Справа № 359/5758/17
Провадження № 1-кс/359/1325/2017
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
2 серпня 2017 року м. Бориспіль

Слідчий суддя Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

представників скаржника ОСОБА_3 , ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 на бездіяльність слідчого СВ Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_8 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна в рамках кримінального провадження № 0000037 від 25.01.2016 року, -

в с т а н о в и в:
25.07.2017 року адвокат ОСОБА_6 , звернувся до слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду в інтересах ФОП ОСОБА_7 з вищевказаною скаргою, яку обґрунтовує тим, що в межах кримінального провадження № 0000037 від 25.01.2016 року, внесеного до ЄРДР за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, 21 липня 2017 року слідчим СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді було проведено обшук нежитлового приміщення - пункту розповсюдження державних лотерей - за адресою: АДРЕСА_1 , що на договірних підставах (договір суборенди № 310516-1 від 31.05.2016 року) перебуває у володінні та користуванні ФОП ОСОБА_7 .

Під час вказаного обшуку слідчим ОСОБА_8 було тимчасово вилучене майно, що належить розповсюджувачу державних лотерей ФОП ОСОБА_7 , який здійснював свою господарську діяльність у вказаному приміщенні.

Складений слідчим ОСОБА_8 протокол обшуку не містить жодних відомостей, які б підтверджували б причетність вилученого комп`ютерного обладнання та іншого майна до діяльності, пов`язаної з організацією грального бізнесу, слідчим було вилучено майно, яке не є гральним обладнанням, призначеним для доступу до азартних ігор.

ФОП ОСОБА_7 за допомогою вилученого майна здійснювалась діяльність із розповсюдження державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ "М.С.Л.", зокрема офіційно зареєстрованої Мінфіном державної лотереї "Золота підкова". За своєю правовою природою діяльність із проведення та розповсюдження на території України державних лотерей немає нічого спільного із діяльністю, пов`язаною із гральним бізнесом.

Відповідно до ч.2 ст. 1 вказаного Закону до азартних ігор не відносяться організація та проведення лотерей.

Згідно із ч. 7 ст. 5 ЗУ "Про державні лотереї в Україні" розповсюдження державних лотерей здійснюється на всій території України та не потребує одержання спеціальних дозволів.

Також заслуговує уваги той факт, що кримінальне провадження, в рамках якого проводився відповідний обшук, було зареєстроване ще 25.01.2016 року. Тоді як приміщення, яке підлягало обшуку, перебуває у володінні та користуванні ФОП ОСОБА_7 , лише з 31.05.2016 року. Таким чином ФОП ОСОБА_7 не має і не може мати абсолютно ніякого відношення до вказаного кримінального провадження та факту зайняття гральним бізнесом, що розслідується в його рамках.

Доказів одержання ФОП ОСОБА_7 грошових коштів загальною сумою 300 грн. злочинним шляхом під час судового засідання із розгляду клопотання про обшук слідчим також не було, що свідчить про те, що на момент вирішення питання про обшук їх і не було. Таким чином до проведення обшуку нежитлового приміщення, слідчий не провів жодної слідчої (розшукової) дії, спрямованої на встановлення навіть самої можливості отримання ФОП ОСОБА_7 доходів від зайняття гральним бізнесом, не те що отримання злочинним шляхом саме купюр із серійними позначеннями, що знайдені в обшукуваному нежитловому приміщенні.

Представник скаржника стверджує, що між ТОВ "Інтелектуальні ігри" (розповсюджувачем державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ "М.С.Л." на підставі договору розповсюдження) та ФОП ОСОБА_7 було укладено договір передоручення (про розповсюдження білетів державних лотерей) від 03 квітня 2017 року № БВ-03-04-2017, згідно з яким ФОП ОСОБА_7 було доручено здійснювати розповсюдження білетів державних лотерей ТОВ "М.С.Л.".
Окрім цього на законність проведення господарської діяльності за цією адресою вказує також укладений 03 квітня 2017 року між ТОВ "Інтелектуальні ігри" та ФОП ОСОБА_7 ліцензійний договір № ЛБВ-03-04-2017 про передачу невиключної ліцензії на використання Програмного забезпечення "cLoto" та програмного забезпечення Witek SX-410. Метою використання ФОП ОСОБА_7 . Програмного забезпечення "cLoto" є візуалізація процесу розіграшу білетів державної лотереї "Золота підкова", визначення переможців державної лотереї "Золота підкова" та донесення до гравця інформації щодо виграшності чи програшності придбаного гравцем білета державної лотереї " ІНФОРМАЦІЯ_1 ". Метою використання ФОП ОСОБА_7 . Програмного забезпечення Witek SX-410 є встановлення його на комп`ютери для здійснення розповсюдження державних лотерей ТОВ "М.С.Л.", у тому числі ля реєстрації в Центральній електронній системі операцій щодо прийняття ставок у державні лотереї, що проводяться ТОВ "М.С.Л.", операцій з виплати виграшів у державні лотереї, що проводяться ТОВ "М.С.Л.", перевірки виграшності білетів (чеків, квитків) державних лотерей, що проводяться ТОВ "М.С.Л.".
Акт приймання-передачі прав до ліцензійного договору від 03 квітня 2017 року засвідчив факт прийняття ФОП ОСОБА_7 програмного забезпечення, відзначеного в договорі, та встановлення його на комп`ютерне обладнання, розміщене у пункті розповсюдження лотерей.
Посилаючись на вимоги ч.7 ст.236, п.3 ч.1 ст.169, ч.5 ст.171, ч.2 ст.168 КПК України заявник стверджує, що тимчасово вилучене під час обшуку майно підлягає поверненню, у зв`язку з тим, що слідчий не вніс клопотання слідчому судді про арешт майна, та зазначає, що тимчасово вилучення електронних систем, або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі слідчого суду, та що ухвали слідчого судді про надання дозволу на вилучення електронних інформаційних систем у співробітників поліції не було, що на думку заявника свідчить про повну невідповідність процедури вилучення комп`ютерного обладнання під час обшуку, а також необхідність негайного повернення такого майна особі, в якої воно вилучено. Заявник також зазначає, що під електронно-інформаційними системами слід розуміти електронно-обчислювальні машини (комп`ютери), а також зазначає, що вилучені грошові кошти є специфічним майном та, у разі надання дозволу на їх вилучення, повинні бути ідентифіковані шляхом позначення серії та номеру купюр саме в ухвалі слідчого судді, оскільки тільки так можливо встановити належність їх до певного злочину.
В судовому засіданні представники скаржника скаргу підтримали та просили її задовольнити.
Прокурор при вирішенні скарги покладається на думку суду.

Старший слідчий Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області старший лейтенант поліції ОСОБА_9 на розгляд скарги не з`явився.
Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали, додані до скарги, слідчий суддя вважає, що скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна.
Долучені до скарги матеріали свідчать про те, що в провадженні Бориспільського відділу поліції перебуває кримінальне провадження № 0000037 від 25.01.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України за фактом зайняття гральним бізнесом, зокрема щодо організації роботи підпільного ігрового закладу у нежитловому приміщенні - пункті розповсюдження державних лотерей - за адресою: АДРЕСА_1 , в якому надаються послуг у сфері грального бізнесу за допомогою класичного грального обладнання та комп`ютерних програм-симуляторів азартних ігор, що містять генератори випадкових чисел та дозволяють проведення гри в автономному режимі, незважаючи на те, що при вході до вказаного ігрового залу знаходиться вивіска "Лото Маркет".
Також встановлено, що ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29 червня 2017 року було надано дозвіл старшому слідчому СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_9 , слідчому СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_10 , слідчому СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_11 , слідчому СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_12 та слідчому СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_13 , на проведення обшуку в приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання і вилучення грального обладнання, імітуючого гральний процес програмних продуктів, фінансово-господарських документів, у яких відображено ведення незаконної діяльності щодо отриманих прибутків та понесених витрат, відомостей щодо осіб, які залучені в якості працівників в підпільних гральних закладах, документів щодо оренди приміщень під підпільні гральні заклади, списків постійних гравців, інформації щодо вчинення кримінального правопорушення, що міститься на комп`ютерній техніці, боргових розписок щодо невиплачених виграшів, як на паперових, так цифрових і магнітних носіях, відомостей щодо осіб, причетних до організації та діяльності підпільних гральних закладів, грошових коштів і матеріальних цінностей, отриманих внаслідок злочинної діяльності.

Згідно з протоколом обшуку від 21.07.2017 року, складеного слідчий Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_8 в результаті проведення обшуку по АДРЕСА_1 у приміщенні, що на договірних підставах перебуває у володінні та користуванні ФОП ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено документи та речі, зокрема зазначені в скарзі системні блоки марки та серійні номери відповідно до протоколу обшуку у кількості 23 шт.; монітори марок та серійних номерів відповідно до протоколу обшуку у кількості 21 шт.; клавіатура; оптичний маніпулятор; дріт чорного кольору у кількості 2 шт.; флеш-накопичувачі у кількості 17 шт. відповідно до протоколу обшуку; термінал SX-410; пристрій Ste4Net; папка з документацією; грошові кошти на загальну суму 300 грн.
У відповідності до ст.. 234 КПК України, у разі необхідності в проведенні обшуку слідчий за погодженням з прокурором звертається до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку.
З дослідженого в судовому засіданні кримінального провадження слідує, що в складі групи слідчих, яким доручено досудове розслідування згідно постанови про утворення групи слідчих, вказаного кримінального провадження, прізвище слідчого ОСОБА_8 відсутнє.
З клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді звертався керівник групи слідчих ОСОБА_9 .
З ухвали слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду від 29.06.2017 року слідує, що дозвіл на проведення обшуку надано старшому слідчому СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_9 , слідчому СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_10 , слідчому СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_11 , слідчому СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_12 та слідчому СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_13 .
Крім того, матеріали кримінального провадження також не містять доручення керівника групи слідчих слідчому ОСОБА_8 провести обшук в приміщенні, яке займає ФОП ОСОБА_7 .
Відповідно до вимог ст.235 КПК України в ухвала слідчого судді повинна містити відомості про слідчого і прокурора, які подали клопотання про обшук.
Статтею 236 КПК України передбачено, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.
З наведеного слід зробити висновок, що слідчий ОСОБА_8 не мав права проводити обшук, окільки не був наділений повноваженнями проводити слідчі дії у вказаному кримінальному провадженні, а відтак проведення ним обшуку є незаконним.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 167-169, 236, 303, 304, 306-307, 309, 376 КПК України, -
у х в а л и в:
Скаргу задовольнити.

Зобов`язати слідчого СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_8 , або іншого слідчого, в провадженні якого знаходиться кримінальне провадження №0000037 від 25.01.2016 року, повернути ФОП « ОСОБА_7 вилучене 21.07.2017 року під час обшуку майно, зокрема зазначені в скарзі системні блоки марки та серійні номери відповідно до протоколу обшуку у кількості 23 шт.; монітори марок та серійних номерів відповідно до протоколу обшуку у кількості 21 шт.; клавіатура; оптичний маніпулятор; дріт чорного кольору у кількості 2 шт.; флеш-накопичувачі у кількості 17 шт. відповідно до протоколу обшуку; термінал SX-410; пристрій Ste4Net; папка з документацією; грошові кошти на загальну суму 300 грн.
Ухвала слідчого судді апеляційному оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1