АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
06 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 ККУкраїни,?
за участі:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
Від заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 надійшла апеляційна скарга на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 06.03.2017, в якій він просить апеляційний суд дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого. Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 06.03.2017 стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині визначення обов`язків, передбачених ст.76 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до ст.76 КК України покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У решті вирок залишити без змін.
Так, вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 06.03.2017 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік. Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Не погоджуючись із ухваленим рішенням суду, в обґрунтування своєї апеляційної скарги, прокурор не фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині визначення обов`язків, передбачених ст.76 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зокрема, апелянт посилається на те, що районний суд при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 в частині застосування до нього ст.76 КК України, поклав на останнього обов`язки, які на даний час не передбачені законом. Внаслідок такої помилки місцевого суду, становище обвинуваченого було незаконно покращено. Замість передбаченої в законі заборони виїжджати за межи України з будь-якою метою, ОСОБА_8 заборонено виїзд без погодження з уповноваженим органом тільки на постійне місце проживання.
Інших апеляцій, доповнень заперечень від інших учасників кримінального провадження не надходило.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідування час та місці при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах умисно незаконно придбав наркотичний засіб опій ацетильований та почав зберігати його при собі.
13.11.2016, приблизно о 10 годині 30 хвилин, за адресою: м. Київ, вул. Тампере, 2/20, працівниками Дніпровського УП ГУНП в м. Києві зупинили ОСОБА_8 , у якого під час поверхневого огляду виявлено прозорий контрацептив (презерватив) всередині якого знаходилась рідина коричневого кольору загальною масою 13,817 г, що містить наркотичний засіб опій ацетильований у великому розмірі масою 1,447 г, який ОСОБА_8 незаконно придбав у невстановленої особи та зберігав для власного вживання без мети збуту. В подальшому 13.11.2016 в період часу з 11 години 10 хвилини по 11 годину 30 хвилин, біля будинку № 2/20, по вул. Тампере, в м. Києві, слідчо-оперативною групою Дніпровського УП ГУ НП у м.Києві, в присутності двох понятих було проведено огляд місця події, під час проведення якого з правої кишені куртки ОСОБА_8 , було вилучено прозорий контрацептив (презерватив) всередині якого знаходилась рідина коричневого кольору загальною масою 13,817г, що містить наркотичний засіб опій ацетильований у великому розмірі масою 1,447, який ОСОБА_8 незаконно придбав у невстановленої особи та незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Опій ацетильований, згідно Постанови КМУ від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», «Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав існуючу апеляційну скаргу та просив суд скасувати вирок місцевого в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити новий вирок, думку обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали судового провадження в межах апеляції, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.
У відповідності до правил ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції межах апеляційної скарги.
Так, оскаржуваним в частині призначення покарання вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 06.03.2017 ОСОБА_8 визнано винним у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, у великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, а тому відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються, адже ніким не ставляться під сумнів в цій частині.
Щодо безпосередніх доводів апеляційної скарги, то колегія суддів виходить з наступного. Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання. Вироком призначено покарання у виді двох років позбавлення волі. В апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про призначення більш суворого покарання обвинуваченому, а просить скасувати вирок в частині визначення обовязків, передбачених ст. 76 КК України, що просить вирішити ухваленням нового вироку. Разом з тим інститут звільнення від відбування покарання з покладенням на винну особу обов`язків, передбачених ст. 76 КК України не є тотожним призначенню покарання. Так, на обвинуваченого крім інших обовязків відповідно до ст. 76 КК України було покладено не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, тобто в редакції яка втратила чинність і не враховано, що на час вчинення діяння вже діяла інша редакція Закону України від 07.09.2016 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», який набрав чинності 08.10.2016 і стаття 76 КК України була викладена в новій редакції і зокрема відповідний пункт: «не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації». Таким чином, судом першої інстанції помилково була застосована норма старої редакції яка відрізняється лише метою, при цьому заборона залишається незміною не виїжджати за межі України. Відповідно, покладені обовязки, не зачіпають вид та міру покарання, суттєво не змінюють обовязки, які покладені судом на особу і не потребують ухвалення нового вироку з цих підстав. Таким чином, доводи прокурора про скасування вироку та постановлення нового за вказаними підставами не відповідає положенням ст.420 КПК України. Разом з тим вказана помилка може бути виправлена шляхом зміни вироку за вищезазначених підстав і, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 ? задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 06.03.2017 відносно ОСОБА_8 змінити.
Вважати покладеними обов`язками на ОСОБА_8 відповідно до п.2 ч.2 ст.76 КК України: «не виїзджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації».
В іншій частині вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 06.03.2017 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1146/2015
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_9
Доповідач ОСОБА_1