АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 663/426/16-к Головуючий в 1-й Інстанції
Провадження № 11-кп/791/364/17 шульга к.м.
категорія: ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач: ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участі прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000163 від 10.02.2016, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовськ Херсонської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не одноразово судимого, востаннє 29.05.2013 Скадовським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 09.02.2016 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК України,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 03 лютого 2017 року,
встановила:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
-за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Початок строку відбування покарання обчислюється з моменту звернення вироку до виконання.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим і засуджений за злочини вчинені ним за таких обставин.
10.02.2016 близько 15.15 год. ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел на незаконне проникнення до чужого житла, всупереч волі власника, шляхом відкриття незачинених на замикаючий пристрій вхідних дверей, проник до приміщення житлового будинку по АДРЕСА_2 , чим порушив конституційне право ОСОБА_9 на недоторканість житла.
Крім того, 10.02.2016 близько 15.20 год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні житлового будинку по АДРЕСА_2 , з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, таємно викрав мобільний телефон Самсунг, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 200 грн.
Крім того, ОСОБА_7 13.02.2016 близько 14.00 год., переслідуючи прямий умисел на незаконне проникнення до чужого житла, всупереч волі власника, шляхом відкриття незачинених на замикаючий пристрій вхідних дверей, проник до приміщення житлового будинку по АДРЕСА_3 , чим порушив конституційне право ОСОБА_10 на недоторканість житла.
Крім того, 13.02.2016 близько 14.05 год. ОСОБА_7 , знаходячись приміщенні житлового будинку по АДРЕСА_3 , з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, таємно викрав мобільний телефон Флай вартістю 279,80 грн., що знаходився у чохлі-вкладці фірми Mavis вартістю 78 грн., спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 357,8 грн.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону внаслідок порушення його права на захист. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що досудове розслідування було проведено за відсутності захисника, участь якого відповідно до ст. 52 КПК України є обов`язковою, у зв`язку з наявністю у обвинуваченого психічного захворювання. Вказує, що слідчий під час досудового розслідування, а суд під час судового розгляду в порушення вимог ст. 242, 332 КПК України, за наявності відомостей, які викликають сумніви щодо його осудності для визначення психічного стану обвинуваченого не призначили судово-психіатричну експертизу. Стверджує, що докази отриманні під час досудового розслідування у відсутності захисника є недопустимими. Крім того зазначає, що суд в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України не зарахував йому у строк відбування покарання час перебування під вартою з 15.02.2016 по 12.05.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Просить вирок суду скасувати, матеріали провадження повернути керівнику Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області для усунення недоліків обвинувального акту.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 з 1980 року перебував на обліку у лікаря психіатра з діагнозом „олігофренія в ступені дебільності, проте слідчий, в порушення вимог ст. 242 КПК України не призначив судово-психіатричну експертизу для визначення психічного стану обвинуваченого. Таким чином, як зазначає захисник, досудове розслідування було проведено з порушенням права ОСОБА_7 на захист. Крім того, за наявності у матеріалах кримінального провадження підстав для проведення судової психіатричної експертизи, судом в порушення вимог ст. 332 КПК України така експертиза не була призначена. У порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд не провів розрахунок строку попереднього ув`язнення та взагалі не прийняв рішення про залік досудового тримання обвинуваченого під вартою. Незважаючи на клопотання ОСОБА_7 про звільнення його від оплати процесуальних витрат у зв`язку з тяжким матеріальним станом, суд без мотивування стягнув з нього на користь держави витрати за проведені товарознавчі експертизи.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 перебував на обліку у лікаря психіатра з діагнозом „олігофренія в ступені легкої дебільності. У зв`язку з цим судом обґрунтовано залучено захисника до участі у кримінальному провадженні для захисту ОСОБА_7 . Між тим, за наявності даних, які викликають сумнів у осудності ОСОБА_7 , у порушення вимог ст. 242 КПК України, для встановлення психічного стану обвинуваченого суд судово-психіатричну експертизу не призначив. Зазначені порушення кримінального процесуального закону, як зазначає прокурор, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне рішення. У зв`язку з чим просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, обвинуваченого, захисника та прокурора, які підтримали подані ними апеляційні скарги, в судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

При цьому згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Обґрунтовуючи мотиви, з яких суд прийшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 , суд навів перелік доказів, відповідно до яких було встановлено винуватість засудженого, однак оцінки цим доказам з точки зору їх належності, допустимості чи достатності не дав.

Як видно з матеріалів провадження суд, як на ряд доказів винуватості ОСОБА_7 у незаконному проникненні до житла ОСОБА_9 і ОСОБА_11 та вчинення крадіжок їх майна послався на дані, що містяться у протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.02.2016; протоколи огляду місця події від 10.02.2016 та 13.02.2016 з доданими фототаблицями; протоколи огляду предметів з доданими фототаблицями від 13.02.2016 та 29.03.2016; протоколи проведення слідчих експериментів від 17.02.2016 за участі потерпілого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 ; висновки товарознавчих експертиз № 2290 від 06.04.2016 та № 166 від 14.04.2016.

Разом із тим, посилаючись на такі докази для обґрунтування винуватості ОСОБА_7 , суд не дав оцінки щодо їх допустимості.

Так, відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 статті 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Пункт третій частини другої цієї ж статті зобов`язує суд визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод порушення права особи на захист.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та долучених до апеляційної скарги обвинуваченого документів, ОСОБА_7 не проходив службу в Лавах Збройних Сил на підставі ст. 1 „б Наказу МОУ № 185 від 1973 року (олігофренія) та з 1980 року перебував на „Д обліку у лікаря психіатра з діагнозом „Олігофренія у ступені легкої дебільності. Цей стан входить до розділу „психічні розлади Міжнародної класифікації хвороб.

Між тим на стадії досудового розгляду було допущено порушення право підозрюваного ОСОБА_7 на захист, оскільки досудове розслідування проводилось у відсутність захисника підозрюваного участь якого в даному випадку є обов`язковою у відповідності до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, а відтак обов`язкові процесуальні дії, як то пред`явлення підозри, відкриття матеріалів провадження, вручення обвинувального акту здійсненні у відсутності захисника обвинуваченого який в повній мірі не може здійснювати свій захист.

Однак ці факти залишилися поза увагою суду, унаслідок чого письмові докази на які суд послався у вироку, не отримали належної оцінки з точки зору допустимості та належності, а також можливості врахування таких доказів при ухваленні обвинувального вироку.

Окрім того, суд отримавши відомості, які викликають сумнів у осудності чи обмеженій осудності обвинуваченого для визначення психічного стану ОСОБА_7 на теперішній час повинен був призначити судово-психіатричну експертизу.

Отже, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів є передчасними, оскільки вони зроблені без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, про що правильно зазначає обвинувачений в апеляційній скарзі.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки судом під час судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та порушено загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; законність; змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів і доведені перед судом їх переконливості, забезпечення права на захист, які відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Керуючись ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9, ст. 404, 407, 409-415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційній скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 задовольнити повністю.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 03 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

______________ _________________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_1