АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 640/3217/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1382/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
22.11.2001 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.141 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання на 2 роки;
09.07.2003 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;
11.05.2006 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі;
27.01.2009 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186, ст.353 КК України до 4 років позбавлення волі, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджений:
-за ч.2 ст. 185 ЮС України до 2 років позбавлення волі;
-за ч.З ст. 357 КК України до 1 року обмеження волі;
-за ч.І ст. 358 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі;
-за ч.4 ст. 358 КК України до 2 років обмеження волі;
-за ч.2 ст.15, ч.З ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.І ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Згідно вироку, ОСОБА_7 25.06.2016 року, знаходячись на станції метрополітену «Пушкінська», діючи повторно, з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, побачив раніше невідомого ОСОБА_9 , у якого в руках була сумка. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_9 та таємно викрав з сумки останнього гаманець, в якому знаходились гроші в сумі 600 грн., та паспорт громадянина України серія НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 , чим спричинив ОСОБА_9 матеріальний збиток в сумі 600 грн.
Після скоєння крадіжки гаманця у ОСОБА_9 - ОСОБА_7 25.06.2016 року, знаходячись на станції метрополітену «Пушкінська» перевірив зміст викраденого гаманця та встановив, що в ньому знаходиться паспорт громадянина України серія НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 у зв`язку з чим у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого документа, а саме паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_10 .
ОСОБА_7 діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на підроблення документу, з метою подальшого його пред`явлення, який видається установою, яка має право видавати такі документи і який надає право, а саме паспорту громадянина України, з метою особистого подальшого використання завідомо підробленого документа, ОСОБА_7 влітку 2016 року, точної дати в ході слідства не представилось можливим встановити, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , вклеїв у паспорт громадянина України серія НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 свою фотографію на сторінці № 3 вказаного паспорту. А саме, згідно до висновку судової техніко-криміналістичної експертизи № 59 від 10.02.2017 в наданому на дослідження паспорті громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серійний номер НОМЕР_2 уродженця міста Харків, виданий Дзержинський РВ ХМУ УМВС України в Харківській області 24.01.2002 - маються зміни первинного змісту у вигляді повної заміни фотокартки на сторінці № 3.
Також, продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_7 діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на використання завідомо підробленого документу, 26.01.2017 року о 17-40 год. за адресою: м. Харків, пров. Шевченівський 30, використав підроблений паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серійний номер НОМЕР_2 , в якому згідно до висновку судової техніко-криміналістичної експертизи №59 від 10.02.2017 року в наданому на дослідження паспорті громадянина України на ім`я ОСОБА_9 . ІНФОРМАЦІЯ_2 , серійний номер НОМЕР_2 уродженця міста Харків, виданий Дзержинський РВ ХМУ УМВС України в Харківській області 24.01.2002 - маються зміни первинного змісту у вигляді повної заміни фотокартки на сторінці № 3, а саме, він пред`явив його ОСОБА_11 , з метою оренди квартири за адресою: АДРЕСА_3 , та подальшого таємного викрадення з неї побутової техніки.
26.01.2017року, ОСОБА_7 , діючи з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, маючи на руках підроблений паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 із вклеєною його фотографією, вирішив орендувати квартиру у м. Харкові з метою таємного викрадення з неї побутової техніки. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, ОСОБА_7 26.01.2017 року, знайшов в мережі Інтернет оголошення щодо по добової здачі квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 . Зателефонувавши на вказаний в оголошенні номер телефону ОСОБА_7 домовився про зустріч з орендодавцем квартири. Прибувши 26.01.2017 року біля 17:30 годині ОСОБА_7 , за вищевказаною адресою зустрівся з ОСОБА_11 , якій реалізуючи свій злочинний умисел, пред`явив паспорт на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та представившись вказаними анкетними даними. При цьому, ОСОБА_7 орендував вищевказану квартиру на добу та сплатив орендну плату в сумі 450 гривень.
з чим не зміг довести свій умисел до кінця, з причин, що не залежали від його волі.
В апеляційних скаргах:
обвинувачений просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування посилається на те, що суд першої інстанції розглянув провадження, не дотримавшись вимог ст.349 КК України. Йому не було роз`яснено порядок та наслідки такого порядку. Через це суд невірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.15 ч.З ст.185 КК України. В тексті апеляції вказує, що погоджується щодо встановленого факту заволодіння паспортом потерпілого , його підробкою та використанням. Зазначає, що він свідомо шляхом обману орендував житло з метою заволодіння майном, а тому вважає, що такі його дії належить кваліфікувати як шахрайство, а тому при новому розгляді в суді першої інстанції його дії необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст.15, ч.З ст.185 КК України на ст.190 КК України, оскільки він намагався заволодіти чужим майном шляхом обману або зловживанням довіри.
заступник прокурора Харківської області просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує, що умисел на незаконне заволодіння паспортом ОСОБА_9 виник у ОСОБА_7 тільки після викрадення ним гаманця та виявлення у ньому паспорту, у зв`язку з чим в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.З ст.357 КК України, а тому просить закрити провадження в цій частині. Також просить перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.15, ч.З ст.185 КК України на ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, оскільки ОСОБА_7 на час вчинення крадіжки з квартири потерпілих перебував там на законних підставах (договір оренди квартири), а тому в даному випадку відсутня кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч.З ст.185 КК України - проникнення у житло. В даному випадку в діях ОСОБА_7 вбачає склад злочину, передбачений ч.2 ст.185 КК України. При цьому зазначає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не врахував належним чином, що він чотири рази судимий за корисливі злочини, відбував покарання у місцях позбавлення волі, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову вчинив ряд корисливих злочинів, що вказує на його антисоціальний спосіб життя небажання виправлятись, а вчинення ним злочинів є його основним джерелом доходу. На підставі викладеного просить скасувати вирок суду через м`якість покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 у виді З років позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.І ст.358 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, за ч.4 ст.358 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч.І ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
прокурор Харківської місцевої прокуратури № 2 просить вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.З ст. 357, ч.І ст. 358, ч.4 ст. 358, ч.2 ст.15, ч.З ст.185 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Тому просить ухвалити новий вирок із застосуванням більш суворого покарання, а саме: призначити ОСОБА_14 за ч.2 ст.185 - 3 роки позбавлення волі, ч.З ст. 357 - 1 рік обмеження волі, ч.І ст. 358 - 1 рік 6 місяців обмеження волі, ч.4 ст. 358 - 2 роки обмеження волі, ч.2 ст. 15, ч.З ст. 185-5 років позбавлення волі. За сукупністю злочинів, відповідно до ч.І ст. 70 КК остаточно призначити покарання - 5 років позбавлення волі.
В своїх письмових запереченнях на апеляційні скарги прокурорів обвинувачений підтримав лише вимоги в частині скасування вироку та закриття провадження за ч.З ст. 357 КК України.
Заслухавши доповідь судці, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, а апеляцію прокурора Харківської місцевої прокуратури № 2 лише в частині посилення покарання та заперечував проте апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти апеляцій прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи із наступного.
Відповідно до положень ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та повторно досліджує обставини, встановлені під час кримінального провадження, та досліджує докази , що не досліджувались судом першої інстанції , у випадках , визначених цією статтею.
За правилами ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене апеляційному порядку з підстав заперечення обставин ,які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.З ст. 349 КПК України.
За даними, відображеними в журналі судового засідання та зафіксованими на технічному носії інформації, вбачається, що судом було визнано недоцільним дослідження фактичних обставин провадження, які було визнано всіма учасниками провадження.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.7 Постанови Пленуму Верховного суду України від 15.05.2006 року №1 « Про практику постановления судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», коли суд першої інстанції докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювалися у суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_7 , підтвердивши обставини вчинення ним злочинів письмово під час судового розгляду, зазначив про недоцільність їх дослідження судом першої інстанції та розуміння змісту і наслідків застосування положень ч.З ст. 349 КПК України (а.с. 80). До його заяви приєднався також захисник ОСОБА_15 , що приймав участь в судовому розгляді.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений також не заперечував проти цих обставин, а лише вказував на неправильну юридичну оцінку своїх дій судом першої інстанції.
З огляду на це, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог кримінального процесуального закону та обґрунтовано застосував положення ч.З ст. 349 КПК України, а тому у колегії суддів немає сумніву щодо правильності встановлених судом фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.
Перевіряючи правильність застосування кримінального закону при юридичній оцінці дій обвинуваченого за встановлених фактичних обставинах, колегія судців дійшла наступних висновків.
Судова практика виходить із того, що проникнення може здійснюватися як таємно, так і відкрито , як з подоланням перешкод або опору людей, так і безперешкодно, шляхом обману, тощо. Спосіб проникнення значення для кваліфікації не має. Проте слід з`ясовувати з якою метою особа опинилася у житлі. Якщо вона потрапила у житло з відповідного дозволу, використавши для цього дійсний чи вигаданий привід, з метою викрадення майна чи заволодіння ним, її дії слід кваліфікувати як вчинені з проникненням у житло.
Такі рекомендації містяться в положеннях п.22 Пленуму Верховного Суду України №10 від 6.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності».
Виходячи із встановлених вироком суду першої інстанції обставин, колегія суддів вбачає, що обвинувачений ОСОБА_7 під вигаданим приводом оренди житла на 1 добу під чужим іменем потрапив в квартиру потерпілих з метою викрадення майна. Вказаний намір він підтвердив не лише в суді першої інстанції , але і в тексті своєї апеляції.
Проте такі його дії не можна кваліфікувати як шахрайство, оскільки обман був лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалось таємно. Відповідно до рекомендацій п.17 Пленуму Верховного Суду України №10 від 6.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» в таких діях склад шахрайства відсутній і їх слід кваліфікувати як крадіжку, грабіж або розбій.
Колегія суддів вважає, що при встановлених обставинах справи суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 щодо потерпілих Березовських за ч.2 ст.15 ч.З ст. 185 КК України, а тому апеляційні скарги в цій частині є необгрунтованими.
Із доводами прокурора про відсутність складу злочину, передбаченого ч.З ст. 357 КК України в діях ОСОБА_7 з посиланням на правовий висновок Верховного Суду України в справі №5-8 кс 11 від 20.06.2011 року колегія суддів не погоджується, оскільки цей висновок стосувався справи, за обставинами якої після відкритого викрадення сумочки потерпілої при огляді її вмісту обвинувачений викинув паспорт та пенсійне посвідчення, але заволодів грошима та банківськими картками. Наведені в рішенні Верховного Суду України обставини дійсно свідчать про відсутність у засудженого умислу на незаконне заволодіння паспортом. Натомість, відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин ОСОБА_7 умисно заволодів паспортом потерпілого ОСОБА_9 , який в подальшому підробив та використовував. Об`єктивна сторона ч.З ст. 357 КК України злочину передбачає незаконне заволодіння паспортом будь-яким способом. Тому апеляційну скаргу прокурора в цій частині колегія судців вважає необгрунтованою.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненої ним сукупності кримінальних правопорушень тяжких та середньої тяжкості. Судом враховано конкретні обставини злочинів, їх умисний характер та корисливий мотив.
Судом враховані відомості про особу обвинуваченого, неодруженого,який був раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини, ніде не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.
Обтяжуючих обставин судом не встановлено, в якості пом`якшуючих обставин суд визнав щире каяття ОСОБА_7 .
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що суд, керуючись вимогами ст. 65 КК України, дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_7 неможливо досягти без ізоляції його від суспільства, а тому правильно обрав йому остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі.
Колегія суддів дійшла висновку, що застосування судом покарань ОСОБА_7 в межах, установлених санкціями статей КК України, відповідає засадам законності , справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, обумовлене наявністю пом`якшуючої обставини та незакінченого злочину, а також даним про його особу, а тому підстав вважати його явно несправедливим за своїм видом та розміром через м`якість не встановлено. Тому колегія суддів вважає необгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині.
Істотних порушень кримінального процесуального закону органами досудового слідства та судом першої інстанції, які б тягнули за собою безумовне скасування судового рішення не встановлено.
З урахуванням викладеного, керуючись, ст.ст. 404,405,407, 418, ст. 419, ч. 2 ст.
376, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Харківської області, прокурора Харківської місцевої прокуратури № 2 залишити без задоволення, авирок Київського районного суду м. Харкова від 27 березня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26 січня 2017 року до 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавленняволі.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим(ми), який(які) тримається(ються) під вартою, - з дня вручення копії ухвали.

Головуючий-
Судді