АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУДМІСТА КИЄВА
Справа № 11/796/18/2017 Гол. у 1 інстанції ОСОБА_1
Ст. 364, ч.3; 366, ч.1, КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2017 року місто Київ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретареві ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 , її представника - адвоката ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_9 ,

у відкритому судовому засіданні в розташуванні суду розглянувши матеріали кримінальної справи за апеляціями прокурора, засудженого ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 19 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_10 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Маринівка Доманівського району Миколаївської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, лейтенант міліції, одружений, на утриманні має двох малолітніх дітей, зареєстрований у АДРЕСА_1 , мешкає у АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений до позбавлення волі за ч.1 ст. 121 КК України строком на шість років, за ч.3 ст. 365 КК України, із застосуванням ст. 54 КК України та за сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України, - строком на вісім років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки та з позбавленням спеціального звання - лейтенант міліції.

Вироком частково задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 та присуджено стягнути із ОСОБА_9 на її користь на відшкодування моральної шкоди сто тисяч гривень.

Розглянувши справу, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_9 визнаний винуватим у перевищенні ним, як службовою особою, службових повноважень, тобто вчинення умисних дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що супроводжувалось насильством та спричинило тяжкі наслідки, а також за умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, тобто за ч.3 ст. 365 та ч.1 ст. 121 КК України, яке, за вироком, він вчинив близько 0100 години 24 вересня 2004 року біля буд. АДРЕСА_3 , де він пред`являв вимоги ОСОБА_11 та ОСОБА_12 надати документи, що посвідчують їх особи, а коли у них таких документів не виявилося при собі, завдав ОСОБА_11 удар кулаком в обличчя та два удари кулаком в груди, після чого той з місця події втік, а ОСОБА_9 почав завдавати удари кулаками в обличчя і по тулубу ОСОБА_12 , який став від нього втікати.

Наздогнавши ОСОБА_12 біля підземного переходу в 30-40 метрах від місця початку своїх дій, ОСОБА_9 продовжив бити ОСОБА_12 , який впав на землю, лежав на спині, опору не чинив і від ударів не захищався, та протягом близько п`яти хвилин продовжував бити потерпілого руками і ногами по тулубу і голові, спричинивши численні тілесні ушкодження, в тому числі й віднесені по закону до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент спричинення.

Смерть ОСОБА_12 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 в Київській міській ЛШМД.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, старший прокурор прокуратури Дарницького району міста Києва ОСОБА_13 подав апеляцію, в якій звертає увагу на те, що у вироку зазначено прізвище лише одного з групи прокурорів, які брали участь у судовому розгляді та у викладі показань ОСОБА_11 у вироку неправильно вказано прізвище підсудного як ОСОБА_9 , а не ОСОБА_9 , як належало.

На цих підставах прокурор просив внести відповідні зміни у вирок, залишивши його в іншій частині без змін.

ОСОБА_9 подав апеляцію, зі змінами до неї, на вирок, який у підсумку просив скасувати і звільнити його від кримінальної відповідальності, а провадження у справі закрити на підставі ст. 49 КК України, тобто у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, відмовивши також у задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 .

На обґрунтування засуджений не вказує на свою незгоду з висновками суду щодо фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій, за які він був засуджений, але описує конкретні обставини, за яких, як визнав суд, він переховувався та ухилявся від суду, що стало підставою для рішення цього суду про зупинення перебігу строку давності притягнення його до кримінальної відповідальності, заперечує ці висновки, посилається на поважність причин неприбуття за викликом до суду у зв`язку хворобою, а тому вважає, що строк давності не зупинявся і на нього поширюються положення ст. 49 КК України.

Одночасно, вказуючи на відшкодування його матір`ю 154000 гривень потерпілій, засуджений вважає рішення про стягнення з нього на користь ОСОБА_7 моральної шкоди в сумі 100000 гривень помилковим та просить скасувати вирок і в цій частині.

Ухвалою від 24 лютого 2015 року апеляції прокурора та засудженого були залишені без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_9 - без змін.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 вересня 2015 року касаційна скарга ОСОБА_9 була задоволена частково, ухвала апеляційного суду щодо нього скасована з призначенням нового апеляційного розгляду, в ході якого належить ретельно перевірити доводи апелянта щодо відсутності підстав для зупинення перебігу строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також інші доводи, викладені Слободянюком в апеляційній та касаційній скаргах і прийняти обґрунтоване рішення.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора, який апеляційні вимоги прокурора не підтримав та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги засудженого; потерпілу та її представника, які залишили на розсуд судової колегії питання щодо апеляції прокурора та заперечили щодо задоволення апеляційних вимог засудженого; ОСОБА_9 , який не підтримав апеляцію прокурора та просив задовольнити його апеляцію, дослідивши у визначених межах наявні у справі докази, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами справи та додатково наданими сторонами відомостями і письмовими запереченнями потерпілої та її представника на апеляцію засудженого, судова колегія визнає наступне.

Апеляція прокурора змісту та суті ухваленого судом вироку не стосується, фактично являє собою зауваження щодо допущених помилок, які можуть бути усунуті в порядку ст. ст. 409-411 КПК України 1960 року, а тому задоволенню ця апеляція не підлягає.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, як вони описані у вироку, ґрунтуються на досить повному, всебічному, об`єктивному та неупередженому дослідженні наданих сторонами, в тому числі й обвинуваченим, доказів, які повно та правильно викладені у вироку та отримали оцінку в плані відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті справи, в апеляційному засіданні ці висновки ніким не піддаються сумнівам, а тому судова колегія, розглядаючи справу в межах апеляційних вимог, з ними погоджується, не досліджуючи та не оцінюючи ці висновки.

Дії ОСОБА_9 суд першої інстанції кваліфікував як перевищення ним, як службовою особою, службових повноважень, тобто вчинення умисних дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що супроводжувалось насильством та спричинило тяжкі наслідки, а також як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, тобто за ч.3 ст. 365 та ч.1 ст. 121 КК України.

При цьому, обґрунтовуючи кваліфікацію скоєного за ч.3 ст. 365 КК України за кваліфікуючою ознакою застосування насильства, яке потягло тяжкі наслідки у виді спричинення потерпілому ОСОБА_12 умисного тяжкого тілесного ушкодження, суд послався, зокрема і на п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26 грудня 2003 року, відповідно до якого тяжкими наслідками при перевищенні влади або службових повноважень визнаються заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, що й мало місце у цьому випадку, або смерті.

І станом на вчинення цього злочину, таке рішення було законним, обгрунтованим та вмотивованим.

Втім, ухвалюючи вирок та засуджуючи ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 365 КК України, суд першої інстанції не взяв до уваги зміни до приміток 3 та 4 до ст. 364 КК України, внесені Законом України від 13 травня 2014 року.

Попередня редакція примітки 3 до ст. 364 КК України виписана таким чином: "Істотною шкодою у статтях 364, 365, 367, якщо вона полягала у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Відповідно примітка 4 до цієї ж статті вказувала: "Тяжкими наслідками у статтях 364-367, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян."

Тим часом, у редакції зі змінами, внесеними Законом України від 13 травня 2014 року, крім іншого, з примітки 3 вилучено вираз: "якщо вона полягала у заподіянні матеріальних збитків" а з примітки 4 вилучено вираз: " якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків".

Отже законодавець, вилучивши ці вирази, фактично звузив поняття істотної шкоди у значенні ст. ст. 364, 3641, 365, 3652, 367 КК України та тяжких наслідків у значенні ст. ст. 364-367 КК України винятково випадками спричинення в результаті скоєння вказаних злочинів, матеріальних збитків, хоча б і за наявності таких кваліфікуючих ознак, як застосування насильства зброї, болісних і таких, що ображають особисту гідність потерпілого, діянь, тобто, фактично допустив часткову декриміналізацію, виключивши кваліфікуючі ознаки істотної шкоди та тяжких наслідків, які не спричинили матеріальної шкоди, зі вказаних складів кримінальних правопорушень.

У досліджуваному випадку ОСОБА_9 дійсно застосував насильство до потерпілого ОСОБА_12 , спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження.

Тим часом, ні в обвинуваченні на досудовому слідстві, ні у судовому засіданні та у вироку суду першої інстанції, не встановлено яка саме матеріальна шкода спричинена внаслідок скоєного ОСОБА_9 і спричинення такої матеріальної шкоди йому інкриміновано органом досудового слідства і судом першої інстанції не було.

За таких обставин, у зв`язку з декриміналізацією, відповідно до положень ст. 48 КК України, суду першої інстанції належало виправдати ОСОБА_9 та закрити в частині обвинувачення його за ч.3 ст. 365 КК України кримінальну справу в силу п.2 ч.1 ст. 6 КПК України 1960 року.

Досліджуючи доводи ОСОБА_9 про відсутність в його діях будь-яких елементів зловживання процесуальними правами та ухилення від виконання процесуальних обов`язків, а також про необґрунтованість рішення суду першої інстанції про оголошення його розшуку, судова колегія визнає ці доводи такими, що заслуговують на довіру з наступних підстав.

Про призначення чергового судового засідання на 1700 годину 18 червня 2014 року потерпіла ОСОБА_7 , захисник - адвокат ОСОБА_14 , підсудний ОСОБА_9 були повідомлені під розписку 10 червня того ж року. (т.6, а. с. 17)

В подальшому, 15 липня 2014 року ОСОБА_9 надав ксерокопію лікарняного листа та медичної документації, які підтвердили його перебування на амбулаторному лікуванні в період з 17 по 20 червня 2014 року (т.6, а. с. 19-21) при цьому просив повідомити його про дату наступного засідання та пояснив, що завчасно вказані медичні документи не подав до суду його захисник.

17 липня 2014 року адвокат ОСОБА_14 направив клопотання до суду, яке надійшло 25 числа того ж місяця, в якому просив долучити до матеріалів кримінальної справи медичну документацію на підтвердження поважності причин відсутності ОСОБА_9 в судовому засіданні 18 червня 2014 року та повідомляв, що сам не змін взяти участь у цьому судовому засіданні у зв`язку з участю у судовому засіданні Святошинського районного суду міста Києва за ч.1 ст. 115 КК України, яке розпочалося із запізненням і просити про відкладення розгляду цієї справи він не міг через її складність та допит саме в цьому засіданні низки свідків. Крім того захисник повідомляв, що в подальшому судових повіток не отримував. (т.6, а. с. 26-34)

Не зважаючи на вказане, 18 червня 2014 року, розглядаючи справу без участі підсудного та його захисника, суд задовольнив клопотання прокурора, змінив ОСОБА_9 запобіжний захід з підписки про невиїзд на тримання під вартою та оголосив його в розшук для затримання та взяття під варту.

При цьому суд, хоча і вказав на врахування, крім іншого, фактів умисного порушення ОСОБА_9 своїх процесуальних обов`язків, переховування від суду, з метою уникнення від кримінальної відповідальності, перешкоджання встановленню істини у справі та необґрунтованого затягування його розгляду, але реально послався на єдиний факт неприбуття підсудного в судове засідання саме цього дня, 18 червня 2014 року.

Інших фактів у постанові суду першої інстанції нема. ( т.6, а. с. 13-15).

Попри вказані липневі звернення до суду самого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_14 , попри звернення до судді Директора Київського міського центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги від 7 серпня 2014 року (т 6, а. с. 35), які прямо спростовують висновок про ухилення ОСОБА_9 від суду, жодних дій у зв`язку з цим суд не вчинив, справу до розгляду не призначив і чекав до отримання повідомлення від Дарницького РУ ГУ МВС України у місті Києві про затримання ОСОБА_9 28 жовтня 2014 року.(т.6, а. с. 38)

Як видно із заяви ОСОБА_15 від 1 квітня 2015 року, він, як родич ОСОБА_9 , о 900 годині 1 квітня 2015 року подав до канцелярії Дарницького районного суду міста Києва заяву про неможливість для ОСОБА_9 прибути в судове засідання призначене на 1100 годину того ж числа, яку канцелярія відмовилась реєструвати, оскільки подана заява не самим ОСОБА_9 , та він змушений був відправити її поштою (т.7, а. с. 19).

Допитані в апеляційному засіданні працівники органу дізнання ОСОБА_16 та ОСОБА_17 пояснили, що і в 2014, і в 2015 роках на ухвалу суду про зміну ОСОБА_9 запобіжного заходу на тримання під вартою та оголошення його розшуку були заведені розшукові справи, направлені відповідні запити, а сам розшук і в першому, і в другому випадках здійснювався шляхом періодичних відвідувань місця реєстрації та місця фактичного проживання ОСОБА_9 .

При цьому, пояснили свідки, ці відвідування обмежувались стуканням у хвіртку, бо на прилеглу до будинку територію зайти боялися через собаку, а з будинку ніхто не виходив. Опитуванням сусідів займалися і отримували пояснення, що у будинку люди живуть, засідок не влаштовували, про розшук повідомили батькові підсудного, який вийшов на стук у хвіртку, при другому відвідуванні та залишили йому номер телефону для зв`язку. Через деякий час телефонували на телефон батька, покликали ОСОБА_9 , той взяв трубку, йому повідомили про розшук та він самостійно прибув до органу внутрішніх справ, де й був затриманий 28 жовтня 2014 року, а у другому випадку він був затриманий на власному автомобілі, але пред`явив ухвалу Вищого спеціалізованого суду про зупинення виконання вироку і затриманий не був.

Наведене вище, в сукупності, дає достатні підстави визнати, що постанова суду першої інстанції від 18 червня 2014 року про зміну запобіжного заходу ОСОБА_9 на тримання під вартою та оголошення його розшуку була винесена передчасно, без достатнього обґрунтування приводів та підстав для прийняття такого рішення, виконання постанови фактично організоване належним чином не було, суд здійснення розшуку не контролював та не вживав жодних заходів у зв`язку із заявами ОСОБА_9 , захисника - адвоката ОСОБА_14 та регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, які прямо спростовували твердження про переховування ОСОБА_9 від суду і порушення ним процесуальних обов`язків.

На цих підставах судова колегія приходить до переконання, що у цих конкретних випадках у суду були відсутні підстави застосовувати щодо ОСОБА_9 положення ч.2 ст. 49 КК України щодо зупинення перебігу строку давності.

В апеляційне засідання не надано також будь-яких відомостей про можливість застосування до нього положень ч.3 ст. 49 КК України, які вказують на переривання перебігу строку давності притягнення до кримінальної відповідальності внаслідок вчинення нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого.

ОСОБА_9 24 вересня 2004 року вчинив тяжкий злочин, передбачений ч.1 ст. 121 КК України, а відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею тяжкого злочину і до набрання вироком законної сили минуло десять років.

Тим часом, у зв`язку зі скасуванням судовою колегією Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ 22 вересня 2015 року апеляційної ухвали, вирок і до цього часу не набрав законної сили, тобто, якби навіть було можливим погодитись із рішенням суду першої інстанції про зупинення перебігу строку давності в період з 18 червня по 28 жовтня 2014 року, протягом чотирьох місяців 10 днів, зупинений перебіг строку давності продовжився з 28 жовтня 2014 року по день набрання вироком чинності 24 лютого 2015 року, що складає три місяці і 24 дні, а потім до скасування вироку судовою колегією Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 22 вересня 2015 року включно, протягом шести місяців 29 днів, таким чином строк давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, у будь-якому разі, скінчився вже до винесення ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

В силу викладеного вище, на підставі п. 4 ч.1 ст. 49 КК України, ОСОБА_9 слід звільнити від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 121 КК України, оскільки з дня вчинення ним злочину і до розгляду апеляційних скарг судовою колегією у цьому випадку минуло більш ніж десять років.

Відповідно до ч.2 ст. 111 КПК України 1960 року, суд у судовому засіданні, за наявності підстав, передбачених ч.1 ст. 49 КК України, закриває кримінальну справу у зв`язку із закінченням строків давності випадках, коли справа надійшла до суду з обвинувальним висновком.

Отже, в цій частині апеляційна скарга ОСОБА_9 підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції належить скасувати, а кримінальну справу - закрити у зв`язку зі скінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбаченого п.4 ч.1 ст. 49 КК України.

Оскільки вирок підлягає касуванню в повному обсязі, остільки доводи ОСОБА_9 в частині апеляційної вимоги про скасування вироку і в частині задоволення позовних вимог потерпілої ОСОБА_7 не досліджуються та не оцінюються, що не позбавляє потерпілу ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в подальшому захищати свої права та законні інтереси в порядку цивільного судочинства.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366, 367 КПК України 1960 року, п. 12 Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення.

Апеляцію засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 19 листопада 2014 року відносно ОСОБА_9 скасувати.

Кримінальну справу в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч.3 ст. 365 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України 1960 року у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього злочину.

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України закрити, звільнивши його на підставі п.4 ч.1 ст. 49 КК України від відповідальності у зв`язку із закінченням перебігу строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Судді:

[1]