військової техніки Збройних Сил України на карту з зазначенням точних координат її розташування, а також розпізнаванням найменування військових підрозділів (інженерні війська), яку зберіг на зазначеному накопичувачі на жорсткому магнітному диску у файлах з назвами «7_.jpg», «8_.jpg» та «9_.jpg»та, діючи умисно, використовуючи власну електрону поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_4 », з метою сприяння учасникам злочинної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців ЗСУ та інших військових формувань України, задіяних у проведенні Антитерористичної операції, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, передав зазначену інформацію щодо дислокації військової техніки учаснику злочинної організації з вигаданим ім`ям « ОСОБА_8 », яка знаходиться на тимчасово непідконтрольній українській владі території Донецької області на завідомо для нього використовувану ним адресу електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_5 .
В березні 2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Краматорську Донецької області, встановив факти переміщення військової техніки ЗСУ по ІНФОРМАЦІЯ_6 та в бік АДРЕСА_2 та 17.03.2015р. о 21 год. 31 хв. 52 сек., діючи умисно, з власного телефонного номеру НОМЕР_2 , з метою сприяння учасникам злочинної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів ЗСУ та інших військових формувань України, задіяних в проведенні Антитерористичної операції, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, зателефонував учаснику злочинної організації «ДНР» з вигаданим ім`ям « ОСОБА_8 » на завідомо для нього використовуваний ним номер мобільного телефону НОМЕР_3 та після отримання подяки за передані раніше карти, передав останньому інформацію щодо переміщення військової техніки та підрозділів ЗСУ.

19 березня 2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Краматорську Донецької області, о 16 год. 45 хв. 42 сек., діючи умисно, з власного телефонного номеру НОМЕР_2 , з метою сприяння учасникам злочинної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів ЗСУ та інших військових формувань України, задіяних в проведенні Антитерористичної операції, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, зателефонував учаснику злочинної організації «ДНР» з вигаданим ім`ям « ОСОБА_8 » на завідомо для нього використовуваний ним номер мобільного телефону НОМЕР_3 та отримав від останнього завдання щодо збору та узагальнення розвідувальної інформації щодо місць дислокації та переміщенню підрозділів ЗСУ, що беруть безпосередньо участь в антитерористичній операції у Донецькій області, зокрема на території м. Краматорськ та Костянтинівка та пообіцяв передати необхідну інформацію через декілька днів.

Крім того, приблизно в березні 2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в невстановленому місці, отримав від невстановленої особи схему території військової частини НОМЕР_4 АДРЕСА_6 . Після чого, 22.03.2015р., перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи домашній комп`ютер зі встановленим на ньому накопичувачем на жорсткому магнітному диску «Вестерн Диджитал», серійний номер WCAVU0039028, обробив отриману раніше інформацію, шляхом копіювання зазначеної схеми та надання їй виду електронного документу, яку зберіг на зазначеному накопичувачі на жорсткому магнітному диску у файлі з назвою «1.jpg», діючи умисно, використовуючи власну електрону поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_4 », з метою сприяння учасникам злочинної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців ЗСУ та інших військових формувань України, задіяних у проведенні Антитерористичної операції, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, передав зазначену інформацію щодо дислокації військової техніки учаснику злочинної організації з вигаданим ім`ям « ОСОБА_8 », яка знаходиться на тимчасово непідконтрольній українській владі території Донецької області на завідомо для нього використовувану ним адресу електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_5 .
28 березня 2015 року ОСОБА_7 , з метою подальшого сприяння злочинній діяльності злочинної організації «ДНР» щодо дестабілізації суспільно-політичної обстановки та втрати авторитету органів державної влади України шляхом надання учасникам цієї злочинної організації відомостей щодо місць дислокації, численності та маршрутів пересування підрозділів та військової техніки ЗСУ та інших військових формувань України, задіяних у проведенні антитерористичної операції на території Донецької області, отримав на власну електронну поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_4 » від невстановленого учасника злочинної організації «ДНР» з логіном « ОСОБА_9 » адресу нової електронної поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_7 » на яку повинен був передавати зазначену інформацію щодо дислокації військової техніки, проте його злочинні дії були припинені співробітниками Служби Безпеки України шляхом його затримання 31.03.2015р.

Відповідно до повідомлення штабу Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей від 01.04.2015р. №1354/ог інформація щодо розташування, передислокації підрозділів, озброєння та військової техніки відноситься до інформації з обмеженим доступом, а її витік міг нанести шкоди державній безпеці у сфері оборони.

В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. апелянт прохає постановити новий вирок , визнати винним ОСОБА_7 за ст..258-3ч.1 КК України і призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Апелянт зазначив, що судовий розгляд був необ`єктивним, прохав виправдати ОСОБА_7 и вказав наступне.

Відповідно до ст.411 КПК України, висновки про доведеність вини ОСОБА_7 не підтверджуються доказами, на які посилається суд , дослідженими під час судового розгляду.

Висновок суду, з посиланням на постанову про закриття кримінального провадження від 29.10.2015 року № 000491 за ч.2 ст.365 КК України, - є незаконним і безпідставним.

Кримінальне провадження за № 000491 було внесено до ЄРДР 15.09.2015 року в зв`язку з неодноразовими заявами обвинуваченого ОСОБА_7 на початку судового слідства про його затримання саме 28 березня 2015 року і застосування до нього тортур працівниками СБУ. Факт наявності тілесних ушкоджень на тілі обвинуваченого ОСОБА_7 був підтверджений наданим в судове слідство письмовим листом від 15.01.2016 року начальника ІТТ Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області Плеханова. Сторона захисту не були надані можливості по своєчасному оскарженню вказаної постанови.

Свідок ОСОБА_11 є заінтересованою особою , тому к його показанням слід відноситись критично; свідок ОСОБА_12 був допитаний судом в порушення вимог ст..65 КПК України.

Протокол слідчого експерименту від 02.04.2015 року, на який посилається суд як на належний доказ, не мав підпису захисника ОСОБА_7 починаючи з моменту його складання, в ньому зазначено прізвище невідомої особи - ОСОБА_13 ; ОСОБА_7 не були роз`яснені його права, передбачені ст.63 Конституції України; він ще не набув статус підозрюваного на той час.

Протокол огляду від 01 квітня 2015 року не внесений до реєстру матеріалів досудового розслідування. Не надавався прокурором стороні захисту під час виконання вимог ст.290 КПК України, в суді не використовувався прокурором як доказ і не був предметом дослідження. Його взагалі не має в матеріалах кримінального провадження.

Під час досудового слідства стороні захисту для ознайомлення надавався акт огляду від 01.04.2015 року, в якому йде посилання на жорсткий диск з наступними реквізитами: - WD10EADS 1.0 Tb s/n WCAVU00390289. Тобто номер жорсткого диску відрізняється за останньою цифрою, отже він інший.
Названий акт від 01.04.2015 року не відкривався стороні захисту під час виконання вимог ст.290 КПК України, не використовувався прокурором в судовому слідстві як доказ, не був предметом дослідження відповідно ст. 358 КПК України. Отже суд не мав права його використовувати як належний та допустимий доказ.

Не може бути належним та допустимим доказом протокол затримання особи від 01.04.2015 року, на який посилається суд, в зв`язку з тим, що в обвинувальному акті складеному відносно ОСОБА_7 ,було вказано, що його затримали 31.03.2015 року.

Правдивість пояснень свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 щодо часу затримання обвинуваченого була підтверджена наданими в суді письмовими доказами, а саме: - витягом з ЄРДР за № 0000667 про викрадення ОСОБА_7 , протоколом огляду місця події(квартири помешкання ОСОБА_7 ) від 29.03.2015 року складений працівниками міліції Краматорського МВС.

Не може бути належним та допустимим доказом протокол приймання майна, тимчасово вилученого у особи, затриманої в порядку ст.207 КПК України від 01.04.2015 року, на який посилається суд.

Суд, посилаючись на зазначений протокол, вказує, що у ОСОБА_7 нібито було вилучено жорсткий диск WD10EADS 1.0 Tb s/n WCAVU0039028.

В дійсності в переліку зазначеного протоколу значиться жорсткий диск з наступними реквізитами: - WD10EADS 1.0 Tb s/n WCAVU00390289. Різниця в номерах за останньою цифрою.

?Не можуть бути належними та допустимими доказами на які посилається суд:

- протокол огляду речей від 02.04.2015 року відповідно тексту якого в паспорті ОСОБА_7 було виявлено лист паперу з надписом виконаним олівцем: - « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Названий протокол складений з порушенням вимог ч.2 ст.100 КПК України;

-протокол огляду речей від 02.04.2015 року, з змісту якого вбачається, що слідчий провів огляд вилученого в результаті затримання 31.03.2015 року жорсткого диску саме за № WD10EADS 1.0 Tb s/n WCAVU00390289. Отже посилання Суду в вироку на номер жорсткого диску № WD10EADS 1.0 Tb s/n WCAVU0039028 - є не об`єктивним і не законним.
Відповідно до ч.2 ст.100 КПК України, речові докази вилучені слідчим, обов`язково фотографуються. До названого протоколу не надано фотографій оглянутого диску.

Відповідно до постанови про залучення речових доказів від 06.04.2015 року, названий жорсткий диск не залучений як речовий доказ, отже він не може бути належним доказом.

В матеріалах справи відносно ОСОБА_7 не має відповідної ухвали слідчого судді або заяви від ОСОБА_7 про надання згоди на огляд чистини від електронної системи(комп`ютера).

Відповідно тексту протоколу огляду жорсткого диску від 02.04.2015 року, диск оглядався в період часу з 14 год.50 хв. до 15 год.20 хв. за участю підозрюваного ОСОБА_7 ..

Відповідно до тексту повідомлення про підозру від 02.04.2015 року, її вручали ОСОБА_16 для ознайомлення о 15 год.05 хв.

Зі змісту наведених протоколів з підозрюваним одночасно проводили дві різні за змістом слідчі дії.

Твердження суду з посиланням на протокол огляду від 13.07.2015 року, за змістом якого відповідно даних ТОВ «АСТЕЛІТ» абонент за номерами НОМЕР_2 ; НОМЕР_5 та НОМЕР_6 , з`єднувався з абонентним номером НОМЕР_7 і ОСОБА_16 користувався номерами: НОМЕР_2 ; НОМЕР_5 є хибним. В матеріалах кримінального провадження відсутні докази підтверджуючі вилучення у ОСОБА_7 вище зазначених сім карт номерів. В матеріалах кримінального провадження відсутні докази про те, що абонентський номер НОМЕР_7 належить учаснику злочинної організації «ДНР»; відсутні докази, що саме обвинувачений ОСОБА_7 за допомогою мобільного зв`язку передавав будь-яку заборонену інформацію учаснику злочинної організації «ДНР».

Відповідно до змісту протоколу огляду речей від 13.07.2015 року, з тесту якого вбачається, що був оглянутий CD-R марки TDK, серійний номер НОМЕР_8 , вилучений в ТОВ «Астеліт»(телефонна мережа Лайф).

Ні в протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 26.06.2015 року, ні в опису речей і документів,які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді у представника ТОВ «Астеліт», не вказано, з яким серійним номером вилучався диск, на якому міститься інформація, доступ до якої було надано слідчим суддею.

В опису, який є додатком до Протоколу тимчасового доступу до речей і документів вказано, що був вилучений диск CD-R з написом «16084 вк». Фото на якому було б видно або серійний номер вилученого диску, або напис «16084 вк» в матеріалах справи відсутнє.

Названий диск не був залучений в якості речового доказу і відсутній в єдиний постанові про долучення речових доказів від 06.04.2015 року.

В постанові про долучення документів до кримінального провадження від 13 липня 2015 року йде посилання на диск CD-R TDK, з іншим серійним номером 6102RD30072718D(відсутня цифра 2).

Суд безпідставно посилається як на доказ на результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яка була проведена на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області ОСОБА_17 від 04.06.2015 року у кримінальному провадженні № 0000176.

Ухвала слідчого судді Апеляційного суду Донецької області ОСОБА_18 від 04.06.2015 року не була надана стороні захисту для ознайомлення і взагалі в судове слідство.

Стороною обвинувачення в судовому слідстві був наданий стороні захисту для ознайомлення протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 03 липня 2015 року складений ст. оперуповноваженим УСБУ Фельдман. Відповідно до тексту зазначеного протоколу ст. оперуповноважений Фельдман посилається на ухвалу слідчого судді апеляційного суду Донецької області ОСОБА_17 № 1460т від 04.06.2015 року у кримінальному провадженні за № 0000176 від 01.04.2013 року.

Кримінальне провадження № 0000176 за фактом скоєння злочину ОСОБА_7 було внесено до ЄРДР 01.04.2015 року. Отже слід стверджувати, що ухвала слідчого судді ОСОБА_17 № 1460т Апеляційного суду Донецької області не може бути належним доказом і її взагалі не існує, приймаючи до уваги, що прокурор її не надав до суду.

В якості доказу вини ОСОБА_7 суд використовує протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 08.07.2015 року ,з тексту якого вбачається, що було проведений аудіо контроль особи (прослуховування мобільних номерів) НОМЕР_9 , який належить невстановленому бойовику «ДНР» за позовним Ямал , тел. НОМЕР_10 , по якому розмовляла невстановлена особа чоловічої статі на ім`я ОСОБА_19 .

Відповідно до ч.2 ст.246 КПК України, негласні слідчі дії(розшукові дії), передбачені ст. 263(знання інформації з транспортних телекомунікаційних мереж,прослуховування мобільних телефонів) проводяться виключно у кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді.

До реєстру матеріалів не надано відповідної ухвали слідчого судді про проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_7 .

За о відповіддю апеляційного суду м. Києва, ухвала заступника голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_20 № 01-1060 цт про проведення оперативно-технічних пошукових заходів у системах і каналах телекомунікацій з метою пошуку ознак або фактів терористичної та іншої протиправної діяльності, стосовно номеру мобільного телефону НОМЕР_11 у період з 04.02.15 по 04.04.2015 року , на яку є посилання у протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу від 08 липня 2015 року, не має відношення до ОСОБА_7 .

Вище зазначений протокол від 08 липня 2015 року був відправлений начальнику УСБУ в Донецькій області Куцю супроводним листом ,до якого був також долучений DVD-R № 2864 від 12.06.2015 року з записами розмов. В тексті самого протоколу вказано, що матеріали негласного розшукового заходу знаходяться на CD-R від 15.06.2015 року.

Отже річ йде про різні диски за технічними характеристиками,що мали важливе значення при проведенні фоноскопічної експертизи. Крім того вони різняться за датами запису.

Надана прокурором ухвала слідчого судді апеляційного суду Донецької області ОСОБА_21 від 08 лютого 2016 року про надання дозволу на використання в кримінальному провадженні № 0000176 результатів проведення негласного розшукового заходу (на яку посилається суд як на доказ) , а саме протоколу за результатами проведення негласних розшукових заходів № 132 від 08.07.2015 року, - потім додаткового надана ухвала слідчого судді ОСОБА_22 від 22 березня 2016 року, яка за змістом нібито виправляє допущені технічні помилки в попередній ухвалі від 08 лютого 2016 року, в тексті якої вказується, що прокурор ОСОБА_10 звернувся з відповідним клопотанням 27 березня 2016 року,тобто на 5-ть днів пізніше від постановленої ухвали 22 березня 2016 року.

Суд не мав права використовувати в якості належного і допустимого доказу висновок експерта № 117/4 від 03.11.2015 року(фоноскопічна експертиза). Відповідно до постанови про призначення фоноскопічної експертизи від 21 вересня 2015 року, для дослідження експерту слідчим був наданий протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 08.07.2015 року і оптичний диск CD-R , за № 2864 від 12.06.2015 року.

Відповідно тексту наданого протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу від 08.07.2015 року до нього долучався CD-R за № 2864 від 15.06.2015 року. Отже експерту для проведення фоноскопічної експертизи був наданий інший диск з іншою інформацією , не той який був залучений до Протоколу від 08.07.2015 року.
Вищезазначені CD-R , № 2864 від 15.06.2015 року, № 2864 від 12.06.2015 року, - не залучені до матеріалів справи в якості речових доказів.

Суд необґрунтовано послався на висновок фоноскопічної експертизи з огляду на таке.

На аркуші 5 в розділі «дослідження зразків мовлення» вказано, що дослідження зразків мовлення ОСОБА_7 показало, що за своїми технічними параметрами вони не відповідають експертним вимогам і є непридатними для технічних ідентифікаційних досліджень.

Далі експерт в своєму висновку вказав, що в запису телефонної розмови від 17 та 19 березня 2015 року ймовірно, присутній голос і усне мовлення ОСОБА_7 ,Є між тим у ОСОБА_16 не брали зразки читання тексту.

Заслухавши доповідача, прокурора, захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а вирок суду слід залишити без змін, за таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.256 ч.1 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України.

Доводи апеляційної скарги, не викликають сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Суд, першої інстанції відповідно до вимог ст..94 КПК України дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для постановлення обвинувального вироку.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнавав та показав, що прихильником «ДНР» не є, з її учасниками не співпрацював та ніяку інформацію не передавав. Також зазначив, що 28.03.2015р. у вечірній час, на вулиці, його затримали невідомі особи у формі, застосували до нього силу, усадили до автомобілю та відібравши речі, ОСОБА_23 квартиру обшукували невідомі особи, застосовуючи до нього фізичну силу. Потім його знов усадили до автомобілю та відвезли до належного йому гаражу, який також обшукали, а потім відвезли його до підвалу УСБУ м. Краматорська, де його катували. У підвалі УСБУ він перебував з 28.03.2015р. по 30.03.2015 р. 30.03.2015р. його було вивезено за межі м. Краматорська та залишено неподалік від блокпоста. Після чого його знов було затримано та доставлено до слідчого СБУ. Також пояснив, що аудіо запис телефонних розмов, досліджених судом, не містить його голосу та йому невідомі особи, які були співрозмовниками .

Такій правовій позиції обвинуваченого була надана належна оцінка судом , з огляду на таке.

В основу вироку суд обґрунтовано поклав послідовні показання свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також приведені до присяги, відповідно до вимог ст.352 КПК України, та які під час судового розгляду кримінального провадження стверджували і вказували наступне.

Свідок ОСОБА_24 - слідчий в даному кримінальному провадженні, дав показання,що всі слідчі дії проводилися у відповідності до вимог кримінального процесуального закону . ОСОБА_7 були роз`яснені його права та запрошений захисник. Ніяких скарг або заяв від ОСОБА_7 про застосування до нього фізичного або психологічного тиску не надходило. Слідчий експеримент проводився у присутності захисника та двох понятих.

Свідок ОСОБА_11 дав показання в судовому засіданні, що був запрошений співробітниками СБУ у якості понятого для участь у проведенні слідчого експерименту з ОСОБА_7 . Експеримент був проведений у присутності його захисника ОСОБА_12 . ОСОБА_7 самостійно та добровільно давав пояснення.

Свідок ОСОБА_12 дав показання в судовому засіданні, що він здійснював захист ОСОБА_7 при проведенні слідчих дій в СБУ, тому були роз`яснені усі його права. Всі слідчі дії були проведені в його присутності та присутності його підзахисного ОСОБА_7 . Під час слідчих дій він нікуди не відлучався, окрім перерв між слідчими діями.

Допит в якості свідка захисника ОСОБА_12 не суперечить вимогам ч.2 ст. 65 КПК України. Відповідно до вказаних вимог закону адвокат не може бути допитаний в якості свідка про відомості , які становлять адвокатську таємницю. Питання адвокатської таємниці судом при допиті не досліджувались.

Із протоколу огляду від 01 квітня 2015 року та додатків до нього вбачається, що, зі згоди ОСОБА_7 , начальником оперативної групи №2 СБ України в м. Краматорську підполковником ОСОБА_25 було оглянуто жорсткий диск з наступними реквізитами WD10EADS 1.0 Tb s/n WCAVU0039028, який використовувався ОСОБА_7 у власному ПЕОМ, який знаходиться за місцем його фактичного проживання. При огляді локального диску з назвою Vladimir в корневій папці виявлено файли та папки, серед яких виявлено три графічні файли з назвами «123___», «Конст», «Т». За поясненнями ОСОБА_7 вищевказані файли разом з іншою зібраною інформацією, ним передавались з пошти « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (адреса якої та пароль йому були надиктовані по телефону представником ДНР) на поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Суд критично ставиться до пояснень ОСОБА_7 про те, що при проведенні зазначеного вище огляду він не був присутній, так як вони спростовуються його особистим підписом у протоколі.

Апелянтом не спростована якість вказаного доказу.

Із протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 01.04.2015р. вбачається, що ОСОБА_7 було затримано в порядку ст.208 КПК України о 20 год. 20 хв. 01.04.2015р. Протокол підписано понятими та затриманим ОСОБА_7 . Отже, дані протоколу затримання спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 про те, що його було затримано 28.03.2015р. біля будинку, так як відповідно до зазначеного протоколу ОСОБА_7 було затримано співробітниками УСБ України в Донецькій області 31.03.2015р. та 01.04.2015р. доставлено до слідчого відділу Управління СБ в Донецькій області.

Із протоколу приймання майна, тимчасово вилученого у особи, затриманої в порядку ст.207 КПК України, вбачається, що під час затримання ОСОБА_7 у нього були виявлені та вилучені - паспорт на ім`я ОСОБА_7 , тимчасовий дозвіл № НОМЕР_12 на ім`я ОСОБА_7 ; посвідчення №692; обліково-послужна картка до військового квитка без номера на ім`я ОСОБА_7 ; навігатор Garmin Nuvi 40 с.н. НОМЕР_13 ; мобільний телефон Нокиа 5800; мобільний телефон НТС; фотоапарат Никон D5100; планшет Леново; зовнішній жорсткий диск SP 500 Gb; жорсткий диск WD10EADS 1.0 Tb s/n WCAVU0039028; чотири флеш накопичувача; коробка від мобільного телефону Нокиа 3250 з зазначенням IMEI НОМЕР_14 ; електронна книжка; предмети схожі на саморобні ножі в кількості 3 шт.; предмети, схожі на металеві сокири в кількості 3 шт.; предмет, схожий на гранату Ф-1 з вигвинченим запалом; предмет схожий на набої калібру 5,45 в кількості 38 шт.; трубчасті металеві елементи в кількості 10 шт.; два протигаза; наплічна сумка чорного кольору; фляга; рюкзак чорного кольору.

Даючи оцінку доводам обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника стосовно того, що дані протоколу приймання майна суперечать даним протоколу затримання особи у частині того, що у протоколі затримання зазначено, що під час затримання у ОСОБА_7 не було виявлено та вилучено ніяких речей та документів, а у протоколі приймання майна зазначено цілий перелік вилученого майна, колегія суддів зазначає, що затримання ОСОБА_7 відбувалось у відповідності до ст.207 КПК України співробітниками УСБ України в Донецькій області, які під час затримання виявили та вилучили зазначене у протоколі майно, а протокол затримання було складено слідчим УСБ України в Донецькій області вже після доставки ОСОБА_7 до слідчого відділу. Отже, під час складання слідчим протоколу затримання ОСОБА_7 речі та документи фактично вже були вилучені в нього.

Із протоколу огляду речей від 02.04.2015р. вбачається, що під час огляду паспорта на ім`я громадянина України ОСОБА_7 , який знаходився в зеленій обкладинці, в ній було виявлено лист паперу з наступними записами, виконаними олівцем - « ІНФОРМАЦІЯ_4 » q1w2e3r4t5y6. При цьому колегія суддів критично ставиться до пояснень ОСОБА_7 про те, що в його паспорті будь-які аркуші паперу були відсутні, так як вони є непереконливими та не знайшли свого підтвердження у доказах, досліджених судом.

Із протоколу огляду речей від 11.04.2015р. вбачається, що проведення огляду порожньої коробки від мобільного телефону Нокиа 3250, яку було вилучено під час затримання ОСОБА_7 , встановлено, що на ній маються наступні написи: Nokia 3250, Nokia Connecting People. На правому боці коробки мається паперова наклейка з наступними написами: Nokia3250, IMEI НОМЕР_14 , ITEM НОМЕР_15 , IMEI НОМЕР_14 , Ukraine SP Variant Black GSM 900/1800/1900.

Оглядом жорсткого диску з наступними реквізитами WD10EADS 1.0 Tb s/n WCAVU0039028 (протокол огляду від 02.04.2015р. з фототаблицею) встановлено, що він належить ОСОБА_7 , так як на ньому містяться файли з назвами « ОСОБА_26 », «100_1503», «001», « ОСОБА_26 », на яких зображений ОСОБА_7 .

З результатів проведеного слідчого експерименту, які викладені у протоколі від 02.04.2015р. з фототаблицею, судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 показав, яким чином він передавав дані щодо місця розташування військовослужбовців та військової техніки ЗСУ, а також після входу у поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_4 » показав електронні листи відправлені ним користувачам «ІНФОРМАЦІЯ_5 » та « ІНФОРМАЦІЯ_7 ».

З протоколу огляду від 13.07.2015 року, який проведено слідчим у даному кримінальному провадженні №0000176, діючим на підставі ухвали слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 27.05.2015 року, об`єктивно вбачається, що за даними ТОВ «АСТЕЛІТ» абонент з номерами НОМЕР_2 ; НОМЕР_5 та НОМЕР_6 , якими користувався обвинувачений ОСОБА_7 , мав численні з`єднання з абонентським номером НОМЕР_3 , який згідно оперативних даних належить учаснику злочинної організації «ДНР».

Згідно висновку комп`ютерно-технічної експертизи №206 від 08.05.2015р. в ході проведення експертного дослідження встановлено, що мобільний телефон в корпусі чорного кольору «Нокиа», модель 5800d-1, зі встановленою сім-карткою мобільного зв`язку «МТС», ICCID картки НОМЕР_16 та флеш-картка micro SD 8 Gb, мобільний телефон у корпусі сірого кольору «НТС» model One S, зі встановленою сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Life» знаходяться у робочому стані. Мобільний телефон в корпусі чорного кольору «Нокиа» має власний номер НОМЕР_17 . Мобільний телефон у корпусі сірого кольору «НТС» model One S має власний номер НОМЕР_6 . Серед інформаційного наповнення наданих на дослідження предметів файлів (текстових, графічних, відеофайлів), а також інформації о картах (планах, схемах тощо) місцевості, записів географічних координат, переліків військової техніки та озброєння, записів тактико-технічних характеристик військової техніки та озброєння, переліків військовослужбовців ЗСУ, працівників правоохоронних органів та членів їх сімей, фотографій чи інших графічних зображень та будь-яких інших даних, що мають ознаки збирання, передачі/отримання інформації військового характеру та файлів, пов`язаних з військово-політичними подіями в Україні у 2014 році, вогнепальну зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої, не виявлено.

Згідно висновку комп`ютерно-технічної експертизи №208 від 16.09.2015р. на наданих на дослідження електронних пристроях, які вилучені у ОСОБА_7 , під час його затримання, предметів файлів (текстових, графічних, відеофайлів), а також інформації о картах (планах, схемах тощо) місцевості, записів географічних координат, переліків військової техніки та озброєння, записів тактико-технічних характеристик військової техніки та озброєння, переліків військовослужбовців ЗСУ, працівників правоохоронних органів та членів їх сімей, фотографій чи інших графічних зображень та будь-яких інших даних, що мають ознаки збирання, передачі/отримання інформації військового характеру та файлів, пов`язаних з військово-політичними подіями в Україні у 2014 році, вогнепальну зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої, не виявлено.

03.07.2015р. за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яка була проведена на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області ОСОБА_18 від 04.06.2015р. у кримінальному провадженні №0000176 були отримані зразки голосу громадянина ОСОБА_7 (протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії з диском CD-R від 03.07.2015р. було досліджено судом першої інстанції шляхом прослуховування під час судового засідання).

Згідно протоколу від 08.07.2015 року за результатами проведення 4 відділом 2 управління Департаменту контррозвідки СБ України на підставі ст.7 п.6 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» та ухвали заступника голови Апеляційного суду м. Києва №01-1060цт від 04.02.2015р. терміном до 04.04.2015 року, за результатами проведення ДОТЗ СБ України оперативно-технічних пошукових заходів у системах і каналах телекомунікацій з метою пошуку ознак або фактів терористичної та іншої протиправної діяльності, стосовно користувача номеру мобільного телефону НОМЕР_3 у період з 17 по 19 березня 2015 року були виявлені та зафіксовані телефоні розмови, а саме: розмова 17.03.2015р. 21 год. 31 хв. 52 сек. (00:07:31) невстановленому бойовику «ДНР» з позивним « ОСОБА_8 » на номер мобільного телефону НОМЕР_3 зателефонувала невстановлена особа чоловічої статі на ім`я ОСОБА_19 з номеру мобільного телефону НОМЕР_2 ; розмова 19.03.2015р. 16 год. 45 хв. 42 сек. (00:05:21) невстановленому бойовику «ДНР» з позивним « ОСОБА_8 » на номер мобільного телефону НОМЕР_3 зателефонувала невстановлена особа чоловічої статі на ім`я ОСОБА_19 з номеру мобільного телефону НОМЕР_2 .

Згідно вищевказаного протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу та доданого до нього, дослідженого судом першої інстанції шляхом прослуховування у судовому засіданні, СD-R диску №2864 від 15.06.2015 року встановленими є телефонні з`єднання, ініційовані чоловіком з позивним « ОСОБА_8 », якому абонент на ім`я « ОСОБА_19 », в ході розмов повідомив: 17.03.2015р. о 21 год. 31 хв. про переміщення та розташування військової техніки та військовослужбовців Збройних Сил України, задіяної у проведенні АТО, у АДРЕСА_2 та АДРЕСА_2 ; 19.03.2015р. о 16 год. 45 хв. надав обіцянку передати інформацію про переміщення та розташування військової техніки та військовослужбовців Збройних Сил України, задіяної у проведенні АТО, у місті Краматорськ через пару днів.

Відповідно до висновку експерта №117/4 від 03.11.2015 року у наданому на дослідження записі телефонної розмови від 17.03.2015р., час 21:31:52 (файл 17_03_2015_21_31_52_r37pnm_П24-682р1_(СБД)21397718_00.wav), ймовірно, присутні голос і усне мовлення гр. ОСОБА_7 (слова й фрази, що ймовірно ним промовлені, позначені в протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу як учасник переговорів «Денис»). У наданому на дослідження записі телефонної розмови від 19.03.2015р., час 16:45:42 (файл 19_03_2015_16_45_42_r37pnm_П24-682р1_(СБД)213957734_00.wav), ймовірно, присутні голос і усне мовлення гр. ОСОБА_7 (слова й фрази, що ймовірно ним промовлені, позначені в протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу як учасник переговорів «Денис»).

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 08.02.2016р. було надано дозвіл на використання в кримінальному провадженні №0000176 результатів проведення негласного розшукового заходу, а саме протоколу за результатами проведення негласних розшукових заходів №132 від 08.07.2015р. Невід`ємною частиною зазначеної ухвали Апеляційного суду Донецької області є ухвала Апеляційного суду Донецької області від 22.03.2016р. про виправлення описки відповідно до якої було виправлені описки допущені в мотивувальній та резолютивній частинах ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 08.02.2016р. В мотивувальній частині зазначеної ухвали, у другому абзаці виправлено у тексті: «в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, згідно ухвали апеляційного суду Донецької області», на «В результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, згідно ухвали заступника голови апеляційного суду м. Києва слідчого судді ОСОБА_20 №01-1060цт від 04.02.2015р. та за результатами проведення ДОТЗ СБ України оперативно-технічних пошукових заходів у системах і каналах телекомунікацій з метою пошуку ознак або фактів терористичної та іншої діяльності складено вище наведений протокол». У резолютивній частині ухвали у другому абзаці слова та цифри: «номер протоколу №132», виправити на «№2/2/4-29683».

Посилання захисту на порушення ст.258 КПК України в частині того, що інформація, отримана в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно учасника так званої «ДНР» абонента телефону НОМЕР_3 , стала підставою внесення 01.04.2015 року відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування відносно ОСОБА_7 без ухвали слідчого судді, постановленої за результатами розгляду відповідного клопотання прокурора, суд вважає необґрунтованим. Слід відрізняти, коли негласні слідчі (розшукові) дії проводяться в рамках вже відкритого кримінального провадження, яке розслідується, то отримана в результаті таких дій інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка виноситься за клопотанням прокурора (ст.257 ч.1 КПК). В даному же випадку негласні розшукові заходи проводилися в рамках ОРД до початку досудового розслідування на підставі ст.7 п.6 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», у зв`язку з чим отримані в такий спосіб матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть прямо використовуються як приводи та підставі для початку досудового розслідування згідно п.1 ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», що й слугувало для внесення слідчим відділом УСБУ в Донецькій області 01.04.2015 року відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000176 відносно ОСОБА_7 .

Відповідно до п.1 ч.2 ст.87 КПК України, під час вирішення питання щодо допустимості доказового матеріалу, суд встановив не лише наявність самого судового дозволу, а й з?ясував дотримання його суттєвих умов при проведенні слідчих дій, а саме відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких необхідно провести НСРД, вид НСРД.

Судові рішення, на підставі яких були проведені НСРД, обґрунтовані і вмотивовані, з огляду на що можливо позитивно оцінити виправданість застосування таких право- обмежувальних процедур відповідно до вимог ч.2 ст.246 КПК України.

Оцінивши вищевикладені докази, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст.256 ч.1 КК України, як заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинної організації шляхом надання інформації.

Так, згідно ст..1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» терористичною організацією є стійке об`єднання трьох і більше осіб, яке створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено певні правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів. Організація визнається терористичною, якщо хоч один з її структурних підрозділів здійснює терористичну діяльність з відома хоча б одного з керівників (керівних органів) усієї організації.

Проявами терористичної діяльності є: планування, організація, підготовка та реалізація терористичних актів; підбурювання до вчинення терористичних актів, насильства над фізичними особами або організаціями, знищення матеріальних об`єктів у терористичних цілях; організація незаконних збройних формувань, злочинних угруповань (злочинних організація), організованих злочинних груп для вчинення терористичних актів, так само як і участь у таких актах; вербування, озброєння, підготовка та використання терористів; пропаганда і поширення ідеології тероризму; фінансування та інше сприяння тероризму.

У свою чергу, визначення терористичного акту міститься як у ст..1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», так і у ч.1 ст.258 КК, згідно з якими вчинення теракту передбачає застосування зброї, вчинення вибуху, підпалу чи інших дій, які створювали небезпеку для життя чи здоров`я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків, якщо такі дії були вчинені з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення, або з метою впливу на прийняття рішень чи вчинення або не вчинення дій органами державної влади, об`єднаннями громадян, юридичними особами, або привернення уваги громадськості до певних політичних, релігійних чи інших поглядів винного (терориста), а також погроза вчинення зазначених дій з тією самою метою.

На підставі аналізу наведених законодавчих положень, як вчинення окремого терористичного акту, так і діяльність терористичної організації здійснюється із зазначеною вище метою, визначеною у ст..258 КК. Відсутність такої мети унеможливлює віднесення такої діяльності до терористичної. Тому встановлення у кримінальному провадженні передбачених у ст..1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» ознак певної організації (наявність стійкого об`єднання трьох і більше осіб; розподіл функцій між цими особами; існування обов`язкових правил поведінки при підготовці та вчиненні терористичних актів) та відповідної мети її діяльності (порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення, вплив на прийняття рішень, вчинення або не вчинення дій органами державної влади та місцевого самоврядування) є підставою для визнання відповідної діяльності терористичною.

Таким чином, визнання діяльності терористичною потребує доказуванню у кожному конкретному випадку на підставі зібраних у кримінальному провадженні доказів. Такі докази обвинуваченням не надані.

Враховуючи наведене ,суд першої інстанції, правильно не погодився з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ст.258-3 ч.1 КК України, як інше сприяння діяльності терористичної організації,тому доводи апелянта прокурора не підлягають задоволенню.

Крім того,колегія суддів бере до уваги наступне.

Пленум Верховного Суду України у п.4 постанови «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» від 23.12.2005 року №13 вказує, що утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для заняття злочинною діяльністю.

У ст.256 КК України заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинних організацій є тоді, коли про його наступне надання не повідомлялося до моменту створення організації. Тобто сприяння надається вже існуючій організації, її виникнення не обумовлене наданим сприянням. Інакше таке сприяння становить пособництво злочину, передбаченому ст. 255 КК України.

Суд врахував, що обвинуваченому ОСОБА_7 , який є дорослою, право- та дієздатною людиною, було достовірно відомо, оскільки це є очевидним, що «ДНР» діє з квітня 2014 року на території України незаконно, як стійке ієрархічне об`єднання, члени якого або структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення злочинної діяльності, учасники якого застосовують зброю, вчиняють протиправні акти, захоплення будівель органів державної влади та місцевого самоврядування, вбивства людей, вибухи, підпали та інші дії, які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей, завдають значної майнової шкоди та призводять до настання інших тяжких наслідків, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення та впливу на прийняття рішень органами державної влади, місцевого самоврядування, а також чинять збройний опір, незаконну протидію та перешкоджають виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України й військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції. Всі перелічені ознаки в сукупності є загальновідомими та давали суду об`єктивні підстави вважати так звану «ДНР» злочинною організацією в розумінні ст.28 ч.4 КК України, застосовуючи для правої кваліфікації злочину, вчиненого обвинуваченим, за ст.256 ч.1 КК України.

Суд правильно не погодився з доводами захисника щодо неналежності та недопустимості доказів, наданих стороною обвинувачення, та зазначає, що оцінку доказів у даному кримінальному провадженні слід давати за нормами КПК України у сукупності з положеннями спеціальних законів, а саме :

Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», зокрема згідно п.6 ст.7 якого для виконання визначених законом завдань та за наявності підстав проведення контррозвідувальної діяльності, передбачених ст.6 цього Закону, в ході контррозвідувальної діяльності органи, підрозділи та співробітники Служби безпеки України мають право: виключно з метою попередження, своєчасного виявлення і припинення розвідувальних, терористичних та інших посягань на державну безпеку України, отримання інформації в інтересах контррозвідки здійснювати на підставі відповідної контррозвідувальної справи заходи, визначені ч.3 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», - лише за ухвалою слідчого судді, постановленою за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженим прокурором;

Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», зокрема згідно ст.8 щодо прав підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність; згідно ст.10 щодо можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності як приводу та підстави для початку досудового розслідування; для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні; для попередження, виявлення, припинення і розслідування злочинів, розвідувально-підривних посягань проти України, розшуку злочинців та осіб, які безвісти зникли; в інших випадках.

Надані стороною обвинувачення докази, в тому числі отримані за результатами проведення негласних розшукових заходів, суд правильно вважав належними та допустимими в розумінні ст.ст.85, 86 КПК України, оскільки вони отримані в законному порядку та підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні (ст.91 КПК), та інші обставин, які мають для даного кримінального провадження значення, свідчать про достовірність та можливість використання інших доказів, зокрема отриманих в порядку ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Таким чином, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.256 ч.1 КК України, за наведених у вироку обставин ґрунтуються на повному, всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, з дотриманням вимог ст..91 КПК України та підтверджені сукупністю належних, допустимих, достовірних доказів, досліджених судом яким суд з точки зору достатності та взаємозв`язку дав належну оцінку.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом за ст..256 ч.1 КК України, оскільки він своїми умисними діями вчинив заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинної організації шляхом надання інформації, а його вину в цьому злочині повністю доведеною..

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання, суд відповідно до вказаної статті кримінального закону врахував ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, характер та мотиви протиправних дій, характеристики особистості обвинуваченого, якийраніше не судимий, працевлаштований, автор дисертаційної роботи, до адміністративної відповідальності не притягувався, військову службу не проходив, на обліку в психоневрологічному, наркологічному, онкологічному та протитуберкульозному диспансері не перебуває.

Призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та захисника залишити без задоволення.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 10 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ст..72 ч.5 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 31 березня 2015 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, тому що строк попереднього ув`язнення, відбутий ОСОБА_7 у межах даного кримінального провадження перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене ч.1 ст.72 КК України.

Звільнити ОСОБА_7 з під - варти негайно.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: