Справа № 359/5467/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/461/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 11.04.2017

УХВАЛА
Іменем України
11 квітня 2017 року м.Київ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 лютого 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бориспіль Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
07.05.2012 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн. ,
визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки .
Зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Відповідно до ч. 3 ст.72 КК України покарання призначене вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07.05.2012 року за ч. 1 ст. 186 КК України ухвалено - виконувати самостійно.
Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь держави - 250 (двісті п`ятдесят) грн. 00 коп. судових витрат.
Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 3 238 (три тисячі двісті тридцять вісім) гривень 00 копійок, та моральну шкоду у розмірі 5 000 (п`ять тисяч) гривень 00 копійок.
Вирішено питання речових доказів.
ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше судимий вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07.05.2012 р. за ч. 1 ст. 186 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, та повторно вчинив умисний злочин середньої тяжкості, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України за наступних обставин.
ОСОБА_7 , перебуваючи в гостях свого батька за адресою: АДРЕСА_1 , точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, побачив у ОСОБА_8 , яка на той час мешкала за вказаною адресою, два мобільні телефони марки «LG D285» та «Samsung GT-Е 2121В», які їй належали.
Наступного разу 12.07.2015 року, близько 01 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебував в гостях у свого батька, та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , на тумбочці в кімнаті вказаного будинку побачив мобільний телефон марки «LG D285» який належав ОСОБА_9 , скориставшись тим, що ОСОБА_9 спить, та за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, розуміючи, що його дії носять таємний, протиправний характер, з поверхні тумбочки викрав мобільний телефон марки «LG D285» вартістю 2175 грн.
Продовжуючи реалізацію свого протиправного наміру, 12.07.2015 року, точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 вийшов на подвір`я з будинку АДРЕСА_1 , та пішов до автомобіля марки «ГАЗ Т-95-33023 КФУ ПБ», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить його батьку ОСОБА_10 .
Маючи при собі дублікат ключів від даного автомобіля, ОСОБА_7 відімкнув двері вказаного автомобіля та сів до його салону, де побачив належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Samsung GT-E 2121В». Потім ОСОБА_7 , діючи умисно та з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав із салону вищевказаного автомобіля мобільний телефон марки «Samsung GT-E 2121B» вартістю 1063 грн.
У подальшому викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3 238 грн. та вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.
Не погоджуючись з вироком, прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини у вчиненні інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дії, просить вирок змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 (три) роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком - 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи, працевлаштовуватись або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштовуватись, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); виключити із резолютивної частини вироку покладений на ОСОБА_7 на підставі п.2 ч.2 ст.76 КК України обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В обґрунтуванні вказує, що ОСОБА_7 засуджений вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07.05.2012 року за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн., однак, протягом двох років із часу набрання чинності цього вироку, вказане покарання не було виконано, тому рішення суду про приєднання покарання за попереднім вироком у виді штрафу є незаконним.

Крім того, звертає увагу, що ОСОБА_7 було засуджено за кримінальне правопорушення, яке він вчинив 12.07.2015 року, тобто до дня набрання чинності Закону України від 07.09.2016 року №1492-VIII, тому вважає, що звільняючи обвинуваченого від відбування покарання, суд не мав права покладати на нього обов`язок у виді заборони виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, оскільки нова редакція ст. 76 КК України погіршує становище обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала у повному обсязі та просила її задовольнити, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Оскільки, встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , учасниками судового розгляду у апеляційному порядку не оскаржуються, тому колегією суддів вони не перевіряються.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано у строк два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07.05.2012 року за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн., яке протягом двох років виконано не було.

Крім цього, відповідно до ч.2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Так, звільняючи ОСОБА_7 від покарання з випробування, суд першої інстанції, крім іншого, визначив одним із обов`язків не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Однак, як вбачається зі змісту п.2 ч.2 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016), суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а п.2 ч.1 ст.76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 року) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

З аналізу зазначених норм слідує, що закон України про кримінальну відповідальність, а саме нова редакція ст. 76 КК України від 07.09.2016 року в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне проживання, погіршує становище засуджених.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком від 16.02.2017 року ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, яке він вчинив 12.07.2015 року, тобто до дня набрання Законом України від 07.09.2016 року №1492-VIII чинності.

Відповідно до п. 3 абз.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» перелік обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Тобто, суд першої інстанції звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, не мав права покладати на нього обов`язок, передбачений п.2 ч.2 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 року) у виді заборони виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, оскільки нова редакція ст. 76 КК України погіршує становище обвинуваченого.

Тому, колегія суддів вважає, що вирок підлягає зміні, а апеляційна скарга задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ч.3 ст.72 КК України про необхідність самостійного виконання вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07.05.2012 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.186 КК України, та покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, у виді заборони виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді :