АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/923/2017 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_15 , адвоката ОСОБА_9 захисника ОСОБА_16 , адвоката ОСОБА_10 захисника ОСОБА_17 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_18 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 09.12.2016 року щодо ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 09 грудня 2016 року
ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, Республіки Айзербайджан, громадянина Республіки Айзербайджан, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією майна, крім житла.

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судиму,
визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією майна, крім житла.

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією майна, крім житла.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , особи № 1 і № 2, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, діючи за попереднью змовою між собою, згідно розподілених ролей, відповідно до розробленого ОСОБА_19 злочинного плану, вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло за наступних обставин.

Так, 03.05.2014 року близько 00:20 год. ОСОБА_15 , особа № 1 та потерпілий ОСОБА_8 за місцем проживанням останнього за адресою: АДРЕСА_5 вживали спиртні напої. Особа № 1 з метою введення ОСОБА_8 в стан непритомності підсипала його в склянку невідому речовину та під приводом купити цигарки вийшла з квартири.

Біля будинку АДРЕСА_6 зустрілася з ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , особою № 2, які там чекали, та діючи згідно розроблених ролей, відповідно до раніше розробленого плану, проникли до квартири АДРЕСА_7 з метою заволодіння майном ОСОБА_8 . Побачивши, що ОСОБА_8 не втратив свідомість, спільно стали наносити йому удари по голові та тулубу, зв`язали руки і ноги скотчем та заклеїли рот скотчем.

ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , особи № 1 і № 2 почали шукати цінні речі в квартирі АДРЕСА_7 . Знайшовши банківську карту, погрожуючи застосуванням насильства та застосовуючи насильство, а саме особа № 2 прикладала до спини ОСОБА_8 нагріту праску, змусили ОСОБА_8 повідомити РІN-код до банківської картки.

Після вчинених дій ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , особи № 1 і № 2 заволоділи телевізором марки «LG 32 LV 2500» вартістю 3999 грн., телевізором марки «LG 20» вартістю 3200 грн., цифровим фотоапаратом марки «Фуджі» вартістю 1000 гр., позолоченим ланцюжком вартістю 1500 грн., медалями: «Жукова», «Сталінградська битва», «Афганці Чорнобиля», двома зірками Чорнобиля, карткою «Ощадбанк». З викраденим майном ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , особи №1 і №2 з місця вчинення злочину зникли, а майном розпорядилися на власний розсуд.

В апеляційній скарзі зі змінами обвинувачена ОСОБА_15 просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 09 грудня 2016 року змінити в частині призначеного покарання, пом`якшити їй покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України; перерахувати строк попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України та звільнити її по відбуттю покарання. Вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання є явно несправедливим внаслідок його суворості; суд не врахував у повній мірі особу обвинуваченої, яка має на утриманні малолітнього сина та матір - інваліда першої групи, її щире каяття та безпідставно не застосував положення ст. 69 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_16 порушує питання про скасування вироку Оболонського районного суду м. Києва від 09 грудня 2016 року щодо ОСОБА_16 та закриття кримінального провадження за ч. 3 ст. 187 КК України. Вважає, що суд першої інстанції істотно порушив вимог кримінально-процесуального законодавства; висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, вирок ґрунтується на суперечливих показаннях потерпілого; в матеріалах відсутні докази на підтвердження винності ОСОБА_16 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_19 порушує питання про скасування вироку Оболонського районного суду м. Києва від 09 грудня 2016 року щодо ОСОБА_19 та закриття кримінального провадження за ч. 3 ст. 187 КК України. Вважає, що суд першої інстанції істотно порушив вимог кримінально-процесуального законодавства; вирок ґрунтується на суперечливих показаннях потерпілого, а в матеріалах відсутні докази на підтвердження винності ОСОБА_19 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_18 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності обвинувачених та правильність кваліфікації їх дій, порушує питання про скасування вироку Оболонського районного суду м. Києва від 09 грудня 2016 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особам обвинувачених, та просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 призначити кожному покарання за ч. 3ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією майна, крім житла.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд неправильно застосував кримінальний закону, внаслідок чого призначив обвинуваченим покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особам винних, та є не достатнім для виправлення та попередження ними нових злочинів.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників; пояснення обвинувачених ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та їх захисників, які підтримали вимоги поданих ними апеляційних скарг та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; пояснення потерпілого, який підтримав апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників, та заперечував щодо апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_15 підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 захисника ОСОБА_16 , адвоката ОСОБА_10 . Огли захисника ОСОБА_17 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_18 необхідно залишити без задоволення з наступних підстав.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 187 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, є правильним, ґрунтується на зібраних та належним чином перевірених у суді доказах.
На підтвердження встановлених фактичних обставин справи суд першої інстанції обґрунтовано послався на докази, досліджені безпосередньо в судовому засіданні:
-показання потерпілого ОСОБА_8 про те, що у його квартирі під час сумісного розпиття спиртних напоїв ОСОБА_15 та ОСОБА_23 підсипали йому клофелін. Діана під приводом купти цигарки вийшла з квартири та привела ОСОБА_24 , ОСОБА_16 та ОСОБА_19 , які зв`язали його скотчем, наносили численні удари руками і ногами у різні ділянки тіла та прикладали до спини гарячу праску, вимагаючи віддати гроші та цінні речі, внаслідок чого він віддав банківську картку, на рахунку якої було 5000 грн. і пін-код до неї;

-дані протоколу огляду місця події від 03.05.2014 року, відповідно до якого зафіксовано стан речей в квартирі, а також виявлені і вилучені 5 слідів папілярних візерунків (т.6 а.с.83-85 );
-дані протоколу огляду місця події від 15.05.2014 року, відповідно до якого у службовому кабінеті за адресою: м. Київ, вул. Автозаводська, 25 у ОСОБА_15 виявлено та вилучено картку "Приватбанку" з номером НОМЕР_1 зеленого кольору, дві сім карти оператора "Лайф", паперовий згорток білого кольору з порошком жовтого кольору, мобільний телефон Нокіа 3120 (т.5 а.с.49-50);
-дані висновку експерта №1075х від 04.06.2014 з фототаблиць про те, що вилучена у ОСОБА_15 порошкоподібна речовині жовтого кольору клозапин, який до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься. (т.5 а.с.60-62);
-дані висновку експерта №1182 від 07.05.2014 про те, що при проведенні судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_8 виявлені легкі тілесні ушкодження, які не були небезпечними для життя, тривалість розладу здоровя понад 6 і не менше 21 добу. (т.6 а.с.86-89);
-дані висновку судово-психіатричного експерта №466 від 27.05.2014 року про те, що в період кримінального правопорушення і на даний час ОСОБА_19 будь-яким психічним захворюванням, в тому числі тимчасовим хворобливим розладом психічний діяльності, не страждав і за своїм психічним станом в зазначений період часу і наразі може усвідомлювати свої дії та керувати ними, в застосуванні примусових заходів медичного характеру не потребує (т.1 а.с.98-100);
-дані протоколу пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 07.05.2014 року про те, що потерпілий ОСОБА_8 впізнав ОСОБА_15 як особу, яка в той день перебувала у нього вдома, і викрала його речі (т.3 а.с. 1-3);
-дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 15.05.2014 року про те, що потерпілий ОСОБА_8 впізнав ОСОБА_15 як особу, яка вчинила кримінальне правопорушення (т. 3 а.с. 7-9);
-дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 15.05.2014 року про те, що потерпілий ОСОБА_8 впізнав ОСОБА_19 як особу, яка вчинила кримінальне правопорушення (т.6 а.с. 71-73);
-дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 05.06.2014 року про те, що потерпілий ОСОБА_8 впізнав ОСОБА_16 як особу, яка привезла жінок до його дому, і якому він передав гроші за проїзд. Крім того, дана особа повалило його на підлогу і почала його катувати (т.6 а.с. 68-70);
-дані протоколу проведення слідчого експерименту від 15.05.2014 року з фототаблиць до нього про те, що ОСОБА_19 в присутності захисника ОСОБА_25 і потерпілого ОСОБА_8 розповів про деталі вчинення злочину (т.6 а.с. 74-81);
-дані виписки з карткового рахунку про те, що 03.05.2014 року з банківського рахунку ОСОБА_8 були зняті гроші; (т.2 а.с.102-104).
Зазначеним доказам у вироку, суд дав детальну оцінку та навів достатнє обґрунтування для їх прийняття.
Крім того, із показань обвинуваченої ОСОБА_15 у суді першої інстанції вбачається, що вона підтвердила обставини вчинення злочину ОСОБА_19 , ОСОБА_16 та особами № 1, 2 щодо потерпілого ОСОБА_8 за обставин, встановлених на досудовому розслідуванні, а її версія про необізнаність щодо злочинних намірів вказаних осіб, суд розцінює як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.
З огляду на доведеність винуватості вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 за ч. 3 ст. 187 КК України, як розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.
Порушень кримінального процесуального закону, які могли б істотно вплинути на висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених та кваліфікацію їх дій за ч. 3 ст. 187 КК України, колегія суддів не вбачає.
З урахуванням наведеного, доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_16 та захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_19 про те, що їх підзахисні засуджені незаконно за злочин, який вони не вчиняли, - необґрунтовані та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції дотримуючись положень ст. 50, 65 КК України призначив обвинуваченим ОСОБА_19 , ОСОБА_15 та ОСОБА_20 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, яке відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів, з чим і погоджується колегія суддів, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_15 про надто суворе покарання та наявність підстав застосування до неї положень ст. 69 КК України, - є необґрунтованими.
Статтею 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, суд на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення та перебування під вартою ОСОБА_15 з 13.08.2014 року по 09.12.2016 року, ОСОБА_16 з 12.09.2014 року по 09.12.2016 року, ОСОБА_19 з 15.05.2014 року по 09.12.2016 року.

За змістом ч.1 ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили, а тому колегія суддів вважає необхідним у цій чатині у порядку ч.2 ст. 404 КПК України вирок змінити та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення та перебування під вартою ОСОБА_15 з 13.08.2014 року, ОСОБА_16 з 12.09.2014 року, ОСОБА_19 з 15.05.2014 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає два дні попереднього ув`язнення.

З урахуванням викладеного, на підставі ст. 409 КПК України необхідно вирок Оболонського районного суду м. Києва від 09 грудня 2016 року змінити в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України, апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченої ОСОБА_15 задовольнити частково, апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 захисника ОСОБА_16 , адвоката ОСОБА_10 . Огли захисника ОСОБА_17 , апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_18 залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченої ОСОБА_15 задовольнити частково.
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 захисника ОСОБА_16 , адвоката ОСОБА_10 захисника ОСОБА_17 , апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_18 залишити без задоволення.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 09 грудня 2016 року щодо ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, змінити в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення та перебування під вартою ОСОБА_15 з 13.08.2014 року, ОСОБА_16 з 12.09.2014 року, ОСОБА_19 з 15.05.2014 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає два дні попереднього ув`язнення.

У решті вирок залишити без зміни.

Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:
_______________ ____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4