АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №1 м. Києва ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 липня 2015 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001961 за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 20 липня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України - у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 3-4 ч. 2 ст. 76 КК України інспекцію (у редакції Закону №1254-VI від 14 квітня 2009 року).

ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 березня 2015 року по 31 січня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у

незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 307 КК України, та у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 309 КК України, за таких обставин.

Як визнав встановленим суд першої інстанції у вироку, ОСОБА_6 у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та став незаконно зберігати його при собі з метою збуту.
25 квітня 2012 року, приблизно о 18 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи поруч з будинком № 7 по вул. Голосіївська в м. Києві, під час проведення першого етапу оперативної закупки наркотичних засобів, реалізуючи свій злочинний умисел, незаконно збув за 1500 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 8,45 г., що знаходився в поліетиленовому пакетику з пазовим замком, особі, яка з метою конспірації обрала собі псевдонім Петров.

Крім того, 11 травня 2012 року, приблизно о 14 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи поруч з будинком №13 по проспекту 40-річчя Жовтня в м. Києві, під час проведення другого етапу оперативної закупки наркотичних засобів, реалізуючи свій злочинний умисел, повторно, незаконно збув особі, яка з метою конспірації обрала собі псевдонім ОСОБА_9 , за 4000 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 32,48 г.
Крім того, 15 травня 2012 року, приблизно о 16 год. 45 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи поруч з будинком АДРЕСА_3 , під час проведенпя третього етапу оперативної закупки наркотичних засобів, реалізуючи свій злочинний умисел, повторно, особі, яка з метою конспірації обрала собі севдонім ОСОБА_9 , незаконно збув за 2000 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 29,85 г.
Крім того, ОСОБА_6 у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс, який став незаконно зберігати без мети збуту.
15 травня 2012 року, в період часу з 18 год. 10 хв. по 18 год. 50 хв., за місцем мешкання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_4 , під час бшуку виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 17,95 г. та цього ж дня в період часу з 22 год. 30 хв. по 23 год. 50 хв., за місцем мешкання ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_1 , під час обшуку виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 54,20 г., яку ОСОБА_6 раніше незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості, просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, та за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що при призначенні обвинуваченому покарання, судом фактично встановлена лише одна обставина, яка пом`якшує покарання - щире каяття. Враховані судом позитивні характеристики обвинуваченого, визнання ним вини, та догляд за хворим батьком - не є обставинами, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а лише характеризують особу обвинуваченого та його сімейні відносини.
Зазначав, що суд першої інстанції належним чином не врахував кількість злочинних епізодів та ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, один з яких є тяжким злочином, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства.
Унаслідок цього, на переконання апелянта, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України, та призначив ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора, вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 за наведених у ній обставин, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, та у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_6 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК та ч. 2 ст. 309 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Згідно пункту 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 щодо призначення покарання, яке за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість, - колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині послатися на ч. 1 ст. 69 КК.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, КК України, суд першої врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання.

При цьому, призначаючи обвинуваченому основне покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, та не призначаючи обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд першої інстанції визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, та додатковими обставинами, які пом`якшують покарання - позитивні характеристики, визнання обвинуваченим вини, здійснення догляду за батьком похилого віку, який є інвалідом 2 групи.

Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, виходячи з наступного.

Застосування положень ст. 69 КК може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, однак суд першої інстанції необґрунтовано визнав обставинами, що пом`якшують покарання, - позитивні характеристики обвинуваченого, визнання ним вини та догляд за батьком похилого віку, який є інвалідом 2 групи. Вказані обставини, як вірно зазначив прокурор у апеляційній скарзі, є даними, які характеризують особу обвинуваченого, та з урахуванням ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень і конкретних обставин справи, не можуть бути визнані обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Інших обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції під час судового розгляду не встановив та у вироку не навів, а тому колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність (ч. 1 ст. 69 КК України), який не підлягає застосуванню, що тягне за собою скасування судового рішення (п. 2 ст. 413 КПК України).

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Призначивши обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а тому вважав за можливе призначити обвинуваченому покарання з урахуванням вимог ст. 75 КК України зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Згідно абзацу 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Постановляючи вирок, суд першої інстанції вказаних вимог не врахував, оскільки навів у вироку лише обставини щодо можливості застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, не навівши при цьому достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості кримінальних правопорушень, які класифікуються як злочин середньої тяжкості (ч. 3 ст. 12 КК України) та тяжкий злочин (ч. 4 ст. 12 КК України), встановленим судом конкретним обставинам події, способу та характеру, меті та мотиву вчинення кримінальних правопорушень, кількості епізодів злочинних дій, ступеню суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.
Судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений вчинив злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, які мають підвищену суспільну небезпеку та створюють загрозу життю та здоров`ю населення.
Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів.

У зв`язку з цим, у суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не було підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409; п. 2 ч. 1 ст. 413; ст. 414 КПК України в частині застосування ст.ст. 69, 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами пунктів 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого.

Відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 12 КК України, вчинені обвинуваченим кримінальні правопорушення класифікуються як злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин відповідно.

ОСОБА_6 не одружений, раніше не судимий, має на утриманні батька похилого віку, який є інвалідом 2 групи, за даними облікової інформації на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває /том 2, а.с.к.п. 57-58/.

Також колегія суддів враховує обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 307 у виді позбавлення волі, з конфіскацією майна, окрім житла, та за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі, у мінімальних межах санкцій, передбачених вказаними статтями.

При вирішенні питання про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів,колегія суддів вважає за доцільне застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури №1 м. Києва ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, в решті вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 373, 374, 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ст. 413, пунктами 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №1 м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 липня 2015 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких він визнаний винуватим:

за ч. 2 ст. 307 КК України 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла;

за ч. 2 ст. 309 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання в порядку виконання вироку суду.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбуття призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення з 16 березня 2015 року по 31 січня 2016 року включно, з розрахунку, що 1 (один) день попереднього ув`язнення відповідає 2 (двом) дням позбавлення волі.

У решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 липня 2015 року залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3