Справа № 138/3289/16-к
Провадження №11-кп/772/491/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 березня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22.12.2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000771 від 28.08.2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бандишівка Могилів-Подільського району Вінницької області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, в силу ст. 89 КК України раніше несудимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України,-.
за участю сторін кримінального провадження :
прокурора : ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_7
В с т а н о в и в :
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22.12.2016 року, просив скасувати вирок суду з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання та з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст.119 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22.12.2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, та призначено покарання у вигляді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
Згідно ст. 76 ч. 1 п. 2, 3, 4 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
Понесені по справі процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 351 (триста п`ятдесят одна) грн. 84 коп. стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення наступного.

27.08.2016 приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись на подвір`ї будинку, що розташований по АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_10 , обурився на ОСОБА_11 через те, що останній спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження. З даного приводу між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 умисно наніс ОСОБА_11 численні удари зжатими в кулак руками в область обличчя справа. У подальшому, при спільному вживанні алкогольних напоїв у вказаному вище будинку, конфлікт між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 продовжився. Вони вийшли на подвір`я і ОСОБА_7 з метою спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень наніс останньому. численні удари зжатими в кулак руками в область обличчя справа. В подальшому в ході суперечки, знаходячись біля входу в будинок ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , маючи умисел на спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, не передбачаючи та не бажаючи заподіяння смерті останньому, хоча повинен був і міг передбачити настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, наніс ОСОБА_11 численні удари зжатими в кулак руками в область обличчя справа, від чого останній впав на землю та вдарився потиличною ділянкою голови до кам`яної сходинки. В результаті падіння ОСОБА_12 отримав тілесні ушкодження, від яких в той же день помер біля кам`яної сходинки на території домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_1 .
Згідно висновку експерта № 99 від 30.09.2016 смерть ОСОБА_11 настала від закритої черепно-мозкової травми у виді масивного крововиливу в м`які тканини потиличної дільниці голови, масивного дифузного крововиливу в м`які мозкові оболонки обох півкуль головного мозку по всім його поверхням з набряком речовини головного мозку. Дані тілесні ушкодження, які небезпечні до життя на час їх утворення, носять ознаку тяжких тілесних ушкоджень, між ними та смертю ОСОБА_11 є причинний зв`язок.
Враховуючи розташування масивного крововиливу в м`які тканини потиличної дільниці голови з незначною садною на поверхні шкіри в даній дільниці, а також наявність масивного дифузного крововиливу в м`які мозкові оболонки обох півкуль головного мозку, можна висловитись про те, що на потиличну дільницю голови діяв тупий предмет з необмеженою контактуючою поверхнею, можливо, і при падінні ОСОБА_11 з висоти власного зросту на спину та ударі потиличною дільницею голови о кам`яну сходинку.
Неоспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції всупереч вимог ст.65 КК України, роз`яснень п.1 -4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначив покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості , та своїми діями здійснив посягання на найвищу соціальну цінність життя людини, судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_7 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, не надав першої медичної допомоги потерпілому та покинув місце вчиненого злочину.

Крім того, при ухваленні вироку, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст.76 КК України та призначив покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що є підставою для скасування судового рішення відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 409 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив задоволити апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які не заперечували проти часткового задоволення апеляційної скарги прокурора в частині застосування нової редакції ст.76 КК України, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги , суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст.119 КК України у апеляційній скарзі не оспорюється.

Судом першої інстанції провадження розглянуто відповідно до вимог ст.349 КПК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції в дотримання вимог ст.65 КК України , керуючись роз`ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання», від 24.10.2003 року № 7, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення , яке згідно ст.12 КК України, відноситься до середньої тяжкості, особу винного, а саме те, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, згідно характеристики за місцем проживання компрометуючих матеріалів у виконкомі Грушанської сільської ради на обвинуваченого немає, що обвинувачений неофіційно працює та має на утриманні неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , наявність обставин, що відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставини, що відповідно ст.67 КК України обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та прийшов до висновку , що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливо без відбування покарання, застосувавши ст.75 КК України, звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням.

Суд апеляційної інстанції за наявності вищевикладених обставин, заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 , який під час апеляційного розгляду вказав, що розкаюється у вчиненому, прийнявши до уваги надані довідку про склад сім`ї, згідно якої , до складу його сім`ї входить дружина ОСОБА_13 та донька ОСОБА_14 , 2000 року народження , довідку характеристику, згідно якої , ОСОБА_7 за період проживання на території сільської ради с. Грушки Могилів Подільського району Вінницької області зарекомендував себе посередньо, в стосунках з іншими жителями села доброзичливий, випадків порушення громадського порядку з боку ОСОБА_7 не зареєстровано, компрометуючих матеріалів на ОСОБА_7 в сільській раді немає, довідку, видану Слободо Шлишковецьким навчально виховним комплексом « дошкільний навчальний заклад середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів» Могилів- Подільського району Вінницької області від 15.02.2017 року про те, що ОСОБА_14 дійсно навчається в 11 класі Слободо- Шлишковецького НВК, копію трудової книжки, виданої на ім`я ОСОБА_13 , відповідно до якої останній з 28.01.2016 року розпочато виплату допомоги по безробіттю, відповідно до п.1 ст. 23 ЗУ « Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття» вважає, що визначене судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України та є достатнім та необхідним для виправлення , перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 .

В цій частині доводи прокурора щодо доцільності призначення більш суворого покарання є безпідставними .

Однак, при цьому наявні підстави для зміни судового рішення.

Відповідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як убачається з вироку суду, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням згідно ст.75 КК України, суд допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність ст.76 КК України в редакції Закону України від 14.04.2009 року, тобто застосував норму, яка втратила чинність.

Законом України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016 року внесено зміни до ст.76 КК україни

На підставі п.2 ч.2 ст.76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016 року) суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 14.04.2009 року ) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Відповідно до ч. 2, 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
З аналізу зазначених вище норм слідує, що закон України про кримінальну відповідальність, а саме нова редакція ст. 76 КК України від 07.09.2016 року, в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне місце проживання, погіршує становище засудженого.
Таким чином, виключенню з резолютивної частини вироку підлягає п.2 ч.1 ст. 76 КК України в редакції Закону України від 14.04.2009 року .
Відповідно до Закону України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», який набрав чинності 08.10.2016 року, ст.76 України викладена у новій редакції та у п.п. 1,2 ч.1 вказаної статті передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації , повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Таким чином, орган кримінально виконавчої інспекції замінено на уповноважений орган з питань пробації.
Суд, покладаючи на особу обов`язки, мав покласти обов`язки, передбачені п.п.1.2 ч.1 ст.76 КК України ( в редакції Закону України від 07.09.2016 року) із зобов`язанням особи періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи .
За таких обставин, наявні підстави для зміни судового рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції, -

П о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 задоволити частково .

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22.12.2016 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст.119 КК України змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.119 КК України до 4 -х років позбавлення волі.

Застосувати ст. 75 КК України звільнити від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Згідно ст.76 КК України в редакції 07.09.2016 року покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи .

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Відповідно ч.4 ст.532 КПК України рішення апеляційного суду набирає законної сили з дня проголошення .

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом:
Суддя: