АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/3344/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/225/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 310 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні інкримінованих злочинів, просить вирок змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, зарахувати частково відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 липня 2015 року, й призначити до відбуття 3 роки 9 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 9 місяців; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі стром на 3 роки; на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити - у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 липня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації майна.
В обґрунтування скарги, прокурор зазначає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарань, визначених ст. ст. 70, 71 КК України, оскільки, встановивши, що після постановлення вироку у справі засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, суд мав призначити покарання спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків, відповідно до ст.71 КК України.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 9 місяців, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 263 ч. 1, 310 ч. 2 КК України, які вчинені до вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 22.07.2015, визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років 9 місяців.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, за ст. ст. 289 ч. 2, 304 ч. 1 КК України, які вчинені після вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 22.07.2015, визначено покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, визначено остаточно покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 22.07.2015, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 263 ч. 1, 310 ч. 2 , 70 ч. 1 КК України, та визнано засудженим до позбавлення волі строком на 3 роки 9 місяців.
На підставі ст. 71 КК України визначено покарання, шляхом часткового приєднання до покарання визначеного за ст. 70 ч. 1 КК України та за ст. ст. 289 ч. 2, 304 ч. 1 КК України, покарання визначеного за ст. 70 ч. 4 КК України, та визнано засудженим до позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» 38652 грн. 02 коп. на відшкодування матеріальної шкоди, а також - на користь держави процесуальні витрати за проведення: судово-вибухотехнічної експертизи 1536 грн. 00 коп., судово-хімічної експертизи - 614 грн. 40 коп., судово-трасологічної - 429 грн. 66 коп., судово-автотоварознавчої експертизи 245 грн. 52 коп., судово-дактилоскопічної експертизи 245 грн. 52 коп.
Цим вироком вирішено долю речових доказів.
За обставин викладених у вироку суду, ОСОБА_7 повторно, в період з 20 квітня 2015 року по 11 серпня 2015 року, з корисливих мотивів, таємно викрав чуже майно.

Так, 20 квітня 2015 року близько 08-40 годин, повторно, знаходячись біля буд. № 2 по вул. З. Космодемянської у м. Кривому Розі, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 1720,00 грн.
06 червня 2015 року близько 00-30 годин, повторно, таємно викрав з території домоволодіння АДРЕСА_2 , майно потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 1266,00 грн.
09 червня 2015 року близько 20-00 годин, знаходячись в маршрутному таксі № 83, яке прямувало від зупинки громадського транспорту «Схід», розташованої по вул. Федоренка в м. Кривому Розі до зупинки громадського транспорту «Будинок торгівлі», розташованої по вул. Адмірала Головка в м. Кривому Розі, повторно, таємно викрав з кишені шортів потерпілого ОСОБА_12 належне йому майно на загальну суму 815,00 грн.
10 червня 2015 року, близько 16-00 годин, знаходячись в маршрутному таксі № 231, яке прямувало від зупинки громадського транспорту «17-й квартал», розташованої по вул. 23 Лютого в м. Кривому Розі до зупинки громадського транспорту «Будинок торгівлі», розташованої по вул. Адмірала Головка в м. Кривому Розі, повторно, таємно викрав з кишені сумки потерпілого ОСОБА_13 належне йому майно - цифровий фотоапарат «Соні DSC T 10», вартістю 800,00 грн.
06 серпня 2015 року, близько 11-00 години, знаходячись в маршрутному таксі № 291, яке прямувало від зупинки громадського транспорту КЗ «Криворізька міська лікарня № 8», розташованої по вул. 23 Лютого в м. Кривому Розі до зупинки громадського транспорту «9-й квартал», розташованої по вул. Ю. Смірнова в м. Кривому Розі, повторно, таємно викрав з кишені шортів потерпілого ОСОБА_14 , належне йому майно - мобільний телефон «HUAWEI», зі встановленою в ньому сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» на загальну суму 515,00 грн.
08 серпня 2015 року близько 17-00 годин, знаходячись в маршрутному таксі № 231, яке прямувало від зупинки громадського транспорту «17-й квартал», розташованої по вул. 23 Лютого в м. Кривому Розі до зупинки громадського транспорту ПК «Північний ГЗК», розташованої по вул. Маршака в м. Кривому Розі, повторно, таємно викрав з кишені шортів потерпілого ОСОБА_13 мобільний телефон «Нокіа 6700» зі встановленою в ньому сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» на загальну суму 565,00 грн.
11 серпня 2015 року, близько 20-00 годин, знаходячись в маршрутному таксі № 83, яке прямувало від зупинки громадського транспорту «Схід», розташованої по вул. Федоренка в м. Кривому Розі до зупинки громадського транспорту ПК «Північний ГЗК», розташованої по вул. Маршака в м. Кривому Розі, повторно, таємно викрав з жіночої сумки потерпілої ОСОБА_15 гаманець з грошовими коштами, на загальну суму 449,00 грн.
Також, ОСОБА_7 повторно, в період з 17 липня 2015 року по 14 серпня 2015 року з корисливих мотивів, таємно, шляхом проникнення, викрав чуже майно.

Так, 17 липня 2015 року близько 12-00 годин, повторно, з проникненням у будинок АДРЕСА_1 , таємно викрав грошові кошти потерпілої ОСОБА_16 на загальну суму 1000,00 грн.
07 серпня 2015 року близько 00-30 годин, повторно, з проникненням у будинок АДРЕСА_3 , таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_17 на загальну суму 4300,00 грн.
14 серпня 2015 року близько 07-00 годин, повторно, з проникненням у будинок АДРЕСА_4 , таємно викрав грошові кошти на загальну суму 42852,02 грн., які були видані листоноші пересувного відділення поштового зв`язку № 33 Поштамту ЦПЗ № 2 УДППЗ «Укрпошта» ОСОБА_18 , для передачі пенсій отримувачам.
14 серпня 2015 року, близько 15-00 годин, повторно, з проникненням у будинок АДРЕСА_3 , таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_17 - автомобільний акумулятор марки «INCI AKU», вартістю 400,00 грн.
Окрім того, 11 серпня 2015 року, близько 13-00 годин, ОСОБА_7 , повторно, незаконно заволодів належним ОСОБА_19 , автомобілем «Москвич 2140», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який був припаркований на подвір`ї КЗОШ № 78 по вул. Федоренка в м. Кривому Розі, чим спричинив потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду в розмірі 10205,00 грн.
03 червня 2015 року у невстановлений слідством час, ОСОБА_7 , знаходячись біля території Гранітного кар`єру, що розташований поблизу селища Новоіванівка в м.Кривому Розі, знайшов корпус гранати РГД-5, та запал УЗРГМ-2 до гранати РГД-5, які зберігав та носив при собі без передбаченого законом дозволу. 05 червня 2015 року близько 19-00 годин, працівниками поліції, біля гаражу № 22 ГБК «Північ 5» по вул. Ухтомського в м. Кривому Розі, в ході проведення зовнішнього огляду ОСОБА_7 , було виявлено і вилучено з кишені олімпійки предмет ззовні схожий на корпус гранати РГД-5, а з кишені джинсів - предмет ззовні схожий на запал УЗРГМ-2 до гранати РГД-5, які є: - запалом типу УЗРГМ-2 для гранат РГД-5, промислового виготовлення, який відноситься до категорії боєприпасів; - спорядженим корпусом ручної осколкової, наступальної гранати РГД-5 промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових речовин.
Також, на початку червня 2015 року ОСОБА_7 , в лісосмузі, розташованій поблизу селища Новоіванівка в м. Кривому Розі, незаконно придбав, знайшовши на землі, насіння конопель, яке переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 й діючи з умислом, спрямованим на незаконний посів та вирощування конопель, посадив насіння у відкритий грунт на присадибній ділянці свого подвір`я, без відповідного на те дозволу. З того часу, ОСОБА_7 , створював сприятливі умови для вирощування конопель, а саме: полив ґрунту, знищення бур`яну. 25 червня 2015 року близько 11-10 годи, при проведенні обшуку на території вказаного домоволодіння, де проживає ОСОБА_7 , на присадибній ділянці, працівниками поліції було виявлено та вилучено рослини у кількості 48 штук, які є рослинами роду конопля (каннабіс), що містить наркотичні та психотропні речовини, які ОСОБА_7 незаконно посіяв та виростив.
Окрім того, 03 вересня 2015 року близько 14-00 годин, ОСОБА_7 , знаходячись на зупинці громадського транспорту «Дачна», розташованій в с.Новоіванівка в м. Кривому Розі, зустрів свого знайомого, неповнолітнього ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якому запропонував спільно вжити алкогольний напій, на що отримав від нього згоду. У той же день, близько 14-10 години, ОСОБА_7 , в торгівельному кіоску, розташованого поблизу зупинки громадського транспорту «Дачна», придбав 1 пляшку пива, ємкістю 1,0 л., та 1 банку слабоалкогольного напою «РЕВО», які вжив спільно з неповнолітнім ОСОБА_20 , спонукаючи тим самим неповнолітнього до вживання спиртних напоїв та довівши його до стану алкогольного сп`яніння.
08 вересня 2015 року, близько 12-30 годин, ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «Новий», розташованого в с.Новоіванівка в м. Кривому Розі, зустрів свого знайомого, неповнолітнього ОСОБА_20 та запропонував йому придбати і спільно вжити алкогольний напій, на що отримав згоду. У той же день, близько 12-40 годин, ОСОБА_7 , у вказаному магазині придбав 2 пляшки пива, ємкістю по 1,0 л., кожна, яке вжив спільно з неповнолітнім, спонукаючи тим самим неповнолітнього до вживання спиртних напоїв та довівши його до стану алкогольного сп`яніння.
Також, 09 вересня 2015 р., близько 11-30 годин, ОСОБА_7 , знаходячись на зупинці громадського транспорту «20 автобаза», розташованій по вул. Тимірязєва в м. Кривому Розі, зустрів свого знайомого, неповнолітнього ОСОБА_20 та запропонував йому придбати і спільно вжити алкогольний напій, на що отримав згоду ОСОБА_20 . У той же день, близько 11-40, ОСОБА_7 , у магазині ТЗК «20 автобаза», придбав 2 пляшки пива, ємкістю по 0,5 л. кожна, яке вжив спільно з неповнолітнім, спонукаючи тим самим неповнолітнього до вживання спиртних напоїв та довівши його до стану алкогольного сп`яніння.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, наполягав на її задоволенні й просив призначити покарання обвинуваченому у відповідності до доводів скарги.

Обвинувачений та його захисник, кожний окремо, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Зі змісту ст. 370 КПК України слідує, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Разом з тим, у разі застосування спрощеної процедури судового розгляду кримінального провадження, в силу приписів ч. 4 ст. 349 КПК України, допит обвинуваченого судом здійснюється обов`язково.

Судом першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.

Так, з журналу судового засідання від 11 квітня 2016 року, технічного запису його фіксації та вироку вбачається, що судовий розгляд провадження здійснювався у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому, поза увагою суду залишилось те, що обвинувачений відмовився від дачі показань.
Суд, здійснюючи розгляд провадження щодо ОСОБА_7 в спрощеному порядку без допиту обвинуваченого, не врахував, що кримінальний процесуальний закон хоча і допускає можливість судового розгляду за наявності відмови обвинуваченого давати показання, проте у випадку розгляду провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, така відмова виключає виконання вимоги цієї норми про з`ясування питання, чи правильно розуміє обвинувачений обставини, викладені в обвинуваченні, оскільки адекватність сприйняття пред`явленого обвинувачення можливо оцінити лише при допиті особи, вислухавши його власну версію обставин вчинення злочину.
Отже, на переконання колегії суддів, проведення скороченого судового розгляду провадження без допиту обвинуваченого позбавляє суд можливості визначити його відношення до пред`явленого обвинувачення у належному обсязі, тобто такому, що дозволяє встановити добровільність його позиції та правильність зрозуміння змісту обставин, які не оспорюються.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не виконавши вимог ст. 349 КПК України, безпідставно провів розгляд цього провадження в спрощеному порядку без допиту обвинуваченого, який є обов`язковим, чим порушив право обвинуваченого на захист, що на думку колегії суддів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Окрім того, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб,які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, сліпі, глухі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.
Відповідно до ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфікаційну правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
За приписами п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.
В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. ст. 20, 49, 52 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права обвинуваченого на захист.
З довідки № 4249 від 13.08.2015, виданої КЗ «Криворізький психоневрологічний диспансер» ДОР» (а.п. 51 т. 10) слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 з липня 2014 року перебуває під диспансерним наглядом з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опоїдів.
Тоді як з журналу судового засідання від 11 квітня 2016 року та технічного носія його фіксації вбачається, що суд під час розгляду провадження не роз`яснив обвинуваченому права на захист та не вирішив питання про залучення захисника у відповідності до приписів ст. ст. 49, 52 КПК України (а.п. 121-123 т. 10).
Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно здійснив судовий розгляд провадження без захисника, участь якого у судовому розгляді цього кримінального провадження є обов`язковою.

Згідно з вимогами п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Виходячи з того, що обвинувачений був обмежений у реалізації свого права на захист, колегія суддів вважає, що суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тому ухвалений ним вирок з наведених підстав підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року задовольнити частково.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4