Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/20/17 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч. 3 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.05.2017 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький кримінальне провадження № 0000001 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_11 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.06.2016 року.
Цим вироком:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Петрове Петрівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , судимого:

- 03.02.2012 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. На підставі ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 03.05.2012 року вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 03.02.2012 року в частині призначеного покарання скасовано, призначено ОСОБА_10 покарання у виді 4 років позбавлення волі. 10.07.2014 року ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію» від 19.04.2014 року;

- 22.02.2016 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ст. 356 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн.

визнано винуватим, засуджено та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_10 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави витрати по справі в сумі 1 408 гривень 16 копійок за проведення експертиз.
Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), поєднаної з проникненням у житло, вчиненої повторно.

Так, будучи раніше засудженим за корисливий злочин, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, у період часу з 19 год. 30 хв. до 21 год. 30 хв. 11 лютого 2016 року, точний час слідством не встановлена, ОСОБА_10 прибув до будинку АДРЕСА_2 . Впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, по газовій трубі, яка проходить попід балконом другого поверху вказаного будинку, піднявся до балкону квартири АДРЕСА_3 , належній ОСОБА_12 . Перебуваючи на балконі, ОСОБА_10 за допомогою викрутки, яка була при ньому, відчинив пластикове вікно, через яке проник у середину квартири звідки діючи умисно повторно, таємно викрав гаманець у якому знаходилися грошові кошти в сумі 1 750 грн., належні ОСОБА_12 .

З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції скасувати у частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та безпідставне застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України та звільнення останнього від покарання з випробуванням з іспитовим строком та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 69 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Посилаючись на те, що ОСОБА_10 до вчинення інкримінуємого кримінального правопорушення був двічі засуджений за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, одна з яких погашена у встановленому порядку. У той же час судимість за вироком Петрівського районного суду від 03.02.2012 року та апеляційного суду Кіровоградської області від 03.05.2012 року не погашена та не знята. Згідно вказаних вироків ОСОБА_10 реально відбував покарання у виді позбавлення волі та звільнений 10.07.2014 року згідно із Законом України «Про амністію у 2014 році» від 19.04.2014.

Після вчинення інкримінованого злочину ним продовжено суспільно небезпечну діяльність та вчинено новий злочин, передбачений ст. 356 КК України, за який його засуджено вироком Петрівського районного суду від 22.02.2016 року до покарання у вигляді штрафу в сумі 850 грн.

Як встановлено в судовому засіданні засуджений завдані збитки потерпілій не відшкодував, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, що свідчить про його небажання заробляти собі на життя своєю працею та створює значні ризики вчинення ним корисливих злочинів у подальшому.

Вказав, що судом першої інстанції необґрунтовано враховано таку обставину, як відсутність настання тяжких наслідків злочину. Як слідує з обставин справи засудженим вчинено закінчений злочин, у потерпілої викрадено грошові кошти в сумі 1750 грн. Завдяки діям правоохоронних органів у засудженого вилучено та передано потерпілій кошти в сумі 777 грн., інші кошти втрачено засудженим. Таким чином потерпілій завдано реальних збитків, частина з яких на суму 973 грн. не відшкодована. У той же час суд першої інстанції у вироку пославшись на відсутність тяжких наслідків, не мотивував у чому це виявилось, за умови відсутності законодавчого визначення тяжких наслідків для такого суспільно небезпечного діяння як крадіжка.

Зазначені обставини в сукупності вказують на соціально-негативну особу винного із стійкими кримінально-спрямованими рисами особистості й злісністю по відношенню до вчинення злочинів, що свідчить про неможливість виправлення засудженого без реального відбування покарання та безпідставність застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України.

Вказав, що для досягнення мети покарання, враховуючи критерії його законності, обґрунтованості та справедливості, зазначені судом пом`якшуючі покарання обставини вже ним фактично було враховано при призначенні покарання у найменшому розмірі, а саме у виді 3 років позбавлення волі.

Таким чином суд першої інстанції безпідставно застосував при призначенні покарання винному положення ст. 75 КК України.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в об`ємі дослідження матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши доповідача, прокурора який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 , які просили у задоволенні апеляції прокурора відмовити, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції скасуванню у частині призначення покарання з ухваленням нового вироку з таких підстав.
Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_10 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ст.349 ч.3 КПК України.

При цьому, районний суд дотримав вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ст.404 ч.1 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

За таких обставин районний суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, але тяжких наслідків від якого не настало, особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняту та непогашену судимість, по місцю проживання характеризується задовільно. Врахував обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та те, що останній має на утриманні неповнолітню дитину та врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Проте, проаналізувавши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить переконливого висновку, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України, щодо ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, крім того суд не мотивував чому він дійшов висновку щодо відсутності тяжких наслідків від скоєння кримінального правопорушення, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку, що виправлення ОСОБА_10 можливе без ізоляції від суспільства та безпідставно застосував ст. 75 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
А тому, призначене обвинуваченим покарання у зв`язку із застосуванням ст.75 КК України та звільненням від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі і є явно несправедливим внаслідок м`якості.
За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 підлягає скасуванню у частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого із ухваленням в цій частині нового вироку.
Призначаючи покарання обвинуваченому колегія суддів, у відповідності до ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його особу та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обвинувачений ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має непогашену судимість, після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив тяжке кримінальне правопорушення, що свідчить про те, що останній на шлях вправлення не став, належних для себе висновків не зробив, по місцю проживання характеризується задовільно, має на утриманні неповнолітню дитину.

Враховує обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та відсутність обтяжуючих обставин.

Беручи до уваги вище викладене у сукупності, а також обставини справи, вік та особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, наявність непогашеної судимості, колегія суддів доходить переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки обвинувачений не бажає стати на шлях виправлення, а тому його виправлення та перевиховання, навіть за наявності вищевказаних пом`якшуючих обставин покарання, можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, у межах санкції інкримінованої статті кримінального закону, у тому ж розмірі, що призначив суд першої інстанції, без застосування ст.75 КК України, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.

На переконання колегії суддів підстави для застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком відсутні.

Разом із тим, задовольняючи вимоги прокурора та призначаючи покарання обвинуваченому за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення без застосування положень ст.75 КК України колегія суддів вважає безпідставними вимоги прокурора щодо застосування у даному випадку положень ч.1 ст.69 КК України та призначення покарання обвинуваченому нижче від найнижчої межі, оскільки в даному випадку положення вказаної статті застосуванню не підлягають.

Отже, колегія суддів доходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду скасуванню у частині призначення покарання обвинуваченому із ухваленням нового вироку.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.06.2016 року стосовно ОСОБА_10 скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

ОСОБА_10 взяти під варту в залі суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 рахувати з 15 травня 2017 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4