Справа № 306/1220/16-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

20.04.2017 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченої ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11-кп/777/86/2017 за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_8 і заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_9 на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 26.10.2016.
Цим вироком ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка с. Голубине Свалявського району Закарпатської області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешканка АДРЕСА_2 , з середньою спеціальною освітою, судима 06.10.2015 за ч.3 ст. 190 КК на 3 роки позбавлення волі і звільнена від відбуття покарання на підставі ст.ст. 76,79 КК з іспитовим строком 3 роки, 02.02.2016 за ч.2 ст. 190 КК, з застосуванням ч.4 ст.70, на 3 роки позбавлення волі і звільнена від відбуття покарання на підставі ст.ст.76,79 КК з іспитовим строком 3 роки, засуджена за ч.3 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі. До цього покарання суд частково приєднав невідбуте, призначене за вироком Свалявського районного суду від 02.02.2016 і остаточно до відбуття визначив 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 - 1100 грн., на користь ОСОБА_12 1680 грн., на користь ОСОБА_13 1428 грн., на користь ОСОБА_14 550 грн., на користь ОСОБА_15 3060 грн., на користь ОСОБА_16 587 грн., на користь ОСОБА_17 2730 грн.; речові докази планшет, ноутбук та зарядний пристрій повернути ОСОБА_6 , решту залишити в матеріалах кримінального провадження; строк відбуття покарання обчислювати з дня звернення вироку до виконання.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 не обирався.
ОСОБА_6 визнана винною в повторному заволодінні чужим майном шляхом обману, зловживання довірою і незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки за таких обставин.
В грудні 2015 березні 2016 року за місцем проживання по АДРЕСА_2 ОСОБА_6 з використанням стаціонарного персонального комп`ютера та мереженого обладнання підключених до мережі Інтернет, реєструвалась у соціальній мережі «ВКонтакте» під вигаданим іменем («нікнеймом»), розміщала на своїй сторінці оголошення про продаж дитячих речей, яких у неї не було, знайомлячись з потерпілими обіцяла їм допомогу в придбанні дешевого майна, увійшовши в довіру, пропонувала придбати майно саме у неї, запевняла їх, що перешле його поштою за умови передоплати, а отримавши перекази на свій картковий рахунок, гроші привласнювала.
Так, у грудні 2015 року, зареєструвавшись у соціальній мережі під вигаданим «нікнеймом» « ОСОБА_18 », ОСОБА_6 розмістила на своїй сторінці оголошення про продаж дитячого комбінезону за 550 грн., якого у неї не було, 21-23 грудня через соціальну мережу познайомилась з ОСОБА_14 , пообіцяла допомогу в придбанні дешевого майна, увійшла у такий спосіб до неї в довіру, запропонувала їй придбати комбінезон, запевнила, що перешле його поштою за умови передоплати, а отримавши від ОСОБА_14 переказ на 550 грн. на свій картковий рахунок № НОМЕР_1 у ПАТ АБ «Укргазбанк», гроші привласнила.
Зареєструвавшись у соціальній мережі під вигаданим «нікнеймом» « ОСОБА_19 », ОСОБА_6 розмістила на своїй сторінці оголошення про продаж дитячого комбінезону за 565 грн., якого у неї не було, 20-24 грудня через соціальну мережу познайомилась з ОСОБА_16 , пообіцяла допомогу в придбанні дешевого майна, увійшла у такий спосіб до неї в довіру, запропонувала їй придбати комбінезон, запевнила, що перешле його поштою за умови передоплати, а отримавши від ОСОБА_16 переказ на 565 грн. на свій картковий рахунок № НОМЕР_1 у ПАТ АБ «Укргазбанк», гроші привласнила.
У січні 2016 року, зареєструвавшись у соціальній мережі під вигаданим «нікнеймом» « ОСОБА_20 », ОСОБА_6 розмістила на своїй сторінці оголошення про продаж дитячого ліжка за 2730 грн., якого у неї не було, 10-18 січня через соціальну мережу познайомилась з ОСОБА_15 , пообіцяла допомогу в придбанні дешевого майна, увійшла у такий спосіб до неї в довіру, запропонувала їй придбати дитяче ліжко, запевнила, що перешле його поштою за умови передоплати, а отримавши від ОСОБА_15 двома переказами 1600 і 1460 грн. на свій картковий рахунок № НОМЕР_1 у ПАТ АБ «Укргазбанк», гроші в сумі 3060 грн. привласнила.
У січні 2016 року, зареєструвавшись у соціальній мережі під вигаданим «нікнеймом» « ОСОБА_19 », ОСОБА_6 розмістила на своїй сторінці оголошення про продаж дитячих гойдалок та візків за ціною 2730 грн., яких у неї не було, 13-16 січня через соціальну мережу познайомилась з ОСОБА_17 , пообіцяла допомогу в придбанні дешевого майна, увійшла у такий спосіб до неї в довіру, запропонувала їй придбати гойдалку та візок, запевнила, що перешле їх поштою за умови передоплати, а отримавши від ОСОБА_17 двома переказами 1880 і 850 грн. на свій картковий рахунок № НОМЕР_1 у ПАТ АБ «Укргазбанк», гроші в сумі 2730 грн. привласнила.
У лютому 2016 року, зареєструвавшись у соціальній мережі під вигаданим «нікнеймом» « ОСОБА_19 », ОСОБА_6 розмістила на своїй сторінці оголошення про продаж дитячого візка за 1428 грн., якого у неї не було, 25-27 лютого через соціальну мережу познайомилась з ОСОБА_13 , пообіцяла допомогу в придбанні дешевого майна, увійшла у такий спосіб до неї в довіру, запропонувала їй придбати візок, запевнила, що перешле його поштою за умови передоплати, а отримавши від ОСОБА_21 переказом 1428 грн. на свій картковий рахунок № НОМЕР_2 у ПАТ АБ «УкрСиббанк», ці гроші привласнила.
У березні 2016 року, зареєструвавшись у соціальній мережі під вигаданим «нікнеймом» « ОСОБА_19 », ОСОБА_6 розмістила на своїй сторінці оголошення про продаж дитячого ліжка за 1100 грн., якого у неї не було, 11-14 березня через соціальну мережу познайомилась з ОСОБА_11 , пообіцяла допомогу в придбанні дешевого майна, увійшла у такий спосіб до неї в довіру, запропонувала їй придбати ліжко, запевнила, що перешле його поштою за умови передоплати, а отримавши від ОСОБА_11 переказом 1100 грн. на свій картковий рахунок № НОМЕР_2 у ПАТ АБ «УкрСиббанк», ці гроші привласнила.
У березні 2016 року, зареєструвавшись у соціальній мережі під вигаданим «нікнеймом» « ОСОБА_19 », ОСОБА_6 розмістила на своїй сторінці оголошення про продаж дитячого велосипеда за 1680 грн., якого у неї не було, 13-16 березня через соціальну мережу познайомилась з ОСОБА_12 , пообіцяла допомогу в придбанні дешевого майна, увійшла у такий спосіб до неї в довіру, запропонувала їй придбати велосипед, запевнила, що перешле його поштою за умови передоплати, а отримавши від ОСОБА_12 переказом 1680 грн. на свій картковий рахунок № НОМЕР_2 у ПАТ АБ «УкрСиббанк», ці гроші привласнила.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 просить вирок змінити і призначити ОСОБА_6 покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Підставами для цього вважає наступне. По-перше, стверджує, що шахрайства шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки та у великих розмірах ОСОБА_6 не вчинила, а тому її дії за ч.3 ст. 190 КК кваліфіковано неправильно. По-друге, вважає визнання ОСОБА_6 своєї вини, часткове відшкодування нею збитків, співпрацю з правоохоронними органами, вчинення нею злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, якими вважає наявність у сім`ї непрацюючого чоловіка і трьох дітей, сукупністю пом`якшуючих покарання обставин, які разом з позитивною характеристикою за місцем проживання, достатніми для застосування ст. 69 КК і призначення покарання нижчого від найнижчої межі. По-третє, зазначає, що на стадії досудового розслідування і в судовому засіданні не було забезпечено право ОСОБА_6 на захист від обвинувачення, хоча і не вказує в чому це порушення полягає. Ще однією підставою для пом`якшення ОСОБА_6 покарання захисник вказує ту обставину, що троє з потерпілих не були допитані в судовому засіданні і їх показанням суд не дав належної правової оцінки.
На апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 подав свої заперечення, які дослівно відтворюють його власну апеляційну скаргу.
Обвинувачена ОСОБА_6 подала доповнення до апеляційної скарги захисника і змінила апеляційні вимоги. Просить вирок щодо себе скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК: за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення. Стверджує, що кримінальне провадження розглянуто судом за участі прокурора, процесуальні повноваження якого не підтверджені в установленому законом порядку, а тому вирок слід вважати ухваленим на підставі доказів, поданих не уповноваженою особою. Окрім цього вказує, що суд, визнаючи недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які вона не оспорювала, не роз`яснив їй належним чином наслідків її відмови від дослідження доказів, не звернув увагу на те, що потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 з заявами про вчинення нею щодо них кримінальних правопорушень до правоохоронних органів не звертались, що протоколи їх допитів на стадії досудового розслідування сфальсифіковано, не перевірив відповідності цивільних позовів вимогам ст. 128 ЦПК, задовольнив їх безпідставно, кваліфікував її дії, як вчинені з використанням електронно-обчислювальної техніки, за ч.3 ст. 190 КК неправильно.
Апеляційний суд заслухав доповідь судді про зміст вироку, про апеляційні вимоги і доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченої і захисника, які підтримали апеляційні вимоги обвинуваченої з урахуванням змін і доповнень до апеляційної скарги захисника та заперечили проти апеляційної скарги прокурора; промову прокурора, який підтримав апеляційні вимоги заступника прокурора Закарпатської області і заперечив проти апеляційних вимог сторони захисту; провів судові дебати, заслухав останнє слово обвинуваченої, перевірив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи сторін і знаходить, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ухваленою 04.11.1950, яка набула чинності для України 11.09.1997, визначено, що кожна людина при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону, а також використовувати правову допомогу захисника на свій власний вибір або, якщо вона не має коштів для оплати правової допомоги захисника, одержувати таку допомогу безкоштовно, якщо цього вимагають інтереси правосуддя.
Статтею 59 Конституції передбачено, що кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах в Україні діє адвокатура.
Відповідно до ч. 3 ст. 42 КПК підозрюваний, обвинувачений має право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, отримати їх роз`яснення, правову допомогу захисника, в тому числі за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.
Відповідно до ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 37, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу, тобто якщо йдеться про повноваження службових осіб органів прокуратури вищого рівня, або якщо прокурор, який здійснює повноваження прокурора у відповідному кримінальному провадженні, не може їх здійснювати з поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні.
Частиною 1 статті 36 КПК України встановлено правило, згідно з яким втручання у процесуальну діяльність прокурора осіб, які не мають на те законних повноважень, забороняється.
Статтею 345 КПК встановлено правило повідомлення особам, які беруть участь у судовому розгляді, про права і обов`язки.
Згідно ст. 314 КПК підготовче судове засідання відбувається за участі прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та інших учасників кримінального провадження, яких має викликати суд, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог ст.ст. 342 - 345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду і, в залежності від установленого, приймає одне з рішень, передбачених частиною 3 ст. 314 КПК.
Відповідно до положень частин 2 і 3 ст. 349 КПК України обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Зазначені вимоги закону в цьому кримінальному провадженні не додержані.
Обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 надійшов до Свалявського районного суду 13.06.2016 (а.п.1).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що підготовче судове засідання в ньому відбулось 22.06.2016 без участі потерпілих і захисника. Відомостей про чітке, своєчасне і в установленому законом порядку повідомлення ОСОБА_6 про її права, передбачені ч. 3 ст. 42 КПК, в тому числі на безоплатну правову допомогу, про перевірку судом процесуальних повноважень прокурора, про належне повідомлення потерпілих про дату, час і місце підготовчого та наступних судових засідань в матеріалах кримінального провадження немає. Заяви потерпілих, які проживають у різних областях України, щодо розгляду кримінального провадження без їх участі (одержані судом одночасно, цього ж дня: а.п.20-26) не звільняли суд від обов`язку належним чином повідомити їх про дату, час та місце кожного судового засідання. В подальшому судовий розгляд відбувався без участі потерпілих, захисника і без виконання в повному обсязі вимог ст. 345 КПК (а.п. 117,133).
Журнал судового засідання, носій інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, містять дані про те, що ОСОБА_6 погодилася на обмеження обсягу дослідження доказів, запропоноване прокурором. Які саме обставини обвинувачена не оспорювала, чи правильно розуміла їх зміст, чи була добровільною її позиція, головуючий не з`ясував, не роз`яснив їй, що у такому випадку вона буде позбавлена права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, а також не визначив відповідною ухвалою обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження. Окрім поверхневого допиту обвинуваченої, зміст якого також не дає можливості переконатися у добровільності та істинності її позиції щодо визнання чи невизнання зазначених в обвинувальному акті фактичних обставин справи та висунутих проти неї обвинувачень, суд обмежився тільки переліченням назв деяких документів, які в подальшому вказав у вироку без розкриття їх змісту і значення як доказів. (а.п.117,133).
За таких обставин передбачені статтею 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і статтею 59 Конституції права обвинуваченої на справедливий і відкритий судовий розгляд та використання правової допомоги захисника при захисті від обвинувачення належним чином забезпеченими ОСОБА_6 визнати не можна.
З журналів судового засідання вбачається, що в судовому провадженні брав участь процесуальний керівник - прокурор ОСОБА_23 , проте суд його повноважень на виконання таких процесуальних функцій не перевірив, а отже залишив їх під сумнівом.
Пунктами 3-5 частини 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою, захисника, якщо його участь є обов`язковою, а також потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. В даному випадку участь прокурора у судовому провадженні є обов`язковою, право обвинуваченої на справедливий судовий розгляд та використання правової допомоги захисника зазнало обмежень, а потерпілі не були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
З наведених підстав Апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржений вирок вимогам законності не відповідає, а тому підлягає до скасування.
Якщо суд апеляційної інстанції встановив порушення, передбачені, зокрема, пунктами 3-5 частини 2 статті 412 КПК України, він, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 415 цього Кодексу, має скасувати вирок і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження ці порушення закону слід усунути, забезпечити додержання процесуальних прав обвинуваченої в повному обсязі, перевірити доводи сторін, викладені в апеляційних скаргах і ухвалити рішення, яке відповідало б вимогам ч.1 ст. 370 КПК України.
За умови доведеності обвинувачення ОСОБА_6 , про яке йдеться в обвинувальному акті, затвердженому 30.05.2016, і підтвердження доводів, викладених в апеляційній скарзі заступника прокурора Закарпатської області, покарання, призначене їй за вироком від 26.10.2016, слід вважати таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченої внаслідок надмірної м`якості.
Клопотання про застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 . Апеляційному суду не подано.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК, Апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу захисника, з урахуванням змін і доповнень, та апеляційну скаргу заступника прокурора Закарпатської області задовольнити частково.
Вирок Свалявського районного суду від 26.10.2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в Свалявському районному суді.
Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: