Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/404/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.08.2017 м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 березня 2017 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Долинське Олександрійського району Кіровоградської області, громадянина України, не одруженого, із середньо-технічною освітою, офіційно не працевлаштованого, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-26.12.1997 року вироком Олександрійського районним судом Кіровоградської області за ст. 140 ч. 2, 81 ч. 3, 81 ч. 4, 44, 42 КК України (в ред. 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

-06.04.2001 року вироком Олександрійського районного суду Кіровоградської області за ст. 229-6 ч. 2 КК України (в ред. 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців;

-18.10.2004 року вироком Олександрійського районного суду Кіровоградської області за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці;

-17.02.2005 року вироком Знам`янського районного суду Кіровоградської області за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік два місяці;

-11.02.2008 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ст. 185 ч. 2, 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки;

-25.12.2008 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ст. 186 ч. 2, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців;

-30.09.2009 року вироком Кам`янським районним судом Черкаської області за ст. 186 ч. 2, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, звільнений 23.12.2013 року по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки, покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 14 грудня 2016 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, знаходився на платформі АС № 2, яка розташована по вул. Є. Тельнова, 2, де побачив раніше невідому йому жінку ОСОБА_9 . В цей момент у ОСОБА_7 виник умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння належним ОСОБА_10 мобільним телефоном «Lenovo А2020», перебуваючи на платформі вказаної автостанції, останній побачив, як ОСОБА_9 почала рухатись в бік маршрутного автобусу. В цей момент ОСОБА_7 почав рухатись до ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи, що його дії не будуть помічені, таємно, шляхом вільного доступу, викрав із кишені куртки ОСОБА_9 належний останній мобільний телефон марки «Lenovo А2020», вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 36 від 23.01.2017 складає 2617,00 гривень. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим мобільним телефоном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 2617,00 гривень.

Крім цього, 09 січня 2016 року, приблизно о 16 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 знаходився на зупинці громадського транспорту «Центральний ринок», яка розташована по вул. Преображенська, де побачив раніше невідому йому жінку ОСОБА_11 , в кишені якої знаходився належний останній планшет «Nomi С070010». В цей момент у ОСОБА_7 виник умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння належним ОСОБА_11 планшетом «Nomi С070010», перебуваючи на зупинці, останній побачив, як ОСОБА_11 почала рухатись в бік маршрутного таксі. В цей момент ОСОБА_7 почав рухатись до ОСОБА_11 та діючи умисно, повторно і цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи, що його дії не будуть помічені, таємно, шляхом вільного доступу, викрав із кишені куртки ОСОБА_11 належний останній планшет марки «Nomi С070010», вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 38 від 24.01.2017 складає 1790,00 гривень. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим планшетом розпорядилися на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 1790,00 гривень.

Крім цього, 11 січня 2016 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на зупинці громадського транспорту «Готель Київ», яка розташована по вул. В.Перспективна, побачив раніше невідому йому жінку ОСОБА_12 . В цей момент у ОСОБА_7 виник умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння мобільним телефоном марки «Doogee Х6» належним, ОСОБА_13 , що знаходився у ОСОБА_12 , перебуваючи на зупинці, останній побачив, як ОСОБА_12 почала рухатись в бік маршрутного таксі. В цей момент ОСОБА_7 почав рухатись до ОСОБА_12 , діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи, що його дії не будуть помічені, таємно, шляхом вільного доступу, викрав із кишені куртки ОСОБА_12 , належний ОСОБА_13 мобільний телефон марки «Doogee Х6», вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 37 від 24.01.2017 складає 1683,00 гривень. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 1683,00 гривень.

Вирок суду першої інстанції оскаржений в апеляційному порядку заступником прокурора Кіровоградської області ОСОБА_14 .

В апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_14 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, без застосування положень ст. 75 КК України.

В іншій частині вирок суду прокурором не оскаржений, як не оспорюється доведеність винуватості та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 , й фактичні обставини кримінального провадження, як їх наразі встановлено.

Прокурором зазначається, що судом першої інстанції належно не умотивовано свого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалене рішення про застосування щодо обвинуваченого ст. 75 КК України суперечить ст. ст. 65, 50 КК України та положенням Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Судом першої інстанції належно не враховано того, що обвинувачений на момент вчинення кримінального правопорушення мав не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, після звільнення на шлях виправлення не став, вчинив нові кримінальні правопорушення.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах прокурора, котрий підтримав апеляційну скаргу, подану прокурором, просив вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, ухвалити новий вирок, ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, без застосування положень ст. 75 КК України, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив задоволення апеляційної скарги прокурора і просив оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки особою, яка подала апеляційну скаргу, не оспорюється фактичних обставин справи, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікація дій обвинуваченого, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження та доказам у кримінальному провадженні, і вважає винуватість ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК України правильною.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, - щире каяття, й призначив обвинуваченому покарання в межах санкції частини статті обвинувачення, у виді позбавлення волі.

Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без позбавлення його волі, звільнивши від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Однак, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора у частині ствердження про необґрунтованість застосування стосовно ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Згідно із ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Як встановлено ч. 2 ст. 409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого може бути підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції.

Вирок суду скасовується судом апеляційної інстанції та ухвалюється свій вирок у разі, зокрема, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України).

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Як встановлено, ОСОБА_7 обвинувачується та засуджений за вчинення середньої тяжкості умисного кримінального правопорушення, проти власності.

Обвинувачений є неодноразово судимим, в тому числі, в переважній більшості, за вчинення злочинів проти власності (із семи судимостей шість за злочини проти власності).

Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 натепер, останній вчинив маючи не зняту та непогашену у встановленому законом судимість; дане кримінальне правопорушення є багатоепізодним, крадіжки вчинено протягом нетривалого проміжку часу (середина грудня 2016 року-початок січня 2017 року).

Зауважується й те, що у минулому щодо обвинуваченого застосовувалися положення ст. 75 КК України, проте обвинувачений під час іспитового строк та у подальшому знову вчиняв злочини (аркуші 85-87 тому 1 матеріалів кримінального провадження).

Вказане вочевидь дає підстав вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 не бажає стати на шлях виправлення, схильний до асоціальної поведінки, та свідчить про те, що особа обвинуваченого становить суспільну небезпеку, й виправлення його можливе лише за умови ізоляції від суспільства.

Означені обставини судом першої інстанції повною мірою та об`єктивно не враховані при призначенні ОСОБА_7 покарання та ухваленні вироку щодо останнього із звільненням його від відбування покарання з випробуванням.

Зважаючи на зазначені вище обставини, тяжкість кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що у даному випадку, звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не відповідає принципам справедливості та виваженості, й не відповідатиме меті покарання, тяжкості кримінального правопорушення.

З урахуванням наведеного, та зважаючи на положення ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, колегія суддів прийшла до переконання, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, без застосування положень ст. 75 КК України.
Тож, обвинуваченому слід визначити покарання у виді позбавлення волі із реальним його відбуванням.

При цьому, прокурором в апеляційній скарзі запропоновано призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років із його реальним відбуванням.

Згідно із ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Колегія суддів погоджується із запропонованим прокурором видом покарання, що має бути призначене обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі, що умотивовано вище за текстом ухвали.

Однак, колегія суддів не погоджується із запропонованою прокурором мірою покарання для обвинуваченого, а саме його розміром, на строк п`ять років, вважаючи такий строк покарання за конкретних обставин провадження занадто суворим.

Зважується на: те, що від кримінальних правопорушень тяжких та невідворотних наслідків не настало, щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 , позитивні характеристики особи останнього по місцю проживання, відсутність претензій майнового або морального характеру від потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні для обвинуваченого, та у яких обвинувачений попросив пробачення, а тому колегія суддів вважає достатнім для обвинуваченого ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає скасуванню, із ухваленням стосовно ОСОБА_7 нового вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421, 424 КПК України, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 березня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Визнати винуватим ОСОБА_7 та призначити покарання за:

-за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 березня 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

ОСОБА_7 негайно взяти під варту у залі судових засідань Апеляційного суду Кіровоградської області.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 15 серпня 2017 року.

Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку Апеляційного суду Кіровоградської області негайно після його проголошення вручити засудженому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2