Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/370/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.05.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 лютого 2017 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрії Кіровоградської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, із неповнолітньою дитиною на утриманні, безробітного, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимості не має,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна.

Ухвалено стягнути на користь ПП «Колега» 8 879 гривень 08 копійок у відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 245 гривень 52 копійки на залучення експертів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), а також нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаного з проникненням у інше приміщення.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 06 грудня 2015 року, приблизно о 16 годині 00 хвилин, знаходився разом з своїм знайомим ОСОБА_10 біля Олександрійської центральної районної лікарні по вул. Клари Цеткін, 14 в м. Олександрії Кіровоградської області.

В цей час ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих спонукань, маючи на меті незаконне заволодіння чужим майном, під вигаданим приводом зателефонувати третій особі, попрохав у ОСОБА_10 належний йому мобільний телефон. ОСОБА_10 передав йому свій мобільний телефон LenovoА 369 вартістю 1 200 грн.

Скориставшись тим, що ОСОБА_10 відволік свою увагу, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, маючи намір не повертати мобільний телефон потерпілому, разом з мобільним телефоном ОСОБА_10 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1 200 грн. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, 06 грудня 2015 року, приблизно о 20 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих спонукань, взявши з собою знаряддя для вчинення кримінального правопорушення гумовий кийок, прибув до продуктового магазину «Купець».

Перебуваючи в приміщенні даного магазину, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, ОСОБА_7 відволік увагу продавця магазину, - раніше знайомої йому ОСОБА_11 , вигаданим наміром здійснення купівлі товару. З метою запобігання можливому опору з боку потерпілої ОСОБА_11 , тримаючи гумовий кийок в руці, ОСОБА_7 здійснив напад на потерпілу ОСОБА_11 , при цьому наніс останній чотири удари кийком в область голови, спричинивши останній тілесні ушкодження у вигляді: струсу головного мозку та забитої рани в правій тім`яній ділянці, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 42 від 26 січня 2016 року, є легкими тілесними ушкодженнями з короткочасним розладом здоров`я на термін від 6 до 21 доби.

Від нанесених тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , відчуваючи сильний біль, присіла до підлоги. Подолавши у такий спосіб можливість ОСОБА_11 до протидії та викликавши у неї острах за своє життя та здоров`я, ОСОБА_7 наказав потерпілій ОСОБА_11 віддати належний їй мобільний телефон. Виконуючи дану вимогу, потерпіла ОСОБА_11 передала належний їй телефон Samsung GT -18160 вартістю 475 грн.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , скориставшись безпорадним станом ОСОБА_11 , яка зачинилася в підсобній кімнаті, відкрито викрав з торгових кас грошові кошти в сумі 10 479 гривень 08 копійок, та з гаманця потерпілої, який знаходився на прилавку, грошові кошти в сумі 43 гривні.

Заволодівши майном на загальну суму 10 997 гривень 08 копійок, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 518 гривень та приватному підприємству «Колега» на суму 10 479 гривень 08 копійок. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В апеляційних скаргах:
прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання за ч. 3 ст. 187 КК України, через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч.1 ст. 190 КК України - у виді обмеження волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією майна.

Прокурором на оспорюється доведеність винуватості ОСОБА_7 , кваліфікація його дій та фактичні обставини кримінального провадження, як їх наразі встановлено.

Разом із тим, прокурор вказує про те, що обвинуваченим в судовому засіданні свою вину (за епізодом розбою) визнано частково, поведінка обвинуваченого вказує на неповне усвідомлення ступеню та характеру суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, оскільки потерпіла зазнала значних фізичних та душевних страждань, на намагання обвинуваченого знизити рівень відповідальності та небажання ставати на шлях виправлення.

Також, прокурор переконаний, що судом недостатньо враховано суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, що є умисним, заздалегідь запланованим, особливо тяжким злочином.

Крім того, прокурор звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 , хоч і вважається таким, який не має судимості, проте раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, не працює, не має постійного джерела доходу.

За таких обставин прокурор переконаний про те, що судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено занадто м`яке покарання;

адвокат обвинуваченого просить скасувати вирок суду першої інстанції частково, через невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження по епізоду розбійного нападу; ухвалити новий вирок, змінити правову кваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України.

Свої вимоги мотивує наступними доводами і звертає увагу на таке.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому розбою, поєднаного із проникненням у приміщення, визнав частково. В показаннях обвинувачений стверджує, що в момент, коли потрапив до магазину, умислу на заволодіння чужим майном не мав, а прийшов за продуктами харчування; гумовий кийок при собі мав для самозахисту.

Обвинувачений зазначив, що у приміщення магазину він увійшов безперешкодно, через відчинені вхідні двері, маючи на меті купити продукти харчування. Після чого, попросив у раніше знайомої йому продавця ОСОБА_11 надати йому продукти харчування, та коли остання погодилася відпустити товар у борг і почала складати продукти у пакет, обвинувачений помітив грошові кошти на прилавку магазину, й маючи скрутне матеріальне становище, вирішив скористатися відсутністю уваги з боку продавця та таємно викрасти грошові кошти.

З цією метою обвинувачений наблизився до прилавку з грошима, проте його дії були помічені продавцем ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_7 , з метою подолання протидії з боку ОСОБА_11 , наніс останній декілька нецілеспрямованих ударів гумовим кийком, який мав при собі для самозахисту, потім обвинувачений викрав з каси грошові кошти та забрав мобільний телефон продавця, і безперешкодно залишив приміщення магазину через відчинені двері.

Наступного дня після затримання, обвинувачений добровільно вказав працівникам поліції місце зберігання викрадених коштів та гумового кийка.

Вказане повністю узгоджується із показаннями потерпілої та свідків.

Тож, докази на підтвердження вчинення ОСОБА_7 розбою, поєднаного з проникненням в інше приміщення, - відсутні.

Таким, чином дії обвинуваченого неправильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, й дії обвинуваченого мають кваліфікуватися за ч. 1 ст. 187 КК України.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання за ч. 3 ст. 187 КК України, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч.1 ст. 190 КК України - у виді обмеження волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією майна, думку сторони захисту на підтримку апеляційної скарги, поданої адвокатом в інтересах обвинуваченого, які просили перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 3 ст. 187 на ч 1 ст. 187 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України та ч. 3 ст. 187 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних у провадженні доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду провадження, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стороною обвинувачення вирок суду першої інстанції оскаржений лише в частині призначення покарання.

Стороною захисту вирок оскаржено в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України щодо кваліфікованого виду цього злочину вчинення розбою з проникненням в інше приміщення.

За цих обставин, колегія суддів не вдається до оцінки доказів та фактичних обставин справи, які ніким із учасників судового провадження не оскаржені.

Тому, оцінка доказів, фактичних обставин справи провадиться колегію суддів суду апеляційної інстанції в тій частині, в якій оскаржено вирок суду; в іншій частині винуватість і засудження обвинуваченого ОСОБА_7 , та кваліфікація його дій визнається доведеною і правильним.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, визнав частково, надав наступних показань.

Приблизно о 20 годині 00 хвилин, 06 грудня 2015 року, він ( ОСОБА_7 ) пішов до магазину «Купець» взяти в борг продукти харчування, так як коштів у нього не було.

Він знав, що в цей день в магазині працювала його знайома ОСОБА_11 .

З собою він взяв гумовий кийок для самооборони, який поклав у внутрішню кишеню куртки.

Коли підійшов до магазину, то продавець ОСОБА_11 хотіла зачиняти магазин.

Він попросив дати йому в борг пельмені і зайшов в магазин разом з продавцем. Поки ОСОБА_11 набирала йому пельмені, він побачив кошти на столі і захотів їх забрати.

Щоб ОСОБА_11 не перешкодила йому забрати кошти, він витягнув з кишені гумовий кийок і наніс декілька ударів кийком по голові потерпілій. Остання присіла на підлогу, закриваючись від ударів, кричала. Він взяв кошти з столу та з шухляди столу і потерпілій наказав зайти в підсобне приміщення і не перешкоджати йому. Потерпіла сама зайшла в підсобне приміщення. Він також забрав мобільний телефон у потерпілої, щоб вона не зателефонувала в міліцію. Коли виходив з магазину, то бачив, що на підлозі магазину була кров.

Забравши кошти та телефон, він вийшов з магазину і пішов до знайомого ОСОБА_12 . По дорозі купив пляшку горілки за 80 грн. за викрадені кошти. У ОСОБА_12 він залишився до ранку. Викрадені кошти він не перераховував. Зі столу магазину викрав приблизно 2 000 грн. А кошти, які він викрав з шухляди столу в магазині, були в загорнуті в пакунок, на ньому була бірка , на якій зазначено 3 200 грн. Але він не перерахував кошти, просто розвернув пакунок і переклав купюри. Викрадені кошти разом з паспортом сховав під комодом в дитячій кімнаті в квартирі ОСОБА_12 . А гумовий кийок він викинув в дворі ОСОБА_12 . Вранці його затримали працівники поліції в квартирі ОСОБА_12 . В поліції він повідомив де знаходяться викрадені кошти та гумовий кийок.

Не зважаючи на часткове визнання винуватості обвинуваченим ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, його вина підтверджується сукупністю наступних доказів, що їх належно досліджено та правильно оцінено судом першої інстанції.

Згідно із показаннями потерпілої ОСОБА_11 , наданими нею в ході судового розгляду суду першої інстанції, - обвинуваченого ОСОБА_7 вона знала, так як його дружина працювала в магазині і він приходив їй допомагати.

Так, 06 грудня 2015 року вона закрила магазин і почула, що хтось постукав. Вона побачила обвинуваченого і так як вона його знала, то впустила його в магазин.

ОСОБА_7 замовив їй вареники та пельмені. Коли вона набирала з холодильника пельмені, то бачила, як ОСОБА_7 надівав рукавички. Раптово вона відчула сильний удар, який був нанесений їй по голові.

Обвинувачений перетягнув її до місця, де лежали овочі, і продовжив наносити удари по голові. Удари по голові обвинувачений їй наносив трубою чорного кольору Вона благала її не вбивати. Він почав питати де гроші , обірвав провід стаціонарного телефону і забрав її мобільний телефон. Вона зачинилася в підсобному приміщенні і вийшла лише тоді ,коли почула стук дверей і зрозуміла, що обвинувачений вже пішов. Коли вона вийшла з підсобного приміщення, то виявила відсутність коштів в її гаманці в сумі 43 грн., а також коштів, які були на столі та в шухляді столу. Вона вийшла на вулицю, зупинила автомобіль і за її проханням люди викликали поліцію та швидку допомогу.

Відповідно до показань наданих в судовому засіданні суду першої інстанції представником потерпілого ПП «Колега» ОСОБА_13 , - 07 грудня 2015 року представники служби безпеки їй повідомили, що в магазині №6 було здійснено напад на продавця, був пошкоджений товар. Була проведена інвентаризація. Було встановлено, що зникли кошти за придбані товари за 2 дні. Крім цього, був зіпсований товар, а саме вареники, пельмені, цукор та інше, які були залиті кров`ю і їх вимушені були утилізувати.

За показаннями свідка ОСОБА_14 , що їх надано останньою під час судового розгляду суду першої інстанції, вона є керуючою магазину «Купець», по телефону дізналася про крадіжку з магазину. Коли приїхала на місце, то від працівників поліції дізналася про обставини вчинення злочину. В магазині скрізь була кров, частина товару зіпсована, так як була залита кров`ю.

Як встановлено показаннями свідка ОСОБА_15 , наданими суду першої інстанції, - обвинувачений являється їхнім знайомим; 06 грудня 2015 року він прийшов до них додому і попросився переночувати. Вони дозволили. Вранці ОСОБА_7 в їх квартирі затримали працівники міліції. Потім в квартирі під комодом знайшли паспорт ОСОБА_7 разом з коштами, в дворі знайшли гумовий кийок. Після затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_12 в квартиру повернувся один з працівників поліції, який затримував останніх і пояснив, що ОСОБА_7 повідомив йому де сховані викрадені кошти. В її присутності з-під комоду в дитячій кімнаті він вилучив кошти. А згодом працівниками поліції проводився обшук її домоволодіння.

У відповідності до показань свідка ОСОБА_12 суду першої інстанції, - він проживає разом з ОСОБА_15 , а обвинувачений являється їхнім знайомим; 06 грудня 2015 року він прийшов до них додому і попросився переночувати. Вони дозволили. Вранці його та ОСОБА_7 затримали працівники поліції. Але його допитали та відпустили. Від працівників поліції дізнався, що в його квартирі вилучили кошти, які сховав ОСОБА_7 , а в дворі знайшли гумову палицю.

Відповідно до наданих в судовому засіданні суду першої інстанції показань свідка ОСОБА_16 , - вона працює медсестрою в Олександрійській ЦМЛ; 06 грудня 2015 року до лікарні доставили потерпілу ОСОБА_11 , яка була в стані сильного стресу, у неї була побита голова і її відвезли в операційну. Санітаркам ОСОБА_11 казала, що її побили.

За показаннями свідка ОСОБА_17 , наданими під час судового розгляду суду першої інстанції, - він працює охоронцем в дитячій лікарні, на території дитячої лікарні знаходиться магазин «Купець». Про обставини вчинення розбійного нападу на продавця він дізнався від працівників поліції, але не був присутній при вчиненні кримінального правопорушення .

Згідно із показаннями свідка ОСОБА_16 суду першої інстанції - на час розслідування даного кримінального провадження вона працювала слідчим. Нею проводився огляд домоволодіння ОСОБА_15 з дозволу останньої та в присутності понятих. Під час огляду домоволодіння було виявлено та вилучено гумова палиця, одяг обвинуваченого та 2 мобільних телефони. Кошти при огляді домоволодіння не були виявлені.

Показаннями свідка ОСОБА_18 в ході судового розгляду суду першої інстанції, - він працює оперативним працівником в Олександрійському ВП; була отримана інформація про місцеперебування обвинуваченого ОСОБА_7 . Вони затримали його в будинку і доставили в поліцію. При особистому огляді обвинуваченого,у нього були виявлені кошти в кишенях штанів. Обвинувачений вказав , де знаходилася гумова палиця та речі. По мобільному телефону він повідомив дану інформацію працівникам поліції, які проводили обшук.

За показаннями свідка ОСОБА_19 суду першої інстанції - її запросили в якості понятої при проведенні обшуку домоволодіння ОСОБА_15 . Коштів при ній не знаходили, були вилучені речі та палиця.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_20 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції - її запросили в якості понятої при проведенні обшуку домоволодіння ОСОБА_15 . Коштів при ній не знаходили, вилучали якісь речі, які саме точно не пам`ятає.

Крім наведених доказів, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (розбій, поєднаний з проникненням в інше приміщення) підтверджується й наступними доказами матеріалів кримінального провадження:
- протоколом прийняття заяви від ОСОБА_11 від 07.12.2015 року про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_21 , який 06.12.2015 року в приміщенні магазину « Купець» здійснив на неї розбійний напад, заволодівши грошовими коштами та її мобільним телефоном (т.1 а.с.5);

- протоколом огляду місця події від 06.12.2015 року з фототаблицею, згідно якого місцем вчинення кримінального правопорушення є приміщення магазину « Купець» по вул.. Червоного Козацтва,86, в м. Олександрії Кіровоградської області. При огляді приміщення встановлено, що на стіні біля підсобного приміщення виявлені плями бурого кольору, на підлозі торгівельного залу також виявлені сліди бурого кольору( т.1 а.с.12-17)

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 7.12.2015 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_11 серед пред`явлених для впізнання осіб впізнала під номером №3 особу, яка здійснила на неї розбійний напад. Під даним номером був ОСОБА_7 ( т.1 а.с.46-48)

- протоколом інвентаризаційної комісії від 07.12.2015 року , згідно якої нестача складає 10 479 грн.08 коп.( а.с. 56)

- протоколом огляду речей від 08.12.2015 року з фототаблицею , в ході якого оглянутий мобільний телефон білого кольору Samsung GT -18160 без сім-карти, в робочому стані, який був вилучений у ОСОБА_7 при затриманні (т.1 а.с.66)

- протоколом огляду речей від 08.12.2015 року з фототаблицею , в ході якого оглянуті грошові кошти в сумі 1610 грн. ,які були вилучені у ОСОБА_7 при затриманні( т.1 а.с. 68-78)

- протоколом огляду місця події від 07.12.2015 року з фототаблицею, згідно якого оглянуто територію домоволодіння по АДРЕСА_2 ,яке належить ОСОБА_15 . В ході огляду на подвір`ї домоволодіння виявлена гумова палиця чорного кольору довжиною приблизно 25-30 см, а в кімнаті будинку було виявлено телефон «Нокіа», пальто чорного кольору, кросівки чорного кольору, светр чорного кольору , шапку чорного кольору з білими полосами , які належали ОСОБА_7 .Гумову палицю та речі, належні обвинуваченому, були вилучені при огляді місця події ( т.1 а.с. 90-94)

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 8.12.2016 року , згідно якого потерпіла ОСОБА_11 серед пред`явлених для впізнання мобільних телефонів впізнала належний їй мобільний телефон SamsungGT -18160 під №4( а.с. 95-96)

- висновком експертизи холодної зброї №6 від 26.01.2016 року, згідно якої предмет, вилучений в ході огляду місця події від 7.12.2015 року за адресою: АДРЕСА_2 , холодною зброєю не являється. Даний предмет являється гумовим кийком типів ПГ-73, ПГ-73М та ПГ-89, призначений для активної самооборони співробітників правоохоронних органів під час масових порушень громадського порядку, не призначений для нанесення тяжких тілесних та смертельних ушкоджень, в який були внесені зміни. Досліджуваний гумовий кийок виготовлений промисловим способом, але при цьому в нього саморобним способом були внесені зміни у вигляді укороченого бияка.( т.1а.с. 123-126)

- протоколом проведення слідчого експерименту від 23.01.2016 року за участю потерпілої ОСОБА_11 , в ході якого остання повідомила, що 06.12.2015 року в 20 год. вона зачинила магазин. В двері хтось постукав. Вона підійшла до дверей і побачила чоловіка своєї напарниці ОСОБА_21 , який сказав їй, що хоче купити вареники та пельмені. Коли вона набирала морожені пельмені в пакет, то побачила, що ОСОБА_22 одягає рукавицю..Вона раптово відчула удар по голові і від болю присіла на підлогу. Вона закривала голову руками ,а він продовжував її бити по голові. Вона благала його не вбивати її, так як у неї маленька дитина. Бив він її трубою темного кольору. Потім заспокоївся, взяв її за її одяг і потягнув до підсобного приміщення. Запитував у неї де каса. Потім вона бачила як він почав трусити її сумку, яка була на столі, наказав їй віддати її мобільний телефон і вона віддала. Це був телефон Самсунг білого кольору. Потім вона зачинилася в туалеті і розмовляла з ОСОБА_7 через двері. Коли стукнули вхідні двері, вона зрозуміла, що ОСОБА_7 пішов і вийшла в торговий зал магазину. Вона виявила, що з її гаманця зникли кошти в сумі 43 грн., а також зникли кошти з каси за цілий день в сумі приблизно до 3500 грн., а з шухляди столу зникла каса за суботу в сумі 3930 грн. В магазині все було в крові , а саме стіни і підлога. Вона вийшла на вулиці, зупинила автомобіль і попросила, щоб викликали поліцію.

- переглянутим в судовому засіданні відеозаписом слідчого експерименту від 23.01.2016 року за участю потерпілої ОСОБА_11 ( т.1 а.с.131)

- висновком судово-медичної експертизи №42 від 26.01.2016 року, згідно якого у ОСОБА_11 при проведенні судово-медичного обстеження виявлено тілесні ушкодження у вигляді: струсу головного мозку та забитої рани в правій тім`яній ділянці,синців правої кисті та правого стегна та саден на правій гомілці в кількості трьох. Вказані тілесні ушкодження утворилися внаслідок дії тупого твердого предмета . Тілесні ушкодження у вигляді синців та саден кваліфікуються як тілесні ушкодження легкого ступеню тяжкості з скороминучим розладом здоров`я на термін до 6 діб. Струс головного мозку з раною в правій тім`яній ділянці кваліфікуються як тілесні ушкодження легкого ступеню тяжкості з короткочасним розладом здоров`я на термін від 6 до 21 доби.

Виявлені тілесні ушкодження утворилися внаслідок мінімум від чотирьох травматичних впливів. Враховуючи характеристики тілесних ушкоджень можна сказати, що вони могли бути спричинені 06.12.2015 року. Враховуючи локалізацію та характер виявлених тілесних ушкоджень , можна казати що вони в своїй сукупності не могли утворитись внаслідок падіння з положення стоячи на площині. ( т.1 а.с. 134-139)

- висновком судово-товарознавчої експертизи №1017 від 29.12.2015 року, згідно якої ринкова вартість з урахуванням зносу мобільного телефону Samsung GT -18160 білого кольору, з пошкодженнями у вигляді тріщин на екрані, котрий був придбаний в вересні 2015 року станом на 6.12.2015 року складає 475 грн. ( т.1 а.с.236-240).

Таким чином, на підставі досліджених доказів, ОСОБА_7 обґрунтовано визнано винуватим у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаного з проникненням у інше приміщення а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України.

Стороною захисту оскаржується кваліфікація дій обвинуваченого, зокрема, щодо наявності в його діях кваліфікованого виду розбою розбій, поєднаний з проникненням в інше приміщення.

Однак, доводи апеляційної скарги сторони захисту з приводу того, що дії обвинуваченого неправильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, і мають кваліфікуватися за ч. 1 ст. 187 КК України, що у приміщення магазину він увійшов безперешкодно, через відчинені вхідні двері, маючи на меті купити продукти харчування, умислу на заволодіння чужим майном не мав, а прийшов за продуктами харчування; гумовий кийок при собі мав для самозахисту; докази на підтвердження вчинення ОСОБА_7 розбою, поєднаного з проникненням в інше приміщення, відсутні, - є необґрунтованими.

Як встановлено доказами у даному кримінальному провадженні, ОСОБА_7 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), - напад на потерпілу ОСОБА_11 (продавець магазину «Купець») з метою заволодіння чужим майном (у даному випадку грошовим коштами).
Вказане не заперечується й, власне, обвинуваченим, який пояснив, що задля реалізації умислу на заволодіння грошовими коштами, щоб потерпіла ОСОБА_11 не перешкодила йому, наніс останній декілька ударів гумовим кийком по голові (аркуш провадження 246 зворот том 3 матеріалів кримінального провадження).
Також, є встановленим доказами кримінального провадження та береться до уваги як суттєве для правильності вирішення питання кваліфікації дій обвинуваченого наступне.
З урахуванням правозастосовної судової практики, під проникненням слід розуміти вторгнення у житло, інше приміщення чи сховище з метою вчинення крадіжки, грабежу чи розбою. Воно може здійснюватися як таємно, так і відкрито, як з подоланням перешкод або опору людей, так і безперешкодно, шляхом обману, тощо. Спосіб проникнення значення для кваліфікації не має.

Факт входження, потрапляння у приміщення чи поява у ньому іншим способом у поєднанні з іншими зовнішніми поведінковими проявами дають можливість визначити об`єктивну сторону суспільно небезпечного діяння.
Ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення. Адже у тому разі, коли особа під впливом свого корисливого мотиву утвердилася в намірі заволодіти чужим майном, вона обирає механізм злочинної поведінки, який включає в себе етапи, зокрема мотивації злочину, планування посягання, вибір шляхів досягнення цілі, прогнозування ризиків та можливих наслідків тощо.
Якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення. (Висновки Верховного Суду України, викладені у рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 40012 КПК України 1960 року, за II півріччя 2012 р.; судовий прецедент - постанова Верховного Суду України від 15 листопада 2012 р. у справі N 5-15 кс 12).
ОСОБА_7 був достеменно обізнаний про режим роботи магазину «Купець», оскільки його дружина є напарницею потерпілої ОСОБА_11 , до означеного магазину обвинувачений прийшов після закінчення часу роботи даного магазину (час вчинення кримінального правопорушення приблизно 20 година 10 хвилин), був добре знайомий з продавцем магазину ОСОБА_11 , та був впевнений у тому, що продавець впустить його до приміщення магазину за фактом знайомства та оскільки до цього неодноразово звертався із проханням відпустити продукти харчування у борг (показання як потерпілої, так і обвинуваченого), був обізнаний про відсутність у магазині охорони та наявність грошових коштів у касі по закінченню робочого дня, обвинувачений мав гумовий кийок, який взяв із собою.
У подальшому, потрапивши до приміщення магазину «Купець», ОСОБА_7 , застосовуючи принесений із собою гумовий кийок, застосовуючи насильство, небезпечне для життя чи здоров`я потерпілої (продавця ОСОБА_11 ), вчинив напад на останню з метою заволодіння грошовими коштами, що знаходилися в магазині, а також й майном потерпілої.
Відтак, за викладених вище обставин та враховуючи наведене, посилання у апеляційній скарзі сторони захисту на те, що обвинувачений ОСОБА_7 йшов до магазину «Купець» з метою придбання продуктів харчування, і саме з цією метою вільно зайшов до незачиненого магазину, маючи при собі гумовий кийок виключно для самозахисту, - є вочевидь неправдивими, такими, що суперечать дійсним обставинам справи, встановленим сукупністю доказів у кримінальному провадженні.
Такі твердження сторони захисту колегія суддів розцінює як намагання обвинуваченого уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, строк покарання за яке, з урахуванням наявності у діях обвинуваченого такого кваліфікованого виду розбою як вчинення його з проникненням в інше приміщення, є значно суворішим, ніж покарання, передбачене за вчинення цього ж злочину без кваліфікованих видів.
Слід зауважити, що даним твердженням і позиції обвинуваченого - судом першої інстанції надано критичної, проте правильної юридичної оцінки під час судового розгляду даного кримінального провадження, з цією оцінкою суд апеляційної інстанції погоджується (аркуш провадження 249 том 3 матеріалів кримінального провадження).
Тож, з огляду на зазначене, підстави до кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), - відсутні.

Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у інше приміщення.

Таким чином, доводи апеляційної скарги сторони захисту свого підтвердження не знайшли.
Судове рішення суду першої інстанції оскаржене й прокурором.
Сторона обвинувачення переконана, що судом першої інстанції обвинуваченому призначено занадто м`яке покарання, і просить в апеляційній скарзі змінити вирок в цій частині й призначити обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворе покарання, наводячи доводи на те, що судом першої інстанції недостатньо враховано наступне: обвинуваченим в судовому засіданні свою вину (за епізодом розбою) визнано частково; поведінка обвинуваченого вказує на неповне усвідомлення ступеню та характеру суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, на намагання обвинуваченого знизити рівень відповідальності та небажання ставати на шлях виправлення; суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, що є умисним, заздалегідь запланованим; особу обвинуваченого, який хоч і вважається таким, який не має судимості, проте раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, не працює, не має постійного джерела доходу.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Вказані вимоги закону та рекомендації Пленуму Верховного Суду України судом першої інстанції дотримані.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, безпосередньо вироку суду, - при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, дотримався вимог ст. 65 КК України, належно врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, що відносяться до категорії середньої тяжкості та особливо тяжких, особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та обставин, які обтяжують покарання, й прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, призначив йому покарання, в межах санкцій частин статей обвинувачення, застосувавши положення ст. ст. 70 КК України, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна.
Тож, судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, належно враховано тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, зокрема, і передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, яке є особливо тяжким, також враховано й особу обвинуваченого, зазначено та враховано відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Обвинуваченому призначено обґрунтоване та достатнє для виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових злочинів покарання, яке є виваженим за суворістю.
Щодо характеристик особи обвинуваченого, враховано і те, на що посилається прокурор, - що обвинувачений не працює (аркуш провадження 249 зворот том 3 матеріалів кримінального провадження).
Щодо того, що судом першої інстанції не достатньо, на думку прокурора, враховано те, що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності, зауважується - обвинувачений в силу положень ст. 89 КК України є таким, який не має судимості, факт притягнення обвинуваченого у минулому до кримінальної відповідальності, може бути врахований судом при призначенні обвинуваченому покарання як характеристика особи обвинуваченого, проте це є правом суду, а не обов`язком відповідно до вимог закону.
Крім того, судом першої інстанції належно досліджено в судовому засіданні та, відповідно, враховано всі докази та документи матеріалів кримінального провадження, в тому числі й дані, що характеризують особу обвинуваченого, такі як довідка про судимість (аркуш провадження 202 том 3 матеріалів кримінального провадження).
Відносно того, що обвинуваченим за епізодом розбою винуватість визнано лише частково, - вказане не може враховуватися як обставина, яка обтяжує обвинуваченому покарання, погіршує його становище, або як характеристика особи обвинуваченого з негативного боку, оскільки визнання або не визнання винуватості, - то є право обвинуваченого та має розцінюватися як процесуальна позиція обвинуваченого.
Тож, доводи апеляційної скарги прокурора свого підтвердження не знайшли, а тому задоволенню не підлягають.
Відтак, враховуючи зазначене вище, з огляду на те, що доводи апеляційних скарг свого підтвердження не знайшли, колегія суддів залишає апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3