Справа № 1304/6920/12 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/9/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючої - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

їх захисників адвокатів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 13 жовтня 2016 року,
в с т а н о в и л а:
цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, безпартійного, з базовою середньою освітою, вдівця, маючого на утриманні сина ОСОБА_10 2006 року народження, не працюючого, проживаючого у АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України раніше не судимого, визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна. Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу, залишено тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахується з моменту фактичного затримання 26.05.2012 року.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Львова, українця, громадянина України, безпартійного, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох синів, ОСОБА_11 - ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_12 - ІНФОРМАЦІЯ_4 , не працюючого, проживаючого у АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України раніше не судимого, визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу, залишено тримання під вартою.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахується з моменту фактичного затримання 26.05.2012 року.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 18.03.2012 року о 02.00 год., за попередньою змовою з ОСОБА_7 , знаходячись на АДРЕСА_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_13 під час якого нанесли удари руками та ногами по голові останнього, та заволоділи його особистим майном, а саме мобільним телефоном марки НТС НД -2 вартістю 4000,00 грн., в якому знаходилась сім картка Київстар вартістю 30,00 грн., золотим ланцюжком вагою 8 грам, вартістю 3200,00 грн., золотим браслетом вагою 17 грам, вартістю 6800,00 грн., золотою печаткою вагою 8 грам, вартістю 3200,00 грн., запальничкою «Zippo», грошима у сумі 300,00 грн., після чого з місця події втекли, спричинивши майнову шкоду потерпілому на загальну суму 17 910,00 грн.

Відповідно до висновку експерта від 07.06.2012 року №1252 відповідно до записів медичної документації травмпункту ЛШМД та 1-ої міської лікарні м.Львова у потерпілого ОСОБА_13 у березні 2012 року були виявлені закритий перелом кісток носа. Забійні рани обличчя, нижньої губи, забої м`яких тканин обличчя, підшкірні крововиливи, повік обох очей. Вказані тілесні ушкодження утворились від дії тупого предмета, з обмеженою поверхнею, могли виникнути 18.03.2012 року та відносяться до легкого ступеня тяжкості з короткочасним розладом здоров`я. З приводу перелому кісток носа потерпілий ОСОБА_13 стаціонарно лікувався в 1-й міській лікарні м.Львова де йому було проведено оперативне втручання з метою репозиції кісток, що пов`язано із перенесеною травмою носа.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник адвокат ОСОБА_9 та захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 подали апеляції.
Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляції просить скасувати вирок суду першої інстанції, із застосуванням ст.72 КК України зарахувати у строк покарання один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та ухвалити новий виправдувальний вирок.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог засуджений покликається на те, що на судовому слідстві судом не було його допитано як обвинуваченого, не було витребувано медичні документи, що стосуються факту перебування у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_13 .
На його переконання, механізм скоєння злочину не підтверджується сукупністю доказів, що вказує на упередженість суду.
Захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 вважає оскаржуваний вирок незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Просить провести судове слідство, змінити запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 на такий, що не пов`язаний з позбавленням волі, вирок Галицького районного суду м.Львова від 13 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , засуджених за ч.2 ст.187 КК України, скасувати, а кримінальну справу закрити.
На переконання адвоката ОСОБА_9 суд, всупереч вимогам ст.43 КПК України 1960 року, нехтуючи законним правом обвинуваченого давати показання, змінив без згоди на те підсудних та сторони захисту порядок дослідження доказів.
Не дивлячись на неодноразово заявлені клопотання сторони захисту про застосування приводу до свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які повинні були або підтвердити, або спростувати алібі ОСОБА_16 , такі не були доставлені у судове засідання та допитані по справі.
За його словами, суд не досліджуючи та не перевіряючи заявлених підсудним фактів, зокрема в частині застосування до нього працівниками правоохоронних органів насильства, у своєму вироку зазначає, що вони спростовуються об`єктивними доказами у справі.
На його переконання, висновки суду щодо винуватості ОСОБА_6 ґрунтуються лише на показаннях потерпілого ОСОБА_13 , правдивість яких викликає сумнів з огляду на те, що на попередньому слідстві і під час розгляду справи він повідомляв неправдиву інформацію, поряд з тим у матеріалах даної справи жодних показань та речових доказів, що ОСОБА_7 , ОСОБА_6 вчинили злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України, суд не дослідив і не зазначив, в якості кого діяв ОСОБА_7 за кваліфікацією чи як виконавець, чи як інший вид співучасника, а також не встановлено спосіб та мотиви вчинення злочину.
На думку адвоката, ОСОБА_7 призначено надто суворе й несправедливе покарання, а також не застосовано ч.5 ст.72 КК України та не проведено відповідне зарахування строку попереднього ув`язнення в строк позбавлення волі.
Адвокат ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 покликається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним й необґрунтованим, постановленим з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Просить суд провести судове слідство, змінити запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 на такий, що не пов`язаний з позбавленням волі, вирок Галицького районного суду м.Львова від 13 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , засуджених за ч.2 ст.187 КК України, скасувати, а кримінальну справу закрити.
На переконання адвоката ОСОБА_17 , судом першої інстанції однобічно та неповно проведено судове слідство, не допитано свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а також експерта.
Судом першої інстанції було допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд обґрунтовує винуватість ОСОБА_6 і ОСОБА_7 лише на підставі показань свідків та потерпілого, які, на думку адвоката, є вкрай суб`єктивними, не узгоджуються між собою, не підтверджується жодними іншими доказами, що містяться у матеріалах справи.
Також, адвокат зазначає, що судом призначено ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.
Окрім цього, в своїх апеляціях адвокати покликаються на істотне порушення судом вимог кримінально-процесуального закону в частині дотримання правил підсудності.

Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та їх захисників на підтримання поданих апеляцій, думку прокурора, який вважає рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Допитані у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_6 заперечили свою вину у вчиненні інкримінованого їм злочину, та зазначили, що після святкування дня народження ОСОБА_6 17.03.2012 року вони лягли спати, цей день та 18.03.2012 року вони з братом постійно перебували вдома, нікуди не відлучалися

Поряд з тим, ОСОБА_20 повідомив апеляційному суду, що з потерпілим раніше вони не були знайомі, підстав оговорювати їх в такого не було, та додав, що наступного дня-двох після 18.03.2012 року до нього додому приходив потерпілий ОСОБА_13 з вимогою повернути його майно.

Як стверджує обвинувачений, при затриманні до нього та брата було застосовано насильство з боку правоохоронних органів, однак хто з працівників міліції наносив йому тілесні ушкодження він сказати не може. З приводу протиправних дій працівників міліції при їх затриманні до правоохоронних органів вони почали звертатися лише з 2013 року.

Перевіривши усі наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів апеляційного суду приходить до переконання, що висновок місцевого суду про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою,відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними та дослідженими по справі доказами, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який у суді першої інстанції повідомив про те, що 17.03.2012 року, з нагоди святкування дня народження свого товариша перебував у ресторані на вул. Б.Хмельницького у м. Львові. О 24.00 год. він вийшов з ресторану та попрямував до магазину. Через декілька хвилин побачив, як до магазину під`їхав автомобіль, з салону якого вийшов ОСОБА_7 та підійшов до магазину. Між ним та ОСОБА_7 зав`язалась розмова, в ході якої вони вирішили разом розпити алкогольні напої. Після цього ОСОБА_7 запропонував поїхати до нього додому, на що він погодився. Приїхавши до будинку на АДРЕСА_2 , вони сіли в альтанку, де до них приєднався ОСОБА_6 . Через деякий час він вирішив йти додому. Попрощавшись, попрямував до центральної дороги, та пройшовши близько 50 метрів, почув за спиною кроки, й озирнувшись, він побачив обвинувачених, і в цей момент ОСОБА_7 підійшов до нього, обхопив руками та повалив на землю, після чого вони обоє разом почали наносити йому удари по голові, внаслідок чого він втратив свідомість. Отямившись, виявив зникнення особистих речей, а саме золотого ланцюжка, браслету, перстня печатки, мобільного телефону, запальнички та грошей на загальну суму 17910 грн. В подальшому він звернувся за медичною допомогою.

Суд обгрунтовано визнав показання потерпілого достовірними, оскільки вони підтверджуються іншими наявними у справі доказами.

Зокрема, свідчення потерпілого узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_21 , яка ствердила, що 18.03.2012 року близько 04 год. 30 хв. ОСОБА_13 з численними ушкодженнями голови та обличчя повернувся додому, останній їй розповів, що його побили двоє невідомих осіб та забрали у нього його особисті речі; показаннями свідка ОСОБА_22 , згідно з якими в ніч з 17.03.2012 року на 18.03.2012 року о 00:20 год. до магазину, в якому вона працює, підійшов ОСОБА_13 , який придбавши товар, вийшов на вулицю та сів на сходах біля магазину. Через деякий час під`їхав автомобіль марки «Москвич» білого кольору, з якого вийшов чоловік, підійшов до ОСОБА_13 . Після цього вони підійшли до віконечка магазину, придбали сигарети та деякі продукти харчування, сіли у автомобіль та поїхали. Наступного дня до її чоловіка подзвонив ОСОБА_13 та повідомив, що його побили громадяни, з якими він познайомився біля магазину 18.03.2012 року; показаннями свідка ОСОБА_23 , який повідомив про те, що побили ОСОБА_13 йому стало відомо від працівників міліції, а зі слів ОСОБА_13 йому стало відомо, що в останнього викрали золоту печатку, телефон, браслет, обручку, ланцюжок з хрестиком та кошти, однак хто його побив він не пам`ятав; поясненнями свідка ОСОБА_24 - лікаря-травматолога лікарні швидкої допомоги на вул.Миколайчука у м.Львові, якими стверджується, що ОСОБА_13 звернувся до нього о 6 год. 15 хв., такий розповів, що його побили біля інструментального заводу, заявою потерпілого ОСОБА_13 від 23.03.2012 року про вчинений відносно нього злочин (т.1 а.к.с.9); явкою з повинною ОСОБА_7 від 26.05.2012 року про обставини скоєного злочину (т.1 а.к.с.25); явкою з повинною ОСОБА_6 від 26.05.2012 року про обставини скоєного злочину (т.1 а.к.с.26); протоколом пред`явлення осіб для впізнання від 26.05.2012 року, під час якої потерпілий вказав на ОСОБА_6 як на особу, яка вчинила злочин (т.1а.к.с.53-57); протоколом пред`явлення осіб для впізнання від 26.05.2012 року, під час якої потерпілий вказав на ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила злочин (т.1 а.к.с.58-62); протоколом пред`явлення осіб для впізнання від 26.05.2012 року, під час якої свідок ОСОБА_22 вказала на ОСОБА_7 (т.1 а.кс.63-67); протоколом відтворення обстановки та обставин події від 13.06.2012 року, під час якої потерпілий вказав на ОСОБА_6 як на особу, яка вчинила злочин (т.1 а.к.с.131-140); протоколом ставки віч-на-віч між ОСОБА_13 та ОСОБА_7 від 26.05.2012 року, під час проведення якої учасники настоювали на своїх показаннях (т.1 а.к.с.68-71); протоколом ставки віч-на-віч між ОСОБА_13 та ОСОБА_6 від 26.05.2012 року, під час проведення якої учасники настоювали на своїх показаннях (т.1 а.к.с.72-75); висновком експерта від 07.06.2012 року №1252, згідно з яким відповідно до записів медичної документації травмпункту ЛШМД та 1- міської лікарні м.Львова у ОСОБА_13 у березні 2012 року були виявлені: закритий перелом кісток носа, забій рани обличчя, нижньої губи, забої м`яких тканин обличчя, підшкірні крововиливи повік обох очей. Вказані тілесні ушкодження утворилися від дії тупого предмета з обмеженою поверхнею, могли виникнути 18 березня 2012 року та відносяться до легкого ступеня тяжкості з короткочасним розладом здоров`я (т.1 а.к.с.127-128).

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. Така домовленість може відбуватися у будь-якій формі, у тому числі усній або за допомогою конклюдентних дій. При цьому можливий технічний розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль.

Твердження ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та їх захисників про непричетність та відсутність вини обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, є безпідставними, оскільки наведеним встановлено і доведено факт застосування насильства щодо потерпілого ОСОБА_13 , при цьому ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 діяли скоординовано і узгоджено, їх спільні зусилля були спрямовані на заволодіння майном ОСОБА_13 шляхом розбою.

Щодо покликання захисника ОСОБА_7 про те, що судом першої інстанції не досліджено і не зазначено в якості кого діяли обвинувачені, то такі не заслуговують на увагу, оскільки як вбачається з показань потерпілого, дії останніх були взаємоузгодженими за характером простої форми співучасті.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_6 , ОСОБА_7 винними у розбійному нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, і правильно кваліфікував їх дії за ч. 2 ст. 187 КК України.

Суд також вірно та обґрунтовано оцінив критично й визнав такими, що не відповідають дійсності, показання ОСОБА_6 про те, що на час вчинення злочину, який інкримінується йому та ОСОБА_7 , вони перебували вдома, оскільки ці показання спростовуються, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 заявою потерпілого ОСОБА_13 від 23.03.2012 року (т.1 а.к.с.9), явкою з повинною ОСОБА_7 від 26.05.2012 року (т.1 а.к.с.25), явкою з повинною ОСОБА_6 від 26.05.2012 року (т.1 а.к.с.26), протоколами пред`явлення осіб для впізнання від 26.05.2012 року (т.1 а.к.с.53-57, а.к.с.58-62, а.к.с.63-67) та іншими матеріалами кримінальної справи.

Доводи апеляцій захисників та обвинуваченого про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та недоведеність участі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки висновки суду підтверджені доказами, зібраними згідно з нормами КПК в редакції 1960 року, дослідженими в судовому засіданні, не містять протиріч і належним чином мотивовані.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 в частині бездіяльності суду з приводу невстановлення факту алкогольного сп`яніння потерпілого 17, 18 березня 2012 року як на підставу скасування оскаржуваного вироку, то такі не заслуговують на увагу, з огляду на те, що підтвердження стану алкогольного сп`яніння чи спростування факту перебування у такому стані потерпілого ОСОБА_13 не впливає на обсяг пред`явленого обвинувачення та наявність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм злочину.

Покликання захисника ОСОБА_7 про те, що обвинувачення ґрунтується на суперечливих показаннях потерпілого є необґрунтовані, з огляду на те, що потерпілий ОСОБА_13 протягом досудового слідства та судового розгляду вказував на його побиття обвинуваченими та викрадення у нього майна, а те, що у судовому засіданні місцевого суду він не називав деяких деталей того, що сталося, та не міг згадати всіх обставин, не вказує на недостовірність його показів, а може пояснюватися властивостями людської пам`яті, екстремальною ситуацією, у якій знаходився потерпілий під час вчинення щодо нього злочинних дій, а також спливу значного часу з моменту вчинення злочину до часу допиту потерпілого у суді.

Сумніватися в правдивості свідчень потерпілого ОСОБА_13 в частині наявності у нього майна, яке в подальшому було викрадене, та його вартості у колегії суддів підстав не має, відтак доводи сторони захисту в цій частині не заслуговують на увагу.

Необґрунтованими, на думку колегії, є покликання сторони захисту про порушення судом вимог кримінально-процесуального закону в частині необхідності проведення допиту експерта.

В силу ст.311 КПК України в редакції 1960 року, якщо суд встановив, що висновок експерта є неконкретним або незрозумілим, він може допитати експерта під час судового слідства для роз`яснення і доповнення висновку.

З огляду на те, що наявний у матеріалах справи висновок експерта 07.06.2012 року №1252 не містить у собі жодних суперечностей, які б потребували уточнення, роз`яснення чи доповнення, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до переконання про недоцільність проведення допиту експерта.

Безпідставними є твердження в апеляції адвоката ОСОБА_9 про порушення права ОСОБА_7 на захист, оскільки, на думку захисника, такому під час досудового слідства надали адвоката лише через місяць після затримання.
В матеріалах кримінальної справи (т.1 а.к.с.33,34) містяться протоколи роз`яснення обвинуваченому (підозрюваному) його процесуальних прав під час провадження досудового слідства від 25 травня 2012 року, в яких ОСОБА_7 роз`яснено його права відповідно до положень ст.ст.21, 43, 43-1 КПК України в редакції 1960 року, з якими ОСОБА_7 ознайомився, засвідчивши при цьому письмово, що свої права та інтереси буде захищати самостійно, без участі захисника.
У заяві від 25 травня 2012 року (т.1 а.к.с.35) та протоколі про відмову від послуг захисника від 25 травня 2012 року (т.1 а.к.с.36) ОСОБА_7 власноручно вказав, що від участі адвоката відмовляється, свої інтереси буде захищати самостійно, і що дана його відмова не пов`язана з його матеріальним становищем, на підставі чого слідчим обґрунтовано винесена постанова про прийняття відмови від участі захисника від 25 травня 2012 року (т.1 а.к.с.37).
Поряд з тим, згідно з постановою старшого слідчого СВ Галицького РВ ЛМУ ГУ МВСУ у Львівській області від 29 травня 2012 року (т.1 а.к.с.87) допущено до участі у справі захисника адвоката ОСОБА_25 , яка, згідно з угодою про надання послуг адвоката в кримінальному процесі від 29 травня 2012 року (т.1 а.к.с.89-90), заяви ОСОБА_7 (т.1 а.с.91), протоколів роз`яснення прав обвинуваченому (підозрюваному) (т.1 а.к.с.92, 93), захищала інтереси ОСОБА_7 .
Згідно з вимогами ч.5 ст. 299 КПК України 1960 року допит підсудного, якщо тільки він не відмовляється від дачі показань, провадиться обов`язково.
Як вбачається із матеріалів кримінальної справи, а саме протоколу судового засідання 03 червня 2016 року, змінивши порядок дослідження доказів, суд першої інстанції надав можливість обвинуваченому ОСОБА_7 реалізувати своє право надавати показання, який на етапі допиту підсудних відмовився від дачі пояснень, оскільки на той час не був готовим.

Колегія суддів не погоджується із доводами адвоката ОСОБА_9 про порушення прав обвинуваченого ОСОБА_7 , з огляду на те, що хоч такий відмовився від дачі показань під час допиту підсудних, поряд з тим, впродовж судового розгляду надавав письмові пояснення суду (т.3 а.к.с.41), наводив доводи на спростування пред`явленого йому обвинувачення, зокрема і ті, які повідомляв під час досудового слідства, заявляв клопотання (т.3 а.к.с.62-63) та приймав участь у вирішенні клопотань інших учасників судового розгляду, задавав питання учасникам судового розгляду в процесі допиту потерпілого, свідків, дослідження матеріалів справи, виступав у судових дебатах та останньому слові, отже в повному обсязі реалізував своє право на захист.
Що ж стосується посилання в апеляціях про те, що місцевий суд не допитав свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , то свідок ОСОБА_26 за інформацією, наданою стороною обвинувачення, помер, а стосовно свідка ОСОБА_18 суд здійснив усі передбачені законом заходи для його виклику у судове засідання, в тому числі неодноразово приймав постанови про його привід від 15 березня 2016 року, 26 квітня 2016 року, виконання яких видалось неможливим.

Не можуть вважатися обґрунтованими й покликання обвинувачених та їх захисників щодо протиправного застосування працівниками міліції насильства при затриманні ОСОБА_7 , ОСОБА_6 і заподіяння останнім фізичного, психологічного тиску, оскільки такі твердження не знайшли свого підтвердження в суді першої інстанції, та на час розгляду поданих апеляцій в апеляційного суду відсутні будь-які відомості щодо результатів розгляду кримінального провадження за фактом звернення ОСОБА_7 , ОСОБА_6 .
Не заслуговують на увагу покликання апеляцій на порушення підсудності, з огляду на те, що відповідно до частини другої статті 41 КПК України в редакції 1960 року, якщо підсудність справи іншому однойменному суду виявилася в судовому засіданні, суд продовжує розгляд справи, коли це не може завдати шкоди повноті і об`єктивності дослідження обставин справи. Проте в апеляції такі дані, які б свідчили про неможливість такого дослідження обставин нападу на потерпілого ОСОБА_13 з метою заволодіння його майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я останнього, який мав місце 18.03.2012 року на АДРЕСА_2 , не наведено.
Таким чином, при перевірці справи не встановлено порушень кримінально-процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і вплинути на обгрунтованість його висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину. Такий висновок суду грунтується на доказах, зібраних в установленому законом порядку, досліджених судом із достатньою повнотою, яким дана належна оцінка.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо

Відповідно до ч.2 ст.375 КПК України в редакції 1960 року при новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування вироку апеляційним судом, застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також, коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, при призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції в повній мірі не дотримано вимог кримінально-процесуального та кримінального закону. Зокрема, враховуючи обставини злочину, його наслідки, характер та ступінь участі обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину, ступінь їх тяжкості, дані про особи винних, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, місцевим судом не дотримано вимог ч.2 ст.375 КПК України в редакції 1960 року.

Як вбачається із матеріалів справи вирок Галицького районного суду м.Львова від 12 червня 2013 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України, та обрано покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна, скасовано ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 21 березня 2014 року з підстав однобічності та неповноти судового слідства, а справу направлено на новий судовий розгляд.

Оскільки вирок Галицького районного суду м.Львова від 12 червня 2013 року скасовано не у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , то за результатами нового розгляду справи за той самий злочин, у тому самому обсязі обвинувачення Галицький районний суд м.Львова, призначивши покарання обвинуваченим у виді десяти років позбавлення волі, тобто більш суворе покарання, ніж за попереднім вироком, порушив вимоги ч. 2 ст. 375 КПК України в редакції 1960 року, та погіршив становище обвинувачених, призначивши їм більш суворе за розміром покарання, що є неприпустимим.

З огляду на викладене, ураховуючи характер та тяжкість вчиненого злочину, фактичні обставини справи, характер і ступінь участі обвинувачених у вчиненому ними злочині, тяжкість заподіяних злочином наслідків, спосіб вчинення злочину і його мотиви, дані про осіб-обвинувачених, на утриманні яких перебувають малолітні діти, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст.69 та ст.75 КК України, поряд з тим, в силу вимог ч.2 ст.375 КПК України в редакції 1960 року оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.187 КК України підлягає зміні з пом`якшенням покарання до восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Саме таке покарання буде необхідним й достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст.1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Колегія суддів апеляційного суду приходить до переконання, що обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст.72 КК України слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з дня фактичного їх затримання - 26 травня 2012 року по день набрання вироку законної сили, тобто по 30 березня 2017 року, відтак останніх слід звільнити з-під варти у зв`язку із фактичним відбуттям призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.366, 365, 379 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 13 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.187 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, ОСОБА_7 - за ч.2 ст.187 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк покарання перебування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 під вартою з 26 травня 2012 року по 30 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно по відбуттю призначеного покарання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4