АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/387/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у залі апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 30 січня 2017 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Садове, Нижньогірського району, АР Крим, громадянина України, маючого неповну середню освіту, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього наступних обов`язків, передбачених п. п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на суму 1 430 грн. 65 коп.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 30 січня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 на початку листопада 2016 року, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, незаконно, став зберігати без мети збуту гілки рослини конопля, до того моменту коли 23 листопада 2016 року о 08 годині в ході проведення санкціонованого обшуку працівниками поліції було виявлено та вилучено: білий поліетиленовий мішок в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 705-НР від 12.12.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 394,90 г.; великий білий поліетиленовий мішок в якому знаходились, згідно висновку експерта № 754-НР від 12.12.2016 року частини рослин роду конопля та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 701,81 г.
Не погодившись з постановленим вироком, перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, внаслідок м`якості, повторно дослідити характеризуючі матеріали на обвинуваченого ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок з призначенням обвинуваченому покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі. В решті вирок суду залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, надмірну м`якість призначеного покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як зазначає апелянт, судом безпідставно враховано, як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки активне сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь - якій формі і має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним, однак жодних вказаних дій з боку ОСОБА_7 вчинено не було.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав тільки під тиском зібраних, у провадженні доказів та викриттям злочинної діяльності працівниками поліції, у зв`язку з чим вважати, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, є неможливим.
За таких обставин, на думку апелянта, підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України не вбачається, а тому наголошує на тому, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання без застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, у виді реального позбавлення волі.
Неправильне застосування вимог кримінального закону потягло за собою призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що відповідно до ст.ст. 409, 412, 413, 414 КПК України є підставою для скасування вироку.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 вказує на її необґрунтованість та просить в її задоволенні відмовити.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження:

- прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати оскаржуваний вирок, в частині призначеного покарання ухвалити новий вирок з призначенням обвинуваченому покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, як про те зазначено в резолютивній частині апеляційної скарги;:

- обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили в її задоволені відмовити;

- дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що вона підлягає до часткового задоволеня виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції, щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювались, і докази, які судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, не досліджувались.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду відносно ОСОБА_7 , в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції, в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, в тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Ці вимоги закону судом першої інстанції належним чином не виконані, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, в ньому відсутня належна мотивація суду щодо прийняття ним рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на те, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності та щиро розкаявся у вчиненому.

Крім того, при призначенні покарання, суд першої інстанції зазначив про позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, який не перебуває на обліку і лікарів нарколога та психіатра та не притягувався до адміністративної відповідальності.

Разом тим, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, який на момент розгляду кримінального провадження працевлаштований не був, а працевлаштувався лише перед розглядом кримінального провадження в суді апеляційної інстанції на умовах строкового договору, тобто після подачі апеляційної скарги прокурора про погіршення його становища, не одружений, що свідчить про відсутність у нього міцних соціальних зв`язків в місці його постійного проживання.

Також, поза належною увагою суду першої інстанції залишилося і те, що предметом злочинних дій ОСОБА_7 є наркотичні засоби, а саме є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс у великому розмірі 1096,71 г, Зазначені злочинні дії були припинені лише за втручання працівників правоохоронних органів, під час санкціонованого обшуку за місцем мешкання обвинуваченого, будь-яких інших дій спрямованих на сприяння розкриттю злочину не встановлено, що свідчить про відсутність у діях обвинуваченого добровільності та вказує на стійкість його злочинних намірів.

Крім того, судом першої інстанції не враховані і роз`яснення, що маються в постанові Пленуму ВСУ № 4 від 26.04.2002 року (зі змінами від 18.12.2009 року) «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», які вказують на необхідність більш ретельного підходу судів до розгляду зазначеної категорії справ, оскільки саме злочини пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.

Характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу ОСОБА_7 , свідчать про суспільну небезпеку його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

Надані обвинуваченим до суду апеляційної інстанції матеріали про його особу, а саме відомості про стан його здоров`я і здоров`я матері не знижують тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, рівень його суспільної небезпеки, не виключають можливість відбування покарання пов`язаного з реальним позбавленням волі.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в наближеному до його мінімального розміру визначеному санкцією ч. 2 ст. 309 КК України. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин, оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання, підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 30 січня 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Обчислення строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного взяття його під варту в порядку виконання вироку суду.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особо, яка тримається під вартою, в той же строк, з моменту отримання ним копії вироку.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: