АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/44/17 Справа № 712/7368/13-к Категорія: ч. 3 ст. 190, ч.2 ст.366, ч. 2 ст.364, ч.2 ст.382 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

представника потерпілого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 липня 2016 року, яким

ОСОБА_12 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Івано-Франківськ, директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

засуджено за:

- ч. 3 ст. 190 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- ч.2 ст.366 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки;

- ч.2 ст.364 КК України 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарський функцій на 1 рік 6 місяців;

- ч. 2 ст. 382 КК України 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки.

Відповідно ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільнений від основного і додаткового покарання, призначеного за ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 382 КК України в зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію;

Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування для проведення експертиз в розмірі 2358,48 грн. Кошти перерахувати на рахунок: 0002, отримувач УДКСУ у м. Черкаси ЄДРПОУ отримувача 38031150 банк отримувача ГУ ДКСУ у Черкаській області МФО 854018 ККДБ 24060300.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

Заявлений цивільний позов ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_8 310425 грн. 17 коп. задоволений повністю.

Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 залишена без змін до вступу вироку у законну силу, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що в період часу з 07.07.2008 року по 18.11.2009 року, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось» незаконно, зловживаючи довірою директора ПВКП «Огрант» ОСОБА_10 , умисно заволодів грошовими коштами в сумі 65704, 44 гривень, які належали ПВКП «Огрант» на користь ПП «Елтеко-Україна-Рось», що виразилося в тому, що він, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов`язки, маючи умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, запропонував директору ПВКП «Огрант», ОСОБА_10 , укласти договір оренди нежитлових приміщень, які належали ПП «Елтеко-Україна-Рось», між ПВКП «Огрант» та ПП «Елтеко-Україна-Рось», згідно якого ПВКП «Огрант» орендувало нежитлове приміщення за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, загальною площею 76 метрів квадратних строком на один рік з оплатою 21.00 гривня за 1 кв. метр, при цьому ОСОБА_8 , умисно ввів в оману ОСОБА_10 , не повідомивши останнього про те, що орендовані ним приміщення, за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, які належать ПП «Елтеко-Україна-Рось» знаходиться згідно іпотечного договору № 02-17178/07 від 16.05.2007 року в заставі ПАТ «Промінвестбанк» в м. Черкаси та не мав права у будь-який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, тобто будь-яким чином відчужувати та передавати в користування, уклав з ОСОБА_10 договір оренди нежитлових приміщень № 34 від 01.07.2008 та в подальшому, користуючись довірою ОСОБА_10 попросив останнього перерахувати на рахунок ПП «Елтеко-Україна-Рось» річну плату за оренду приміщень в сумі 19 152 гривень, а також невизначену суму в рахунок майбутніх платежів, завідомо знаючи, що орендоване приміщення знаходиться в заставі та буде реалізовано ПАТ «Промінвестбанк» на торгах в рахунок погашення кредиту, отримав від директора ПВКП «Огрант» гроші в сумі 52 223,44 гривень на розрахунковий рахунок та гроші в сумі 31 037 гривень готівкою за виконання капітального ремонту в орендованих приміщеннях, як однієї з обов`язкових умов укладеного між ними договору оренди, заволодів ними, чим спричинив матеріальну шкоду ПВКП «Огрант» на загальну суму 65704, 44 гривень, що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Він же, 01 липня 2008 року, знаходячись в службовому приміщенні ПП «Елтеко-Україна-Рось», яке розташоване за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, переслідуючи намір шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами ПВКП «Огрант», засновником та директором якого є ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», будучи службовою особою, уклав з останнім договір оренди нежитлових приміщень, № 34 від 01.07.2008, що є офіційним документом, оскільки засвідчує юридичні факти, тобто встановив, змінив права та обов`язки для обох сторін та в який він попередньо умисно частково вніс неправдиві відомості проте, що нежитлові приміщення, розташовані за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, які стали предметом договору оренди не обтяжені, а також будь-яких прав у третіх осіб щодо приміщень немає, достовірно знаючи про те, що вони, згідно іпотечного договору № 02-17170/07 від 16.07.2007, знаходяться в заставі ПАТ «Промінвестбанку» в м. Черкаси та не мають у будь-який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, тобто будь-яким чином передаватися в користування, а також неправдиву інформацію про те, що в разі відчуження нежитлових приміщень - орендарі, одним з яких є ПВКП «Огрант» мають переважне право на купівлю вказаних приміщень, чим остаточно переконав директора ПВКП «Огрант», ОСОБА_10 погодитися на укладення договору оренди та, засвідчивши своїм підписом у графах «ПП ОСОБА_8 » в договорі оренди нежитлових приміщень та «ПП ОСОБА_8 » в додатках до договору та скріпивши печаткою ПП «Елтеко-Україна-Рось», уклав з директором ПВКП «Огрант», ОСОБА_10 договір оренди, на підставі якого отримав на користь ПП «Елтеко-Україна-Рось» грошові кошти в сумі 65704,44 гривень, що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Він же, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, в період часу з 07.07.2008 року по 18.11.2009 року незаконно, зловживаючи довірою директора ПВКП «Огрант» ОСОБА_10 , умисно заволодів грошовими коштами в сумі 65704,44 гривень, які належали ПВКП «Огрант» на користь ПП «Елтеко-Україна-Рось» та виразилося в тому, що він, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов`язки, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, запропонував директору ПВКП «Огрант», ОСОБА_10 , укласти договір оренди нежитлових приміщень, які належать ПП «Елтеко-Україна-Рось» між ПВКП «Огрант» та ПП «Елтеко-Україна-Рось», згідно якого ПВКП «Огрант» орендувало нежитлове приміщення за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, загальною площею 76 метрів квадратних строком на один рік, з оплатою 21.00 гривень за 1 кв. метр, при цьому ОСОБА_8 умисно ввів в оману ОСОБА_10 , не повідомивши останнього про те, що орендовані ним приміщення, за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 8, які належать ПП "Елтеко-Україна-Рось" знаходиться згідно іпотечного договору № 02-17178/07 від 16.05.2007 року в заставі ПАТ «Промінвестбанк» в м. Черкаси та не мають права у будь-який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, тобто будь-яким чином відчужуватися та передаватися в користування, уклав з ОСОБА_10 договір оренди нежитлових приміщень № 34 від 01.07.2008 та в подальшому, користуючись довірою ОСОБА_10 , попросив остатнього перерахувати на рахунок ПП «Елтеко-Україна-Рось» річну плату за оренду приміщень в сумі 19152 гривень, а також невизначену суму в рахунок майбутніх платежів завідомо знаючи, що орендоване приміщення знаходиться в заставі та буде реалізоване ПАТ «Промінвестбанк» на торгах в рахунок погашення кредиту, отримав від директора ПВКП «Огрант» гроші в сумі 52 223, 44 гривень на розрахунковий рахунок та гроші в сумі 31 037 гривень готівкою за виконання капітального ремонту в орендованих приміщеннях як однієї з обов`язкових умов укладеного між ними договору оренди, заволодів ними, чим спричинив: матеріальну шкоду ПВКП «Огрант» на загальну суму в розмірі 65704,44 гривень, що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Він же, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, будучи службовою особою, умисно не виконує постанови суду, що набрала законної сили та виразилося в тому, що останні, достовірно знаючи про те, що Господарський суд Черкаської області виніс наказ про примусове виконання рішення від 13.09.2010 на виконання постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду 02 серпня 2010 року про стягнення з ПП «Елтеко-Україна-Рось», що розташоване за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, () на користь ПВКП «Огрант», що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, офіс 225, () 34 667.44 гривень безпідставно набутих грошових коштів, 520 гривень втрат на сплату державного мита та 236 гривні витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, усвідомлюючи свій обов`язок перерахувати вищевказані грошові кошти відповідним суб`єктам, умисно, шляхом бездіяльності ухиляється від його виконання.

В апеляційних скаргах:

- потерпілий ОСОБА_10 просить скасувати вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 18 липня 2016 року та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 та ч.2 ст.382 КК України та призначити йому покарання згідно норм чинного КК України. Також, просить суд застосувати норми ч. З ст. 49 КК України яка вказує, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у ч. 1 та ч. 2 цієї статті строків, особа вчинила новий злочин середньої тяжкості або тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня скоєння нового злочину. В даному випадку, це злочин відповідальність за який передбачає ч. 2 ст. 382 КК України. Застосувати ч. 2. ст. 70 КК України яка вказує на той факт що, якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким суд призначає остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку встановленого до даного виду покарання, а саме ч.3 ст.190 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі до 8 років. Вважає, що поведінка і дії ОСОБА_8 носять суспільно небезпечний характер, тому просить врахувати той факт, що перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 не може відбуватися без ізоляції його від суспільства. При цьому ОСОБА_10 вважає, що суд першої інстанції повинен був застосувати норми ч.3 ст.49 КК України і призначити покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.382 та ч.2 ст.366 КК України, оскільки перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першої та другої цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються за окремо за кожний злочин. Крім того, суд 1 інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 мав би застосувати ч.2 ст.70 КК України, яка вказує на той факт, що якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким, суд призначає остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, а саме за ч.3 ст.190 КК України до 8 років позбавлення волі.

- захисник ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 18.07.2016 року, просить постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні та відмовити в цивільному позові повністю. При постановленні вироку суд 1 інстанції взагалі не дав жодної оцінки та обґрунтувань постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», п.6.3 іпотечного договору від 16.05.2007 року згідно з яким відчуження предмету іпотеки чи обтяження його зобов`язаннями з боку третіх осіб без згоди Іпотекодержателя (банку) тощо, тягне за собою відповідальність для Іпотекодавця (ПП «Елтеко-Україна-Рось») у вигляді штрафу. Постановляючи вирок, суд 1 інстанції не дав жодної оцінки обґрунтуванням захисту про неналежність доказів та послався на докази, які не були предметом дослідження в судових засіданнях, суд їх не досліджував безпосередньо, зокрема: протокол усної заяви (повідомлення) про злочин гр. Костомахи від 11.01.2010р.; дані протоколу очної ставки між ОСОБА_10 та ОСОБА_13 від 10.08.2010р. де потерпілий наполягає на своїх показах; дані протоколу очної ставки між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 від 10.08.2010 року де потерпілий наполягає на своїх показах та викриває останнього у скоєнні правопорушення; висновок судово-технічної експертизи документів № 343 від 29.08.2010, із висновків яких вбачається, що відтиск печатки в договорі оренди нежилого приміщення № 34 від 01.07.2008 року та в додатках до нього нанесений печаткою ПП «Елтеко-Україна-Рось», експериментальні відтиски якої надані на експертизу; дані подань державних виконавців про притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ст. 382 КК України, ядими підтверджується факт невиконання останнім судового рішення; дані протоколу очної ставки між ОСОБА_10 та ОСОБА_14 від 04.03.2011; дані протоколу очної ставки між ОСОБА_14 та ОСОБА_8 від 27.04.2011р; дані протоколу очної ставки між ОСОБА_15 та ОСОБА_8 від 13.05.2011; дані протоколу очної ставки між ОСОБА_10 та ОСОБА_16 . Від 13.05.2011; дані протоколу очної ставки між ОСОБА_13 та ОСОБА_10 від 30.08.2012. Суд інстанції не дав жодної оцінки та фактично проігнорував покази ОСОБА_8 , потерпілого, свідків про той факт, що договір оренди нежитлових приміщень був укладений на 6 місяців (з 01.07.2008 року до 31.12.2008 року), а фактично виконувався більше року. Стороною обвинувачення не надано доказів, які підтверджували б

наявність в діях ОСОБА_8 обману та/або зловживання довірою директора ОСОБА_10 . В той же час судом не дана оцінка поведінці потерпілого ОСОБА_10 , який ніби витрачаючи на проведення ремонтних робіт в орендованих приміщеннях власні кошти (що не підтверджено жодним належним доказом) усвідомлював можливість надходження до нього з боку ПП«Елтеко-Україна-Рось», по закінченню 6-ти місячного строку дії договору,

вимоги про звільнення орендованих приміщень. І така вимога відповідала б і

умовам договору і чинному законодавству. Вважає, що не підлягають застосуванню положення ст. 190 КК України у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_8 складу цього злочину. Докази про наявність у ОСОБА_8 умислу на час укладення договору оренди від 01.08.2008р. з ПВКП «Огрант» та на час отримання коштів, як наперед сплаченої орендної плати, не виконувати договір та заволодіти чужими коштами в матеріалах провадження відсутні. А навпаки, наявно достатньо доказів про виконання договору оренди більше року, тоді як він був укладений на 6 місяців. Вважає, що не підлягають застосуванню положення ст. 366 КК України у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_8 складу цього злочину. Кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.364 КК України вважає безпідставною, адже суб`єктом цього злочину може бути лише службова особа, поняття якої визначено в примітці 1 до ст. 364 КК України. Вважає, що в даному випадку відсутня і об`єктивна сторона злочину. Суд у своєму вироку не вказує ніби встановлений спосіб зловживання ОСОБА_8 , як директором, своїм службовим становищем: в чому воно проявилось, до яких наслідків призвело та чим це підтверджується (окрім слів ОСОБА_10 ). Вважає безпідставною та помилковою кваліфікацію дій ОСОБА_8 і за ст. 382 КК України. Щодо задоволення цивільного позову, то в мотивувальній частині вироку суд також не наводить підстави стягнення з ОСОБА_8 саме такої суми коштів.

- прокурор просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18.07.2016 в частині призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 382 КК України скасувати через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень. За ч. 3 ст. 190 КК України призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 366 КК України (у редакції КК від 11.06.2009) призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 364 КК України (у редакції КК від 15.04.2008) на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 382 КК України призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від основного та додаткового покарання, призначеного за ч. 2 ст. 366 (у редакції КК від 11.06.2009), ч. 2 ст. 382 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. З ч. 1 ст. 49 КК України. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів передбачених ч. З ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК (у редакції КК від 15.04.2008) України остаточно призначити покарання ОСОБА_8 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік 6 місяців. При цьому вказує, що вчинення засудженим ОСОБА_8 умисного кримінального правопорушення, не визнання ним вини під час судового розгляду провадження на всіх стадіях та інстанціях (кримінальне провадження направлене до суду 14.06.2013, та до цього часу перебувало на розгляді у судах різних інстанцій), завдання потерпілому збитків у сумі 310 425 грн. 17 коп. та те, що засуджений їх не відшкодував, багатоепізодність вчиненого злочину - свідчить про антисоціальну спрямованість особи засудженого і характеризують його як особу, що схильна до систематичного вчинення нових злочинів. Вищевикладені обставини свідчать про підвищений ступінь суспільної небезпеки засудженого та високу ймовірність вчинення ним у майбутньому нових злочинів, тому для його виправлення необхідно призначити більш суворе покарання. Крім того, суд першої інстанції у вироку від 18.07.2016 при призначенні покарання не вказав, що кваліфікації злочинів за якими засуджено ОСОБА_8 викладені у редакції кримінального кодексу на момент вчинення злочину, а саме в період з 07.07.2008 по 18.11.2009 року за ч. З ст. 190, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364 КК України, ч. 2 ст. 382 КК України.

В своєму запереченні на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає її необґрунтованою, а доводи викладені в ній такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Дії ОСОБА_8 мали умисний характер та корисливий мотив: він не тільки не повідомив орендарів про права на приміщення у третіх осіб, а й наперед попросив у них оренду плату, усвідомлюючи те, що порушує умови кредитного договору і приміщення в будь-який момент перейдуть іншому власнику.

У заяві про зміну апеляційних вимог захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок і закрити кримінальне провадження. В цивільному позові відмовити повністю.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, міркування прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора частково в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та в частині м`якості призначеного покарання, апеляцію захисника просила залишити без задоволення, а апеляцію ОСОБА_10 підтримала, доводи захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили скасувати рішення районного суду та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , повністю відмовити в цивільному позові, апеляцію прокурора та потерпілого залишити без задоволення, пояснення потерпілого ОСОБА_10 в підтримку своєї апеляційної скарги та скарги прокурора, в тій же частині, як підтримав прокурор, проти задоволення апеляції захисника ОСОБА_9 заперечував, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом виконані не в повній мірі.

Відповідно до положень п.п.3,4 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до положень ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Положення даної статті застосовуються при звільненні засудженого від відбування лише основного покарання.

Відповідне роз`яснення наведено у п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку.

Проте, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України, остаточно призначив покарання ОСОБА_8 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки та на підставі ст.75 КК України звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, які передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України, тобто всупереч вимогам закону України про кримінальну відповідальність звільнив обвинуваченого від відбування, як основного, так і додаткового покарання.

Стосовно вимог прокурора та потерпілого про ухвалення нового вироку з призначенням обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі, колегія суддів вважає, що вони не можуть бути задоволені.

Вироком апеляційного суду Черкаської області від 20.03.2015 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 382 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Так, дана справа перебувала на розгляді у Вищому спеціалізованому суді України і було прийнято рішення про скасування вироку апеляційного суду Черкаської області від 20 березня 2015 року та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції з тих підстав, що суд не надав належної уваги об`єму обвинувачення, а відтак і оцінки наявності у кримінальному провадженні постанови від 19 серпня 2010 року про закриття кримінального переслідування за ч.3 ст.190 КК України. Тобто, попередній вирок був скасований Вищим спеціалізованим судом України не за м`якістю призначеного ОСОБА_8 покарання.

Тому, на підставі вищевикладеного колегія суддів апеляційної інстанції не вправі погіршувати становище обвинуваченого, а відтак ухвалювати новий вирок з призначенням обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі.

Крім того, апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_10 про винесення нового вироку не містять вимог щодо призначення додаткового покарання ОСОБА_8 , а тому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити такий вирок, яким буде погіршено становище обвинуваченого ОСОБА_8 . Отже, колегія суддів приходить до висновку про скасування вироку суду 1 інстанції з призначенням нового судового розгляду в іншому складі суду.

Разом з тим, суд 1 інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання на підставі ст.70 КК України не вказав яким шляхом визначено остаточне покарання: чи поглиненням менш суворого покарання більш суворим, чи шляхом часткового або повного складання покарань, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, суд 1 інстанції призначаючи остаточно додаткове покарання на підставі ст.70 КК України призначив ОСОБА_8 додаткове покарання позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки, тоді як окремо за окремими статтями, за якими його засуджено визначено максимальне додаткове покарання 1 рік 6 місяців позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто суд допустив помилку при призначенні остаточного додаткового покарання, призначивши більше ніж за кожний окремий злочин, чим також допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючі вищевикладені обставини, які свідчать про істотні порушення вимог закону про кримінальну відповідальність, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

У зв`язку із скасуванням вироку місцевого суду за наведених підстав, колегія суддів судової палати не входить в обговорення доводів захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 щодо його незаконності і вважає, що вони повинні стати предметом дослідження під час нового розгляду справи.

Керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.409, 412 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_17 , потерпілого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 липня 2016 року, відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :