АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1537/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 619/1017/17 ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретар ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 та обвинуваченого на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 11 квітня 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, який не працює, розлучений, з середньою освітою, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 26.11.2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном на 1 рік;

- за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 06.03.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі (06.04.2017 року вирок вступив в законну силу),-
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 06 березня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Обрано ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 11 квітня 2017 року.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання за даним вироком строк відбування ним покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 06.03.2017 року з 26 січня 2017 року.
У строк покарання ОСОБА_8 у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 11 квітня 2017 року по день набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 витрати на користь держави за проведення судово-товарознавчої експертизи у сумі 1057 грн. 20 коп.
Ухвалою того ж суду від 24 квітня 2017 року роз`яснено вказаний вирок та викладено п.2 його резолютивної частини в такій редакції: «На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 06.03.2017р., і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі».
Як встановив суд, в період часу з 03.01.2017 року до 13.01.2017 року, точної дати та часу в ході судового розгляду встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливу мету, діючи повторно, в темний час доби прибув до дачного домоволодіння АДРЕСА_2 , та впевнившись, що його подальші дії ніким помічені не будуть, переліз через паркан, що огороджує вищевказане дачне домоволодіння, та пройшовши до дачного будинку, шляхом розбиття віконного скла проник до його середини, звідки таємно викрав майно: 1) жарочну електрошафу ТМ «Карпати», б/у, в робочому стані, придбану в 2014 році, вартістю 450 грн.; 2) електродвигун потужністю 2 кВт, асинхронний 4АМА80В4У3, 1400 об/хв, б/у, в робочому стані, 1983 року випуску, вартістю 1200 грн.; 3) набір столових предметів з мельхіору (10 ложок, 10 виделок, 10 столових ножів, 10 чайних ложок), б/у, в гарному стані, вартістю 2500 грн.; 4) пістолет для монтажної піни ТМ «Intertool», новий, у робочому стані, вартістю 293 грн.; 5) набір ріжкових ключів ТМ «Jonnesway» 12 шт., у повній комплектації, б/у, в гарному стані, вартістю 450 грн.; 6) кутник сталевий, розміром 10х40х40 мм, в кількості 100 шт., вартістю 100 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на загальну суму, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1602 від 14.02.2017 року в сумі 4993 грн.
Крім того, в період часу з грудня 2016 року до 26.01.2017 року, точної дати та часу в ході судового розгляду встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення майна, переслідуючи при цьому корисливу мету, діючи повторно, в темний час доби прибув до дачного домоволодіння АДРЕСА_3 , та впевнившись, що його подальші дії ніким помічені не будуть, переліз через паркан, що огороджує вищевказане дачне домоволодіння, та пройшовши до дачного будинку, шляхом розбиття віконного скла проник до його середини, звідки таємно викрав майно: 1) мікрохвильову піч «LG» antibacterial Wavedom MS-2384B, б/у, вартістю 1100 грн.; 2) куртку темно-синього кольору з зображенням кленового листа, з вбудованим індикатором температури тіла, ТМ «Canadiens» розмір 46/48, б/у, без пошкоджень, вартістю 750 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1602 від 14.02.2017 року в сумі 1850 грн.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 просить скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання із покаранням, призначеним вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 06.03.2017р. остаточно призначити ОСОБА_8 покарання 5 років позбавлення волі. Як зазначає апелянт, злочини, передбачені ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинив до постановлення попереднього вироку, а тому суду необхідно було застосувати положення ч.4 ст.70 КК України замість ст.71 КК України. Крім того, вважає, що суд при призначенні покарання не дотримався вимог ст.65 КК України та не в повному обсязі врахував, що ОСОБА_8 вчинив два епізоди тяжких злочинів, маючи непогашену судимість за вчинення аналогічного злочину. Як зазначає апелянт, за відсутності інформації про постійне місце роботи ОСОБА_8 можливо дійти висновку, що вчинення крадіжок є фактичним його промислом, що свідчить про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 просить пом`якшити призначене йому покарання. Просить врахувати, що він визнав вину, щиро розкаявся, а крім того, на його утриманні перебуває неповнолітня донька, яка часто хворіє та потребує його матеріальної та моральної підтримки.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 , дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Події злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_8 у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка діянь за ч.3 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не оскаржені, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційних скарг.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 щодо допущених судом порушень закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 6 березня 2017 року за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

Злочини, передбачені ч.3 ст.185 КК України, у вчиненні яких ОСОБА_8 визнано винним оскарженим вироком, вчинені ним в період з 03.01.2017р. по 13.01.2017р., а також з грудня 2016 року по 26.01.2017р., тобто до ухвалення вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 6 березня 2017 року.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

За таких обставин, рішення суду про застосування ст.71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків є незаконним. Натомість покарання обвинуваченому слід призначити на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку від 6 березня 2017 року, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі заступника прокурора Харківської області.
Ухвалою Дергачівського районного суду Харківської області від 24 квітня 2017 року за заявою начальника Харківської УВП №27 ОСОБА_12 роз`яснено вирок від 11 квітня 2017 року та викладено в іншій редакції резолютивну частину вироку в частині рішення про призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупності злочинів, а не вироків.

Відповідно до ч.1 ст.380 КПК України, якщо судове рішення є незрозумілим, суд, який його ухвалив, за заявою учасника судового провадження чи органу виконання судового рішення, приватного виконавця ухвалою роз`яснює своє рішення, не змінюючи при цьому його зміст.

Враховуючи викладені вимоги кримінального процесуального закону, вирішення судом питання в порядку ст.380 КПК України про викладення рішення у вироку, яке стосується застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, є недопустимим, оскільки це змінює зміст вироку.

Оскільки ухвала районного суду про роз`яснення вироку є незаконною, то колегія суддів, згідно ч.2 ст. 404 КПК України, вважає необхідним вийти за межі апеляційних вимог і скасувати вищезгадану ухвалу, приймаючи до уваги, що цим не погіршується становище обвинуваченого.

Стосовно доводів апеляційних скарг щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
В постанові від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» Пленум Верховного Суду України звернув увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів та їх наслідки, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

В якості обставини, що пом`якшує покарання, судом визнане щире каяття обвинуваченого у вчинених злочинах.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Врахувавши обставину, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину, дані про його особу і конкретні обставини справи, думку потерпілих, які матеріальних претензій до обвинуваченого не мають, з цивільними позовами не звертались, не наполягали на суворому покаранні, суд дійшов висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства та призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції за злочин, у вчиненні якого його визнано винним.

Підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі заступника прокурора Харківської області, колегія суддів не вбачає, оскільки обставини, на які посилається апелянт, були належним чином враховані судом при призначенні обвинуваченому покарання за вчинені ним злочини.

Та обставина, що обвинувачений є батьком неповнолітньої дитини, матеріалами справи не підтверджена та не може бути підставою для пом`якшення обвинуваченому покарання, оскільки істотно не знижує тяжкість вчинених ним злочинів.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому у повній мірі відповідає вимогам ст.65 КК України.
Отже, оскаржений вирок підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_8 остаточного покарання. У даному випадку внесення змін до вироку не погіршує становище обвинуваченого, оскільки судом апеляційної інстанції лише замінюється стаття закону України про кримінальну відповідальність, на підставі якої ОСОБА_8 призначено остаточне покарання.
Призначаючи покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим умисних корисливих злочинів, які входять до сукупності, та їх кількість, вищезазначені відомості про особу обвинуваченого, обставину, яка пом`якшує покарання, та вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань.
Враховуючи, що у відношенні обвинуваченого був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 підлягає зарахуванню у строк покарання у порядку ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015р.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, п.2 ч.1 407, п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 6 березня 2017 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання 3 (ТРИ) роки 6 (ШІСТЬ) місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвалу Дергачівського районного суду Харківської області від 24 квітня 2017 року щодо роз`яснення вироку, від 11 квітня 2017 року - скасувати.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015р. зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання час його попереднього ув`язнення з 11 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, - у той же строк з моменту вручення копії ухвали.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5