АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/268/17 Справа № 202/1613/17 Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі, апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 03 березня 2017 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Котельва,Котелевського району, Полтавської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді від 03 березня 2017 року застосовано до підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 01 травня 2017 року.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив, що враховуючи тяжкість скоєного правопорушення, з метою забезпечення належної поведінки підозрюваного , запобігання можливості подальшого скоєння злочинів, перешкоджати кримінальному провадженню, ОСОБА_9 необхідно обрати саме такий вид запобіжного заходу.
В апеляційній скарзі, захисник ОСОБА_8 ОСОБА_7 порушує питання про скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді від 03.03.2017 року та постановлення нової ухвали, якою обрати підозрюваному ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, захисник ОСОБА_7 зазначає, що слідчий суддя ігноруючи всі норми закону, не звертаючи уваги на той факт, що підозрюваний ОСОБА_8 відмовився від наданого для нього безкоштовного захисника та наполягав на тому щоб його інтереси представляв адвокат ОСОБА_7 , якого не було повідомлено належним чином за 3 дні до проведення слідчих дій і просив не порушувати його право на захист провів судове засідання.
Також вказує на те, що слідчий суддя порушив ч.2 ст.184 КК України, оскільки не дав підозрюваному на протязі 3 годин підготуватися до судового засідання.
Звертає увагу на те, що провина його підзахисного підтверджується лише допитом потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , при цьому слідчим не були проведені необхідні слідчі дії, такі як допит в якості підозрюваного, впізнання, одночасного допиту між потерпілим, свідком та ОСОБА_8 .
Стверджує, що слідчий суддя провівши судове засідання з 21 год. 47 хв. до 21 год. 53 хв., фізично не міг вникнути належним чином в суть цього кримінального провадження, але при цьому обрав запобіжний захід у вигляді позбавлення волі за злочин, який належить до категорії середньої тяжкості.
Крім цього зазначає, що ОСОБА_8 проживає разом з батьками та молодшим братом, тобто має стійкі соціальні зв`язки, має постійне місце проживання, студент, раніше не судимий, характеризується за місцем проживання та навчання позитивно, свою провину визнав.
Слідчий суддя порушив вимоги ст.183 КПК України, оскільки обрав запобіжний захід у вигляді тримання під вартою при тому, що прокурор не довів те, що жодний із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиків передбачених ст.177 КПК України. В клопотанні про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не наведено жодного факту, який би підтверджував наявність ризиків.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши захисника та підозрюваного, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового та кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається з наданих матеріалів судового провадження та матеріалів досудового розслідування, досліджених в суді апеляційної інстанції, відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України були внесені до ЄРДР за № 0000059, 10 січня 2017 року.(а.с.1)

03 березня 2017 року ОСОБА_8 було повідомлено про підозру за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, а саме в тому, що 05.01.2017 року близько 05.00 години, знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 вчинив разом з ОСОБА_12 хуліганські дії відносно ОСОБА_13 при цьому ОСОБА_8 завдав потерпілому удару ногою в обличчя. (а.с.6-7)

03 березня 2017 року слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 (а.с.11-12), яке було вручено ОСОБА_8 о 20 годині 38 хвилин 03 березня 2017 року /а.с.п.12/ і відповідно до протоколу автоматичного розподілу визначення слідчого судді від 03 березня 2017 року, о 21 годині 30 хвилин 21 секунд було розподілено на слідчого суддю ОСОБА_14 /а.с.п.14/.

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 березня 2017 року було задоволено вказане клопотання слідчого, розгляд якого розпочався о 22.00 годині та закінчено було о 22.27 годині.(а.с.16-17)

В силу ст.183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.

Згідно вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною 1 цієї статті.

Судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою повинно відповідати вимогам ст.370 КПК України, тобто повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, та містити як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання, так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, врахування особи винного та інших обставин, в тому числі ризиків, наведених у ч.1 ст.177 КПК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Так слідчий суддя, перевіряючи законність та обґрунтованість клопотання прокурора про застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відповідності до вимог ст.193 КПК України, ст.194 КПК України, вислухав доводи учасників судового провадження, дослідив фактичні обставини, вказані у клопотанні слідчого і дійшов до висновку про необхідність обрання щодо підозрюваного виняткового виду запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України.

Дослідивши матеріали клопотання в межах своєї компетенції, слідчий суддя перевірив наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, зазначивши, що про існування ризиків свідчить те, що Скляр підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, розуміючи наслідки притягнення його до кримінальної відповідальності може переховуватися від органів досудового розслідування та вчинити інше кримінальне правопорушення.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись із зазначеним рішенням слідчого судді внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при здійсненні процедури обрання запобіжного заходу, допущених як органом досудового розслідування так і слідчим суддею.

Як витікає з положень ст.49 КПК України слідчий зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженню в тому числі у випадку, коли підозрюваний з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Як встановлено в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, слідчий органу досудового розслідування ОСОБА_16 , в порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону та ст.53 КПК України, яка передбачає наявність виключних невідкладних випадків, залучив у якості захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_17 .

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_8 на момент оголошення підозри за ч.2 ст.296 КК України, мав свого захисника адвоката ОСОБА_7 , з якою в нього була укладена угода. Вказаний захисник під час оголошення підозри не мала змоги бути присутньою разом з підзахисним при врученні йому клопотання, оскільки завчасно не була повідомлена.

Про свою незгоду отримувати підозру без свого захисника ОСОБА_8 зазначив слідчому при роз`ясненні йому прав, вказавши, що від призначеного адвоката відмовляється, оскільки має свого адвоката, якого не повідомили про проведення буд-яких слідчих дій (а.с.8).

Не дивлячись на заперечення підозрюваного приймати участь в будь-яких діях без свого захисника, слідчий залучив іншого через центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги для захисту прав підозрюваного, порушивши таким чином право ОСОБА_8 на вільний вибір захисника та о 21.30 годині 03.03.2017 року доставив його до суду для розгляду клопотання.

Як витікає з положень ст.187 КПК України, слідчий суддя, після одержання клопотання про застосування запобіжного заходу до підозрюваного, обвинуваченого, який перебуває на свободі, призначає дату судового засідання і здійснює судовий виклик.

Відповідно ж до вимог ч.2 ст.184 КПК України копія клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу, надається підозрюваному не пізніше, ніж за три години до початку розгляду.
Крім того, відповідно до положень ч.1 ст.197 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Згідно частини другої цієї статті, строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого,- з моменту затримання.

У відповідності до ч.5 ст.115 цього ж Кодексу, при обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк, за винятком строків тримання під вартою, проведення стаціонарної психіатричної експертизи, до яких зараховується неробочий час та які обчислюються з моменту фактичного затримання, взяття під варту чи поміщення до відповідного медичного закладу.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону як органом досудового розслідування, так і слідчим суддею були порушені.

Так, апеляційним переглядом, а саме поясненнями самого підозрюваного ОСОБА_8 , підтверджені поясненнями адвоката ОСОБА_7 , яка в цей день знаходилася на постійному телефонному зв`язку зі своїм підзахисним, які не спростовані стороною обвинувачення, встановлено, що ОСОБА_8 починаючи з 16 години, 03 березня 2017 року, через підкорення розпорядженню невстановлених посадових осіб поліції був змушений знаходитися у приміщенні Індустріального відділення поліції Дніпропетровського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області, визначеному цими посадовими особами, без складання протоколу затримання у відповідності до вимог ст.208 КПК України та змоги самовільно покинути вказане приміщення, до пред`явлення йому слідчим слідчого відділення Індустріального ВП Дніпропетровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_16 , підозри - о 19 годині 20 хвилин, 03 березня 2016 року /а.с.п.6-7/.

Після чого, без відповідного виклику суду, не будучи офіційно затриманим, при відсутності ухвали суду, винесеної у відповідності до вимог ч.2 ст.187 КПК України та ст.190 КПК України, невстановленими працівниками поліції, ОСОБА_8 був доставлений до Індустріального районного суду міста Дніпропетровська, в приміщенні якого, слідчим суддею, згідно журналу судового засідання в період часу з 22 години 00 хвилин до 22 години 27 хвилин з винесенням судового рішення /а.с.п.16-17/ було розглянуто клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, вручене підозрюваному ОСОБА_8 о 20 годині 38 хвилин, 03 березня 2017 року /а.с.п.11-12/ при тому, що автоматичний розподіл зазначеної справи, відповідно до протоколу автоматичного визначення слідчого судді /а.с.п.14/, відбувся лише о 21 годині 30 хвилин 21 секунд, що в своїй сукупності вказує на істотне порушення як органом досудового розслідування при його проведенні, так і судом, який не перевірив зазначені обставини, вказаних вище вимог кримінального процесуального закону, в тому числі і прав підозрюваного ОСОБА_8 .

Крім того, перевіркою матеріалів встановлено, що ризики зазначені слідчим в клопотанні про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме вчинення підозрюваним інших кримінальних правопорушень та переховування від слідчих органів та суду, доказами, не підтверджені.

Як встановлено було під час розгляду скарги в суді апеляційної інстанції на час внесення вказаного клопотання до суду, ОСОБА_8 вже була обрана міра запобіжного заходу за ч.1 ст.121 КК України та вказаний підозрюваний знаходився під цілодобовим домашнім арештом.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що слідчий суддя помилково дійшов висновку щодо необхідності застосування, при наявності вищезазначених процесуальних порушень, запобіжного заходу підозрюваному Скляру за ч.2 ст.296 КК України.

Оскільки рішення слідчого судді постановлене з істотним порушенням вимог зазначених вище статей кримінального процесуального закону, в тому числі вимог ст.184 КПК України, що є підставою, згідно з положеннями ч.1 ст.412 КПК України, для скасування ухвали слідчого судді Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 03 березня 2017 року, якою задоволено клопотання слідчого ОСОБА_18 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 та постановленні апеляційною інстанцією свого рішення, яка вважає за необхідне відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

Оскільки підозрюваний тримається під вартою по іншій ухвалі суду про застосування запобіжного заходу, то він не підлягає звільненню з під-варти.

На підставі наведеного вище, керуючись ст.176 КПК України-ст.178 КПК України, ст.183 КПК України, ст.184 КПК України, ст.193 КПК України, ст.194 КПК України, ст.196 КПК України-ст.198 КПК України, ст.309 КПК України, ч.2 ст.376 КПК України, ст.405 КПК України, п.2) ч.3 ст.407 КПК України, ст.418 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 03 березня 2017 року, якою застосовано до підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 01 травня 2017 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому Індустріального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_18 в задоволенні клопотання від 03 березня 2017 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4