Номер провадження: 11-сс/785/17/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.01.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника SOCAR Trading Middle East DMCC ОСОБА_7 ,

представника ПАТ «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта» ОСОБА_8 ,

слідчих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах SOCAR Trading Middle East DMCC та адвоката ОСОБА_8 в інтересах ПАТ «Укртатнафта» на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 29 грудня 2016 року про арешт майна у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0001106 від 29 грудня 2016 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 29 грудня 2016 року задоволено клопотання старшого слідчого першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та накладено арешт на майно, а саме на наявний товар «газовий конденсат» (який перебуває під митним контролем та по якому здійснено митне оформлення), що надійшов на суднах «Nounou», «Stealth falcon», «Histria Tiger» на адресу Публічного акціонерного товариства «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта» та розміщений на території Публічного акціонерного товариства «Одеснафтопродукт» (юридична адреса: м.Одеса, пров. 2 Артилерійський, 6) та фактичне місцезнаходження за адресою: м.Одеса, вул.Вапняна,54, загальною масою 75,7 тис.тон з метою збереження предмету злочину, недопущення подальшого митного оформлення без сплати митних платежів та незаконного випуску його у вільний обіг.

Не погодившись із вказаною ухвалою слідчого судді адвокат ОСОБА_7 , що діє в інтересах SOCAR Trading Middle East DMCC та адвокат ОСОБА_8 , що діє в інтересах ПАТ «Укртатнафта» подали апеляційні скарги.

Адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу слідчого судді в частині накладення арешту на газовий конденсат, що надійшов на суднах «Nounou», «Stealth falcon», «Histria Tiger» та належить SOCAR Trading Middle East DMCC, розміщений на території ПАТ «Одесанафтопродукт» та перебуває під митним контролем в кількості 63451,714 тонн.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує наступними доводами:

1)всупереч положень ст.172 КПК України клопотання слідчого про арешт майна було розглянуто слідчим суддею без належного повідомлення власника арештовано майна;

2)оскаржувана ухвала не відповідає вимогам статей 369, 370 КПК України, а накладений арешт на газовий конденсат грубо порушує права власника майна на вільне розпорядження цим майном;

3)постановляючи ухвалу про арешт всього газового конденсату слідчий суддя не врахував, що серед цього обсягу товару є й той, який не належить ПАТ «Укртатнафта» та відносно нього не здійснюється митне оформлення. Тобто, ухвалою слідчого судді накладено арешт, в тому числі і на майно, яке не має відношення до обставин та умов розмитнення ПАТ «Укртатнафта» придбаного товару;

4)з ухвали слідчого судді не вбачається, яким чином обсяг товару, що належить ПАТ «Укртатнафта», може бути доказом у кримінальному провадженні стосовно правильності його митного оформлення та випуску у вільний обіг.

Адвокат ОСОБА_8 , що діє в інтересах ПАТ «Укртатнафта» в своїй апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 29 грудня 2016 року в частині накладення арешту на газовий конденсат, що надійшов на судні «Stealth falcon» на адресу ПАТ «Укртатнафта, належить ПАТ «Укртатнафта на праві власності та розміщений на території ПАТ «Одесанафтопродукт» взагальному обсязі 8994,751 тонн.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує наступними доводами:

1)рішення про визначення кодів товару, відносно поданих ПАТ «Укртатнафта» митних декларацій, на даний час не діють, відповідно ПАТ «Укртатнафта» не має жодних обов`язків щодо сплати акцизного податку до бюджету. Викладені обставини виключають висновок органу досудового розслідування про завдання збитків державі у вигляді несплаченого податку;

2)газовий конденсат, що належить ПАТ «Укртатнафта» не містить на собі слідів кримінального правопорушення, його утримання органами досудового розслідування не сприяє виконанню завдань кримінального провадження, з огляду на те, що розслідується злочин, передбачений ч.2 ст.364 КК України, а перебування товару власника не спричинить шкоди об`єктивності та повності досудового розслідування по кримінальному провадженню;

3)газовий конденсат не може вважатися майном, набутим злочинним шляхом, оскільки жодних кримінальних проваджень щодо незаконності отримання ПАТ «Укртатнафта» товару не відкривалося;

4)слідчими прокуратури не наведено жодних доказів участі ПАТ «Укртатнафта» у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України;

5)арешт майна за відсутністю для цього достатніх правових підстав порушує права власника вільне використання належного йому майна.

Заслухавши суддю-доповідача, представників скаржників, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення останніх, дослідивши доводи апеляційних скарг та матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Задовольняючи клопотання про арешт майна слідчий суддя виходив з того, що вилучені слідчим речі, можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні, оскільки могли зберегти на собі сліди злочинів та могли бути об`єктом злочину передбаченого ст.229 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Частиною 2 ст.171 КПК України встановлюються вимоги, яким має відповідати клопотання слідчого, прокурора про арешт майна, зокрема в ньому повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст.170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Натомість, клопотання старшого слідчого першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_9 не відповідає вищезазначеним вимогам КПК України.

Так, у клопотанні не зазначені підстави для накладення арешту на майно, до нього не надано документів, які підтверджують право власності на арештоване майно, взагалі не було встановлено, кому воно належить.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Абзацом 2 ч.4 ст.170 КПК України встановлено, що арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України, а саме:

1) одержане внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;

2) призначалося (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;

3) було предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;

4) було підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

На теперішній час першим слідчим відділом управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0001106 від 29.12.2016 р. за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України за фактом зловживання посадовими особами Одеської митниці ДФС службовими повноваженнями, шляхом сприяння незаконному оформленню вантажів ПАТ «Укртатнафта» за кодом УКТЗЕД, який не передбачає сплату акцизного податку.

За даними досудового розслідування, здійснення митного оформлення ПАТ «Укртатнафта» за кодом УКТЗЕД 0, замість , в результаті чого, орієнтована кількість донарахувань до Державного бюджету України складає близько 200 млн. грн.

До таких висновків орган досудового розслідування дійшов з тих підстав, що аналогічний товар, митне оформлення якого здійснювалось Енергетичною митницею ДФС, досліджувався Спеціалізованою лабораторією ДФС, отримані відповідні результати досліджень та винесені відповідні класифікаційні рішення.

Разом з тим, подані з клопотанням слідчого документи, взагалі не міститься жодних відомостей щодо незаконних дій службових осіб ПАТ «Укртатнафта» та SOCAR Trading Middle East DMCC.

Жодній посадовій особі ПАТ «Укртатнафта» та SOCAR Trading Middle East DMCC не повідомлено про підозру в рамках даного кримінального провадження, а також з ними взагалі не було проведено жодних слідчих дій.

Вказані обставини дають апеляційному суду підстави дійти висновку про те, що у відношенні ПАТ «Укртатнафта» та SOCAR Trading Middle East DMCC досудове розслідування не проводиться, а кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0001106 від 29.12.2016 р. за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України не має ніякого відношення до зазначених юридичних осіб, а отже вони є третіми особами, на майно яких накладено арешт.

Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про арешт майна третьої особи старшого слідчого першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_9 не зазначив яким чином таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених ст.98 Кримінального кодексу України, з урахуванням того, клопотання подано в межах кримінального провадження за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, характеризується вчиненням дій, пов`язаних зі зловживанням владою або службовим становищем всупереч інтересам служби.

В матеріалах долучених до клопотання слідчого відсутні достатні дані, які б давали підстави вважати, що майно ПАТ «Укртатнафта» та SOCAR Trading Middle East DMCC, було набуто ним внаслідок зловживання службовим становищем окремими службовими особами Одеської митниці ДФС.

Крім того, злочин передбачений ч.2 ст.364 КК України міг бути вчинений лише щодо товару, який пройшов митне оформлення.

Товар, який був арештований у відповідності до оскаржуваної ухвали митне оформлення не проходив, а отже не міг бути предметом або речовим доказом вже вчиненого злочину.

Таким чином, на даному етапі досудового розслідування такий засіб забезпечення кримінального провадження, як арешт може бути застосований до майна скаржників, лише у випадку обґрунтування слідчим того, що таке майно відповідає критеріям, визначеним ст.98 Кримінального кодексу України, з урахуванням того, клопотання подано в межах кримінального провадження за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

До клопотання слідчого не було додано докази, що обґрунтовують доводи клопотання та необхідність такого ступеня втручання у право власності третьої особи.

Проте слідчий суддя розглядаючи клопотання про арешт майна не дав належної оцінки його невідповідності вимогам кримінального-процесуального закону та дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставини провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимогст. 171цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Пункт 1 ч. 1 ст. 411 КПК України передбачає, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Керуючись ст.ст.170-173, 309, 376, 405, 407, 409, 411, 412, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах SOCAR Trading Middle East DMCC та адвоката ОСОБА_8 в інтересах ПАТ «Укртатнафта» задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 29 грудня 2016 року, якою накладено арешт на майно, а саме на увесь наявний товар «газовий конденсат» (який перебуває під митним контролем та по якому здійснено митне оформлення), що надійшов на суднах «Nounou», «Stealth falcon», «Histria Tiger» на адресу Публічного акціонерного товариства «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта» та розміщений на території Публічного акціонерного товариства «Одеснафтопродукт» (юридична адреса: м.Одеса, пров. 2-й Артилерійський, 6) та фактичне місцезнаходження за адресою: м.Одеса, вул.Вапняна,54, загальною масою 75,7 тис.тон скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про арешт майна в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0001106 від 29 грудня 2016 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України повернути прокурору для усунення недоліків, зазначених в мотивувальних частині ухвали.

Встановити строк для усунення недоліків в 72 години з моменту отримання копії ухвали апеляційного суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4