11-кп/775/67/2017(м)
264/1245/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у місті Маріуполі кримінальне провадження №0003055 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Маріуполя Донецької області, громадянина України, судимого 01 червня 2012 року Іллічівським районним судом м.Маріуполя за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, 27 серпня 2013 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 17 днів, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією усього майна.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на проведення судово-хімічних експертиз на користь держави в розмірі 196,56 гривень та 368,94 гривень.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що 04 лютого 2015 року, об 11 годині 00 хвилин, діючи умисно, в порушення вимог ст.12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22 грудня 2006 року, з метою незаконного збуту психотропних речовин, знаходячись за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_2 , незаконно виготовив психотропні речовини метамфетамін та амфетамін, які став зберігати з метою подальшого збуту.

04 лютого 2015 року, о 19 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, діючи умисно, переслідуючи мету незаконного збуту психотропних речовин метамфетаміна та амфетаміна, перебуваючи біля дверей своєї квартири АДРЕСА_2 , незаконно збув продав громадянину, умовно названому ОСОБА_8 , психотропну речовину - метамфетаміна та амфетаміна, за ціною 100 грн. за 1 мл.

Того ж дня, о 20 годині 00 хвилин, біля будинку №235 по пр.Металургів в Іллічівському районі м.Маріуполя, працівниками міліції, в ході проведення оперативної закупівлі, у присутності понятих, у громадянина, умовно названого ОСОБА_8 , була виявлена та вилучена частка медичного шприца об`ємом 2 мл., в якому знаходилась прозора рідина, яка містить психотропні речовини метамфетамін, масою 0,0077 г., та амфетамін масою 0,00084 г., яку громадянин, умовно названий ОСОБА_8 , придбав під час проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 біля дверей квартири АДРЕСА_2 за 100 грн..

Того ж дня, в період часу з 21 години 10 хвилин до 21 години 50 хвилин працівниками міліції в ході обшуку квартири АДРЕСА_2 , в присутності понятих за місцем мешкання ОСОБА_7 , було вилучено медичний шприц об`ємом 2,5 мл., в якому знаходилась рідина коричневого кольору, яка містить психотропні речовини метамфетамін масою 0,0081г. та амфетамін масою 0,00274 г., яку ОСОБА_7 незаконно зберігав за місцем свого мешкання з метою подальшого збуту.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання в межах санкції цієї статті. Вважає вирок незаконним, оскільки висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд однобічно дослідив докази та надав їм невірну оцінку, через що неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що досудове розслідування було проведено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, в тому числі здійснювалось особою, яка не мала на це права, не були відкриті докази обвинувачення в порушення вимог ст.290 КПК України, був порушений порядок проведення та фіксації негласних слідчих дій, а докази, отримані під час їх проведення, є нелегітимними, сфальсифікованими та доводять хибність обвинувачення ОСОБА_7 саме у збуті психотропних речовин.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника на підтримання апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставинах, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами, які судом всебічно й повно досліджені та правильно оцінені.

Цей висновок, зокрема, частково підтверджується показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він виготував психотропну речовину, частину якої передав своєму знайомому ОСОБА_9 , який й був оперативним покупцем, отримавши від останнього 100 грн.; матеріалами контрольованої оперативної закупівлі та відповідними протоколами оперативних та слідчих дій з її реалізації (огляду грошових коштів та психотропної речовини), відповідно до яких було задокументовано та процесуально зафіксовано збут 4 лютого 2015 року о 19 годині 45 хвилин ОСОБА_7 оперативному покупцеві ОСОБА_8 за 100 грн. психотропної речовини метамфетаміну, що цілком відображено на відеозапису оперативної закупівлі, дослідженої під час судового розгляду, а обвинувачений не заперечував, що саме він зображений на відеозапису, де зафіксовано факт передачі психотропної речовини та грошей.

Вказані оперативні та слідчі дії проведено відповідно до вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів, речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, норм кримінального процесуального закону (глави 21 КПК України), в тому числі ст.ст.246-248,270,271 КПК України, із застосуванням технічних засобів, що тимчасово обмежують конституційні права чоловіка та громадянина, у вигляді аудіо та відео контролю особи, які здійснювалися із дозволу суду, наданого в межах КПК України.

Ці обставини були цілком підтверджені показаннями учасників зазначених оперативних та слідчих дій, зокрема, оперативного покупця з легендованими даними ОСОБА_8 , який пояснив, що неодноразово купував у ОСОБА_7 амфетамін за місцем його мешкання. Підтвердив факт придбання психотропної речовини у обвинуваченого під контролем працівників міліції при зазначених у вироку місці, часі та обставинах.

Згідно пояснень свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вбачається, що вони були запрошені працівниками міліції в якості понятих при проведенні оперативної закупівлі психотропної речовини 4 лютого 2015 року, мав місце факт огляду в їх присутності грошових купюр, їх передача покупцю ОСОБА_8 , який зайшов до будинку, в якому проживав ОСОБА_7 , піднявся до нього в квартиру, через деякий час вийшов, прослідував до автомобілю працівників міліції та в їх присутності видав медичний шприц з рідиною, пояснивши, що в ньому психотропна речовина, яку він купив за 100 грн. у ОСОБА_7 ..

Згідно протоколу огляду від 04 лютого 2015 року, у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено медичний шприц, частково заповнений рідиною прозорого кольору, який пояснив, що вказана речовина у шприці є метамфетаміном, який він придбав у ОСОБА_7 ..

Відповідно до протоколу обшуку від 4 лютого 2015 року, проведеного після проведення оперативної закупівлі в період часу з 21.10 до 21.50, за місцем проживання ОСОБА_7 , у житлі останнього були виявлені та вилучені ваги, медичні шприци з рідиною, а також грошові кошти купюрами номіналом по 10 грн., які він отримав від оперативного покупця ОСОБА_8 , надані останньому для проведення оперативної закупівлі. Ці обставини а також об`єктивність процедури обшуку та закріплення його результатів цілком були підтверджені свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в судовому засіданні, які брали участь у зазначеній процесуальній дії в якості понятих.

Відповідно до висновків судово-хімічних експертиз № 47 від 5 лютого 2015 року та №241 від 21 лютого 2015 року та №722 від 28 квітня 2015 року, рідина, вилучена у оперативного покупця ОСОБА_8 , яку він придбав у ОСОБА_7 , та під час обшуку за місцем проживання останнього, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін та амфетамін.

Показання ОСОБА_7 в судовому засіданні про те, що він виготовив психотропну речовину за спільною домовленістю з самим оперативним покупцем, ретельно перевірялися під час судового розгляду та обґрунтовано визнані безпідставними і недостовірними, зумовленими позицією його захисту, із зазначенням мотивів їх неприйняття. Також судом було надано ретельної оцінки діям працівників міліції з огляду на можливу наявність в їх діях провокації злочину та обґрунтовано визнано їх цілком законними, такі висновки відповідають положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини. Судом правильно встановлено, що на час прийняття рішення про проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 правоохоронні органи вже мали конкретні та достатні фактичні дані, отримані під час негласних оперативних заходів, які вказували на вчинення з боку останнього саме злочинів, пов`язаних з незаконним збутом наркотичних (психотропних) засобів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що інформація про те, що ОСОБА_7 займається збутом наркотичних речовин, була наявна у правоохоронних органів заздалегідь до здійснення оперативних закупок, за цим фактом були внесені відомості до ЄРДР за №0003055 від 10.11.2014 року, а оперативна закупка була проведена 04 лютого 2015 року. Негласні слідчі (розшукові) дії було проведено з дотриманням положень глави 21 КПК України, на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 17 листопада 2014 року, а тому колегія суддів вважає, що в даному кримінальному провадженні всі докази, отримані під час проведення оперативної закупки є належними та допустимими та провокація злочину не мала місце.

Твердження захисника про те, що негласні слідчі (розшукові) дії було проведено з порушенням вимог КПК спростовуються матеріалами кримінального провадження, в тому числі протоколом про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, де зазначено, що слідчі (розшукові) дії проводились на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 09 грудня 2014 року №7059, копія якої була предметом дослідження під час судового розгляду, в рамках дії зазначеної ухвали було проведено фіксацію самої оперативної закупки, дозвіл на проведення НСРД було надано за відкритим кримінальним провадженням за фактом збуту психотропних речовин, що свідчить про законність проведення слідчих (розшукових) дій. Крім того, ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.253 КПК України 27 лютого 2015 року було повідомлено про проведення стосовно нього негласних слідчих (розшукових) дій, копію повідомлення ОСОБА_7 отримав під розписку.

Не знайшли під час судового розгляду й доводи захисника про неправомочність слідчого та порушення ст.290 КПК України, чому надана належна оцінка у вироку.

Як вбачається з вироку, судом детально були перевірені усі зауваження з боку сторони захисту, які фактично дублюються в апеляційній скарзі, вони обґрунтовано визнані безпідставними з наведенням відповідних мотивів у судовому рішенні, з чим погоджується й колегія суддів.

За встановленими судом фактичними обставинами кримінального провадження, виходячи із сукупності зазначених та інших досліджених у судовому засіданні доказів, які отримали відповідну правову оцінку у вироку, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України.

Доводи в апеляційній скарзі захисника про те що ОСОБА_7 безпідставно засуджено за збут психотропних речовин та фабрикування кримінального провадження у його відношенні не є слушними, так як спростовуються вищенаведеними доказами, яким суд дав належну оцінку.

Докази, на яких побудовані висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення є належними, допустимими, достатніми та достовірними, відповідають вимогам ст.ст.84-86 КПК України, а тому доводи апелянта про їх неспроможність не є слушними.

Покарання призначене ОСОБА_12 судом першої інстанції межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, цілком відповідає вимогам та цілям, передбаченим ст.ст.50,65 КК України.

Порушень органом досудового слідства або судом вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування або зміни вироку у даній справі не встановлено.

Вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст.370 КПК України

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області