АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/86/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 619/821/16-к
Категорія: ч.2 ст.389 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000238 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 26 квітня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бєлгород РФ, громадянина РФ, неодруженого, який не працює, мешкає за адресою : АДРЕСА_1 , раніше судимого: 28.09.2015 року вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 100 годин,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком 3 місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено відраховувати з моменту фактичного затримання.
Згідно вироку, 28.09.2015 року ОСОБА_7 , 1976 року народження, було засуджено Дергачівським районним судом за ч.1 ст.185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, про що останній був обізнаний. В подальшому, 10.12.2015 року ОСОБА_7 був ознайомлений під розпис з вироком суду, порядком та умовами відбування покарання, можливістю притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України, в разі ухилення від відбування покарання. 10.12.2015 року ОСОБА_7 було видане направлення до Русько-Лозівської сільської ради, згідно якого останній повинен приступити до відпрацювання покладених на нього судом громадських робіт з 11.12.2015 року.
ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою ухилення від покарання не пов`язаного з позбавленням волі, всупереч вироку суду, не приступив до відпрацювання громадських робіт в установлений строк і до теперішнього часу
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 , зі зміненими апеляційними доводами, просить вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді позбавлення волі арешту строком 3 місяці, на підставі ст..ст.71, 72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 28.09.2015 року у виді громадських робіт строком 100 годин та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі арешту строком 3 місяці 10 днів. В своїх апеляційних доводах прокурор вказує на те, що ОСОБА_7 після постановлення попереднього вироку, покарання за який він не відбув, вичинив новий злочин, а тому суд безпідставно не приєднав до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 28.09.2015 року.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області в повному обсязі, а також думку обвинуваченого, щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Апеляційні доводи прокурора в частині незастосування кримінального закону при ухваленні вироку, на думку колегії суддів, не позбавлені правових та фактичних підстав.
Зокрема зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд, призначивши ОСОБА_7 покарання в межах обвинувачення за ч.2 ст.389 КК України, всупереч вимогам ст.ст.71, 72 КК України, - не призначив остаточного покарання за сукупністю вироків. Про такі істотні порушення вимог КК та КПК України слушно пояснював прокурор при апеляційному розгляді, посилаючись на доводи поданої апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 71 КК України та п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, то суд на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно роз`яснень пункту 10 зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, у разі засудження особи за злочин, вчинений у період невідбутого покарання за попереднім вироком, та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст.71 КК України і призначити за сукупністю вироків остаточне покарання. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Суд першої інстанції не врахував цих вимог, у зв`язку з чим безпідставно не застосовував положення ст.71 КК України, що призвело до неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з цим, внаслідок відсутності у вироку остаточно призначеного покарання за сукупністю вироків, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розглядати доводи прокурорів щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість. Натомість встановлені при апеляційному розгляді процесуальні порушення належить вважати істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Дотримуючись вимог норм ч.2 та 3 ст.415 КПК України, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на необхідність при новому розгляді ретельного дослідження доводів заступника прокурора Харківської області, вказаних у його апеляційній скарзі.
Оскільки під час апеляційного розгляду сторони не заявляли клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 , колегія суддів позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1, 3,4; ст. 410 ч. 1 п. 2; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 26 квітня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_9 ОСОБА_4