АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/67/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186, ч.2 ст. 190 КК України
31 січня 2017 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 07 грудня 2015 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,-
Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 07 грудня 2015 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Роздолля, Первомайського району, Харківської області, громадянин України, українець, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

11.03.2011 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ст. 198 КК України до 1 року позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 1 рік;

02.09.2013 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 2 роки,

10.10.2014 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 10.10.2014 року та призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення, а саме з 11.07.2014 року.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Харків, громадянин України, українець, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 та проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимий,

визнанний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки, з покладанням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 , 22 червня 2014 року близько 22 год. 35 хв. разом із невстановленими під час досудового розслідування особами, під час проходу через Саржинський міст по вул. О. Дерев`янко в м. Харкові, рухаючись у бік вул. Сумської від перехрестя вул. О. Дерев`янко та вул. Балакірєва, звернули увагу на раніше не знайому їм ОСОБА_10 , яка проходила на зустріч у напрямку перехрестя вул. О. Дерев`янко та вул. Балакірєва, у якої вони помітили на шиї золотий ланцюг із золотим хрестом.

У цей час у ОСОБА_8 та у невстановлених під час досудового розслідування осіб виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний намір, розподіливши між собою злочинні ролі, та діючи з корисливих мотивів, користуючись тим, що ОСОБА_10 не очікує нападу. ОСОБА_8 , діючи відповідно до своєї злочинної ролі, порівнявшись із нею на пішохідній доріжці, різко схопив за золотий ланцюг із хрестом, вартістю, згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 2283 від 10 липня 2014 року - 1400 грн. 20 коп., та сильним ривком відкрито зірвав його з шиї ОСОБА_10 .

Після чого, ОСОБА_8 разом із невстановленими під час досудового розслідування особами, з місця скоєння злочину втекли у напрямку перехрестя вул. Сумської та вул. О. Дерев`янко, обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на свій власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1400 грн. 20 коп.

Крім того, 03 липня 2014 року близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_8 разом із невстановленими під час досудового розслідування особами, під час проходу по вул. Балакірєва в м. Харкові, рухаючись в бік «Канатної дороги» від перехрестя вул. О. Дерев`янко та вул. Балакірєва, звернули увагу на раніше не знайому їм ОСОБА_11 , яка проходила у попутному напрямку, у якої вони помітили на шиї два золотих ланцюга із золотою ладанкою.

У цей час у ОСОБА_8 та у невстановлених досудовим розслідування осіб виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний намір, розподіливши між собою злочинні ролі, діючи з корисливих мотивів, користуючись тим, що ОСОБА_11 не очікує нападу, ОСОБА_8 , діючи відповідно до своєї злочинної ролі, порівнявшись із нею на пішохідній доріжці, різко схопив за два золотих ланцюга із золотою ладанкою, вартість яких згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №2284 ВІД 10 липня 2014 року становить: золотий ланцюг вагою 10 г. (зі сплаву золота 585 проби) вартістю - 2894 грн. 10 коп.; золотий ланцюг вагою 2 г. (зі сплаву золота 585 проби) вартістю - 578 грн. 82 коп.; золота ладанка вагою 6 г. (зі сплаву золота 585 проби) вартістю - 1736 грн. 46 коп., та сильним ривком, відкрито зірвав їх з шиї ОСОБА_11 .

Після чого, ОСОБА_8 разом із невстановленими під час досудовим розслідуванням особами, з місця вчинення злочину втекли у напрямку будинку № 46 по вул. Балакірєва в м. Харкові, та зникли у дворах будинків, обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на свій власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 5209 грн. 38 коп.

Крім того, 03 липня 2014 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в вечірній час, близько 20 год. 20 хвилин біля станції метро «Ботанічній сад» зустрілися, після чого у них виник сумісний злочинний умисел направлений на заволодіння велосипедами шляхом отримання їх в прокат та неповернення в подальшому. З`ясувавши, що ОСОБА_8 має документ, який він готовий надати в заставу, а ОСОБА_9 в свою чергу запропонував надати гроші за прокат велосипедів.

Реалізовуючи свій злочинний намір, розподіливши між собою злочинні ролі, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 направились до парку ім. М.Горького, який розташований за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 81. Прибувши до парку ім. М.Горького, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 близько 20 год. 50 хвилин прийшли до пункту прокату де ОСОБА_8 надав в заставу за два велосипеди свій документ - єдиний квиток дітей сиріт, а ОСОБА_9 в свою чергу заплатив 80,00 гривень за прокат двох велосипедів на одну годину. ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 маючи спільний умисел не повертати велосипеди в пункт прокату, отримали два спортивні велосипеди: білого кольору марки «OrbeaTuareg22» WHT» серійний номер - НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 8259 від 18 липня 2014 року становить 2150,00 гривень; та велосипед білого кольору марки «OrbeaTuareg22» WHT» серійний номер - SNARA11F004884, вартість якого згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 8259 від 18 липня 2014 року становить 2150,00 гривень.

Після отримання двох велосипедів в пункті прокату, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 з місця скоєння злочину втекли, обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на свій власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 4300 грн. 00 коп.
Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, прокурор в кримінальному провадженні, ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 07.12.2015 стосовно ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, призначивши покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України - у вигляді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, призначити остаточне покарання шляхом часткового складання призначеним покаранням за попереднім вироком, у виді 6 років позбавлення волі.

В обгрунтування своїх вимог вказує, що суд при постановленні вироку у резолютивній часті призначив ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України. Однак, відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю, або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення-злочини 22.06.2014 та 03.07.2014. Тобто до постановления вироку Дзержинським районним судом м. Харкова від 10.10.2014. Таким чином, місцевим судом залишено поза увагою те, що відповідно до вимог чинного кримінального законодавства, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 07.12.2015 року скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В обгрунтування апеляційних вимог вказує, на порушення його права на захист під час досудового слідства, а також застосування до нього недозволених методів розслідування, а саме фізичного та психологічного насилля. Посилається на те, що 3 липня 2014 року не міг майже одночасно скоїти пограбування потерпілої ОСОБА_14 та разом з ОСОБА_15 шахрайським чином заволодіти велосипедами.

Крім того посилається, що слідчий не роз`яснював йому прав в ході слідчих експериментів і в ході слідчих дій не змінювались поняті. Впізнання його проводилось з порушенням вимог ст. 228 КПК України тобто з понятими які відрізнялись від обвинуваченого на зріст , також з нього не були зняті кайданки. Судовий розгляд в суді першої інстанції був проведений з порушенням норм діючого законодавста, що призвело до ухвалення незаконого рішення. Так у вироку суду вказано, що ним було вчинено злочин 07.07.2014 року об 15:00-15:30 год., але в цей час він вже був затриманий працівниками міліції та знаходився в Дзержинському РВ, що свідчитиь про те, що він не скоював злочин передбачений ч.2 ст. 186 КК України. Крім того вказує, що в інкримінованому йому злочину передбаченому ч.2 ст. 186 КК України, а саме в епізодах від 22.06.2014 року та 03.07.2014 року винним себе не визнає оскільки не вчиняв даних правопорушень. Зазначає, що аркуші кримінального провадження пронумеровані олівцем, а захисник ОСОБА_16 була відсутня при проголошенні вироку.

Заслухавши доповідача; пояснення прокурора , який підтримав апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу; пояснення захисника ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 ;пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , який покладався на розсуд суду ; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає , що апеляційна скарга прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції шляхом допиту самих обвинувачених; допиту потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_17 , шляхом вивчення письмових доказів, зокрема протоколів пред`явлення осіб для впізнання, висновків товарознавчих експертиз, протоколу слідчого експерименту, повно та всебічно встановив фактичні обставини справи , відносно скоєння ОСОБА_8 пограбувань громадян ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також шахрайського заволодіння ОСОБА_8 та ОСОБА_9 майном потерпілого ОСОБА_12 .

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи відповідають отриманим доказам, які вивчені в ході судового засідання, докладно наведені у вироку, належним чином проаналізовані та оцінені судом першої інстанції, в зв`язку з чим повторно наводити їх зміст в своїй ухвалі колегія суддів вважає недоцільним.

Матеріали кримінально провадження не містять даних , які б підтвердили доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо застосування до нього недозволених методів досудового слідства. Посилання обвинуваченого на ці обставини знайшло відповідне відображення та оцінку у вироку. Таких даних стороною захисту не було надано і апеляційному суду. Враховуючи це, зазначені доводи апеляції обвинуваченого, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Посилання обвинуваченого на те, що він 3 липня не міг одночасно скоїти грабіж та шахрайство є необґрунтованими , оскільки у вироку встановлено , що грабіж ОСОБА_11 обвинувачений скоїв близько 19-30 год, а шахрайство разом з ОСОБА_15 о 20 - 50 год. При цьому злочини вчинені поблизу , в центрі міста, час між злочинами достатній для особи щоб подолати зазначену у вироку відстань.

Протокол слідчого експерименту містить дані та особистий підпис обвинуваченого ОСОБА_18 щодо роз`яснення йому прав передбачених КПК України (а.с.23т.2)

Участь в пред`явленні осіб для впізнання однакових понятих не є порушенням вимог кримінального процесуального закону, якщо зазначені поняті не є особами участь яких у слідчих діях виключається.

Посилання обвинуваченого , що його впізнання проводилось з порушенням вимог ст.228 КПК України є необґрунтованим , оскільки з фототаблиць , які додані до протоколів (а.с.231, 250) вбачається що особи , серед яких проводилось впізнання не мали різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.Ст.228 КПК України не містить положень щодо заборони участі у слідчої дії підозрюваного до якого застосовані кайданки.

ОСОБА_8 не звинувачували у скоєнні злочину 07.07.2014 року, і вирок не містить таких даних, тому посилання на це в апеляційній скарзі є необґрунтованим.

Те що аркуші справи пронумеровано олівцем, а захисник ОСОБА_16 була відсутня при проголошенні вироку не є відповідно до чинного КПК України достатньою підставою для скасування законного та обґрунтованого вироку.

Доводи апеляційної скарги прокурора скарг щодо безпідставного призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України є обґрунтованими. Як вбачається з вироку злочини Ферар вчинив 22 червня та 3 липня 2014 року , тобто до ухвалення Дзержинським районним судом м. Харкова 10.10.2014р. вироку відносно ОСОБА_8 .

За таких обставин суд повинен керуватись вимогами ч.4 ст.70 КК України, відповідно до якої, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до положень ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Вказані порушення вимог КК України може бути усунено без скасування вироку , в порядку ст. 408 КПК України , шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівок на призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків. Враховуючи , що ОСОБА_8 слід призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів в порядку ч.4 ст. 70 КК України , а також відсутність тяжких наслідків скоєних злочинів, колегія суддів також вважає можливим пом`якшити призначене ОСОБА_8 остаточне покарання.

Керуючись ст.ст. 405,407,408 колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 7 грудня 2015 року відносно ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку суду вказівку на призначення Ферару покарання за сукупністю вироків в порядку ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за сукупністю злочинів передбачених ч.2 ст. 186 та ч.2 ст. 190 КК України відповідно до ст.70 КК України, до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання ОСОБА_8 шляхом часткового складання покарання ,призначеного за цим вироком, та покарання призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2014 року. Остаточно визначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі .

Врешті вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 Кк України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання , призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 7 грудня 2015 року строк перебування ОСОБА_8 під вартою з 11 липня 2014 року до 31 січня 2017 року включно , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -