Справа № 463/1669/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/207/17 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 24 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 23.08.2016 року вироком Галицького районного суду м. Львова за ч.2 ст. 185 КК України, з врахуванням ч.1 ст. 71 КК України, на 5 років 1 місяць позбавлення волі, який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

та адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:
вищезазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, засудженому ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 23 серпня 2016 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з часу фактичного утримання під вартою, зарахувавши в строк відбуття покарання за даним вироком строк попереднього ув`язнення утримання у слідчому ізоляторі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ст. 72 КК України.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, 28 березня 2016 року близько 16.00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, діючи з корисливих мотивів з метою власного збагачення, перебуваючи в салоні трамваю № 1, який рухався по вул. Личаківській у м. Львові в сторону кінцевої зупинки маршруту на вул. Пасічна у м. Львові, поблизу зупинки громадського транспорту, що на вул. Личаківській, 60 у м. Львові, шляхом вільного доступу таємно викрав, а саме витягнув із сумки майно потерпілої ОСОБА_10 гаманець, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 200 грн., які сховав собі в кишеню, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму. Однак, був помічений свідком ОСОБА_11 , а в подальшому затриманий працівниками поліції.
Окрім цього, ОСОБА_7 13 травня 2016 року близько 17.40 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, діючи з корисливих мотивів з метою власного збагачення, перебуваючи в салоні маршрутного таксі № 39 на зупинці громадського транспорту на перехресті вулиць Личаківська-Чехова у м. Львові, шляхом вільного доступу таємно викрав з лівої кишені пальта, у яке була вдягнута потерпіла ОСОБА_12 , майно мобільний телефон марки «Самсунг» моделі «А-3» вартістю 5700 грн. із захисним склом вартістю 100 грн., що був в чохлі вартістю 350 грн., і в якому були встановлені дві сім-картки: вартістю 25 грн., на рахунку якої були кошти в сумі 9,50 грн., та друга вартістю 40 грн., на рахунку якої були кошти в сумі 0,50 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 6225 грн. В подальшому утримуючи викрадений телефон, залишив місце події, але був затриманий працівниками поліції.
Не погоджуючись із даним вироком, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок Личаківського районного суду м.Львова від 24 листопада 2016 року в частині засудження ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі, остаточне покарання призначити ОСОБА_7 за правилами ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Галицького районного суду м.Львова від 23 серпня 2016 року у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з часу приведення вироку до виконання. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_7 раніше судимий 23.08.2016 року Галицьким районним судом м.Львова за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Злочини, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 28.03.2016 року та 13.05.2016 року, тобто до ухвалення вироку Галицьким районним судом м.Львова, а відтак, на її думку, суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 КК України, а не ст.71 КК України.

Окрім цього, апелянт зазначає, що судом першої інстанції безпідставно зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання за даним вироком строк попереднього ув`язнення утримання в слідчому ізоляторі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ст.72 КК України, з огляду на те, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обрано ОСОБА_7 в іншому кримінальному провадженні, яке на даний час судом не розглянуто.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого та адвоката на підтримання поданої апеляційної скарги, прослухавши звукозаписи на технічних носіях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межахапеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами, що ніким не оспорюється.

Поряд з тим, колегія суддів погоджується з покликаннями прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню, зокрема неправильно застосовано норми ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків й до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 23 серпня 2016 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається із матеріалів даного кримінального провадження, за розглядом якого було ухвалено оскаржуваний вирок від 24 листопада 2016 року, ОСОБА_7 ставиться у провину вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за епізодами, які мали місце 28 березня 2016 року та 13 травня 2016 року.

Поряд з тим, згідно з вироком Галицького районного суду м.Львова від 23 серпня 2016 року, частину невідбутого покарання за яким приєднано до призначеного покарання оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні 11 березня 2016 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

З огляду на зазначене, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджений вироком Галицького районного суду м.Львова від 24 листопада 2016 року вчинено ним до ухвалення попереднього вироку Галицького районного суду м.Львова від 23 серпня 2016 року, таким чином, у даному випадку має місце необхідність застосування норми ч.4 ст.70 КК України.

Поряд з тим, в порушення вимог вказаної статті Кримінального кодексу України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, а саме не застосував кримінальний закон, який підлягає застосуванню, тобто положення ч. 4 ст.70 КК України, а застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме ч.1 ст.71 КК України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України застосування закону, який не підлягає застосуванню, є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду приходить до переконання, що оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що є злочином середньої тяжкості, особу винного, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за корисливі злочини проти власності, однак на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, наявність обставин, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність обставини, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Окрім цього, відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В силу п.ґ абз.4 ч.5 ст.72 КК України строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження включається у строк попереднього ув`язнення.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м.Львова від 14 травня 2016 року обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, поряд з тим, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою останньому обрано ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м.Львова від 31 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні №0003381 від 04.10.2016 року, яке на даний час перебуває на розгляді в Личаківському районному суді м.Львова.

Ураховуючи вищенаведене, на думку колегії суддів, місцевим судом безпідставно зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України, відтак доводи апеляційної скарги в цій частині є обгрунтованими та підлягають до задоволення.

Також слушними є твердження прокурора про те, що судом першої інстанції у резолютивній частині оскаржуваного вироку безпідставно зазначено, що строк, з якого необхідно рахувати відбуття покарання обвинуваченому, слід рахувати з часу фактичного утримання під вартою.

З огляду на те, що ОСОБА_7 в межах даного кримінального провадження та в межах провадження за вироком Галицького районного суду м.Львова від 23 серпня 2016 року не затримувався, у місцях попереднього ув`язнення за такими не утримувався, відтак відбуття покарання обвинуваченому слід рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання, що оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає до скасування з ухваленням нового вироку, а апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області до задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України,

п о с т а н о в и л а:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Личаківського районного суду м.Львова від 24 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

ОСОБА_7 вважати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Галицького районного суду м.Львова від 23 серпня 2016 року ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу звернення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскарженим у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4