Дата документу Справа № 316/1024/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №316/1024/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/1864/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2016 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.296, ч.1 ст.122 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції із Вільнянським слідчим ізолятором,

ВСТАНОВИЛА:
захисник-адвокат ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу Енергодарського міського суду Запорізької області від 30 листопада 2016 року, якою під час судового розгляду кримінального провадження задоволено клопотання прокурора про зміну запобіжного заходу та застосований до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту змінений на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, терміном з 30 листопада 2016 року по 28 січня 2017 року включно.
Своє рішення суд мотивував тим, що обвинувачений ОСОБА_6 після застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту неодноразово порушував умови цього запобіжного заходу та переховувався від суду. Суд дійшов висновку, що на теперішній час існують ризики, передбачені ст.177 КПК України, та існують обґрунтовані підстави вважати, що обвинувачений може переховуватися чи ухилятися від суду, впливати будь-яким чином на потерпілого та свідків, чим перешкоджати встановленню істини по справі, чи продовжити вчинення кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, обрання більш м`якого запобіжного заходу не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого.
В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_10 просить вищевказану ухвалу суду скасувати, звільнити ОСОБА_6 з-під варти негайно, постановити окрему ухвалу щодо наявності в діях судді ОСОБА_1 ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.375 КК України, для вирішення питання в порядку ст.214 КПК України. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що суддя ОСОБА_1 не мав права розглядати вказане кримінальне провадження, оскільки існують підстави для його відводу, проте відвід необґрунтовано залишений без розгляду. Також зазначає, що в порушення вимог ч.ч.1, 3 ст.184 КПК України, у клопотанні прокурора про зміну запобіжного заходу не містилося викладу обставин, які могли бути розцінені як підстави для застосування іншого запобіжного заходу, ніж той, який було застосовано раніше. Не містило вказане клопотання і посилання на будь-які письмові чи інші докази. Крім того, апелянт зазначає, що всі твердження прокурора про неявку ОСОБА_6 до суду без поважних причин, та про порушення останнім умов перебування під домашнім арештом, повністю спростовуються долученими доказами, які підтверджують поважність причин неявки ОСОБА_6 до суду, через його знаходження на лікуванні.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції сторона захисту, обґрунтовуючи свою правову позицію щодо можливості апеляційного оскарження вищевказаної ухвали суду першої інстанції, посилалась на положення Конституції України (ст.ст.8,55,129), рішення Конституційного Суду України від 08 квітня 2015 року №3-рп/2015 (у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини другої статті 172-2 Кодексу адміністративного судочинства України, та на практику Європейського суду з прав людини.
Прокурор погодилась із доводами сторони захисту з зазначеного питання та вважала, що подана апеляційна скарга підлягає розгляду на підставі положень Конституції України та ст.9 КПК України.
Вислухавши думку учасників процесу та перевіривши надані матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що провадження за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_8 підлягає відкриттю, а апеляційна скарга - розгляду, через наступне.
З наданих суду матеріалів вбачається, що на стадії судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.296, ч.1 ст.122 КК України, прокурор звернувся до суду з клопотанням про зміну застосованого до обвинуваченого запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою.
Ухвалою Енергодарського міського суду Запорізької області від 30 листопада 2016 року задоволено вказане клопотання прокурора та застосований до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту змінений на тримання під вартою.
Згідно з положеннями п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України, однією із засад судочинства є забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.
Цією нормою закріплено гарантії перевірки в апеляційному порядку судових рішень.
Статтею 8 Конституції України закріплено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, відповідно до якого, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (ст.55 Конституції України).
Частиною 2 статті 392 КПК України передбачено, що ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судових рішень, передбачених частиною першою цієї статті, окремому оскарженню не підлягають, крім випадків, визначених цим Кодексом.
Разом з цим, Конституційний Суд України у Рішенні від 25 грудня 1997 року N 9-зп у справі за зверненням жителів міста Жовті Води зазначив, що суд не може відмовити у правосудді, якщо ущемляються права і свободи громадян, інакше це було б порушенням права на судовий захист, яке згідно зі ст.64 Конституції України не може бути обмежене.
Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України "положення п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України стосовно забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, крім випадків, визначених законом, слід розуміти так, що апеляційному оскарженню підлягають судові рішення за винятком випадків, коли таке оскарження заборонено законом" (абзац 7 п. п. 3.2 п. 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 27 січня 2010 року N 3-рп у справі про апеляційне оскарження ухвал суду).
Частиною шостою ст. 9 КПК України закріплено, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального кодексу України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У рішенні по справі Delcourt v. Belgium Європейський суд з прав людини зазначив, що у демократичному суспільстві у світлі розуміння Конвенції, право на справедливий суд посідає настільки значне місце, що обмежувальне тлумачення ст. 6 не відповідало б меті та призначенню цього положення.
У рішенні у справі Bellet v. France Європейський суд з прав людини зазначив, що ст. 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
У своїй практиці Європейський суд неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у 6 § 1 Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави - учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак Суд повинен прийняти в останній інстанції рішення щодо дотримання вимог Конвенції; він повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження не буде відповідати 6 § 1, якщо воно не переслідує легітимної мети та не існує розумної пропорційності між використаними засобами та поставленою метою (рішення у справі Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам ІІ проти Німеччини).
Відповідно до п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Гофман проти Німеччини" від 11 жовтня 2001 року та п. 122 у справі "Кудла проти Польщі" від 26 жовтня 2000 року однією з гарантій, що містяться в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, є зокрема право на забезпечення ефективного доступу до судів для того, щоб учасники судового процесу могли отримати рішення, яке стосується їх "прав та обов`язків".
В апеляційній скарзі захисника-адвоката ОСОБА_8 заявлено про істотне порушення судом прав та основоположних свобод обвинуваченого ОСОБА_6 під час розгляду клопотання прокурора, в т.ч. про порушення його права на захист та права на справедливий суд, на неповноту, необ`єктивність та односторонність судового розгляду, що, в свою чергу, на думку захисника, потягло прийняття незаконного та необґрунтованого рішення. За змістом апеляційної скарги, захисник вказує на упередженість суду першої інстанції і вважає, що реалізація порушених прав ОСОБА_6 можлива лише шляхом оскарження стороною захисту в апеляційному порядку прийнятого судом рішення та його перегляду.
Вивчивши надані матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що без відкриття провадження за вищевказаною апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_8 та розгляду її по сутті, суд апеляційної інстанції не може перевірити всіх доводів щодо порушення прав обвинуваченого при розгляді клопотання, незаконності та необґрунтованості прийнятого судом рішення.

Можливість звернення сторони захисту із апеляційною скаргою у даному провадженні буде сприятиме реалізації права обвинуваченого на справедливий суд, закріплене у ст.6 Європейської конвенції з прав людини.

У пункті 53 рішення у справі «Воловік проти України» від 06 грудня 2007 року (заява №15123/03), Європейський суд з прав людини зазначив, що відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції, якщо апеляційне оскарження існує в національному правовому порядку, держава зобов`язана забезпечити особам під час розгляду справи в апеляційних судах, в межах юрисдикції таких судів, додержання основоположних гарантій, передбачених статтею 6 Конвенції, з урахуванням особливостей апеляційного провадження, а також має братись до уваги процесуальна єдність судового провадження в національному правовому порядку та роль в ньому апеляційного суду.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів вважає за можливе відкрити провадження за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_8 , яка подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на ухвалу Енергодарського міського суду Запорізької області від 30 листопада 2016 року, та розглянути її у відкритому судовому засіданні.
За ухвалою суду, прокурор ОСОБА_11 у судовому засіданні 30 листопада 2016 року о 09-49 год. просив змінити запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 з домашнього арешту на тримання під вартою. Копію клопотання про зміну запобіжного заходу прокурор вручив ОСОБА_6 та його захиснику-адвокату ОСОБА_12 безпосередньо у судовому засіданні, та для надання часу сторонам процесу ознайомитися з матеріалами клопотання про зміну запобіжного заходу суд оголосив перерву.
Після перерви обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник заперечували проти задоволення клопотання з підстав його необґрунтованості.
Представник потерпілих ОСОБА_13 не заперечував проти застосування відносно обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та наголосив на тому, що ризики, встановлені під час обрання запобіжного заходу, у вигляді домашнього арешту, збільшилися, а саме: обвинувачений ухиляється від явки до суду, зловживає правами, затягує судовий процес, свідомо порушує вимоги домашнього арешту, продовжує дискредитаційні дії, спрямовані на вплив щодо учасників процесу по кримінальному провадженню.
Заслухавши:
доповідь судді;
захисника - адвоката ОСОБА_14 , який підтримав свою апеляційну скаргу, та просив її задовольнити, а обвинуваченого ОСОБА_6 звільнити з-під варти та обрати щодо нього запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання;
захисника - адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити;
прокурора, яка частково погодилась із доводами, викладеними в апеляційній скарзі, вважала, що ця скарга підлягає задоволенню частково, просила скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції, клопотання прокурора задовольнити частково, залишити у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 обраний раніше запобіжний захід - у вигляді домашнього арешту, але покласти на нього додатковий обов`язок - носити електронний засіб контролю, оскільки, на її думку, формально 26 листопада 2016 року ОСОБА_6 було порушено умови застосованого щодо нього запобіжного заходу. Проте, ця обставина, на думку прокурора, не є достатньою підставою для зміни у відношенні ОСОБА_6 цього запобіжного заходу на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,
перевіривши надані матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.
Згідно з положеннями ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Вирішення питання судом щодо застосування запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Колегія суддів вважає, що вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.
На думку колегії суддів, висновки суду, викладені в оскаржуваній ухвалі, про те, що ОСОБА_6 ухилявся від явки до суду та перешкоджав кримінальному провадженню, суперечать матеріалам провадження.
Так, згідно з наданими суду апеляційної інстанції матеріалами провадження, у зазначений у клопотанні прокурора та в ухвалі суду період ОСОБА_6 перебував на лікуванні в медичних закладах, а саме: з 21 жовтня 2016 року по 07 листопада 2016 року - на стаціонарному лікуванні в кардіологічному відділенні ДЗ «СМСЧ №1» МОЗ України (а.с.26-28), а з 16 листопада 2016 року по 24 листопада 2016 року - у відділенні судинної хірургії КУ «ЗОКЛ» ЗОР (а.с.43).
В матеріалах провадження містяться відомості про наявність у ОСОБА_6 тяжкого захворювання, у зв`язку з чим він звертатися до медичних установ, в т.ч. доставлявся до цих установ машиною невідкладної медичної допомоги.
Окрім цього, при апеляційному розгляді захисник-адвокат ОСОБА_9 надав суду копію ухвали Енергодарського міського суду Запорізької області від 20 жовтня 2016 року, якою у підготовчому судовому засіданні прийнято рішення про призначення судового розгляду кримінального провадження на 28 листопада 2016 року.
В той же час, в оскаржуваній ухвалі зазначено, що обвинувачений ОСОБА_6 ухилявся від явки до суду до цієї дати.
Відомості про те, що ОСОБА_6 та його захисники були повідомлені про день та місце судових засідань у вказаний в оскаржуваній ухвалі період, у наданих матеріалах відсутні.
Відповідно, питання щодо примусового приводу обвинуваченого вирішувалось судом у судових засіданнях, у яких захисники участі також не брали.
Як свідчать матеріали провадження, ухвали суду про примусовий привід обвинуваченого ОСОБА_6 не виконані з причин знаходження останнього у медичних установах на лікуванні.
Таким чином, висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 ухилявся від суду, є помилковими, зробленими без належного з`ясування всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення питання щодо застосування до особи запобіжного заходу.
Не погоджується колегія суддів і з висновками суду про перешкоджання ОСОБА_6 кримінальному провадженню іншим чином.
У обґрунтування своїх висновків про існування цього ризику суд в оскаржуваній ухвалі послався на те, що обвинувачений ОСОБА_6 26 листопада 2016 року, порушуючи умови запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, здійснив публічні виступи з оцінкою дій державної влади, у тому числі судової, а також органів місцевого самоврядування, у присутності свідків - оператора медіа центру ОСОБА_15 , заступника директора ДК «Сучасник» - Ребрової та інших осіб місцевих медіа.
При цьому, суд належним чином не обґрунтував свої висновки та не вказав, яке відношення до даного кримінального провадження мають зазначені особи.
Як встановлено при апеляційному розгляді, у суботу 26 листопада 2016 року ОСОБА_6 дійсно був присутній на заході, присвяченому вшануванню пам`яти жертв Голодомору.
Зазначена обставина, на думку колегії суддів, не може свідчити про те, що обвинувачений ОСОБА_6 якимось чином перешкоджає провадженню, відповідно, не є безумовною підставою для зміни йому запобіжного заходу на більш суворий.
Окрім того, в оскаржуваній ухвалі суд послався, окрім іншого, на підстави для застосування запобіжного заходу, які законом не передбачені, а саме: на можливість створення потерпілим та свідкам негативного іміджу.
В той же час, при застосуванні до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.178 КПК України, не врахував всіх обставин, передбачених цією статтею, в т.ч. вік та стан здоров`я ОСОБА_6 , наявність в нього постійного місця проживання та відсутність судимостей, а також інших відомостей про особу останнього.
При апеляційному розгляді колегією суддів встановлені і інші порушення вимог кримінального процесуального законодавства, допущені судом першої інстанції при розгляді клопотання.
Так, згідно з матеріалами провадження, захист обвинуваченого ОСОБА_6 здійснюють адвокати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , що не суперечить положенням ст.ст.42,46 КПК України.
Клопотання прокурора розглянуто судом у відсутність адвоката ОСОБА_9 . Відомості про те, що вказаний захисник був повідомлений належним чином про день та час розгляду клопотання, в матеріалах справи відсутні.
Згідно із наданими матеріалами провадження, питання щодо можливості розгляду клопотання у відсутність вказаного захисника, не обговорювалось.
Як зазначив при апеляційному розгляді адвокат ОСОБА_9 , його у встановленому законом порядку не повідомлено про день та час судового засідання. Про те, що це засідання відбулося, він дізнався від учасників провадження.
Викладене свідчить про те, що судом не дотримані вимоги ч.2 ст.331, ч.1 ст.193 КПК України, за змістом яких, клопотання щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою здійснюється за участю, в тому числі, захисника обвинуваченого.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд клопотання відбувався під час, коли обвинувачений ОСОБА_6 занедужав. В ході апеляційного розгляду встановлено, що останній був затриманий у виконання ухвали суду і доставлений примусово до залу судових засідань фактично з медичного закладу. Вказані обставини підтвердила при апеляційному розгляді і свідок ОСОБА_16 , будучи попередженою про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.
Окрім того, згідно з матеріалами провадження, у судовому засіданні 30 листопада 2016 року перед розглядом клопотання обвинуваченим ОСОБА_6 заявлено відвід головуючому судді.
Вказана заява залишена судом без розгляду.
Відомостей про те, що заявлений відвід є повторним та має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, в наданих суду апеляційної інстанції матеріалах немає.
Разом з цим, однією з гарантій здійснення об`єктивного, незалежного і неупередженого правосуддя є інститут відводу під час кримінального провадження.
Право кожного на справедливий суд, закріплене у ст.6 Європейської конвенції з прав людини (далі - Конвенції), може бути реалізовано в т.ч. через можливість звернутися із заявою про відвід.
На думку колегії суддів, залишення без розгляду заявленого обвинуваченим ОСОБА_6 відводу головуючому судді, не сприяє реалізації положень ст.6 Конвенції, оскільки сумніви однієї з сторін кримінального провадження щодо неупередженості та безсторонності судді, які стали підставою для відводу, лишились не усуненими у встановленому законом порядку.
Таким чином, колегія суддів вважає, що викладене свідчить про те, що при розгляді клопотання судом першої інстанції допущено порушення вимог Кримінального процесуального Кодексу України, не дотримано вимог ст.6 Конвенції, оскільки були істотно порушені права обвинуваченого, в т.ч. його право на захист, не було дотримано принципу рівності можливостей, закріпленому у пункті першому вказаної статті, т.я., згідно з матеріалами провадження, обвинувачений не мав можливості повною мірою реалізувати свої процесуальні права.
Вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції під час розгляду клопотання прокурора, є істотними, ці порушення перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване рішення. Тому, на підставі ст.ст. 407, 409, 412 КПК України, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Оскільки під час апеляційного розгляду доводи прокурора, викладені у клопотанні, щодо переховування обвинуваченого ОСОБА_6 від суду та перешкоджання ним кримінальному провадженню іншим чином, свого підтвердження не знайшли, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення зазначеного клопотання.

Доводи захисника ОСОБА_8 щодо необхідності застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання мають бути перевірені під час судового розгляду в порядку, передбаченому ст.331 КПК України.

Вимоги захисника - адвоката ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про постановлення окремої ухвали у даному провадженні задоволенню не підлягають, як такі, що не узгоджуються з положеннями ст.407 КПК України.

Керуючись ст.ст.7-9,404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Енергодарського міського суду Запорізької області від 30 листопада 2016 року, якою під час судового розгляду кримінального провадження задоволено клопотання прокурора про зміну запобіжного заходу та застосований до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту змінений на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, скасувати.
У задоволенні клопотання прокурора Енергодарської місцевої прокуратури ОСОБА_11 про зміну застосованого до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, відмовити.
Обвинуваченого ОСОБА_6 звільнити з-під варти негайно.
Копію ухвали направити начальнику Вільнянського слідчого ізолятора для виконання, процесуальному прокурору та прокурору Запорізької області - для контролю за виконанням.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний №316/1024/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/1864/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2016 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.296, ч.1 ст.122 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції із Вільнянським слідчим ізолятором,

ВСТАНОВИЛА:
захисник-адвокат ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу Енергодарського міського суду Запорізької області від 30 листопада 2016 року, якою під час судового розгляду кримінального провадження задоволено клопотання прокурора про зміну запобіжного заходу та застосований до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту змінений на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, терміном з 30 листопада 2016 року по 28 січня 2017 року включно.
Своє рішення суд мотивував тим, що обвинувачений ОСОБА_6 після застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту неодноразово порушував умови цього запобіжного заходу та переховувався від суду. Суд дійшов висновку, що на теперішній час існують ризики, передбачені ст.177 КПК України, та існують обґрунтовані підстави вважати, що обвинувачений може переховуватися чи ухилятися від суду, впливати будь-яким чином на потерпілого та свідків, чим перешкоджати встановленню істини по справі, чи продовжити вчинення кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, обрання більш м`якого запобіжного заходу не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого.
В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_10 просить вищевказану ухвалу суду скасувати, звільнити ОСОБА_6 з-під варти негайно, постановити окрему ухвалу щодо наявності в діях судді ОСОБА_1 ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.375 КК України, для вирішення питання в порядку ст.214 КПК України. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що суддя ОСОБА_1 не мав права розглядати вказане кримінальне провадження, оскільки існують підстави для його відводу, проте відвід необґрунтовано залишений без розгляду. Також зазначає, що в порушення вимог ч.ч.1, 3 ст.184 КПК України, у клопотанні прокурора про зміну запобіжного заходу не містилося викладу обставин, які могли бути розцінені як підстави для застосування іншого запобіжного заходу, ніж той, який було застосовано раніше. Не містило вказане клопотання і посилання на будь-які письмові чи інші докази. Крім того, апелянт зазначає, що всі твердження прокурора про неявку ОСОБА_6 до суду без поважних причин, та про порушення останнім умов перебування під домашнім арештом, повністю спростовуються долученими доказами, які підтверджують поважність причин неявки ОСОБА_6 до суду, через його знаходження на лікуванні.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції сторона захисту, обґрунтовуючи свою правову позицію щодо можливості апеляційного оскарження вищевказаної ухвали суду першої інстанції, посилалась на положення Конституції України (ст.ст.8,55,129), рішення Конституційного Суду України від 08 квітня 2015 року №3-рп/2015 (у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини другої статті 172-2 Кодексу адміністративного судочинства України, та на практику Європейського суду з прав людини.
Прокурор погодилась із доводами сторони захисту з зазначеного питання та вважала, що подана апеляційна скарга підлягає розгляду на підставі положень Конституції України та ст.9 КПК України.
Вислухавши думку учасників процесу та перевіривши надані матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що провадження за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_8 підлягає відкриттю, а апеляційна скарга - розгляду, через наступне.
З наданих суду матеріалів вбачається, що на стадії судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.296, ч.1 ст.122 КК України, прокурор звернувся до суду з клопотанням про зміну застосованого до обвинуваченого запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою.
Ухвалою Енергодарського міського суду Запорізької області від 30 листопада 2016 року задоволено вказане клопотання прокурора та застосований до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту змінений на тримання під вартою.
Згідно з положеннями п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України, однією із засад судочинства є забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.
Цією нормою закріплено гарантії перевірки в апеляційному порядку судових рішень.
Статтею 8 Конституції України закріплено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, відповідно до якого, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (ст.55 Конституції України).
Частиною 2 статті 392 КПК України передбачено, що ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судових рішень, передбачених частиною першою цієї статті, окремому оскарженню не підлягають, крім випадків, визначених цим Кодексом.
Разом з цим, Конституційний Суд України у Рішенні від 25 грудня 1997 року N 9-зп у справі за зверненням жителів міста Жовті Води зазначив, що суд не може відмовити у правосудді, якщо ущемляються права і свободи громадян, інакше це було б порушенням права на судовий захист, яке згідно зі ст.64 Конституції України не може бути обмежене.
Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України "положення п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України стосовно забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, крім випадків, визначених законом, слід розуміти так, що апеляційному оскарженню підлягають судові рішення за винятком випадків, коли таке оскарження заборонено законом" (абзац 7 п. п. 3.2 п. 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 27 січня 2010 року N 3-рп у справі про апеляційне оскарження ухвал суду).
Частиною шостою ст. 9 КПК України закріплено, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального кодексу України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У рішенні по справі Delcourt v. Belgium Європейський суд з прав людини зазначив, що у демократичному суспільстві у світлі розуміння Конвенції, право на справедливий суд посідає настільки значне місце, що обмежувальне тлумачення ст. 6 не відповідало б меті та призначенню цього положення.
У рішенні у справі Bellet v. France Європейський суд з прав людини зазначив, що ст. 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
У своїй практиці Європейський суд неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у 6 § 1 Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави - учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак Суд повинен прийняти в останній інстанції рішення щодо дотримання вимог Конвенції; він повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження не буде відповідати 6 § 1, якщо воно не переслідує легітимної мети та не існує розумної пропорційності між використаними засобами та поставленою метою (рішення у справі Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам ІІ проти Німеччини).
Відповідно до п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Гофман проти Німеччини" від 11 жовтня 2001 року та п. 122 у справі "Кудла проти Польщі" від 26 жовтня 2000 року однією з гарантій, що містяться в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, є зокрема право на забезпечення ефективного доступу до судів для того, щоб учасники судового процесу могли отримати рішення, яке стосується їх "прав та обов`язків".
В апеляційній скарзі захисника-адвоката ОСОБА_8 заявлено про істотне порушення судом прав та основоположних свобод обвинуваченого ОСОБА_6 під час розгляду клопотання прокурора, в т.ч. про порушення його права на захист та права на справедливий суд, на неповноту, необ`єктивність та односторонність судового розгляду, що, в свою чергу, на думку захисника, потягло прийняття незаконного та необґрунтованого рішення. За змістом апеляційної скарги, захисник вказує на упередженість суду першої інстанції і вважає, що реалізація порушених прав ОСОБА_6 можлива лише шляхом оскарження стороною захисту в апеляційному порядку прийнятого судом рішення та його перегляду.
Вивчивши надані матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що без відкриття провадження за вищевказаною апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_8 та розгляду її по сутті, суд апеляційної інстанції не може перевірити всіх доводів щодо порушення прав обвинуваченого при розгляді клопотання, незаконності та необґрунтованості прийнятого судом рішення.

Можливість звернення сторони захисту із апеляційною скаргою у даному провадженні буде сприятиме реалізації права обвинуваченого на справедливий суд, закріплене у ст.6 Європейської конвенції з прав людини.

У пункті 53 рішення у справі «Воловік проти України» від 06 грудня 2007 року (заява №15123/03), Європейський суд з прав людини зазначив, що відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції, якщо апеляційне оскарження існує в національному правовому порядку, держава зобов`язана забезпечити особам під час розгляду справи в апеляційних судах, в межах юрисдикції таких судів, додержання основоположних гарантій, передбачених статтею 6 Конвенції, з урахуванням особливостей апеляційного провадження, а також має братись до уваги процесуальна єдність судового провадження в національному правовому порядку та роль в ньому апеляційного суду.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів вважає за можливе відкрити провадження за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_8 , яка подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на ухвалу Енергодарського міського суду Запорізької області від 30 листопада 2016 року, та розглянути її у відкритому судовому засіданні.
За ухвалою суду, прокурор ОСОБА_11 у судовому засіданні 30 листопада 2016 року о 09-49 год. просив змінити запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 з домашнього арешту на тримання під вартою. Копію клопотання про зміну запобіжного заходу прокурор вручив ОСОБА_6 та його захиснику-адвокату ОСОБА_12 безпосередньо у судовому засіданні, та для надання часу сторонам процесу ознайомитися з матеріалами клопотання про зміну запобіжного заходу суд оголосив перерву.
Після перерви обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник заперечували проти задоволення клопотання з підстав його необґрунтованості.
Представник потерпілих ОСОБА_13 не заперечував проти застосування відносно обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та наголосив на тому, що ризики, встановлені під час обрання запобіжного заходу, у вигляді домашнього арешту, збільшилися, а саме: обвинувачений ухиляється від явки до суду, зловживає правами, затягує судовий процес, свідомо порушує вимоги домашнього арешту, продовжує дискредитаційні дії, спрямовані на вплив щодо учасників процесу по кримінальному провадженню.
Заслухавши:
доповідь судді;
захисника - адвоката ОСОБА_14 , який підтримав свою апеляційну скаргу, та просив її задовольнити, а обвинуваченого ОСОБА_6 звільнити з-під варти та обрати щодо нього запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання;
захисника - адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити;
прокурора, яка частково погодилась із доводами, викладеними в апеляційній скарзі, вважала, що ця скарга підлягає задоволенню частково, просила скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції, клопотання прокурора задовольнити частково, залишити у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 обраний раніше запобіжний захід - у вигляді домашнього арешту, але покласти на нього додатковий обов`язок - носити електронний засіб контролю, оскільки, на її думку, формально 26 листопада 2016 року ОСОБА_6 було порушено умови застосованого щодо нього запобіжного заходу. Проте, ця обставина, на думку прокурора, не є достатньою підставою для зміни у відношенні ОСОБА_6 цього запобіжного заходу на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,
перевіривши надані матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.
Згідно з положеннями ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Вирішення питання судом щодо застосування запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Колегія суддів вважає, що вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.
На думку колегії суддів, висновки суду, викладені в оскаржуваній ухвалі, про те, що ОСОБА_6 ухилявся від явки до суду та перешкоджав кримінальному провадженню, суперечать матеріалам провадження.
Так, згідно з наданими суду апеляційної інстанції матеріалами провадження, у зазначений у клопотанні прокурора та в ухвалі суду період ОСОБА_6 перебував на лікуванні в медичних закладах, а саме: з 21 жовтня 2016 року по 07 листопада 2016 року - на стаціонарному лікуванні в кардіологічному відділенні ДЗ «СМСЧ №1» МОЗ України (а.с.26-28), а з 16 листопада 2016 року по 24 листопада 2016 року - у відділенні судинної хірургії КУ «ЗОКЛ» ЗОР (а.с.43).
В матеріалах провадження містяться відомості про наявність у ОСОБА_6 тяжкого захворювання, у зв`язку з чим він звертатися до медичних установ, в т.ч. доставлявся до цих установ машиною невідкладної медичної допомоги.
Окрім цього, при апеляційному розгляді захисник-адвокат ОСОБА_9 надав суду копію ухвали Енергодарського міського суду Запорізької області від 20 жовтня 2016 року, якою у підготовчому судовому засіданні прийнято рішення про призначення судового розгляду кримінального провадження на 28 листопада 2016 року.
В той же час, в оскаржуваній ухвалі зазначено, що обвинувачений ОСОБА_6 ухилявся від явки до суду до цієї дати.
Відомості про те, що ОСОБА_6 та його захисники були повідомлені про день та місце судових засідань у вказаний в оскаржуваній ухвалі період, у наданих матеріалах відсутні.
Відповідно, питання щодо примусового приводу обвинуваченого вирішувалось судом у судових засіданнях, у яких захисники участі також не брали.
Як свідчать матеріали провадження, ухвали суду про примусовий привід обвинуваченого ОСОБА_6 не виконані з причин знаходження останнього у медичних установах на лікуванні.
Таким чином, висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 ухилявся від суду, є помилковими, зробленими без належного з`ясування всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення питання щодо застосування до особи запобіжного заходу.
Не погоджується колегія суддів і з висновками суду про перешкоджання ОСОБА_6 кримінальному провадженню іншим чином.
У обґрунтування своїх висновків про існування цього ризику суд в оскаржуваній ухвалі послався на те, що обвинувачений ОСОБА_6 26 листопада 2016 року, порушуючи умови запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, здійснив публічні виступи з оцінкою дій державної влади, у тому числі судової, а також органів місцевого самоврядування, у присутності свідків - оператора медіа центру ОСОБА_15 , заступника директора ДК «Сучасник» - Ребрової та інших осіб місцевих медіа.
При цьому, суд належним чином не обґрунтував свої висновки та не вказав, яке відношення до даного кримінального провадження мають зазначені особи.
Як встановлено при апеляційному розгляді, у суботу 26 листопада 2016 року ОСОБА_6 дійсно був присутній на заході, присвяченому вшануванню пам`яти жертв Голодомору.
Зазначена обставина, на думку колегії суддів, не може свідчити про те, що обвинувачений ОСОБА_6 якимось чином перешкоджає провадженню, відповідно, не є безумовною підставою для зміни йому запобіжного заходу на більш суворий.
Окрім того, в оскаржуваній ухвалі суд послався, окрім іншого, на підстави для застосування запобіжного заходу, які законом не передбачені, а саме: на можливість створення потерпілим та свідкам негативного іміджу.
В той же час, при застосуванні до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.178 КПК України, не врахував всіх обставин, передбачених цією статтею, в т.ч. вік та стан здоров`я ОСОБА_6 , наявність в нього постійного місця проживання та відсутність судимостей, а також інших відомостей про особу останнього.
При апеляційному розгляді колегією суддів встановлені і інші порушення вимог кримінального процесуального законодавства, допущені судом першої інстанції при розгляді клопотання.
Так, згідно з матеріалами провадження, захист обвинуваченого ОСОБА_6 здійснюють адвокати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , що не суперечить положенням ст.ст.42,46 КПК України.
Клопотання прокурора розглянуто судом у відсутність адвоката ОСОБА_9 . Відомості про те, що вказаний захисник був повідомлений належним чином про день та час розгляду клопотання, в матеріалах справи відсутні.
Згідно із наданими матеріалами провадження, питання щодо можливості розгляду клопотання у відсутність вказаного захисника, не обговорювалось.
Як зазначив при апеляційному розгляді адвокат ОСОБА_9 , його у встановленому законом порядку не повідомлено про день та час судового засідання. Про те, що це засідання відбулося, він дізнався від учасників провадження.
Викладене свідчить про те, що судом не дотримані вимоги ч.2 ст.331, ч.1 ст.193 КПК України, за змістом яких, клопотання щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою здійснюється за участю, в тому числі, захисника обвинуваченого.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд клопотання відбувався під час, коли обвинувачений ОСОБА_6 занедужав. В ході апеляційного розгляду встановлено, що останній був затриманий у виконання ухвали суду і доставлений примусово до залу судових засідань фактично з медичного закладу. Вказані обставини підтвердила при апеляційному розгляді і свідок ОСОБА_16 , будучи попередженою про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.
Окрім того, згідно з матеріалами провадження, у судовому засіданні 30 листопада 2016 року перед розглядом клопотання обвинуваченим ОСОБА_6 заявлено відвід головуючому судді.
Вказана заява залишена судом без розгляду.
Відомостей про те, що заявлений відвід є повторним та має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, в наданих суду апеляційної інстанції матеріалах немає.
Разом з цим, однією з гарантій здійснення об`єктивного, незалежного і неупередженого правосуддя є інститут відводу під час кримінального провадження.
Право кожного на справедливий суд, закріплене у ст.6 Європейської конвенції з прав людини (далі - Конвенції), може бути реалізовано в т.ч. через можливість звернутися із заявою про відвід.
На думку колегії суддів, залишення без розгляду заявленого обвинуваченим ОСОБА_6 відводу головуючому судді, не сприяє реалізації положень ст.6 Конвенції, оскільки сумніви однієї з сторін кримінального провадження щодо неупередженості та безсторонності судді, які стали підставою для відводу, лишились не усуненими у встановленому законом порядку.
Таким чином, колегія суддів вважає, що викладене свідчить про те, що при розгляді клопотання судом першої інстанції допущено порушення вимог Кримінального процесуального Кодексу України, не дотримано вимог ст.6 Конвенції, оскільки були істотно порушені права обвинуваченого, в т.ч. його право на захист, не було дотримано принципу рівності можливостей, закріпленому у пункті першому вказаної статті, т.я., згідно з матеріалами провадження, обвинувачений не мав можливості повною мірою реалізувати свої процесуальні права.
Вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції під час розгляду клопотання прокурора, є істотними, ці порушення перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване рішення. Тому, на підставі ст.ст. 407, 409, 412 КПК України, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Оскільки під час апеляційного розгляду доводи прокурора, викладені у клопотанні, щодо переховування обвинуваченого ОСОБА_6 від суду та перешкоджання ним кримінальному провадженню іншим чином, свого підтвердження не знайшли, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення зазначеного клопотання.

Доводи захисника ОСОБА_8 щодо необхідності застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання мають бути перевірені під час судового розгляду в порядку, передбаченому ст.331 КПК України.

Вимоги захисника - адвоката ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про постановлення окремої ухвали у даному провадженні задоволенню не підлягають, як такі, що не узгоджуються з положеннями ст.407 КПК України.

Керуючись ст.ст.7-9,404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Енергодарського міського суду Запорізької області від 30 листопада 2016 року, якою під час судового розгляду кримінального провадження задоволено клопотання прокурора про зміну запобіжного заходу та застосований до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту змінений на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, скасувати.
У задоволенні клопотання прокурора Енергодарської місцевої прокуратури ОСОБА_11 про зміну застосованого до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, відмовити.
Обвинуваченого ОСОБА_6 звільнити з-під варти негайно.
Копію ухвали направити начальнику Вільнянського слідчого ізолятора для виконання, процесуальному прокурору та прокурору Запорізької області - для контролю за виконанням.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4