Справа № 140/1869/16-к
Провадження №11-кп/772/494/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 13.12.2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000398 від 16.07.2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ситківці Немирівського району Вінницької області, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, згідно ст.89 КК України, раніше несудимого, має на утриманні одну неповнолітню дитину,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.310 КК України, -
за участю сторін кримінального провадження :

прокурора : ОСОБА_8

обвинуваченого : ОСОБА_7

захисника : ОСОБА_9

В с т а н о в и в :
Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу з доповненнями, просив вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.310 КК України у вигляді 4-х років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 13.12.2016 року визнано винним та призначено ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 310 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти про зміну свого постійного місця проживання
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 880 грн. 40 коп. судових витрат за проведення судової експертизи в кримінальному провадженні.
Вирішено долю речових доказів .
Як убачається з вироку ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення наступного.

ОСОБА_7 , здійснюючи в середині травня 2016 року догляд за сільськогосподарськими культурами, засіяними ним на власній земельній ділянці, площею 0,1041 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , виявив на її території самонасіяні рослини конопель, після чого у нього виник намір на їх незаконне вирощування для власних потреб.
Так, ОСОБА_7 з середини травня 2016 року шляхом прополювання та поливу умисно, незаконно вирощував на території власної земельної ділянки 64 рослини конопель до моменту їх виявлення та вилучення під час проведення 27 липня 2016 санкціонованого обшуку працівниками поліції.
Відповідно до висновку експерта № 1174 від 1 серпня 2016 року, вилучені з земельної ділянки ОСОБА_7 64 рослини мають ботанічні ознаки рослини роду Коноплі (Cannabis), містять психо-активну речовину тетрагідроканабінол та є рослинами роду Коноплі (Cannabis), що відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Неоспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції всупереч вимог ст.65 КК України, роз`яснень п.1 -4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначив покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема Немирівським районним судом Вінницької області від 26.10.2012 року за ч.1 ст.122 КК України до покарання у вигляді одного року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України був звільнений з іспитовим строк на один рік. Також, судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, те, що він вчинив правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів , та обставину, що характеризує особу ОСОБА_7 як таку , що він не бажає виправитись та вчиняє нові умисні злочини.

Крім того, при визначені ОСОБА_7 покарання, суд всупереч Закону України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» який набрав чинності 08.10.2016 року, допустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, поклав на обвинуваченого обов`язки відповідно до ст. 76 КК України ( в редакції закону України від 07.09.2016 року) , тим паче, що такі обов`язки фактично були передбачені п.п. 3,4 ст.76 КК України ( в редакції Закону України від 14.04.2009 року) , тільки із зобов`язанням особи з`являтися та повідомляти не органи пробації, а кримінально- виконавчу інспекцію .

При ухваленні вироку, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме невірно застосував ст.76 КК України, що є підставою для зміни судового рішення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, просив задоволити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга доповненнями підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст.310 КК України у апеляційній скарзі не оспорюється.

Судом першої інстанції провадження розглянуто відповідно до вимог ст.349 КПК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував, що він згідно ст.89 КК України раніше несудимий, по місцю проживання характеризується з позитивної сторони, має на утриманні одну неповнолітню дитину, щиро розкаявся в скоєному, наявність обставин, що відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що відповідно ст.67 КК України обтяжують покарання та прийшов до висновку , що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, застосував ст.75 КК України.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визначається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції, враховуючи вимоги ст. 50 КК України, визначено покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України та є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_7 та його перевиховання .

Рішення суду щодо застосування ст. 75 КК України належним чином умотивоване .

Доводи прокурора щодо доцільності призначення більш суворого покарання з посиланням, як на обставину, що характеризує ОСОБА_7 , як особу, що не бажає виправлятись, на те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності є безпідставними .

Відповідно до ст. 89 КК України ОСОБА_7 вважається особою, що не має судимості.

Відповідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як убачається з вироку суду, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням згідно ст.75 КК України, суд допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.76 КК України .

Законом України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016 року, що набрав чинності 08.10.2016 року ст.76 КК України викладено в новій редакції

Відповідно до Закону України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», який набрав чинності 08.10.2016 року п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації , повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Таким чином, орган кримінально виконавчої інспекції замінено на уповноважений орган з питань пробації.
Суд, покладаючи на особу обов`язки, мав покласти обов`язки, передбачені п.п.1.2 ч.1 ст.76 КК України ( в редакції Закону України від 07.09.2016 року) із зобов`язанням особи періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи .
За таких обставин, наявні підстави для зміни судового рішення в частині застосування ст. 76 КК України .
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції, -

П о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задоволити частково .

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 13.12.2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст.310 КК України змінити в частині застосування ст.76 КК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність .

Вказати про покладення обов`язків відповідно ст.76 К України на засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації та повідомляти той же орган про зміну свого постійного місця проживання.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно ч.4 ст.532 КПК України рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення .

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом:
Суддя: