АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-347/11 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/402/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 липня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2017 року про залишення без задоволення заяви ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
засуджений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_6
представник Дніпропетровської митниці ДФС ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 просить, ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 26 травня 2017 року про відмову в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами скасувати та і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2017 року було відмовлено в заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
Відмовляючи ОСОБА_7 в перегляді вищезазначеної заяви, суд першої інстанції послався на положення ст. ст. 459, 462, ч.1 ст.467 КПК України та на наступні обставини.
В обгрунтування своєї заяви ОСОБА_7 посилається на висновок експертного оціночно - будівельного дослідження N° 866/15-25 від 20.11.2015 року Київського НДІСЕ та на Акт ревізії фінансово-господарської діяльності Криворізької митниці за період з 01.06.2008р. по 01.01.2010р., складений фахівцями контрольно - ревізійного відділу Державної митної служби України.
Висновок експертного оціночно - будівельного дослідження N° 866/15-25 від 20.11.2015 року Київського НДІСЕ не може бути нововиявленою обставиною, так як він був складений після винесення вироку (вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 09.02.2012р.), яким засуджено ОСОБА_7 , тобто він не був відомий судові на час винесення вироку і не міг бути відомим, оскільки не існував на той момент.
Щодо Акту ревізії фінансово-господарської діяльності Криворізької митниці за період з 01.06.2008р. по 01.01.2010р., складений фахівцями контрольно - ревізійного відділу Державної митної служби України, то з пояснень ОСОБА_7 цей документ був відомий йому до винесення вироку, знаходився в матеріалах справи та враховувався судом при ухвалені вироку, а тому він теж відповідно ст. 462 КПК України не може бути нововиявленою обставиною.
Оскільки нововиявлена обставина, це обставина, що існувала на момент винесення рішення, але не була і не могла бути відома суду та учасникам, зокрема особі, яка звертається з заявою про перегляд рішення за нововиявленими обставинами. Беручи до уваги те, що висновок експерта не існував на момент винесення рішення суду, а акт ревізії був відомий ОСОБА_7 до винесення рішення судом, ці обставини не можуть бути нововиявленими.
Відносно інших нововиявлених обставин, на які в усній формі посилається ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 ( а саме : припинення з 19 10 2010 року юридичної особи Криворізької митниці шляхом приєднання її до Дніпропетровської митниці та відсутність повноважень у ст.. слідчого ОСОБА_10 на призначення експертизи) суд зазначає, що відповідно до вищенаведених норм КПК України ( ст. 462 -Вимоги до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами; ст. 463 -порядок подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами; ст. 464 - відкриття кримінального провадження за нововиявленими обставинами ; ст. 466 - порядок здійснення перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами) заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами подаються до суду в письмовій формі , заява повинна відповідати вимогам ст. 462 КПК України щодо змісту та по ній, якщо не має підстав залишити без руху для усунення недоліків, повинно бути відкрито кримінальне провадження .

Заявником такі вимоги щодо цих обставин виконані не були, дані нововиявлені обставини були заявлені в усній формі, однак суд розглядає ті вимоги які викладені у письмовій формі та в межах заяви про перегляд судового рішення яке подано у відповідності до вищевказаних норм КПК України .

Враховуючи вищевикладене заявлені в усній формі нововиявлені обставини суд не бере до уваги та не дає їм оцінки та роз"яснює заявнику його право звернутися до суду з письмовою заявою про перегляд вироку за даними нововиявленими обставинами.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_11 посилається на те, що в заяві про перегляд вироку за нововиявленими обставинами ОСОБА_7 просив скасувати вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 09.02.2012 року, яким також задоволено позов прокурора про стягнення з нього майнової шкоди в сумі 1563561 грн., за нововиявленими обставинами, посилаючись на те, що ухвалюючи вирок суд виходив з того, що його провина доказана, ґрунтується на доведеності його вини у заподіяні державі шкоди, а підстав для проведення додаткової чи повторної експертизи суд не знайшов, при цьому ОСОБА_7 надав висновок Київського науково дослідного інституту судових експертиз, відповідно до якого шкода відсутня.

Також в заяві про перегляд вироку за нововиявленими обставинами ОСОБА_7 вказав про неналежне представництво прокуратури міста Кривого Рогу по представленню інтересів держави та заявлені позову в інтересах Криворізької митниці, без повідомлення про свій намір митної служби.

Приймаючи рішення по залишенню без задоволення заяви ОСОБА_7 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, суд вийшов з того, що встановлені під час судового розгляду обставини, які фактично і дійсно є нововиявленими, тому як не були відомі ні самому ОСОБА_7 , ні суду (зловживання слідчим Єрохіним своїми повноваженнями під час призначення експертизи, ліквідація юридичної особи Криворізької митниці на час розгляду справи в суді та на час прийняття до розгляду цивільного позову прокурора), не можуть бути прийняті до уваги, тому що не викладені в пис ь м о вому вигляді.

В ухвалі суду від 26 травня 2017 року було зазначено, що не можуть бути прийняті до уваги як нововиявлені обставини, які не викладені письмово, а встановлені в судовому засіданні.

На думку сторони захисту, будь яка обставина яка виправдовує ОСОБА_7 повинна була бути прийнята судом до розгляду та суд повинен надати оцінку всім ново виявленим обставинам, не зважаючи на те, чи письмово, чи усно вони були заявлені.

Крім того, не вирішеним залишилось питання, про можливість подальшого розгляду заяви ОСОБА_7 суддею ОСОБА_1 , тому що прийняття суддею рішення в порядку виконання вироку відносно ОСОБА_7 постановою від 15.06.2015 року та постановою від 28.05.2015 року могло стати підставою для скасування будь якого рішення суду першої інстанції судом апеляційної, чи касаційної інстанції.

Також потрібно врахувати, що судом була внесена ухвала про залучення замість прокурора м. Кривого Рогу, який вийшов за межі своєї компетенції та представляв інтереси Дніпропетровської митниці ДФС, прокурора з належними повноваженнями, але ця ухвала суду не була виконана.

При цьому судом не виконано попередню ухвалу апеляційного суду, який

вказав на необхідність ретельно перевірити при новому розгляді провадження

по суті всі доводи заявника .

В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження:
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 , кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу, просили задовольнити їх в повному обсязі, ухвалу суду скасувати .
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , просив колегію суддів відмовити у її задоволенні, вважаючи ухвалу суду першої інстанції законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Представник Дніпропетровської митниці ДФС поклався на розсуд суду
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами,, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Наведених вище вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався повністю.
Порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами врегульовано главою 34 КПК України.

Згідно ч.1 ст. 459 КПК України, судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.
Частиною 2 ст. 459 КПК України передбачено вичерпний перелік обставин, які визнаються нововиявленими і які чітко перелічено,вказано в ухвалі суду першої інстанції ,

Судом дотримано вимоги ч. 2 ст. 464 КПК України, після надходження заяви до суду, суддя перевірив її відповідність вимогам ст.462 КПК України і вирішив питання про відкриття кримінального провадження за нововиявленими обставинами.
Частиною 2 ст. 462 КПК України, крім іншого, передбачено, що у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, зазначаються обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду; та обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин.
Так, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 09.02.2012р. ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 364 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративного-господарчими функціями строком на 2 роки та з конфіскацією всього особисто йому належного майна. На підставі ст. 54 КК України його позбавлено спеціального звання - державний радник митної служби 3 рангу (т.6 а.кп.118-128).
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05.06.2012 року вирок залишено без змін (т.6 а.кп204-216).
Ухвалою Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.07.2013р. касаційна скарга ОСОБА_7 залишена без задоволення, вирок районного суду та ухвала апеляційного суду залишені без змін (т.7 а.кп. 51-53).
Ухвалою Менського районного суду Чернігівської області від 14.03.2014 року на виконання Закону України «Про внесення змін до кримінального та кримінального процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 09.02.2012 р. приведено у відповідність до вказаного закону, а саме дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч.3 ст. 364 КК України на ч.2 ст. 364 КК України та визначено вважати його засудженим за ч.2 ст. 364 КК України до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративного-господарчими функціями строком на 2 роки, з позбавленням спеціального звання - державний радник митної служби 3 рангу (т.6 а.кп.57-58).
ОСОБА_7 звернувся до суду першої інстанції з заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, яку уточнив 12.03.2016 р., в якій просив скасувати вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 09.02.2012р., яким також задоволено позов прокурора про стягнення з нього майнової шкоди в сумі 1563561 грн., за нововиявленими обставинами, вважає вирок не обгрунтований та його вини у заподіяні державі в особі Криворізької митниці шкоди не доведено. Посилаючись на те, що головним доказом у справі став висновок № 3965/3966-11 судової будівельно - технічної експертизи від 09.12.2011 року і проголошуючи вирок суд вважав, що підстав для призначення повторної чи додаткової експертизи немає.
ОСОБА_7 надано, як доказ нововиявлених обставин, висновок експертного оціночно - будівельного дослідження N° 866/15-25 від 20.11.2015 року, який на його думку, свідчить, про наявність обставини, яка відповідно до положень п.1 ч.2 ст. 459 КПК України (неправильність висновку експерта ) є нововиявленою обставиною та є підставою для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами.
За вказаним висновком Київського науково-дослідного інституту судових експертиз судово - будівельна експертиза № 3965/3966-11 від 09.12.2011 року була проведена з порушенням діючих на той час нормативних актів, методик, рекомендованої науково - технічної та довідкової літератури.
Київський НДІ судових експертиз висновком № 866/15-25 від 20.11.2015 року підтвердив, що жодної зайвої копійки з державного бюджету не було сплачено за частину комплексу будівель розташованих за адресою: АДРЕСА_1 .
Цей висновок кореспондується з Актом ревізії фінансово-господарської діяльності Криворізької митниці за період з 01.06.2008р. по 01.01.2010р., яким фахівці контрольно - ревізійного відділу Державної митної служби України перевірили законність придбання комплексу за адресою - АДРЕСА_1 та порушень не знайшли.
ОСОБА_7 посилається також на те, що, позов по справі було пред"явлено прокурором в порушення ст. 36-1 Закону України «Про прокуратуру», наказу Генеральної прокуратури України від 29 листопада 2006 р. "Про організацію представництва прокурором у суді інтересів громадянина або держави та їх захисту при виконанні судових рішень", так як митниця, в інтересах якої був пред"явлений позов, мала юридичний відділ, а органи прокуратури не повинні підміняти діяльність юридичних служб митних органів.Первісна позовна заява та уточнений позов не містять вимог на чию користь необхідно стягнути з ОСОБА_7 гроші.
ОСОБА_7 вважає , що підставами для перегляду судового рішення за уточненою заявою є саме нововиявлені обставини, які існували на час розгляду справи та вважались незаперечними на той час, але ж зараз спростовуються наведеними доказами:
-висновок судової будівельно - технічної експертизи Дніпропетровського науково дослідного інституту судових експертиз покладений в основу вироку, спростовується висновком Київського науково - дослідного інституту судових експертиз;
-висновки викладені в Акті перевірки органів Державної контрольно ревізійної служби України, не спростовано шляхом проведення судової економічної експертизи ;
-вимога про стягнення з нього певних сум чи на користь Криворізької митниці, чи на користь держави - відсутні.
Судом першої інстанції на виконная вимог Закону та ухвали апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 06 2016 року ретельно досліджено і перевірено всі доводи засудженого та його захисника і зроблено обґрунтований висновок про відсутність обставин, які є ново виявленими, з посиланням на вимоги ст. 459 КПК України вказуючи на те , що нововиявленими обставинами визнаються інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.Вказуючи на те , що , обов`язковою умовою розгляду справи за нововиявленими обставинами відповідно до ч. 2 ст. 459 КПК України є те, що обставини, які наводяться як підстава для перегляду вироку повинні бути абсолютно новими, раніше невідомими слідчим органам і суду, що у матеріалах справи не висвітлені і потребують окремого розслідування. Аналізуючи, обгрунтування заяви ОСОБА_7 , який посилається на висновок експертного оціночно - будівельного дослідження N° 866/15-25 від 20.11.2015 року Київського НДІСЕ та на Акт ревізії фінансово-господарської діяльності Криворізької митниці за період з 01.06.2008р. по 01.01.2010р., складений фахівцями контрольно - ревізійного відділу Державної митної служби України, обґрунтовано вказує на те , що висновок експертного оціночно - будівельного дослідження N° 866/15-25 від 20.11.2015 року Київського НДІСЕ не може бути нововиявленою обставиною, так як він був складений після винесення вироку (вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 09.02.2012р.), яким засуджено ОСОБА_7 , тобто він не був відомий судові на час винесення вироку і не міг бути відомим, оскільки не існував на той момент. Суд першої інстанції дослідив і вказав щодо Акту ревізії фінансово-господарської діяльності Криворізької митниці за період з 01.06.2008р. по 01.01.2010р., складений фахівцями контрольно - ревізійного відділу Державної митної служби України, посилаючись на пояснення ОСОБА_7 у суді першої інстанції про те, що цей документ був відомий йому до винесення вироку, знаходився в матеріалах справи та враховувався судом при ухвалені вироку і зробив обґрунтований висновок про те, що він теж відповідно ст. 462 КПК України не може бути нововиявленою обставиною.
Колегія суддів повністю погоджується з висновками суду першої інстанції.
Оскільки нововиявлена обставина, це обставина, що існувала на момент винесення рішення, але не була і не могла бути відома суду та учасникам, зокрема особі, яка звертається з заявою про перегляд рішення за нововиявленими обставинами. Беручи до уваги те, що висновок експерта не існував на момент винесення рішення суду, а акт ревізії був відомий ОСОБА_7 до винесення рішення судом, що було підтверджено ОСОБА_7 і в апеляційнійному суді, ці обставини не можуть бути нововиявленими.
Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги та не розглянув встановлені під час судового розгляду і не зазначені в письмовій заяві обставини, які, на думку апелянта та захисту ,фактично і дійсно є нововиявленими,бо не були відомі ні самому ОСОБА_7 , ні суду (зловживання слідчим Єрохіним своїми повноваженнями під час призначення експертизи, ліквідація юридичної особи Криворізької митниці на час розгляду справи в суді та на час прийняття до розгляду цивільного позову прокурора) а це, на думку захисника та ОСОБА_7 в свою чергу, є підставою для скасування судового рішення , колегія суддів вважає такими , що не підлягають задоволенню, виходячи з вимог ч.1 ст.462 КПК України .

Так заява про перегляд судового рішення за нововиявленни обставина подається в письмовій формі з обґрунтуванням вимог,що не було зроблено, крім того,посилання апелянта на незаконні дії слідчого, прокурора,то такі обставини можуть бути визнаними нововиявленими тільки за умови ухвалення обвинувального вироку щодо таких осіб.
Стосовно доводів апеляційної скарги захисника щодо,того що суддя ОСОБА_1 виносила постанови від 15.06.2015р. та 28.05.2015р.,тому не мала права приймати участь у конкретному кримінальному провадженні, то вони є надуманими, не законними і також не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 464 КПК України у розгляді заяви та перегляді судового рішення за нововиявленими обставинами не має права брати участь суддя, який брав участь в ухваленні судового рішення, про перегляд якого порушується питання.
Згідно ч.2 ст.76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
Відповідно до п.10 ч.1 ст.3 КПК України кримінальне провадження - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Дослідивши постанови, колегія суддів встановила, що вище вказані постанови від 15.06.2015р. та 28.05.2015р. про зняття арешту з майна ухвалені суддею ОСОБА_1 , в порядку виконання вироку, що не входить в поняття - кримінальне провадження.
Таким чином суддя ОСОБА_1 не ухвалювала судового рішення, про перегляд якого порушується питання та не брала участі у кримінальному провадженні .
На думку колегії суддів вимоги ст. 6 Конвенції щодо справедливого судового розгляду дотримані, права заявника на доступ до правосуддя не обмежений.
Виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст. 409, 412, 415 КПК України, на думку колегії суддів, ухвала суду першої інстанції є законною і обґрунтованою та скасуванню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 405-407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2017 року про залишення без задоволення заяви ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами- залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4