АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/4628/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/185/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новобуранівка Агаповського району Челябінської області Російської Федерації, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, ставить питання про скасування вироку з ухваленням нового вироку, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 жовтня 2016 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Також, прокурор просить виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч. 4 ст. 70 КК України та самостійне виконання вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 жовтня 2016 року.

В обґрунтування доводів скарги прокурор посилається на те, що вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. При цьому прокурор зазначає, що суд, не врахував те, що ОСОБА_6 неодноразово засуджувався за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, та знову вчинив аналогічний злочин, тому вважає призначене покарання м`яким. Також прокурор акцентує увагу суду апеляційної інстанції на те, що суд безпідставно кваліфікував епізоди незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно, 08 жовтня та 06 листопада 2016 року, як окремі злочини, необґрунтовано призначивши покарання, за кожний злочин окремо, не врахувавши при цьому, що ці епізоди злочинної діяльності охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 309 КК України і не потребують окремого призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, та зайвим є посилання на самостійне виконання вироку цього ж суду від 27 жовтня 2016 року.

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців за кожен злочин; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, ухвалено про самостійне виконання вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.10.2016; та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за цим же вироком й остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати в сумі 1760 грн. 80 коп. за проведення судово-хімічної експертизи.

Цим вироком вирішено долю речових доказів.

За обставин викладених у вироку, ОСОБА_6 , 08.10.2016, повторно, у невстановлений слідством час, але не пізніше 14 год. 00 хв. цього ж дня, знаходячись на території парку відпочинку «Шахтарський» по вул. Мусоргського в м. Кривому Розі, у невстановленої слідством особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, що містився в 9 пакетах, які поклав до зовнішніх кишень сумки, і таким чином незаконно зберігав наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту.

Цього ж дня, приблизно о 13 год. 57 хв., на зупинці транспорту співробітниками поліції під час проведення поверхневої перевірки ОСОБА_6 , у зовнішніх кишенях сумки, що була при ньому, виявлено 9 пакетів, які були наповнені речовиною рослинного походження зеленого кольору, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,485 гр; 6,677 гр; 11,699 гр; 8,933 гр; 14,436 гр; 14,018 гр; 11,955 гр; 10,904 гр; 8,386 гр; загальною масою 94,493 гр., який він незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Також, ОСОБА_6 06.11.2016, повторно, у невстановлений слідством час, але не пізніше 12 год. 40 хв. цього ж дня, знаходячись поблизу навчального закладу КПБЛ № 39 по вул. С. Колачевського, 133 в м. Кривому Розі, у невстановленої слідством особи незаконно придбав, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильваний, який містився в медичному шприці об`ємом 2 мл. з рідиною коричневого кольору в кількості 1,2745 гр., який помістив до лівої внутрішньої кишені своєї куртки, і таким чином незаконно зберігав наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту.

Цього ж дня, приблизно о 12 год. 43 хв. на зупинці транспорту співробітниками поліції під час проведення поверхневої перевірки ОСОБА_6 , у зовнішніх кишенях його куртки, виявлено медичний шприц об`ємом 2 мл. з рідиною коричневого кольору в кількості 1,2745 гр., що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено - опій ацетильваний, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0489 гр., який він незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, просив скаргу задовольнити відповідно до наведених в ній доводів.

Обвинувачений та його захисник частково підтримали апеляційну скаргу, заперечуючи проти її задоволення в частині призначення більш суворого покарання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, проаналізувавши доводи, викладені в скарзі та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними в провадженні матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з такого.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтується на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання є обґрунтованими.

Згідно ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При цьому, в ч. 4 ст. 70 КК України зазначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Правовими висновками, наведеними в п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, № 7 звернуто увагу судів на те, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті), які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Відповідно до п. 23 вищенаведеної Постанови, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі іншій злочин, за який вона засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції вказаних вимог кримінального закону дотримано не було.

Так, ухвалюючи вирок, суд кваліфікував дії ОСОБА_6 в межах висунутого обвинувачення, яке визнано судом доведеним, за епізодом від 08 жовтня 2016 року за ч. 2 ст. 309 КК України, та за епізодом від 06 листопада 2016 року - за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто окремо за кожним зазначеним епізодом обвинувачення, й призначив покарання за кожним епізодом обвинувачення теж окремо.

При цьому, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочинні дії ОСОБА_6 , які він вчинив 08 жовтня 2016 року та 06 листопада 2016 року, в обох випадках, утворюють склад злочину, передбачений ч.2 ст. 309 КК України.

Отже, встановивши, що ОСОБА_6 вчинив повторно епізоди 08 жовтня 2016 року та 06 листопада 2016 року, які підпадають під дію одного й того самого кримінального закону - ч. 2 ст. 309 КК України, сукупності злочинів не утворюють, тому повторної кваліфікації не потребують, суд мав би кваліфікувати його дій за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання в межах санкції цієї статті, потім визначити остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, без застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Проте, суд кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України окремо за кожний епізод злочинної діяльності, визнавши його винуватим у цьому та призначивши йому покарання двічі окремо за кожен вчинений епізод, і за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків, чим припустився помилки в застосуванні закону України про кримінальну відповідальність.

Окрім того, колегія суддів вважає, що суд, за відсутністю підстав для застосування положень ст. 70 КК України, в резолютивній частині вироку помилково послався на самостійне виконання вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 жовтня 2016 року.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що вирок, у відповідності до положень п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України, підлягає змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання, а апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, та ОСОБА_6 слід вважати засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі з остаточним визначенням покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням невідбутого покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 жовтня 2016 року, виключивши з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на подвійну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України та подвійне призначення йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, а також про застосування при призначенні покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України, а з резолютивної його частини посилання на самостійне виконання вироку від 27 жовтня 2016 року.

При цьому, перевіряючи доводи апеляційної скарги про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок м`якості, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.

Згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Із вироку вбачається, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який вину визнав повністю, раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку у лікаря нарколога.

Колегія суддів, погоджується із встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, призначене ОСОБА_6 з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів, а тому будь-яких підстав для призначення більш сурового покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливим унаслідок м`якості не має.

Окрім того, на переконання колегії суддів, суд вірно призначив обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання з урахуванням невідбутого покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.10.2016, за принципами, закріпленими в ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

З огляду на викладене та беручи до уваги те, що всі обставини, які впливають на вид і міру покарання, належним чином враховані судом, в тому числі і ті, на які посилається прокурор у скарзі, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурорав цій частині, а вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України та остаточного покарання, за правилами ст. 71 КК України, вважає законним, обґрунтованим, належним чином вмотивованим і справедливим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2017 року - задовольнити частково.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині кваліфікації дій та призначення покарання обвинуваченому - змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 27 жовтня 2016 року та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_9 ОСОБА_4