Номер провадження: 11-кп/785/1244/16
Номер справи місцевого суду: 504/1705/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.12.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

перекладача ОСОБА_8

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинувачених: ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі матеріали кримінального про вадження №0000364 від 05.03.2016 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_13 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 14.07.2016 року щодо,-

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Цаленджиха, Грузія, громадянина Грузії, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 14.03.2016 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. РухіЗугдідського району Грузія, громадянина України, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, -

встановив:
оскаржуваним ОСОБА_14 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначенопокарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК Україниобвинуваченогозвільнено від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком на 1 (один) рік 4 (чотири) місяці. На підставі п.п. 3, 4 ч.1 ст.76КК України на обвинуваченого покладено обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції.
Також цим вироком ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначенопокарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком на 1 (один) рік 2 (два) місяці. На підставі п.п. 3,4 ч.1 ст.76КК України на обвинуваченого покладені обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися на реєстрацію до кримінально - виконавчої інспекції.
Вироком вирішена доля речових доказів по справі.
Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_12 та ОСОБА_11 визнано винуватими та засуджено за те, що, вони, 03.03.2016 року, біля 1330 год., перебували на території автозаправочної станції «Socar», яка розташована по вул. Чорноморського козацтва, 159, де побачили автомобіль «Volkswagen Touareg», реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_15 , який під`їхав до вказаної станції з метою дозаправки свого автомобілю.Побачивши ОСОБА_15 , у ОСОБА_12 та ОСОБА_11 виник намір на викрадення його майна, про що вони попередньо домовились між собою.

В той час, коли ОСОБА_15 зайшов до приміщення автозаправочної станції, ОСОБА_12 прослідував за ним, а коли побачив, що ОСОБА_15 розрахувався за пальне, повернувся на вулицю, де за допомогою ножа, який був з ним, пошкодив переднє праве колесо автомобілю «Volkswagen Touareg», прорізавши при цьому шину.

Придбавши пальне та заправивши ним автомобіль «Volkswagen Touareg», реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_15 продовжив рух в напрямку м. Южне Одеської області. При цьому, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , рухаючись на автомобілі «FORD FIESTA» реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_11 , прослідували за ним.

Слідуючи по автодорозі «Одеса-Южне», проїжджаючи через с. Фонтанку Комінтернівського району Одеської області, ОСОБА_15 помітив, що переднє праве колесо його автомобілю почало спускати, в зв`язку з чим вирішив звернутися за допомогою на станцію шиномонтажу, яка розташована по вул. Ватутіна, 1 «А». При цьому, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на автомобілі «FORD FIESTA» реєстраційний номер НОМЕР_2 зупинились неподалік від шиномонтажу.

В той же день, 05.03.2016 року біля 1600 год., коли ОСОБА_15 перебував на станції шиномонтажу, знаходився біля свого автомобілю «Volkswagen Touareg» реєстраційний номер НОМЕР_1 та розмовляв з працівником вказаної станції, ОСОБА_12 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , переслідуючи ціль незаконного збагачення, із салону автомобілю «Volkswagen Touareg», таємно та навмисно викрали чоловічу сумку, вартістю 2500 гривень, в якій знаходились мобільний телефон «iPhone-4», вартістю 2600 гривень, з абонентським номером оператора мобільного зв`язку «Інтертелеком» НОМЕР_3 , на рахунку якої були гроші в сумі 30 гривень, мобільний телефон «iPhone-5с», вартістю 6500 гривень, з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_4 , на рахунку якої були гроші в сумі 60 гривень, а також портмоне, вартістю 1000 гривень, з грошима в сумі 3500 гривень та 700 доларів США, що по курсу НБУ на момент вчинення злочину складало 18760 гривень, водійське посвідчення та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу автомобіля «Volkswagen Touareg» реєстраційний номер НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_15 , знижкові, банківські та дисконтні картки, які не представляють матеріальної цінності.

Під час вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 були помічені ОСОБА_15 , який спробував затримати останніх, але вони, не реагуючи на його зауваження зупинитися та повернути викрадене, на автомобілі «FORD FIESTA» реєстраційний номер НОМЕР_2 з місця пригоди зникли та в подальшому розпорядились викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 32450 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_12 та ОСОБА_11 винними у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити кожному з обвинувачених покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, не оспорюючи встановлені судом обставини та кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення, прокурор зазначає, що при ухваленні вироку дані про особу засудженого ОСОБА_12 враховані формально. Судом не прийнято до уваги, що ОСОБА_12 був засуджений Малиновським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.185 КК України, що вказує на те що він продовжував займатися злочинною діяльністю. Прокурор посилається на те, що застосовуючи до ОСОБА_12 положення п.п.3, 4 ч.1 ст.76 КК України, суд повинен був врахувати, що виконання зазначеної норми закону неможливе, оскільки ОСОБА_12 є громадянином Грузії та не має постійного місця проживання і роботи на території України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженніоскаржений не був.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області та, посилаючись на істотні порушення вимог КПК України при розгляді справи, просив вирок скасувати та призначити новий розгляд в районному суді; позицію захисників та обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченим; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги, але положення ч.2 ст.404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 районний суд не дотримався, оскільки допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та звукозапису фіксації судового процесу, судовий розгляд відносно обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 був проведений в порядку ч.3 ст.349 КПК України (а.с. 66-72).
Відповідно до положень ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.
Вказані вимоги закону судом першої інстанції не були виконанні.
Як вбачається з вироку суду, висновок про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, судом першої інстанції зроблений на підставі того, що фактичні обставини справи, а саме, факт відкритого викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, обвинувачені в судовому засіданні підтвердили і повністю визнали свою вину, щиро розкаялися у вчиненому (а.с.74-76).
Проте, такий висновок суду не узгоджується з звукозаписом фіксації судового процесу.
Відповідно до журналу судового засідання та аудіозапису, допитавши обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , суд, з`ясувавши думку учасників процесу, керуючись положеннями ч.3 ст.349 КПК України, ухвалив рішення про об`єм дослідження доказів, обмежившись допитом обвинуваченого та вивченням матеріалів кримінального провадження стосовно характеризуючи даних обвинуваченого, визнавши недоцільним дослідження інших доказів по справі.
Але, як свідчий запис фіксації судового процесу, допитані в судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , у дійсності заперечували фактичні обставини справи та не визнавали себе винними у відкритому викрадені майна потерпілого за ч.2 ст.186 КК України. При цьому вони заперечували фактичні обставини справи, посилаючись на те, що заволоділи майном потерпілого таємно.
Районний суд проігнорував вказані обставини, провів судовий розгляд в порядку ч.3 ст.349 КПК України та ухвалив оскаржуване рішення, зазначивши у вироку, що обвинувачені повністю визнали свою вину у скоєному кримінальному правопорушенню, та врахував ці обставини при призначенні покарання, як пом`якшуючи, що є неприпустимим.
З урахуванням вказаних обставин, наведене свідчить про неналежне виконання судом першої інстанції положень ст.349 КПК України, оскільки суд, отримавши показання обвинувачених, які фактично не були показами про визнання вини в повному обсязі та суперечили обставинам викладеним в обвинувальному акті, був зобов`язаний в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити всі докази, якими обґрунтовувалось обвинувачення.
Недотримання районним судом вимог ст.349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, а також безпідставного не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.
Вказане порушення вимог КПК України хоча і не зазначене в ч.2 ст.412 та ч.1 ст.415 КПК України, як підстава для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, з наступних підстав.
Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.
Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного невиконання районним судом вимог ст.349 КПК Українипри проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України та фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства,апеляційний суд вважає наведені порушення вимог кримінально процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.
Скасовуючи вирок районного суду з підстав істотного порушення вимог КПК України, які є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти своє рішення, але вважає обґрунтованими доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_11 покарання тяжкості вчиненого ними злочину та безпідставне застосування положень ст. 75 КК України, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч.1, 2 ст.416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тобто вказана норма закону містить в собі посилання на передбачену діючим КПК України можливість скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема м`якості призначеного судом покарання, що в сукупності з іншими наведеними вище доводами, на думку апеляційного суду, з урахуванням обставин кримінального провадження, є також законною та обґрунтованою підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду.

Приймаючи до уваги обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора в частині м`якості призначеного ОСОБА_12 та ОСОБА_11 покаранняв наслідок його невідповідності тяжкості кримінального правопорушення та особамобвинувачених, а також безпідставне їх звільнення від призначення покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України, враховуючи при цьому той факт, що апеляційний суд, в зв`язку з встановленими і наведеними вище допущеними районним судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, позбавлений можливості ухвалити новий вирок в цій частині, колегія суддів вважає, що у разі доведеності вини ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованогоїм злочину під час нового судового розгляду в суді першої інстанції, призначене обвинуваченим покарання за своїм розміром та звільнення від його відбування на підставі положень ст. 75 КК України, слід вважати явно несправедливим через м`якість.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 14 липня 2016 року у кримінальному провадженні №0000364 від 05.03.2016 року відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , засуджених за ч. 2 ст.186КК України скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000364 від 05.03.2016 року відносно ОСОБА_12 , обвинувачених за ч.2 ст.186 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3