АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/6526/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/233/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 квітня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі Дніпропетровської області апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000149 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Грузька Софіївського району Дніпропетровської області, громадянина України, пенсіонера, одруженого, не судимого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ст. 118 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8

потерпіла ОСОБА_4

обвинувачений - ОСОБА_7

захисник обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та суттєвим порушенням кримінально-процесуального закону, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок, яким виправдати ОСОБА_7 у зхвязкук із відсутністю в його діяння складу кримінального правопорушення.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2017 року, приблизно о 11 годині 30 хвилин 15 лютого 2014 року до обвинуваченого ОСОБА_7 , який мешкає в буд. АДРЕСА_1 приїхав його син ОСОБА_9 та двоюрідний брат ОСОБА_10 для здійснення допомоги по домогосподарству.

Під час обідньої перерви ОСОБА_10 та ОСОБА_9 разом вживали алкогольні напої. Після виконання господарських робіт на території домоволодіння ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зібрались в приміщенні літньої кухні, де вони разом вечеряли та ОСОБА_10 разом із ОСОБА_9 вживали алкогольні напої. Близько 18-19 годинні цього ж дня, точний час не було встановлено під час судового розгляду, ОСОБА_9 залишив приміщення літньої кухні та пішов до житлового будинку домоволодіння відпочивати, залишивши ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вдвох.

Приблизно о 23 годині 00 хвилин цього ж дня між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виникла суперечка на ґрунті різниці у поглядах з вирішення побутових питань. ОСОБА_10 діючи агресивно по відношенню до ОСОБА_7 завдав йому удару кулаком в область обличчя, від якого останній впав на підлогу. Продовжуючи свої агресивні дії ОСОБА_10 сів зверху на лежачого обличчям до гори ОСОБА_7 притиснувши йому праву руку до підлоги ногами та став завдавати удари металевим совком по обличчю ОСОБА_7 . При цьому ОСОБА_7 , вивільнивши праву руку з-під ОСОБА_10 став захищатись від завдання йому ударів. Потім ОСОБА_7 вивільнивши другу руку з-під табурету продовжив захищатись обома руками, взяв совок, який випав із рук ОСОБА_10 і став лежачі завдавати удари в область обличчя сидячому на ньому ОСОБА_10 . Після того як ОСОБА_7 підвівся на ноги, він, використовуючи металевий совок, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у виді тяжкої шкоди, яка явно не відповідала небезпечності посягання та обстановці захисту, у виді смерті потерпілого ОСОБА_10 , перевищуючи межі необхідної оборони наніс не менше шести ударів у область голови та не менше трьох ударів в область верхніх кінцівок потерпілому ОСОБА_10 , спричинивши останньому тілесні ушкодження, згідно висновку судово-медичного експерта № 339 від 17.02.2014 року, та № 339 від 14.03.2014 року у вигляді: закритої внутрішньочерепної травми: шоломоподібний інфільтруючий крововилив у м`яких покривних тканин голови, крововиливи під м`якими мозковими оболонками обох тім`яно-потиличних часток; дрібно вогнищеві крововиливи в речовині тім`яно-потиличних часток обох півкуль головного мозку; шість забитих ран голови; два синці в обох навколо очних ділянках. Тупа травма верхніх кінцівок, забита рана на задній поверхні правого ліктьового суглобу, два синці на тильній поверхні обох кистей рук. Всі виявлені тілесні ушкодження прижиттєві, що підтверджується наявністю крововиливів в ушкоджених тканинах. Всі тілесні ушкодження були заподіяні незадовго до настання смерті у проміжок часу, який становить від хвилини до десятка хвилин. Виявлені тілесні ушкодження в області голови відносяться до комплексу закритої внутрішньочерепної травми голови та оцінюються у сукупності за своїм характером, як кожне окремо так і у сукупності, відносяться до категорії тяжкого ступеню тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_10 помер.

Вищезазначені дії обвинуваченого були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 1 ст. 115 КК України, за ознаками: вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_7 було кваліфіковано за ст. 118 КК України за ознаками умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.118 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання цього вироку.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 16 лютого 2014 року по 21 травня 2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_4 моральну шкоду в сумі 200000 тисяч гривень 00 копійок.

Питання з речовими доказами вирішено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь державного бюджету України судові витрати за проведення дактилоскопічної експертизи в сумі 614 гривень 90 копійок.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що підстави для перекваліфікування дій ОСОБА_7 з ч.1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України на думку апелянта, у суду першої інстанції були відсутні, оскільки як зазначає сам обвинувачений так і свідок ОСОБА_9 потерпілий перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння і таким чином, на думку апелянта, співвідношення сил перебувало на боці обвинуваченого. Крім того, просить суд звернути увагу, що ОСОБА_7 мав змогу втекти з кухні, проте останній став наносити удари потерпілому по голові металевим совком. Також, апелянт зазначає, що ударів було не менше 6 та вони наносились у життєво важливий орган голову, що на думку, прокурора, можна розцінювати як умисел обвинуваченого на заподіяння смерті потерпілому у зв`язку із чим, апелянт звертає увагу суду, що висновки суду першої інстанції про кваліфікацію дій обвинуваченого за ст. 118 КК України не ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні доказів у судовому засіданні.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначає, що судом першої інстанції не було дано належної оцінки дерев`яній палиці, яку потерпілий використовував для нанесення ударів по обличчю ОСОБА_7 і яка приєднана до матеріалів провадження як речовий доказ (фрагмент стовбуру дерева). Також судом першої інстанції не прийнято до уваги пояснення ОСОБА_7 згідно яких він захищався від протиправних дій потерпілого, який будучи значно молодшим за нього та перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння першим раптово і безпричинно накинувся та кулаком наніс удар в обличчя ОСОБА_7 від якого останній впав на підлогу, а потім потерпілий, удержуючи руки ОСОБА_7 своїми ногами став наносити металевим совком удари в лице та голову ОСОБА_7 погрожуючи вбивством. Також апелянт зазначає, що ОСОБА_7 приймав участь у проведені слідчого експерименту під психологічним впливом слідчої ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 і оговорив себе щодо перебування у стані алкогольного сп`яніння, хоча він спиртні напої взагалі не вживає. Також апелянт зазначає, що ОСОБА_7 зазнав реальне та дійсне небезпечне посягання з боку потерпілого та враховуючи суспільно-небезпечну поведінку нападника переніс сильне душевне хвилювання та тимчасову втрату свідомості і не може нести кримінальну відповідальність, у тому числі і за ст. 118 КК України. Крім того, просить суд звернути увагу та визнати недопустимими наступні докази: протокол огляду трупа потерпілого, оскільки у вступній його частині зазначено про участь у цій слідчій дії експерта ОСОБА_13 , а у заключній частині відсутній підпис судмедексперта та в наявний підпис прокурора ОСОБА_14 , яка взагалі не приймала участь при даній слідчій дії; протокол огляду місця події від 16.02.2014 року не містить підпису слідчого ОСОБА_15 , який проводив огляд місця події; Крім того, апелянт зазначає, що всі докази, отримані слідчим ОСОБА_16 на думку апелянта є недопустимими, оскільки матеріали кримінального провадження не містять доручення на проведення досудового розслідування цим слідчим, відтак є недопустими доказом протокол огляду трупа ( додатковий), протокол слідчого експерименту та додатку до нього, оскільки проведення цієї слідчої дії відбулося без ухвали слідчого судді та дозволу власника домоволодіння. Також апелянт звертає увагу суду, що акт №55 амбулаторної комплексно-психологічної-псизхіатричної експертизи ОСОБА_7 щодо його перебування в стані алкогольного сп`яніння суперечіть висновкам судово-медичної експертизи №308 згідно якої у період вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 не перебував у стані алкогольного сп`яніння, тому апелянт вважає, цей доказ також недопустимим.

Відповідно до ст. 402 КПК України захисником ОСОБА_6 подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні і просив вирок суду першої інстанції скасувати, матеріали провадження направити на новий судовий розгляд, а в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 відмовити; обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 і просили її задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити; потерпіла ОСОБА_4 вважала апеляційну скаргу прокурора, такою, що підлягає задоволенню, а в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 просила відмовити.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням матеріалів кримінального провадження на новий судовий розгляд з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місяця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини, мотивів кримінального правопорушення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема, про неповноту судового розгляду у кримінального провадження, які призвели до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичних обставинам кримінального провадження, заслуговують на увагу.

Суд першої інстанції не погодившись з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 115 КК України, перекваліфікував його дії за ст. 118 КК України за ознаками: скоєння умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони.

Між тим, на думку колегії суддів, з мотивів викладених у вироку суду переконливо не вбачається, що ОСОБА_7 скоїв убивство ОСОБА_10 при перевищенні меж необхідної оборони.

Право на необхідну оборону виникає лише за наявності для цього певних умов, визначених законом. Такими відповідно до ч.1 ст. 36 КК України є будь-які дії особи безпосередньо спрямовані на заподіяння негайного та невідворотної істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам особи, яка захищається, і у зв`язку з цим вимагає свого негайного відвернення або припинення.

Крім цього, відповідно до правових позиції Верховного Суду України, викладених у постановах від 15 травня 2014 року у справі №5-12кс14 та від 01 жовтня 2015 року справа №5-134кс15, для вирішення питання, про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони , є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чі іншої особи від суспільно-небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у випадку необхідної оборони а й при перевищенні її меж. У тому випадку коли визначальне у поведінці було не відвернення нападу на захист, а бажання заподіяти шкоди потерпілому ( розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватися на загальних підставах.

Як вбачається з матеріалів провадження, фактично встановлених судом першої інстанції та зазначених у вироку суду, пояснень самого обвинуваченого ОСОБА_7 15.02.2014 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин ОСОБА_7 після вживання алкогольних напоїв з потерпілим ОСОБА_10 , під час суперечки потерпілий завдав ОСОБА_7 удару кулаком в область обличчя, від якого обвинувачений впав на підлогу. Продовжуючи свої агресивні дії ОСОБА_10 сів зверху на лежачого обличчям до гори ОСОБА_7 притиснувши йому праву руку до підлоги ногами та став завдавати удари металевим совком по обличчю ОСОБА_7 . При цьому обвинувачений, вивільнивши праву руку з-під ОСОБА_10 став захищатись від завдання йому ударів. Потім ОСОБА_7 вивільнивши другу руку з-під табурету продовжив захищатись обома руками, взяв совок, який випав із рук ОСОБА_10 і став лежачі завдавати удари в область обличчя сидячому на ньому ОСОБА_10 . Після того як ОСОБА_7 підвівся на ноги, він, використовуючи металевий совок, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у виді тяжкої шкоди, яка явно не відповідала небезпечності посягання та обстановці захисту, у виді смерті потерпілого ОСОБА_10 , перевищуючи межі необхідної оборони наніс не менше шести ударів у область голови та не менше трьох ударів в область верхніх кінцівок потерпілому ОСОБА_10 , спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_10 помер.

При цьому, на думку колегії суддів, перекваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 на ст. 118 КК України суд першої інстанції не взяв до уваги, що ті удари металевим совком потерпілому ОСОБА_10 в життєво важливий орган голову, які ОСОБА_7 наносив після того як підвівся на ноги, а потерпілий вже лежав на підлозі животом до низу, були нанесені потерпілому, коли останній не створював реальної та безпосередньої загрози заподіянню шкоди обвинуваченому, а навпаки, зазначені судом дії обвинуваченого, свідчать про наявність умислу ОСОБА_7 на позбавлення життя потерпілого з урахуванням висновків судово-медичної експертизи №339 від 17.02.2014 року (т.1. а.к.п. 128-133), відповідно до яких всі виявлені тілесні ушкодження в області голови відносяться до комплексу закритої внутрішньочерепної травми голови та оцінюються у сукупності, за своїм характером, як кожне так і у сукупності відносяться до категорії тяжкої ступені тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

Крім того, як вбачається з пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції так і при розгляді провадження судом апеляційної інстанції, під час проведення слідчого експерименту за його участі на нього здійснювався психологічний тиск з боку його захисника та слідчого, які казали, що він може отримати дозвіл на лікування лише у випадку, якщо він визнає себе винним та надасть потрібні їм пояснення. Оскільки він в той час перебував у хворобливому стані внаслідок побиття потерпілим ОСОБА_10 , він погодився на вимоги слідчого та захисника.

Зазначена заява обвинуваченого про тиск на нього з боку слідчого та захисника під час проведення досудового слідства судом першої інстанції не перевірена, чим порушено право обвинуваченого на захист в розумінні чинного діючого національного законодавства та практики Європейського суду, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції під час розгляду провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 припустився неповноти судового розгляду, яка може вплинути на законність та обгрунтованність остаточного судового рішення.

Згідно з вимогами ст.409 КПК України підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, що тягнуть за собою істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно із п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.2,3,4,5,6,7 частини 1 статті 412 КПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог ст.ст. 412, 415 КПК України, є безумовною підставою для його скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно ж до п.19 ч.1 ст. 7 КПК України та ч.1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений КПК України. Тоді, як суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.
Тому, колегія суддів, в цьому випадку була позбавлена можливості самостійно ухвалити свій вирок з огляду на апеляцію прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_6 оскільки про дослідження доказів жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотань не заявляла.
Відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме: з вимог ст.ст. 7,20,26 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Частиною 2 статті 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати насамперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів. Переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
У зв`язку зі скасуванням вироку з вищеназваних підстав, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_6 , які слід ретельно перевірити при новому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000149 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ст. 118 КК України - скасувати, призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3