Справа № 444/2200/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/783/555/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, не працюючого, згідно ст.89 КК України не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17 березня 2017 р.,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, із призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_7 постановлено рахувати з часу його фактичного затримання та зараховано йому досудове тримання під вартою з 29 липня 2015 р. до 08 грудня 2015 р.

На підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з 29 липня 2015 р. до 08 грудня 2015 р. визначено зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами у справі.

Згідно вироку суду 16 липня 2007 р. близько 19 год. 00 хв. ОСОБА_7 за попередньою змовою в групі осіб із іншою особою, знаходячись в с. Збиранка Жовківського району Львівської області, а саме на сільській дорозі, умисно, з корисливих мотивів, вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, який виразився у тому, що останні підійшли до ОСОБА_9 та застосували фізичне насильство, яке є небезпечним для здоров`я, а саме інша особа нанесла останньому один удар кулаком правої руки в обличчя, від чого той впав на землю та намагався піднятись. ОСОБА_7 також наніс йому один удар, від чого потерпілий знову впав на землю, та вони продовжували наносити йому удари руками та ногами по тілу. Внаслідок цього, коли потерпілий ОСОБА_9 знаходився у лежачому положенні та безпорадному стані, ОСОБА_7 та інша особа стали обшукувати його, при чому інша особа відкрито заволоділа належними ОСОБА_9 мобільним телефоном марки „Нокія 1100", вартістю 360 грн., срібним ланцюжком з хрестиком вартістю 150 грн., годинником самонавідним фірми „Орієнт" вартістю 250 грн., ременем вартістю 30 грн., грошима в сумі 120 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 910 грн. та струс головного мозку, рану в тім`яній ділянці голови, садна на слизовій оболонці нижньої губи, волосяній частині голови, на лівій гомілці, що відноситься до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
Вирок суду оскаржив захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 ,який в поданій апеляційній скарзі вказує на порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства, які, на його думку, перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок щодо ОСОБА_7 . В обґрунтування своїх доводів посилається на одночасне застосування судом при оцінці наявних у справі доказів положень КПК України 1960 р. та КПК України 2012 р., що дозволило суду відступити від вимоги про безпосередність дослідження доказів в судовому засіданні. Апелянт зазначає, що у непередбачений законом спосіб, ґрунтуючись лише на матеріалах досудового слідства, місцевий суд досліджував показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , які просто були оголошені в судовому засіданні, що недопустимо. Крім цього, суд перебрав на себе функції прокурора, адже сам визначив обсяг матеріалів досудового розслідування, які оголошувалися в судовому засіданні, при цьому оголосив не лише те, про що просив державний обвинувач, а всі матеріали справи, з яких в подальшому самостійно визначив ті, що поклав в основу обвинувального вироку. Також вважає, що посилання прокурора в судових дебатах на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17.06.2011 р., яким іншого співучасника злочину, а саме ОСОБА_11 , визнано винним у спільному вчиненні з ОСОБА_7 16.07.2007 р. розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_9 , та оголошення цього вироку судом при огляді і дослідженні матеріалів справи щодо ОСОБА_7 є неправомірними, адже порушують презумпцію невинуватості та принципи неупередженості і забезпечення доведеності вини. У своїй апеляційній скарзі апелянт додатково ставить питання про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання особі обвинуваченого. Зокрема, звертає увагу на неврахування судом першої інстанції цілого ряду обставин, які характеризують обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 , перебуваючи в розшуку, 29.07.2015 р. добровільно здався працівникам міліції після проходження курсу лікування від наркоманії в Центрі ресоціалізації наркозалежної молоді «Оазис», в якому сам тривалий час надавав допомогу наркозалежним, на даний час продовжує перебувати на диспансерному обліку у комунальному закладі «Львівський обласний центр з профілактики та боротьби зі СНІДом», хворіє на вірусний гепатит С та ряд інших захворювань, які є підставою для звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, потерпілий до нього претензій не має. Крім цього, наголошує на тому, що скасованим апеляційною інстанцією вироком Жовківського районного суду Львівської області від 08.12.2015 р. відносно ОСОБА_7 останньому за цей же злочин було призначено покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України, при цьому, скасовуючи вирок за апеляційною скаргою прокурора і призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не вказував на необґрунтованість обраної міри покарання і не скасовував вирок з цих підстав. З урахуванням наведеного адвокат ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Заслухавши доповідача, доводи адвоката ОСОБА_8 на обгрунтування поданої ним апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який повністю підтримав позицію свого захисника, заперечення прокурора, який наполягає на законності і обґрунтованості вироку суду першої інстанції, вивчивши та обговоривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Також згідно із ч.2 ст.23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Водночас ч.2 ст.23 КПК України передбачає виняток з цього правила та надає суду можливість прийняти в якості доказу показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, якщо таке передбачено цим Кодексом.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 судом покладено, зокрема, показання, надані на досудовому слідстві потерпілим ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_10 про обставини вчинення розбійного нападу та віднайдення годинника, незаконно відібраного у потерпілого, що був принесений до будинку свідка обвинуваченим ОСОБА_7 .

На момент розгляду справи судом потерпілий ОСОБА_9 і свідок ОСОБА_10 померли, про що достовірно суд вказав у вироку. За таких обставин безпосередній допит їх у судовому засіданні об`єктивно неможливий.

Кримінальна справа по факту нападу на потерпілого ОСОБА_9 з 2007 р. розслідувалась за правилами КПК 1960 р. З 2009 р. до 2015 р. обвинувачений ОСОБА_7 згідно постанови слідчого перебував у розшуку. Основні слідчі дії проводились в період 2007-2009 р.р. За цей час у визначеному КПК України 1960 р. порядку проведено допити потерпілого і свідків з оформленням відповідних протоколів цих слідчих дій. Також проведено інші необхідні слідчі дії для встановлення істини у справі.

Досудове слідство щодо ОСОБА_7 завершено у 2015 р. в порядку діючого на той час КПК України 2012 р. За правилами нового КПК України також відбувся розгляд справи в суді першої інстанції.

Ч.1 ст.94 КПК України 2012 р. зобов`язує суд при оцінці допустимості доказів керуватися вимогами закону.

При цьому п.8 Перехідних положень КПК України 2012 р. визначає, що допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності (тобто в порядку, визначеному КПК України 1960 р.).

Згідно із ст.82 КПК України 1960 р. протоколи слідчих дій, складені і оформлені в порядку, передбаченому цим Кодексом, носії інформації, на яких з допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, є джерелом доказів, оскільки в них підтверджуються обставини і факти, що мають значення для вирішення справи.

Враховуючи наведене та беручи до уваги, що допити потерпілого ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_10 , а також інші основні слідчі дії проведені слідством у 2007-2009 р.р. з дотриманням порядку, визначеного чинним на той час КПК України 1960 р., на момент розгляду справи в суді вищевказані особи померли, у зв`язку з чим не можуть дати особисті показанння суду, колегія суддів вважає, що оголошення в судовому засіданні суду першої інстанції протоколів слідчих дій і використання їх в якості доказів у справі відповідає вимогам ч.2 ст.23, п.8 Перехідних положень КПК України 2012 р.

За таких обставин немає підстав вважати, що суд неналежним чином досліджував докази у справі і обґрунтував обвинувальний вирок недопустимими доказами. А тому, колегія суддів не вбачає порушень вимог кримінального процесуального законодавства при оцінці доказів місцевим судом і вважає, що вина ОСОБА_7 доведена сукупністю зібраних доказів з належним обґрунтуванням цього в обвинувальному вироку.

При цьому, суд на виконання вимог щодо неупередженого розгляду справи і забезпечення доведеності вини вірно не брав до уваги та не оцінював у вироку показання іншого співучасника злочину ОСОБА_11 , який відбув покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 17.06.2011 р. та на момент розгляду справи відносно ОСОБА_7 місце перебування якого невідоме, у зв`язку з чим суду не вдалось безпосередньо допитати його в судовому засіданні. Оскаржуваний вирок не містить посилань на показання ОСОБА_11 , дані ним під час досудового слідства, а також на вирок суду відносно останнього. А отже, доводи захисника про упередженість суду і обвинувальний ухил судового розгляду щодо ОСОБА_7 не знаходять свого підтвердження.

Для повноти та об`єктивності розгляду справи відносно ОСОБА_7 , яка має істотні особливості, пов`язані із зміною на момент закінчення слідства і судового провадження процесуального закону, що діяв під час досудового розлсдіування, суд першої інстанції в судовому засіданні оголосив усі наявні матеріали досудового слідства. Це не позбавляло сторону захисту в порядку, визначеному ч.3 ст.89 КПК України 2012 р., заявляти перед судом клопотання про визнання усіх чи окремих доказів недопустимими. Як вбачається із матеріалів справи, для обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 суд не чинив перешкод в реалізації такого права.

З урахуванням вищенаведеного оскаржуваний вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому за ч.2 ст.187 КК України злочину відповідає вимогам ст.370 КПК України 2012 р. щодо законності, обгрунтованості і вмотивованості судового рішення.

Що стосується обраної обвинуваченому міри покарання і зауважень сторони захисту про порушення, допущені в цій частині, то колегія суддів звертає увагу на таке.

Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 08.12.2015 р. ОСОБА_7 було визнано винним та засуджено за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та зі звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням 2-річним іспитовим строком і покладенням обов`язків згідно із ст.76 КК України. Цим же вироком було скасовано обраний обвинуваченому запобіжний захід тримання під вартою без заміни його іншим до вступу вироку в законну силу.

Цей вирок оскаржувався прокурором виключно з підстав м`якості обраного судом покарання. Ухвалою Апеляційного суду Львівськолї області від 03.06.2016 р. подану прокурором апеляційну скаргу задоволено частково: вирок суду щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд, апеляційний суд в постановленій ухвалі, не маючи відповідно до ч.2 ст.415 КПК України 2012 р. повноважень давати конкретні вказівки щодо обрання конкретного покарання обвинуваченому, рекомендував місцевому суду, в разі постановлення нового вироку щодо ОСОБА_7 , при призначенні покарання керуватися вимогами ст.65 КК України і призначити таке, яке було б необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Ухвалюючи 17.03.2017 р. новий вирок щодо ОСОБА_7 і призначаючи йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, Жовківський районний суд Львівської області виходив із ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, наслідків та обставин вчиненого злочину, а також особи винного.

При цьому, на думку колегії суддів, обране покарання повністю відповідає встановленим по справі обставинам. Зокрема, до уваги повинно прийматися те, що обвинувачений в суді своєї вини не визнав, повністю змінивши таким чином свою позицію, адже при першому розгляді справи судом першої інстанції у 2015 р. ОСОБА_7 свою вину визнавав частково. Крім цього, у період 2009-2015 р.р., майже 6 років обвинувачений перебував у державному розшуку у зв`язку із вчиненням злочину, за який його засуджено, та до 29.07.2015 р. не повідомляв правоохоронні органи про своє місцеперебування, пом`якшуючі покарання обставини у справі відсутні, а ухвалою апеляційного суду від 03.06.2016 р. ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з мотивів можливого ухилення обвинуваченого від суду. За таких умов застосування ст.ст.69, 75 КК України неможливе. Враховуючи це, а також те, що попередній вирок відносно ОСОБА_7 скасовано за апеляційною скаргою прокурора, колегія суддів не вбачає підстав вважати порушеними вимоги ст.ст.415, 416 КПК України 2012 р.

З огляду на наявність в обвинуваченого таких захворювань, як СНІД, хронічний вірусний гепатит С обрання судом обвинуваченому ОСОБА_7 міри покарання на рівні нижньої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.187 КК України, слід вважати виправданим і таким, що відповідає меті виправлення засудженого і запобігання вчинення ним нових злочинів.

Наполягання адвоката ОСОБА_8 на те, що наявні у ОСОБА_7 захворювання входять до числа тих, які дають підстави для звільнення від подальшого відбування покарання, є передчасними. Усі питання, пов`язані з відбуванням покарання, як і звільнення від такого з підстав захворювання та проходження необхідного лікування, вирішуються в порядку виконання вироку. Крім цього, слід зважати, що захворювання, на які хворіє ОСОБА_7 , згідно положень КК України не перешкоджають застосуванню до нього покарання у виді позбавленні волі.

Колегія суддів приймає до уваги також те, що захисник ОСОБА_8 , порушуючи в апеляційній скарзі питання неправильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , не просить про зміну оскаржуваного вироку в цій частині, натомість вимагає закрити провадження.

З огляду на викладене та керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17 березня 2017 р. щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.187 КК України, без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4