Провадження №11-кп/792/17/17 Головуючий в 1-й інстанції
Справа №677/1874/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 січня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12
В с т а н о в и л а :
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , з середньою освітою, непрацюючу, на утриманні малолітня донька ІНФОРМАЦІЯ_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судиму, -
засуджено за:
-ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна, крім житла.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_11 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 ухвалено рахувати з 23.05.2016 року, із зарахуванням строку тримання її під вартою з 03.07.2015 року по 22.05.2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , з середньою спеціальною освітою, одруженого, на утриманні малолітні сини ІНФОРМАЦІЯ_4 та ІНФОРМАЦІЯ_5 ,
судимого Красилівським районним судом:
-07.05.2008 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 850 грн. штрафу;
-18.08.2008 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
-04.06.2009 року за ч. 2 ст. 296, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-06.07.2012 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту;
-14.01.2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі, -
засуджено за:
-ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна, крім житла.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_12 призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна, крім житла.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_12 за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком з покаранням, призначеним вироком Красилівського районного суду від 14.01.2016 року, визначено у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
Строк відбування покарання ОСОБА_12 ухвалено рахувати з 23.05.2016 року, із зарахуванням часу перебування його під вартою з 10.07.2015 року по 22.05.2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За ч. 1 ст. 357 КК України ОСОБА_11 та ОСОБА_12 виправдано за відсутністю в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення.
Запобіжний захід ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
За вироком суду 03.07.2015 року близько 18 години 30 хвилин ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з метою заволодіння чужим майном, через незачинені вхідні двері, шляхом вільного доступу, проникли до квартири АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_13 , де вчинили напад на останнього з метою заволодіння його грошовими коштами. При цьому ОСОБА_11 та ОСОБА_12 застосували до ОСОБА_13 насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, а саме: нанесли потерпілому численні удари руками та ногами по різних частинах тіла, виштовхали його на балкон квартири, де продовжували наносити йому численні удари руками та ногами по різних частинах тіла, завдавши потерпілому фізичного болю та спричинили тілесні ушкодження у вигляді рваної рани лівої брови, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Під час бійки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 викрали з кишені штанів ОСОБА_13 400 грн. та вилучили банківську картку, належну ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_13 , з якої в подальшому через банкомат «Райффайзен Банк Аваль» викрали грошові кошти в сумі 730 грн.
Прокурор в апеляційній скарзі, як вбачається з її змісту, просить вирок місцевого суду відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_11 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_12 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, крім житла, за ч. 1 ст. 357 КК України 2 роки обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі, з урахуванням ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань визначити ОСОБА_12 11 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна крім житла, на підставі ч. 4 ст.70 КК України остаточну міру покарання ОСОБА_12 визначити шляхом часткового зарахування покарання за попереднім вироком від 14.01.2016 року 11 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, крім житла.
ОСОБА_11 призначити покарання за ч. 3 ст. 187 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, крім житла, за ч. 1 ст. 357 КК України 1 рік 6 місяців обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України з додатковою кваліфікуючою ознакою, як «крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно» - 3 роки 6 місяців позбавлення волі, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань визначити ОСОБА_11 остаточне покарання 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, крім житла.
Обвинувачений ОСОБА_12 в поданій апеляційній скарзі, як вбачається з її змісту, просить вирок місцевого суду змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 187 на ч. 2 ст. 185 КК України і призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України. З вироком суду ОСОБА_12 не згідний, стверджує, що судом не в повній мірі досліджено обставини кримінального провадження, в результаті чого його помилково визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а призначене йому покарання є занадто суворим і не відповідає його особі та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень.
Обвинувачена ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності її вини та правильності кваліфікації її дій, просить вирок в частині призначеного їй покарання змінити, звільнивши її від відбування покарання на підставі ст. 79 КК України в зв`язку з вагітністю із покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Вважає, що суд першої інстанції призначив їй покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, а тому воно є занадто суворим, а вирок суду несправедливим.
У запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачена ОСОБА_11 та її захисник вважають доводи процесуального опонента безпідставними, які не ґрунтуються на матеріалах справи та не відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку із чим підлягають відхиленню.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту оскарженого судового рішення з коротким викладом апеляційних вимог сторін провадження, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та їх захисників на підтримку власних апеляційних скарг із запереченнями проти апеляційних вимог сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, в частині допиту обвинувачених, потерпілого, характеризуючих даних на осіб обвинувачених, надавши обвинуваченим можливість виступу в судових дебатах та останньому слові, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, яка підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинувачених такими, які не підлягають задоволенню в силу наступних підстав.
Висновки місцевого суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, тобто у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах, яким судом було дано належну правову оцінку.
Зокрема, такі висновки побудовані на показаннях потерпілого ОСОБА_13 , який підтвердив обставини вчинення щодо нього розбійного нападу обвинуваченими із проникненням в його житло, застосуванням до нього насильства, внаслідок якого він втратив свідомість та заволодіння його грошовими коштами у сумі 400 грн. і банківською карткою.
Факт заволодіння майном потерпілого та його офіційним документом визнають і самі обвинувачені, хоча і заперечують певні обставини самої події.
Показання потерпілого щодо обставин розбійного нападу є послідовними та підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які були очевидцями того, як обвинувачені спільно наносили удари ОСОБА_13 на балконі його квартири, а також свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які чули як потерпілий кликав на допомогу та кричав, що його грабують.
Вище наведені показання потерпілого та свідків узгоджуються з даними протоколу огляду місця події, в ході якого виявлено зламаний замок на вхідних дверях; даними протоколу пред`явлення особи для впізнання, в ході якого потерпілий впізнав обвинувачених як тих осіб, які здійснили щодо нього розбійний напад; даними слідчого експерименту, в ході якого потерпілий наглядно продемонстрував обставини розбійного нападу щодо нього.
Характер та локалізація тілесних ушкоджень, завданих потерпілому під час розбійного нападу, час їх заподіяння за обставин наведених останнім, знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з діями обвинувачених, та відповідають даним висновків судово-медичної експертизи №75 від 09.07.2015 року та повторної судово-медичної експертизи №464 від 22.04.2016 року.
Твердження обвинувачених про те, що вони не мали спільної домовленості та умислу на викрадення майна у потерпілого, не проникали до житла потерпілого, не заподіювали щодо останнього насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Зокрема, про наявність попередньої домовленості між обвинуваченими на вчинення розбійного нападу свідчить їхня поведінка та узгодженість дій. Так, проникнувши в житло ОСОБА_13 , обвинувачені одразу висунули вимогу потерпілому передати їм грошові кошти, спільними зусиллями виштовхали потерпілого на балкон, при цьому наносили йому удари у різні частини тіла. На балконі, продовжуючи наносити тілесні ушкодження потерпілому, ОСОБА_11 обшукала кишеню його теніски, звідки викрала банківську картку, а ОСОБА_12 в той же час, обшукав кишені штанів, звідки викрав 400 гривень. Заволодівши зазначеним майном та документом, обвинувачені продовжили наносити тілесні ушкодження потерпілому в середині квартири, від яких останній втратив свідомість.
Про спільність умислу свідчать і подальші дії обвинувачених, які після вчинення злочину разом покинули місце події та вийшли із під`їзду будинку потерпілого, розподіливши викрадене майно між собою.
Колегія суддів, при визначенні даної кваліфікуючої ознаки злочину, враховує також роз`яснення, які містяться в п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», відповідно до яких, злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома суб`єктами, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину.
Незаконність перебування обвинувачених у квартирі потерпілого, вказує на наявність у їхніх діях такої кваліфікуючої ознаки інкримінованого їм злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, як проникнення в житло.
Так, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 6 листопада 2009 року Про судову практику у справах про злочини проти власності, обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність в особи права перебувати у місцях, де знаходиться майно.
Згідно із правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у Постанові від 15 листопада 2012 року (справа №5-15 кс12), ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення. Якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місцезнаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, не зважаючи на режим доступу до місця, де знаходиться майно (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю має бути кваліфіковане як незаконне проникнення в приміщення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, викрадення грошових коштів та банківської картки у потерпілого відбулося у його житлі. Передувало цим діям самовільне входження обвинувачених до житла потерпілого.
З огляду на викладене, та відсутністю з боку потерпілого будь-якого дозволу (згоди) на входження обвинувачених у його житло, доводи сторони захисту про те, що умисел на викрадення чужого майна у них виник під час знаходження в середині житла потерпілого, до уваги колегією суддів не приймаються.
Фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, в момент його спричинення, як кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, охоплює, в тому числі і заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, наявність якого у даному кримінальному провадженні підтверджується висновками судово-медичних експертиз №75 від 09.07.2015 року та №464 від 22.04.2016 року.
При цьому, спричинені обвинуваченими тілесні ушкодження потерпілому призвели до втрати свідомості останнього, який, крім того, потребував спеціалізованої медико-діагностичної допомоги.
Отже, наведені результати огляду місця події, відомості з протоколу проведення слідчого експерименту, дані висновків судово-медичних експертиз, показання потерпілого та свідків в межах означеного кримінального провадження, повністю підтверджують винуватість обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні розбійного нападу, тобто, нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло.
Підстав для зміни правової кваліфікації вчиненого обвинуваченими діяння з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів не вбачає, так як вважає її юридично вірною.
Разом з тим, при призначенні основного покарання, за даним видом злочину, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема, принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не в повній мірі врахував положення ст.ст.65 і 69 КК України, внаслідок чого застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню (ст.69 КК України), безпідставно призначив основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.187 КК України.
Так, згідно з положень ст.69 КК України та роз`яснень у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України може мати місце лише за наявності не менше двох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він вважає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. А також врахувати
не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа (особи) при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.
Призначаючи обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 основне покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції статті, згідно ст.69 КК України, суд першої інстанції врахував як обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, проте не мотивував, та у вироку відповідних аргументів навів, які саме дії обвинувачених свідчать про їх щире каяття у скоєному, з огляду на те, що вину у злочині, за який їх засуджено, останні не визнали, а їхня поведінка в місцевому суді не мала ознак критичної оцінки своєї протиправної діяльності, не простежувалася вона і при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Не навів місцевий суд і мотивів, з яких саме міркувань він виходив, визначаючи як обставину, що істотно знижує ступінь тяжкості злочину відшкодування обвинуваченими заподіяної шкоди.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п.2 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Оскільки є необхідність у застосуванні до обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 більш суворого покарання, то колегія суддів вважає за необхідне вирок суду в цій частині скасувати і ухвалити новий вирок.
Кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.2 ст.185 КК України за епізодом таємного викрадення з банківського рахунку потерпілого ОСОБА_13 грошових коштів в сумі 730 гривень є вірною. Така кваліфікація злочину ґрунтується на сукупності ретельно досліджених, належним чином проаналізованих, оцінених та докладно наведених у вироку доказах, які сторонами провадження не оспорюються.
Однак, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченої ОСОБА_11 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, місцевий суд помилково виключив таку кваліфікуючу ознаку даного злочину, як повторність.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. При цьому вирок є законним за умови правильного застосування в ньому кримінального закону.
У п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29 червня 1990 року № 5 зазначено, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону і формулювання висновку про їх відповідність.
При цьому, із мотивувальної частини вироку вбачається суперечність у висновках суду щодо визначення повторності, як кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України. Зокрема, місцевим судом спочатку зроблено висновок про те, що з обвинувачення ОСОБА_11 слід виключити таку кваліфікуючу ознаку, так як обвинувачена рахується особою, яка в силу ст.89 КК України не судима, однак, в подальшому, суд приходить до протилежного висновку про те, що дії обох обвинувачених слід кваліфікувати за ознакою повторності, при цьому фабула обвинувачення, встановлена судом доведеною, щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 взагалі не містить повторності, як кваліфікуючої ознаки.
Колегія суддів констатує, що згідно положень ст.33 КК України та роз`яснень, які містяться в п.7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» вчинення злочину повторно є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.
Відповідно до примітки ст.185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Так, відповідно до змісту обвинувального акту обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 інкримінується кваліфікуюча ознака повторності, так як вони вчинили злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, після вчинення розбійного нападу на ОСОБА_13 .
Отже, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що, відповідно до п.1 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування вироку.
За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність доповнення мотивувальної частини вироку кваліфікуючою ознакою - дії, вчинені особою повторно при кваліфікації дій ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.2 ст.185 КК України.
При цьому посилання прокурора у поданій апеляційній скарзі на п.7 ч.1 ст.89 КК України, як обставину, яка не була врахована місцевим судом при кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_11 за ч.2 ст.185 КК України, є безпідставними, адже з часу винесення щодо ОСОБА_11 попереднього вироку від 15.05.2013 року за ст.185 КК України та призначеного їй покарання у виді штрафу, сплинули строки, передбачені п.1 ч.1 ст.80 КК України, на що правильно звернув увагу місцевий суд та обґрунтовано визнав ОСОБА_11 як особу, яка в силу ст.89 КК України, раніше не судима.
В той же час, перебіг строку погашення судимості за ст.89 КК України розпочинається з дня відбуття покарання, від якого обвинувачена була звільнена у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку.
Крім того, визнаючи ОСОБА_11 та ОСОБА_12 невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, за відсутністю в їх діях складу інкримінованого злочину, суд першої інстанції допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з вироку суду, підставою для виправдання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.1 ст.357 КК України слугувало те, що останні викрали банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк», яка потерпілому не належить, а являється власністю емітента (банка).
Водночас, місцевим судом не взято до уваги того, що банківська картка, як платіжний інструмент, є засобом доступу до банківських рахунків, та являється різновидом офіційних документів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 мали умисел на викрадення коштів у потерпілого ОСОБА_13 , а для реалізації свого умислу, з корисливих мотивів, викрали у нього банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк», держателем якої був потерпілий, яка за функціональним призначенням, як засіб доступу до банківських рахунків, є різновидом офіційного документу (що випливає із Закону України „Про інформацію" від 02.10.1992 року, Законів України „Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" від 05.04.2001 року, „Про банки та банківську діяльність" від 07.12.2000 року).
Згідно правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 20 червня 2011 року, яка в силу ст.458 КПК України, є обов`язковою для всіх судів України, визнання банківської платіжної картки «документом» відповідає вимогам законодавчих актів України та за певних обставин, а саме встановлення прямого умислу на викрадення цього офіційного документу з метою подальшого викрадення із його застосуванням чужого майна, може кваліфікуватись за сукупністю злочину проти власності і відповідної частини ст.357 КК України, яка передбачає відповідальність за викрадення офіційного документу.
Ті обставини, що банківська картка видана банківською установою, та перебуває у власності банку, не можуть свідчити про відсутність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, адже ОСОБА_13 , як держатель банківської картки, є потерпілим в розумінні ст. 55 КПК України.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, характеризується прямим умислом. При цьому умисел направлений саме на заволодіння документом, а не майном потерпілого.
При повторному частковому дослідженні доказів судом апеляційної інстанції встановлено, що умисел обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 був направлений саме на заволодіння банківською карткою потерпілого з метою подальшого зняття за її допомогою грошових коштів з банківського рахунку останнього, що підтверджується показаннями потерпілого як в суді першої так і апеляційної інстанцій про те, що коли у нього з ОСОБА_12 зав`язалась бійка на балконі його квартири, ОСОБА_11 в цей час з кишені його теніски викрала банківську картку. Такі дії були вчинені не зважаючи на те, що потерпілий в цей момент звав на допомогу і кричав що його грабують; показаннями самих обвинувачених, які вказали, що одразу після події вони в найближчому банкоматі зняли кошти за допомогою банківської картки.
Показання потерпілого та обвинувачених узгоджуються з даними виписки по картці/рахунку потерпілого ОСОБА_13 , наданої ПАТ КБ «Приватбанк» за період з 01.06.2015 по 10.07.2015 року, в якій відображено зняття коштів в день скоєння злочину, а саме 03.07.2015 року з картки № НОМЕР_1 у банкоматі магазину «Панорама» м. Красилів (т.1 а.м.п.140).
Таким чином, наведені докази, досліджені в процесі судового розгляду апеляційною інстанцією за епізодом викрадення документу, а саме банківської картки у потерпілого ОСОБА_13 , з корисливих мотивів, вказують, в тому числі, і на наявність в діях обвинувачених ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_12 про те, що він особисто банківської картки у потерпілого не викрадав, грошові кошти за її допомогою у банкоматі не знімав, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки дії обвинувачених як щодо обставин викрадення документа так і подальшого його використання були спільними та узгодженими.
На підставі викладеного, колегія суддів прийшла до переконання, що вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.1 ст. 357 КК України підлягає скасуванню з одночасним ухваленням нового вироку, яким обвинувачених слід визнати винними у скоєнні даного кримінального правопорушення.
Отже, вирок суду щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в частині призначеного їм покарання за ч.3 ст.187 КК України, виправдання за ч.1 ст.357 КК України та засудження за ч.2 ст.185 КК України, підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Оскільки допущені місцевим судом порушення тягнуть за собою погіршення становища обвинувачених, колегія суддів, виходячи із змісту ст.ст. 407, 420 КПК України, вважає необхідним вирок суду щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Так, при проведеному на підставі ч.3 ст.404 КПК України повторному дослідженні обставин, встановлених під час кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що 03.07.2015 року близько 18 години 30 хвилин ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою заволодіння чужим майном, через незачинені вхідні двері, шляхом вільного доступу проникли до квартири АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_13 , де вчинили напад на останнього з метою заволодіння його грошовими коштами та офіційним документом. При цьому ОСОБА_11 та ОСОБА_12 застосували до ОСОБА_13 насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, а саме: нанесли потерпілому численні удари руками та ногами по різних частинах тіла, виштовхали його на балкон квартири, де продовжували наносити йому численні удари руками та ногами по різних частинах тіла, завдавши потерпілому фізичного болю та спричинили тілесні ушкодження у вигляді рваної рани лівої брови, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Під час бійки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 викрали з кишені штанів ОСОБА_13 400 грн. та банківську картку, належну ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_13 , з якої в подальшому повторно, через банкомат «Райффайзен Банк Аваль» викрали грошові кошти в сумі 730 грн.
Дії обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 колегія суддів кваліфікує:
за ч.3 ст.187 КК України, як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло;
за ч.1 ст.357 КК України, як викрадення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів;
за ч.2 ст.185 КК України, як крадіжку, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
При призначенні обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання як основного так і додаткового, колегія суддів, згідно ст.65 КК України та роз`яснень, які містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року зі змінами, внесеними Постановами № 18 від 10 грудня 2004 року і № 8 від 12 червня 2009 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи обвинувачених, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Так обвинувачені, кожен зокрема, вчинили злочини, які в силу приписів ст.12 КК України, відносяться до особливо тяжкого, середньої та невеликої тяжкості.
За місцем проживання обвинувачені характеризуються позитивно, на обліку в обласних психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебувають.
Обвинувачена ОСОБА_11 в силу ст.89 КК України не судима, має на утриманні двох малолітніх дітей.
Обвинувачений ОСОБА_12 раніше судимий, має на утриманні трьох малолітніх дітей.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинувачених, відповідно до ст.66 КК України, є часткове визнання вини та відшкодування завданого збитку.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинувачених, відповідно до ст.67 КК України, є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Враховує колегія суддів і думку потерпілого ОСОБА_13 , який просив суворо не карати обвинувачених, а також суспільну небезпечність вчинених обвинуваченими злочинів, один з яких належить до найбільш небезпечних корисливо-насильницьких злочинів, який посягає одразу на два об`єкта право власності та особу (її здоров`я).
На час вчинення злочинів, обвинувачені усвідомлювали реальний зміст своїх дій, керували ними та передбачали їх наслідки. У вчиненому не розкаялись, продовжували заперечувати свою причетність до розбійного нападу і в суді апеляційної інстанції.
Крім того, в діях обвинуваченого ОСОБА_12 простежується злочинна спрямованість, адже, будучи особою раніше неодноразово судимою, вчинив нові умисні корисливі злочини, що свідчить про його явне небажання ставати на шлях виправлення.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі в межах мінімальних розмірів визначених в санкціях інкримінованих їм злочинів, що буде справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про скасування вироку суду в тому числі і у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м`якість, то вони, на переконання колегії суддів, є безпідставними, оскільки згідно ч.1 ст.414 КПК України, таким є покарання, яке хоча і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
При цьому, прокурором у поданій апеляційній скарзі не наводиться жодної підстави (аргументу) щодо необхідності призначення покарання обвинуваченим у розмірі більшому за мінімально можливе покарання, передбачене в санкції інкримінованих обвинуваченим злочинів. Не знайшла таких підстав і колегія суддів під час розгляду матеріалів кримінального провадження.
Не заслуговують на увагу і доводи обвинуваченої ОСОБА_11 щодо її звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.79 КК України, оскільки положення даної норми закону не застосовуються до осіб, які засуджені за особливо тяжкі злочини (в даному випадку за злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України).
При ухваленні вироку колегія суддів враховує також і положення ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») та зараховує обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в строк відбуття покарання строк їхнього попереднього ув`язнення, який рахується з 23 травня 2016 року по 31 січня 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 411, 413, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 23 травня 2016 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в частині кваліфікації їхніх дій та призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України та призначити їй покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

-за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік

Призначити ОСОБА_11 за ч.3 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_11 у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 23 травня 2016 року по 31 січня 2017 року включно.

ОСОБА_12 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України та призначити йому покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

-за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Призначити ОСОБА_12 за ч.3 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком з покаранням, призначеним вироком Красилівського районного суду від 14.01.2016 року, ОСОБА_12 призначити остаточне покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_12 у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 23 травня 2016 року по 31 січня 2017 року включно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженими, які утримуються під вартою в той самий строк з дня вручення їм копії вироку.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .