АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/62/17 Справа № 176/1681/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000615, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України,

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянин України, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз :

-16 жовтня 2015 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.186, ч.2 ст. 125 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст.. 75 КК України від призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки, -

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського місцевого суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2015 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 1року 3 місяців позбавлення волі. Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 28 травня 2016 року приблизно о 13 год.05 хв., маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, прибув до магазину «Продукти №166» ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», розташованого по вул. Бульвар Свободи, 51 у м. Жовті Води Дніпропетровської області. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи ОСОБА_8 28 травня 2016 року, приблизно о 13:08 год. перебуваючи в магазині «Продукти №166» ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», розташованого по вул. Бульвар Свободи, 51 у м. Жовті Води Дніпропетровської області, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, із торгівельного стелажу вказаного магазину таємно викрав пляшку віскі торгівельної марки «Jonnie Welker» «Red Label» ємкістю 0,5 літра та виніс її з приміщення даного магазину, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_8 своїми діями завдав магазину «Продукти №166» ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» матеріальну шкоду, яка відповідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1187 від 06.06.2016 року становить 343 грн. 67 коп.
В апеляціях:
прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 просять вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст..71 КК України визначити останньому остаточне покарання шляхом часткового складання покарань у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляції та просила їх задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які, кожен окремо, заперечували проти задоволення даних апеляцій, перевіривши матеріали провадження в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо винності ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та фактичні обставини провадження обґрунтовані наявними у справі доказами, що в апеляційному порядку не оскаржено, ніким не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_8 за вчинення вищезазначеного злочину суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, обставиною, що обтяжує покарання, визнав рецидив злочинів, серед пом`якшуючих обставин суд зазначив щире каяття та визнання своєї вини, а також дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який за місцем проживання характеризуються негативно, зловживає спиртними напоями, в стані алкогольного сп`яніння схильний до вчинення різноманітних правопорушень та злочинів, підтримує стосунки з особами раніше судимими, не працює, не одружений, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, на обліку у Жовтоводському міському центрі зайнятості не знаходиться, є раніше судимою особою, має не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, вчинив новий умисний злочин під час іспитового строку, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України з реальним його відбуттям.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується.

Разом з тим, під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції допустив порушення вимог чинного законодавства.

За змістом ст. 71 КК України та п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» убачається, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання запопереднім вироком.
Ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані, про що обґрунтовано йдеться в апеляціях сторони обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджений вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2015 року та відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку в три роки. Новий злочин, за який його засуджено даним вироком суду, вчинив 28 травня 2016 року, під час випробувального терміну.
Однак суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , застосував лише положення ч.1 ст. 71 КК України, і залишив поза увагою приписи норми ч.4 ст. 71 КК України про призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, що призвело до незастосування судом першої інстанції закону, який підлягав застосуванню, а саме положень ч.4 ст.. 71 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню згідно з ч.2 ст. 409, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України вироку суду апеляційної інстанції.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2015 рокута остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяців.

В інший частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На ухвалене рішення апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4