11/775/6/2017(м)
0541/6603/2012

У Х В А Л А

Іменем України

11 травня 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі апеляційні скарги представника потерпілих ОСОБА_7 , та неповнолітньої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_7 , представника неповнолітньої ОСОБА_8 потерпілої ОСОБА_10 , прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 липня 2013 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, раніше не судимого, співробітника охорони Головного відділу в м. Маріуполі Управління СБУ в Донецькій області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України до 3 років позбавлення волі, виправдано за ч.1 ст.122 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, а за ч.2 ст.296 КК України у заявку з відсутністю події злочину. На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Сартана м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, не одруженого, раніше не судимого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ;

визнано винним та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України до 2 років позбавлення волі та виправданого за ч.2 ст.121 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, а за ч.2 ст.296 КК України, у зв`язку з відсутністю події злочину. На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с.Сартана, м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, маючого вищу освіту, неодруженого, працюючого продавцем-консультантом магазину «Ельдорадо», раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ;

визнано винним та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст.125 КК України до 150 годин громадських робіт та виправданого за ч.2 ст.296 КК України, у зв`язку з відсутністю події злочину.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

У відповідності зі ст.ст.75,76 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням.

в с т а н о в и л а :

вироком місцевого суду ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнанні винними у тому, що 16 серпня 20012 року близько 21.55 годин , ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_11 та дізнався від нього про те ,що його та ОСОБА_13 незадовго до нього побили біля кафе «Глена», що розташоване по провулку Дніпропетровському ,1 у м. Маріупллі. З метою знайти ОСОБА_13 , останні на таксі прибули до вказаного кафе , яке вже було зачинене. Після чого ,не знайшовши ОСОБА_13 , ОСОБА_6 та ОСОБА_11 зустрілися з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які виходили з території СТО ТОВ «АРСС», та яке розташоване напроти кафе. Між ними виник конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, в ході якого ОСОБА_6 , не маючи умислу на вбивство останнього , наніс ОСОБА_14 удар в обличчя, від якого останній упав та вдарився потиличною частиною голови об асфальт. Після чого, ОСОБА_16 намагався піднятися, але ОСОБА_6 знову його вдарив та ОСОБА_14 знову упав та вдарився головою об асфальт. Від вказаних ударів ОСОБА_14 отримав тілесні ушкодження, від яких помер у лікарні.

Крім цього, приблизно о 22.00 годин ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , знаходячись біля кафе «Глена», що розташоване по пров. Дніпропетровському, 1, у м. Маріуполі, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, нанесли ОСОБА_15 множинні удари руками та ногами в область тулуба й голови, чим заподіяли останньому середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Крім того, ОСОБА_12 в цей же час та в цьому ж місці, умисно заподіяв потерпілому ОСОБА_14 легкі тілесні ушкодження.

На зазначене судове рішенні надійшли апеляційні скарги від представника потерпілих ОСОБА_7 та неповнолітньої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_7 , представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 ОСОБА_10 , прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, що потягло за собою необґрунтоване виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_11 за ч.1 ст.122, ч.2 ст.296 КК України, ОСОБА_11 за ч.2 ст.296 КК України та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м`якості, просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.296, ч.1 ст.122 КК України, та призначити йому покарання за ч.2 ст.121, ч.2 ст.296, ч.1 ст.122 КК України, із застосуванням ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років. Визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.296, ч.1 ст.122 КК України, та призначити йому покарання із застосуванням ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років. Визнати ОСОБА_12 винним у вчиненні злочинів, передбачених, ч.2 ст.296, ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України та призначити йому остаточно покарання на підставі ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

В апеляційних скаргах представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_17 - ОСОБА_10 , потерпіла ОСОБА_18 , представник потерпілої ОСОБА_18 та непповнолітньої потерпілої ОСОБА_19 адвокат ОСОБА_20 , посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону - необґрунтоване виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_11 за ч.1 ст. 122, ч.2 ст.296 КК України, ОСОБА_11 за ч.2 ст.296 КК України, просять вирок суду скасувати , а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. При цьому посилаються на те, що судом першої інстанції порушено вимоги ст.ст.323,324,334 УКПК України, оскільки суд належним чином не обґрунтував свої висновки та безпідставно в частині обвинувачення виправдав.

На апеляційні скарги надійшли заперечення від захисника ОСОБА_21 , діючого в інтересах засудженого ОСОБА_11 , засудженого ОСОБА_11 , які відстоювали законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення , просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілих, просив вирок суду щодо обвинувачених скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.296, ч.1 ст.122 КК України, та призначити йому покарання за ч.2 ст.121, ч.2 ст.296, ч.1 ст.122 КК України, із застосуванням ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років, визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.296, ч.1 ст.122 КК України, та призначити йому покарання із застосуванням ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років, визнати ОСОБА_12 винним у вчиненні злочинів, передбачених, ч.2 ст.296, ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України та призначити йому остаточно покарання на підставі ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; ОСОБА_6 який заперечував проти апеляційних скарг, просив вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що всі апеляційні скарга підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.334 КПК України у мотивувальній частині вироку суд викладає те, що він вважає встановленим в результаті судового розгляду, і наводить мотивування своїх рішень у справі.

Однією з умов постановлення законного і обґрунтованого вироку є відповідність його мотивувальної частини матеріалам справи, що досліджені у ході судового розгляду. Основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів.

При постановленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті у судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них,через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місце в дійсності.

Прийняття одних і відхилення інших доказів судом має бути мотивованим.

Дані вимоги закону судом не дотриманні.

Так, посилаючись на покази свідків та потерпілих у суді, суд також посилається на їх покази на досудовому слідстві, однак не наводить мотивів, з яких суд взяв до уваги одні і відкинув інші.

У вироку суд посилається на показання потерпілого ОСОБА_15 , дані у судовому засіданні, та одно час зазначає, що на досудовому слідстві він давав інші показання. При наявності суперечливих доказів, судом не надані оцінка та висновки, які з показань він бере до уваги та з яких причин не приймає інші.

Це стосується показань свідків ОСОБА_22 (а.с.148 т.5), ОСОБА_23 ( а.с.149 т.5), ОСОБА_24 ( а.с. 150 т. 5), ОСОБА_25 ( а.с. 150 т.5)

Суд, обґрунтовуючи виправдання підсудних за зазначеними статтями КК України, взяв за основу показання самих підсудних щодо невинуватості їх у вчиненні інкримінованих злочинів, та визнав їх винними лише за злочинами, у яких вони самі визнали себе винними повністю або частково.

Також при постановленні вироку щодо обставин спричинення тілесних ушкоджень засудженим ОСОБА_11 судом взято за основу показання останнього про те, що під час спричинення потерпілим тілесних ушкоджень у нього нібито мав місце перелом 1-ї плюснової кістки правої стопи без зміщення, який він отримав біля кафе «Глена», спотикнувшись об бордюр та впавши при цьому, у зв`язку з чим він не міг ногами наносити удари.

Водночас, оцінюючи такі показання підсудного, суд, не взяв до уваги показання свідків, які їх спростовують, а також те, що сам ОСОБА_11 на поставлені уточнюючі питання 11.06.2013 року у суді пояснив, що не може на місці вказати місце, де він спотикнувся та який характер мала перешкода через яку він спотикнувся.

Суд у вироку послався висновок комісійної судово-медичної експертизи №94 від 15.04.2013 року щодо ОСОБА_11 , відповідно до якої, на думку суду, ОСОБА_11 нібито не міг із зазначеними тілесними ушкодженнями відштовхнутися ногами та здійснити прижок на голову ОСОБА_14 , який лежав на землі.

Натомість у п.п.5,7 у висновку цієї експертизи зазначено не про «неможливість», а про «мало вірогідність» вчинення таких дій, що допускає можливість їх вчинити

При цьому суд не мотивував у зв`язку з чим він не взяв до уваги показання допитаних під час досудового та судового слідства потерпілого ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_26 , оголошеними у суді показаннями свідка ОСОБА_27 , які вказують на вчинення таких дій ОСОБА_11 .

Відповідно до висновків цієї експертизи навіть за наявності таких тілесних ушкоджень не можливо виключити можливість нанесення ударів як лівою, так і правою ногами в області голови людини, яка лежить, та виникнення переламу 1 плюсневої кістки можливе при ударі стопою в область голови людини.

При цьому суд роблячи висновки щодо неможливості ОСОБА_11 наносити удари ногами, зазначив, що у ОСОБА_11 був поламаний палець, а не плюснова кістка, що свідчитьпро суперечність у висновках суду.

Суд не прийняв до уваги п.7 висновків комісійної судово-медичної експертизи №94 від 15.04.2013 року, відповідно до якої ОСОБА_11 не міг із переламом плюснової кістки бігти без зміни ходи.

Водночас, свідки ОСОБА_28 та ОСОБА_29 під час досудового та судового слідства показали, що ОСОБА_11 , перед вчиненням злочинів, бігом залишив кафе «Глена», при цьому не спотикався і не падав, а біг швидко, не хромаючи по проїзній частині пров. Дніпропетровського.

Свідки ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , потерпілий ОСОБА_15 показали, що між кафе «Глена» та проїзною частиною пров. Дніпропетровського відсутні перешкоди у тому числі у виді бордюрів, уся територія між ними покрита рівним асфальтом. проте суд у вироку не виклав наведені обставини та не дав їм оцінки.

Крім того, свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_30 , ОСОБА_27 , потерпілий ОСОБА_15 на досудовому та судовому слідстві показували, що ОСОБА_11 на території ТОВ СТО «АРРС», наносячи удари потерпілим, пересувався швидко, наносив удари ногами та руками, не хромав. Зміну ходи при цьому не помітив підсудний ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_31 , до якої, як вірно зазначено у вироку, ОСОБА_11 підбігав перед вчиненням злочину з проханням надати мобільний телефон, щоб подзвонити ОСОБА_6 та ОСОБА_12 .

Під час досудового та судового слідства ОСОБА_6 .І показував, що ОСОБА_11 наносив ОСОБА_14 , коли той лежав на землі,удари в голову (т.1 а.с.209-215). Ці показання були дані у присутності адвоката, досліджені під час судового слідства, проте суд у вироку їх не навів та не дав їм оцінки

Потерпілий ОСОБА_15 послідовно як під час досудового слідства, так і усуді показував, що саме ОСОБА_11 наніс йому удар ногою у положенні стоячи у вухо, що відповідно до висновків комісійної судово-медичноїекспертизи №94 від 15.04.2013 року неможливо зробити з поламаною плюсновою кісткою.

При таких обставинах судом не було з`ясовано чи була переламана плюснова кістка у ОСОБА_11 на момент вчинення злочину виник перелам в результаті нанесення ногами ударів в.голову ОСОБА_14 , або вже після зазначених подій, коли ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_6 продовжили на вулиці вживати спиртнінапої, про що вони показували у суді.

Суд не прийняв до уваги показання жодного із прямих свідків щодо обставин спричинення ОСОБА_11 та ОСОБА_6 тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , пославшись на те, що вони носять загальний характер та у конкретних деталях, які мають суттєве значення, суперечать друг другу.

Суд також не навів у вироку та не дав оцінки показанням підсудних ОСОБА_32 , ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , які давали показання відносно одне одного у присутності адвокатів як під час досудового слідства, так і у суді, та які узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , потерпілого ОСОБА_15 .

Так, ставлячи під сумнів показання свідка ОСОБА_30 , суд наводить її показання, які не стосуються обставин вчинення злочину, а які йому передували, та не мають відношення до спричинення тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_15 та ОСОБА_14 на території ТОВ «СТО АРРС», при цьому суд не наводить, у чому саме є суперечності.

Разом з цим, суд у вироку зазначає, що під час досудового та судового слідства ОСОБА_30 зазначала різну кількість та характер ударів, нанесених ОСОБА_6 ОСОБА_14 на території ТОВ «СТО АРРС». Проте цей свідок як на досудовому слідстві, у тому числі при проведенні відтворення обстановки та обставин подій за його участю, так і під час судового слідства 12.12.2012 року пояснював, що ОСОБА_6 наніс ОСОБА_14 один удар лівою рукою вобласть обличчя та наніс не менше одного удару кулаком у передню поверхнюігрудної клітини. Саме нанесення цих ударів і були покладені судом в основу визнанняовини ОСОБА_6 у спричинені ОСОБА_14 тілесних ушкоджень.

Таким чином, істотні порушенні кримінального процесуального закону мають місце, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що у свою чергу є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції на підстава ст.374 КПК України із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, виходячи із характеру допущених судом першої інстанції порушень в межах перегляду судом апеляційної інстанції.

Признаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Під час нового розгляду суд повинен перевірити наведені, як в апеляційних скаргах доводи так і в ухвалі апеляційного суду обставини, встановити наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст. 362,365.366,374 КПК України (в редакції закону 1960р), колегія суддів,-

у х в а л и л а:

апеляційні скарги представника потерпілих ОСОБА_7 , та неповнолітньої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_7 , представника неповнолітньої ОСОБА_8 потерпілої ОСОБА_10 , прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 липня 2013 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Судді:

_______________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3