АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/39/17 Справа № 207/1351/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 квітня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, який не працює, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , судимого, останній раз: 21 травня 2009 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 17 червня 2013 року по відбуттю покарання

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000016 від 23 січня 2015 року, -

встановила:
ОСОБА_7 засуджено і визнано винним у тому, що у невстановлений в ході досудового розслідування день та час, у невстановленому в ході досудового розслідування місці, з метою вчинення незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, у невстановленої в ході досудового розслідуванні особи, незаконно придбав медичний шприц, який містив особливо небезпечний наркотичний засіб "опій ацетильований" масою 0, 0396 г, який, незаконно зберігаючи при собі, переніс до місця свого мешкання: до буд. АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати його з метою незаконного збуту.

13 лютого 2015 року в період з 11 год. 50 хвил. до 12 год. 20 хвил. ОСОБА_9 , згідно попередньої домовленості зі свідком ОСОБА_10 , (анкетні дані свідка змінено у зв`язку з застосуванням заходів безпеки), яку він запросив у своє помешкання, взяв медичний шприц об`ємом 2,0 мл, який містив особливо небезпечний наркотичний засіб "опій ацетильований" масою 0, 0396 г , і в приміщені кімнати, за грошову винагороду в сумі 70 грн., продав, тобто умисно, незаконно збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб "опій ацетильований" масою 0, 0396 г. Цього ж дня, о 12 годині 25 хвилин ОСОБА_10 , знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , у присутності двох понятих, добровільно видала працівникам поліції одноразовий медичний шприц об`ємом 2,0 мл, який містив рідину коричневого кольору масою 1,1244 г , яку їй незаконно збув ОСОБА_11 .

Згідно висновку судово-хімічної експертизи рідина коричневого кольору масою 1,1244 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «опій ацетильований», маса якого на суху речовину складає 0,0396 г.

Крім того, ОСОБА_9 , діючи повторно, у невстановлені в ході досудового розслідування день та час, у невстановленому в ході досудового розслідування місці, у невстановленої в ході досудового розслідування особи, незаконно придбав медичний шприц, який містив особливо небезпечний наркотичний засіб "опій ацетильований" масою 0, 0689 г, котрий, незаконно зберігаючи при собі, переніс до місця свого мешкання, де став незаконно зберігати з метою подальшого незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів.

23 лютого 2015 року співробітниками правоохоронного органу в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_12 були виявлені та вилучені два медичні шприци - об`ємом 2,0 мл з залишками рідини бурого кольору та об`ємом 6,0 мл із рідиною коричневого кольору об`ємом 5, 0 мл.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи рідина світло - коричневого кольору, масою 5,00 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений «опій ацетильований». Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0689 г. На внутрішній поверхні шприца градуйованого до 2,0 мл виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений «опій ацетильований» (визначити масу, якого немає можливості в зв`язку з його незначною кількістю).
Судом дії Грабовінського кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України і за даним законом йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено без змін у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Зараховано у строк призначеного покарання термін попереднього ув`язнення (перебування обвинуваченого під вартою з часу затримання згідно протоколу затримання 17 годин 40 хвилин 23 лютого 2015 року) по день ухвалення вироку, тобто по 21 квітня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з часу затримання ОСОБА_7 згідно протоколу затримання - з 23 лютого 2015 року з 17 годин 40 хвилин.

Вирішено питання щодо речових доказів.

З обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави постановлено стягнути судові витрати, пов*язані з проведення експертних досліджень в сумі 1106 грн. 32 коп.

Обвинувачений не погодився з судовим рішенням. В апеляції просить його скасувати, матеріали провадження направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що докази його вини добуті незаконним шляхом, оскільки свідки обвинувачення наркозалежні особи. Вони неодноразово приймали участь в слідчих діях за вимогаю працівників поліції. Тому вважає такі докази необ*єктивними.

Відеозапис оперативної закупівлі наркотичних засобів не повний, має преривання. Тому ставить під сумнів достовірність проведення такої процесуальної дії.

Матеріали справи не містять однозначних доказів на підтвердження його винністі в інкримінованому діянні. Грошові кошти, які використовувались під час проведення оперативних заходів, не вилучені. Відсутні дані про джерело їх отримання оперативними співробітниками.

В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_7 посилається на неповноту та необ*єктивність судового слідства. Про відсутність висновків експерта про відсотковий склад речовини, вилученої за місцем його мешкання та речовини, добровільно виданої «покупцем». Тому ставить під сумнів однорідність такої речовини.

Вказує на відсутність на шприцах, вилучених за місцем його проживання та виданих «покупцем» слідів його пальців рук.

Посилається на те, що в матеріалах справи відсутній диск з відеозаписом проведення обшуку його квартири.

Зазначає, що всі покази свідків були добуті з порушенням процесуального закону та не можуть прийматись судом до уваги, оскільки при їх допиті в суді першої інстанції їх особи не підтверджені відповідними документами.

Прокурор в скарзі просить вирок скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Ухвалити свій вирок, призначити Грабовінському покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що при призначенні покарання, судом недостатньо враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до ч. 4 ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, характер суспільної небезпеки злочину та особу обвинуваченого, неодноразового судимого.

Заслухав суддю-доповідача, обвинуваченого, який підтримав свою скаргу, думку прокурора про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв*язку із м*якістю, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, скарга прокурора не може підлягати задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У кримінальному провадженні, відповідно до ст. 91 КПК, підлягають доказуванню, у тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Відсутність доказів на підтвердження направленості умислу, виключає наявність в діяннях особи відповідного інкримінованого йому складу злочину.

Так, суд і орган слідства стверджували, що вилучений 23 лютого 2015 р. у Грабовінського під час обшуку за місцем його мешкання шприц з наркотичним засобом, останній хранив з метою збуту, що на думку слідства і суду, складає ознаки злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК.

Між тим, у вироку не приведено доводів, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку, що дії обвинуваченого свідчать про направленість умислу на збут наркотичного засобу. Сам факт виявлення при обшуку медичного шприца з наркотичним засобом не може свідчити про намір на збут наркотичних засобів.

Таким чином, суд першої інстанції не дав належної оцінки і аналізу доказам на підтвердження того, чи можуть дії обвинуваченого ОСОБА_7 при обставинах визнаних судом доведеними, містити ознаки складу злочину, передбаченого ст. 307 КК України.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що проведене таким чином судове слідство свідчить про неповноту, тому вирок підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, ще і тому, що згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Звертається увага на те, що відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Так, при ухваленні вироку, повноваження про визнання доведеності вини, обставин, які підлягають доказуванню, покладається на суд, а тому посилання суду першої інстанції в мотивувальній частині вироку на те, що вказані обставини встановлені органом досудового розслідування, експертним закладом іншими посадовими особами, а не судом - являються неприпустимими та такими, які дають підстави для скасування судового рішення.

Крім того, у вироку зазначено обставину, яка обтяжує відповідальність обвинуваченого ОСОБА_7 «рецидив злочину».

Згідно ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визначається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 19 постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Враховуючи вищенаведене, суду першої інстанції при новому розгляді необхідно звернути увагу на вказані роз*яснення і вимоги матеріального закону і мотивувати своє рішення щодо наявність чи відсутність вказаної обставини як обтяжуючу покарання.

Обговорюючи доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія судів вважає, що при доведеності вини ОСОБА_7 при тому ж обсязі інкримінованих йому злочинів призначене судом першої інстанції покарання буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Виходячи з вказаного, для забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону повно і всебічно дослідити зібрані докази, дати їм належну оцінку, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора, та ухвалити законне, вмотивоване та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 379, 404, 409, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Ухвала суду набуває чинності з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4