Дата документу Справа № 318/99/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 318/99/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/778/807/17 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8
розглянула 13 червня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07 лютого 2017 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Велика Знам`янка Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України.
Встановлені вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07 лютого 2017 року обставини:
21 листопада 2016 року приблизно о 14 годині 10 хвилині, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, шляхом відкриття вхідних дверей, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де з прилавка, відкрито заволодів полімерним мішком, в якому знаходилося насіння кондитерського маку загальною вагою 18 кг 190 г, вартістю якого складає 150 гривень за 1 кг, при цьому не реагуючи на усні вимоги присутнього ОСОБА_10 зупинитися, вибіг з приміщення магазину, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , матеріальну шкоду на загальну суму 2728 гривень 50 копійок.
Вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07 лютого 2017 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України і йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили змінено з домашнього арешту на тримання під вартою, взявши ОСОБА_7 під варту в залі суду.

Постановлено рахувати строк відбування покарання з 07.02.2017 року.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_11 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , посилається на незаконність вироку суду в частині призначеного останньому покарання, що виразилось в неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, останній раз 19.08.2015 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.125 КК України до штрафу в розмірі 680 грн., покарання у вигляді штрафу не виконано до теперішнього часу. Вважає, що в порушення ст. 71 КК України, суд першої інстанції попередній вирок відносно ОСОБА_7 від 19.08.2015 року не врахував при призначенні покарання і не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків. При цьому звертає увагу на положення ч. 3 ст. 72 КК України щодо самостійного виконання покарання у виді штрафу, призначеного за попереднім вироком. Просить вирок районного суду від 07.02.2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 186 КК країни у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 19.08.2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та штрафу в дохід держави в розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 680 гривень, який відповідно до положень ст. 72 КК України, виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В зміненій апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_11 , зазначив, що після внесення апеляційної скарги було встановлено, що ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 24.03.2017 року задоволено клопотання прокурора про заміну ОСОБА_7 несплаченого штрафу у розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 680 гривен, призначеному вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 19.08.2015 року, на покарання у виді громадських робіт на 40 годин. У зв`язка з чим, відповідно до положень п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 19.08.2015 року, яка відповідно до ухвали апеляційного суду Запорізької області складає 40 годин громадських робіт і остаточно призначити 4 роки 3 дня позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини, фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій, вказує про суворість призначеного покарання, зазначає про відсутність претензій з боку потерпілого та позиції останнього щодо призначення умовного покарання, наявність позитивної характеристики, знаходження на його утриманні матері пенсіонерки та становлення його на шлях виправлення.

Крім того, раніше йому не давали можливості запросити адвоката, копія вироку йому була вручена лише через 5 діб після оголошення. На застосування норм ч.3 ст.349 КПК України він погодився лише тому, що обіцяли умовний строк покарання. Вважає, що існують всі обставини для призначення йому умовного покарання. Просить вирок скасувати або змінити в частині призначення покарання з випробуванням.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, прокурора, який повністю підтримав вимоги зміненої апеляційної скарги заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_11 та заперечував вимогам апеляційної скарги обвинуваченого, вислухавши думку обвинуваченого та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували доводам апеляційної скарги заступника прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст.409 КПК України, зокрема, такими є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
У відповідності до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ч.3 ст.349 КПК лише у разі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, суд має право визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суду необхідно обов`язково з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їхньої позиції, а також роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Разом із тим, якщо обвинувачений заперечує фактичні обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення, то суд зобов`язаний із дотриманням положень ч. 2 ст. 349 КПК провести у справі повний судовий розгляд, дослідити усі докази, дати їм належну оцінку і постановити законне, обґрунтоване й умотивоване рішення відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , районний суд застосував вимоги ч.3 ст.349 КПК України та не досліджував усі докази, обмежившись допитом обвинуваченого та долученням до матеріалів кримінального провадження матеріалів, що характеризують особистість останнього.
На питання судді районного суду щодо розуміння суті обвинувачення та визнання своєї вини у скоєнні злочину, передбаченому ч.3 ст.186 КК України, ОСОБА_7 відповів, що суть обвинувачення зрозуміла та вину свою він визнає повністю.
Водночас, районний суд не роз`яснив суть обвинувачення ОСОБА_7 , чим порушив вимоги ч.1 ст.348 КК України. Крім того, при роз`ясненні обвинуваченому наслідків судового розгляду кримінального провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України, відповідаючи на питання ОСОБА_7 , суд зазначив, що учасники кримінального провадження будуть позбавлені права оскаржити факт не дослідження окремих доказів у кримінальному провадження, а саме: показань потерпілого, свідків тощо.
Таким чином, на думку судової колегії, суд не впевнився у тому, що ОСОБА_7 зрозумів: суть обвинувачення; покарання, яке передбачено санкцією ч.3 ст.186 КК України; а також неможливість оскаржити в апеляційному порядку саме обставини, встановлені у судовому засіданні, а не факт не проведення допиту свідків і потерпілого.
Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

В даному випадку обвинувачений у своїх показанням частково заперечував встановлені фактичні обставини, а саме, не визнав той факт, що потерпілий зробив йому зауваження та усно намагався зупинити. Також, в контексті висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, залишилися без уваги пояснення обвинуваченого з приводу приходу останнього до магазину у робочий час.
Якщо після допиту обвинуваченої особи відповідно до ч.4 ст.349 КПК суд встановить, що з її показань не можна зробити висновок про повне визнання особою своєї вини, суду необхідно згідно із ч. 2 ст. 349 КПК ставити на обговорення питання про зміну обсягу доказів, які будуть досліджуватись, щоб унеможливити завідому неповноту судового розгляду.

Розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, на думку судової колегії, позбавив обвинуваченого ОСОБА_7 реалізувати надані кримінальним процесуальним законом права і, враховуючи передбачені ст. 394 КПК України особливості апеляційного оскарження окремих судових рішень, обмежив останнього у праві на оскарження обставин зазначеного вироку суду з цих підстав.

Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально-процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

З метою додержання принципів, викладених у ст.ст. 20, 22, 24 КПК України щодо забезпечення права обвинуваченого на оскарження процесуальних рішень, змагальність сторін, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно вирішити поставленні перед ним питання з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства.

Крім того, при новому розгляді слід приділити увагу доводам прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи, що вирок, за яким обвинуваченого взято під варту скасований, а стороною обвинувачення не зазначається відповідних підстав для подальшого утримання обвинуваченого під вартою і колегією суддів вони не встановлені, суд приходить до висновку, що у рамках даного кримінального провадження відносно ОСОБА_7 відсутні правові підстави для продовження його утримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 349, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4