Єдиний унікальний номер 243/6446/16-к
Номер провадження 11-кп/775/1154/2016

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю: прокурора ОСОБА_5
захисника: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Бахмут Донецької області апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_6 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 01 вересня 2016 року, у кримінальному провадженні № 0000363 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нова Водолага Нововодолазького району Харківської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, в силу ст.89 КК України не судимого, військовослужбовця за призовом під час мобілізації, помічника гранатометника 2-го відділення 2-го стрілецького взводу 2-ї стрілецької роти стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, солдата, який мешкав за адресою: АДРЕСА_1 ,
якого визнано винним та засуджено за ч.3 ст.408 КК України до 5 років позбавлення волі.
ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_7 визнано винним в наступному. Відповідно до Закону України про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», статті 1 Закону України «Про Оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, та відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. У відповідності до нової редакції статті 409 КК України, внесеної Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за окремі військові злочини» та опублікованої у журналі Голос України від 4 березня 2015 року № 39, кримінальна відповідальність за відмову від несення обов`язків військової служби в умовах особливого періоду настає з наступного дня після опублікування вищезазначеного закону, тобто з 5 березня 2015 року.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі НГУ) від 12 серпня 2015 року за №170 солдата ОСОБА_7 , який 12 серпня 2015 року прибув для подальшого проходження служби із військової частини НОМЕР_1 НГУ АДРЕСА_1 , зараховано до списків особового складу та поставлено на всі види забезпечення і призначено на посаду помічника гранатометника 2-го відділення 2-го стрілецького взводу 2-ої стрілецької роти стрілецького батальйону зазначеної військової частини.
Проходячи військову службу солдат ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України повинен свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати свої службові обов`язки, які визначать обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.
Незважаючи на вищевикладене, солдат ОСОБА_7 вчинив злочин за наступних обставин.
20 листопада 2015 року солдат ОСОБА_7 , перебуваючи у військовій частині НОМЕР_1 НГУ, яка дислокується в АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з метою ухилитися від військової служби, самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 НГУ, в умовах особливого періоду, свої службові обов`язки не виконав, час проводив на власний розсуд, не приймаючи мір до повернення до військової частини НОМЕР_1 НГУ в АДРЕСА_2 , про своє місце знаходження до органів чи військового управління не заявляв.
3 серпня 2016 року о 14 годині 30 хвилин солдата ОСОБА_7 затримано працівниками Нововодолазького ВП Первомайського ВП ГУ НП в Харківській області та передано військовослужбовцям військової частини НОМЕР_1 НГУ для подальшого до ставлення за місцем служби..
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 ставиться питання про зміну вироку суду першої інстанції та призначення покарання з застосуванням положень ст..69 КК України до 3-х років позбавлення волі. Апелянт зазначив, що ОСОБА_7 повністю визнав вину, та щиро розкаявся у скоєному, злочин вчинено внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.
Заслухавши доповідача, захисника і обвинуваченого, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги, прокурора, який прохав залишити вирок без змін, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню а вирок суду зміні, за таких підстав.

Апелянтом не оскаржуються фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і кваліфікація дій ОСОБА_7 .

З урахуванням характеру і ступеню тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, за таких обставин, прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_7 повинен відбувати покарання у місцях позбавлення волі.

Разом із тим, за змістом ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод кожен має право саме на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як свідчать матеріали кримінального провадження та пояснення ОСОБА_7 в суді першої і апеляційної інстанції, ОСОБА_7 визнав вину та щиросердно розкаявся, самовільно залишив військову частину і поїхав у Харківську область за місцем проживання у зв`язку із тим, що після смерті матері, з якою він спільно проживав, необхідно було оформити спадщину, щоб не залишитися без житла.

Також, враховуючи, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності за вчинений злочин, а також другорядну роль кари, як мети покарання, колегія суддів вважає, що в цьому конкретному випадку за можливе призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, наявність негативної характеристики не може слугувати перепоною для цього.

Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.376,404,405,407-409,419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 01 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_7 - змінити.
Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України та призначити йому покарання за цією статтею із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
На підставі ст..72 ч.5 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 03.08.2016 року по 20.12.2016 року в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: