Справа № 349/1469/16-к
Провадження № 11-кп/779/182/2017
Категорія ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 травня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі :

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря с/з ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у суді першої інстанції ОСОБА_9 , на вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 22 лютого 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 Кримінального кодексу України (далі КК),-

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , з базовою середньою освітою, неодружений, не працює, інвалід ІІІ групи, неодноразово судимий, востаннє вироком Рогатинського районного суду від 03 грудня 2014 року за ч. 2 ст.190, ст.71 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 2 місяці 29 днів, українець, громадянин України,
визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.185 КК із застосуванням ст.69 цього ж Кодексу на два роки обмеження волі;

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з моменту його прибуття до місця відбування покарання в порядку виконання вироку.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили обрано у вигляді домашнього арешту та покладено на нього певні зобов`язання.

Провадження у справі за цивільним позовом ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про стягнення майнової та моральної шкоди закрито у зв`язку з відмовою потерпілої від позову та прийняттям відмови судом.

За вироком суду ОСОБА_8 засуджено за те, що він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, поєднане з проникненням у приміщення (сарай).

Кримінальні правопорушення вчинено за таких обставин.

ОСОБА_8 , будучи засудженим вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 03 грудня 2014 року за ч.2 ст.190 , ст.71 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 2 місяці 29 днів, повторно вчинив крадіжку, з проникненням в приміщення.

Так,10 серпня 2016 року приблизно о 23 год. 00 хв. ОСОБА_8 , з метою особистого збагачення, зняв навісний замок з вхідних дверей сараю, які не було закрито на ключ, та незаконно проник до приміщення сараю господарства ОСОБА_11 , що знаходиться по сусідству із його господарством в с. Любша Рогатинського району Івано-Франківської області. З вказаного приміщення таємно викрав 15 чавунних труб, діаметром 100 мм, довжиною 3 м. кожна, вартістю 350 грн. за одну трубу, які належать ОСОБА_10 , яка є сестрою ОСОБА_11 . Вказані труби він почергово переніс із сараю на територію свого господарства. В результаті вчинених злочинних дій ОСОБА_8 заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 5 250 грн.

У своїй апеляційній скарзі (далі АС) прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, визнавши обтяжуючою обставиною рецидив злочинів та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, оскільки місцевий суд не дотримався вимог ст.65 КК та не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винуватого і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, безпідставно застосувавши ст.69 цього ж Кодексу. Просить вирок суду з цих підстав скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Перше судове засіданні апеляційного суду було призначене на 26 квітня 2017 року, однак не було розпочато слухання справи по суті у зв`язку із неявкою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 .

Однак, в судове засідання апеляційного суду з`явилася потерпіла ОСОБА_10 , яка заявила, що на подальші судові засідання не буде з`являтися, показання наданні в суді першої інстанції підтримує, просить в подальшому проводити слухання справи без її участі.

Також, в судове засідання апеляційного суду з`явився законний представник обвинуваченого ОСОБА_13 , який заявив, що не буде з`являтися на розгляд справи тому, що Рогатинський районний суд помилково визнав його законним представником, оскільки він не є опікуном обвинуваченого ОСОБА_12 .

Законного представника обвинуваченого ОСОБА_13 , двічі викликали в судове засідання апеляційного суду, однак він не з`являвся і на думку прокурора та захисника розгляд справи можна проводити у його відсутності, нащо погодилась колегія суддів.

Прокурором під час апеляційного розгляду справи додана копія рішення Рогатинського районного суду від 23 червня 2009 року, в якому зазначено, що ОСОБА_8 визнано обмежено дієздатною особою, встановлено над ним піклування, призначивши його піклувальником ОСОБА_14 .

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_2 , пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану прокурором АС, просить вирок суду скасувати та задовольнити апеляційні вимоги прокурора; пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечили доводи АС та просять залишити її без задоволення, а вирок суду без змін, як законний та обґрунтований, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС.

Відповідно до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно положень ч.3 ст.374 КПК у мотивувальній частині вироку, крім іншого, зазначаються мотиви призначення покарання.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

Згідно з п.п.1, 2 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року із змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винуватим у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.65 КК щодо загальних засад призначення покарання та враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винуватого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Стаття 65 КК передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст.50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визначено у ст.69 КК, згідно з частиною першої якої за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

На думку колегії суддів, суд належним чином дотримався вимог зазначених законів.

Як вбачається зі змісту вироку, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, дані про його особу та обставини, які пом`якшують покарання.

Зокрема, судом, як пом`якшуючі покарання обставини, враховано щире каяття, визнання вини обвинуваченим, добровільне відшкодування завданих злочином збитків, думку потерпілої.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до ст. 67 КК, не встановлено.

Також судом взято до уваги особу обвинуваченого, те, що він визнаний рішенням суду обмежено дієздатним, є інвалідом ІІІ групи, перебуває на обліку в психіатра, негативно характеризується за місцем проживання, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, щодо призначення покарання ОСОБА_8 , та його ставлення до вчиненого ним злочину.

Враховуючи наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та при відсутності обставин, які обтяжують покарання, суд дійшов до переконання, що ОСОБА_8 , слід обрати покарання не пов`язане з позбавленням волі, з застосовуванням ст.69 КК, перейшовши до іншого більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.

Перейшовши до більш м`якого покарання, незазначеного в санкції ч.3 ст.185 КК, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання саме у виді обмеження волі.

З огляду на наведене доводи АС прокурора про порушення судом вимог ст.414 КПК України при призначенні покарання обвинуваченому колегія суддів не може визнати переконливими, тому підстав для скасування вироку внаслідок м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалення нового вироку, про що ставиться питання в АС прокурора, не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано визнано обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, оскільки у даному випаду наявна повторність, яка врахована при кваліфікації вчиненого діяння. Відповідно до вимог ч.4 ст. 67 КК, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначені покарання як таку, що його обтяжує.

За таких обставин АС прокурора підлягає до часткового задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 419 КПК, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 22 лютого 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рецидив злочину.

Врешті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя Апеляційного суду

Івано-Франківської області ОСОБА_2