Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/7/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 364 (165) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.03.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
виправданого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 грудня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бобринець, Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого директором КП «Інженерний центр», проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

виправдано, у зв`язку з недоведеності у його діях складу злочинів, передбачених ч.1 ст.364 КК України та ч.1 ст.366 КК України.

В задоволенні цивільного позову прокурору відмовлено.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у зловживанні службовим становищем, що завдало істотної шкоди інтересам держави та службовому підробленні при слідуючих обставинах.

Так, у 2008 році Новопразькою спеціальною загальноосвітньою школою - інтернат І-ІІ ступенів проведено тендер на закупівлю робіт з капітального ремонту будівель і споруд закладу, за результатами якого переможцем торгів визнано ТОВ «ВКіровоград».

З вказаним товариством, директором Новопразькою спеціальною загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІ ступенів ОСОБА_9 , 05 червня 2008 року укладено договір підряду № 58 на проведення капітального ремонту будівель і споруд спеціалізованої загальноосвітньої школи-інтернату І-ІІ ступенів в смт. Нова Прага, згідно з яким загальна вартість будівельно-монтажних робіт становить всього 2 361 862, 80 грн. з терміном виконання до 31 грудня 2008 року.

Згідно актів виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, підписаних директором Новопразької спеціалізованої школи-інтернату І-ІІ ступенів ОСОБА_9 та генеральним директором ТОВ «ВКіровоград» ОСОБА_10 , будівельно-монтажні роботи проводились ТОВ «ВКіровоград» з липня по жовтень 2008 року, а саме у серпні 2008 року на суму 1 153 921, 20 грн.; вересні 2008 року на суму 512 152, 80 грн.;листопаді 2008 року на суму 166 754, 40 грн., які виплачені підряднику ТОВ «ВКіровоград» у повному обсязі.

13 листопада 2008 року, між Новопразькою спеціальною загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІ ступенів (Замовник) в особі заступника директора школи ОСОБА_11 та Комунальним підприємством «Інженерний центр» (Виконавець) в особі директора ОСОБА_8 укладено договір № 130 на проведення технічного нагляду за якістю виконання робіт на проведення капітального ремонту будівель і споруд школи-інтернат.

Згідно п. 2 вказаного договору вартість технічного нагляду та часткового виконання функцій замовника становить 33 432,44 гривень.

Вказані грошові кошти згідно акту № 130 здавання-приймання виконаних робіт від 20 листопада 2008 року перераховані виконавцю КП «Інженерний центр» у повному обсязі, при цьому договір на проведення технічного нагляду за якістю виконання робіт фактично був укладений після проведення капітального ремонту будівель і споруд школи-інтернату.

Відповідно пункту 3.4 договору Виконавець зобов`язувався виконувати наступні функції: вибір площадки будівництва; ведення технічного нагляду за будівництвом, контроль за відповідністю обсягу, вартості і якості виконуваних робіт проектам і кошторисам; уточнення обсягів виконаних робіт та проведення розрахунків; участь у підготовці актів на сховані роботи; перевірка пред`явлених до сплати документів підрядних організацій постачальників, проектних, розвідувальних та інших організацій щодо виконання робіт, поставки продукції та надання послуг; здійснення контролю та технічного нагляду за своєчасним виконанням робіт, тощо.

При цьому, директор КП «Інженерний центр» ОСОБА_8 , перебуваючи на вказаній посаді, згідно розпорядження голови Бобринецької районної державної адміністрації № 355-р від 07.05.2007 року, будучи службовою особою відповідальною за організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки комунального підприємства, достовірно знаючи про завершення будівельних робіт при проведенні капітального ремонту будівель і споруд Новопразької спеціальної загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІ ступенів та неможливості за таких обставин проведення робіт з технічного нагляду, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з корисливих мотивів, у порушення п.5 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого Постановою КМУ № 903 від 11.07.2007 року, яким передбачено, що особи при здійсненні технічного нагляду проводять перевірку: наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками; повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, склав та підписав документи, які містили завідомо неправдиві відомості, а саме: договір № 130 від 13.11.2008 року та акт виконаних робіт № 130 від 20.11.2008 року, без фактичного виконання у повному обсязі робіт з проведення технічного нагляду за якістю робіт по капітальному будівництву будівель та споруд Новопразької спеціальної загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІ ступенів, визначених п. 3.4 договору № 130 від 13.11.2008 року, за період виконання робіт упродовж липня - 13 листопада 2008 року, до моменту укладення договору технічного нагляду.

Крім того, ОСОБА_8 , діючи на підставі укладеного договору після фактичного завершення проведення робіт з капітального ремонту будівель і споруд спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату І-ІІ ступенів не реалізував визначене пунктом 6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого Постановою КМУ № 903 від 11.07.2007 року, право вимагати від підрядника: виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів, що призвело до порушення п. 3.310.1 ДБН Д.1.1-2000 «Правил визначення вартості будівництва», затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 року № 174 та фактично завищення підрядником ТОВ «ВКіровоград» обсягів виконаних робіт в акті за серпень 2008 року на загальну суму 11 203,00 грн.

За даними бухгалтерського обліку у період виконання будівельних робіт з капітального ремонту будівель і споруд школи, до оплати пред`явлено акт виконаних робіт по технічному нагляду № 130 від 20.11.2008 року на суму 33432,44 грн.

Разом з тим, акт виконаних робіт по проведенню капітального ремонту школи за листопад 2008 року на суму 166 754,40 гривень, тобто вартість фактично виконаних робіт по технічному нагляду, починаючи з 13.11.2008 року (укладення договору) повинна була становити 2 243,00 грн. (119960 х 1,87%).

Згідно наказів про службове відрядження ОСОБА_8 та відрядних посвідчень встановлено, що ОСОБА_8 13.11.2008 року та 20.11.2008 року був відряджений до смт. Нова Прага для підписання договору про технічний нагляд за будівництвом та для проведення технічного нагляду.

При цьому, 19.11.2008 року по КП «Інженерний центр» видано наказ № 82 за підписом директора ОСОБА_8 щодо призначення відповідального за проведення технічного нагляду на об`єкті капітальний ремонт будівель та споруд спеціалізованої ЗОШ-інтернату в сел. Нова Прага Олександрійського району директора ОСОБА_8 , що підтверджує невиконання робіт з технічного нагляду упродовж липня-жовтня 2008 року, тобто періоду, протягом якого проводився капітальний ремонт будівель та споруд школи.

За версією слідства, вищевказані дії директора КП «Інженерний центр» ОСОБА_8 , який будучи службовою особою відповідальною за організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки комунального підприємства, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з корисливих мотивів, використав своє службове становище всупереч інтересам служби, що полягало у складанні та підписанні договору від 13.11.2008 року та акту виконаних робіт № 130 від 20.11.2008 року, без фактичного виконання у повному обсязі робіт з проведення технічного нагляду за якістю робіт по капітальному будівництву будівель та споруд Новопразької спеціальної загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІ ступенів, що призвело до незаконної виплати КП «Інженерний центр» бюджетних коштів у сумі 31 189,44 грн.

Крім того, директор КП «Інженерний центр» ОСОБА_8 , будучи службовою особою відповідальною за організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки комунального підприємства, достовірно знаючи про завершення будівельних робіт при проведенні капітального ремонту будівель і споруд Новопразької спеціальної загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІ ступенів та неможливості за таких обставин проведення робіт з технічного нагляду, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з корисливих мотивів, склав та підписав документи, що містили завідомо неправдиві відомості, а саме: договір від 13.11.2008 року та акт виконаних робіт № 130 від 20.11.2008 року, не виконавши у повному обсязі роботи з проведення технічного нагляду за якістю робіт по капітальному будівництву будівель та споруд Новопразької спеціальної загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІ ступенів, що заподіяло істотну шкоду інтересам держави на суму 31 189,44 грн.

При таких обставинах дії ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового слідства за ч.1 ст. 364 КК України та ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції 2001 року).

У зв`язку з неконкретністю пред`явленого обвинувачення, а також недоведеністю винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, судом першої інстанції ОСОБА_8 виправдано.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати вирок районного суду, з ухваленням нового вироку, згідно з яким просить визнати винним та призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.1 ст. 364 КК України у виді 1 року обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов`язків у державних та комунальних підприємствах, органах державної влади строком на 1 рік зі штрафом в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч.1 ст. 366 КК України у виді 1 року та 6 місяців обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов`язків у державних та комунальних підприємствах, органах державної влади строком на 1 рік і 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, прокурор просить призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов`язків у державних та комунальних підприємствах, органах державної влади строком на 1 рік і 6 місяців.

Пред`явлений цивільний позов про стягнення з ОСОБА_8 збитків в сумі 31189, 44 грн. просить задовольнити повністю.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що під час досудового розслідування зібрано достатньо належних та допустимих доказів, які повністю доводять винуватість ОСОБА_8 у зловживанні службовим становищем та підробці документів, яким суд, на думку прокурора, не дав належної та об`єктивної оцінки, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого виправдувального вироку, зміст якого не відповідає вимогам ст. ст. 327, 328 та 335 КПК України.

Так, прокурор стверджує, що не зважаючи на його клопотання, суд безпідставно доручив проведення судових фінансової та будівельної експертиз, не експертам Черкаського, а Одеського НДІСЕ, які у зв`язку з ненаданням судом необхідної технічної документації, не змогли провести експертне дослідження, у судове засідання вказаних експертів, для дачі пояснень, суд не викликав, чим допустив неповноту та не врахував, що в цій справі до кримінальної відповідальності також притягнуто заступника директора школи - інтернату ОСОБА_11 , кримінальна справа стосовно якої закрита з нереабілітуючих підстав.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, на думку прокурора полягає у тому, що таким видом господарської діяльності, як здійснення технічного нагляду за якістю будівельно - монтажних робіт, який підлягає ліцензуванню, мало право займатись крім КП «Інженерний центр», який очолює ОСОБА_8 ще 13 суб`єктів господарювання.

Прокурор вважає, що ОСОБА_8 в даній ситуації, уклавши у листопаді 2008 року договір із заступником директора школи ОСОБА_11 , в той час як директор ОСОБА_9 перебував на лікарняному, не міг проконтролювати якість проведеного капітального ремонту школи - інтернату та здійснити технічний нагляд за будівельно-монтажними роботами, які були проведені до цього, тобто у серпні та вересні 2008 року, а тому ОСОБА_8 , при підписанні договору № 130 від 20 листопада 2008 року про технічних нагляд та акту виконаних робіт, діяв з корисливим умислом, спрямованим на заволодіння державними коштами цільового призначення.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор зазначає, про те, що при ухваленні вироку, суд не вирішив питання про скасування заходів забезпечення цивільного позову та зняття арешту з коштів, які зберігаються на розрахунковому рахунку КП « Інженерний центр», виправдовуючи ОСОБА_8 із-за недоведеності у його діях складу злочину, неправильно розтлумачив і не застосував кримінальний закон, який підлягає застуванню, а саме замість того, що б залишити позов прокурора без розгляду, суд в порушення вимог ст. 328 КПК України відмовив прокурору у його задоволенні.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, виправданого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду просили залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає за таких підстав.

З обсягу та характеру фактичних обставин цієї справи, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються, вбачається, що у 2008 році Новопразькою спеціальною загальноосвітньою школою - інтернат І-ІІ ступенів проведено тендер на закупівлю робіт з капітального ремонту будівель і споруд закладу, переможцем якого визнано ТОВ «ВКіровоград».

05 червня 2008 року між Новопразькою школою-інтернатом в особі директора ОСОБА_9 і ТОВ «ВКіровоград» в особі ОСОБА_10 , укладено договір підряду №58 на проведення капітального ремонту будівель і споруд Новопразької школи - інтернату.

Будівельно-монтажні роботи ТОВ «ВКіровоград» проводились з липня по жовтень 2008 року, згідно актів виконаних підрядних робіт по формі КБ-2в, підписаних директором вказаного навчального закладу ОСОБА_9 та генеральним директором ТОВ «ВКіровоград» ОСОБА_10 , вартість виконаних робіт склала всього 2 361 862, 80 грн., а саме:за серпень 2008 року на суму 1 153 921, 20 грн.;за вересень 2008 року на суму 512 152, 80 грн.;за листопад 2008 року на суму 166 754, 40 грн., які були перераховані ТОВ «ВКіровоград» у повному обсязі.

Згідно довідки інспекції ДАБІ у Кіровоградській області від 18 січня 2012 року № 01-101, станом на серпень 2008 року ліцензія на здійснення господарської діяльності зі створення об`єктів архітектури за видом діяльності 4.05.00 Технічний нагляд за будівництвом - була в Управлінні капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації та КП «Інженерний центр».

13 листопада 2008 року між Новопразькою спеціальною загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІ ступенів, в особі заступника директора школи ОСОБА_11 та комунальним підприємством «Інженерний центр» в особі директора ОСОБА_8 укладено договір № 130 на проведення технічного нагляду за якістю виконання робіт на проведення капітального ремонту будівель і споруд вказаного навчального закладу.

Відповідно до п.2.1. та п. 3.4 вказаного договору вартість технічного нагляду та часткового виконання функцій замовника становить 33432, 44 грн., при цьому КП «Інженерний центр» зобов`язалось виконувати такі функції замовника: вибір площадки будівництва, ведення технічного нагляду за будівництвом, контроль за відповідністю обсягу, вартості і якості виконуваних робіт проектам і кошторисам, уточнення обсягів виконання робіт та проведення взаєморозрахунків, участь у підготовці актів на сховані роботи, перевірка пред`явлених до сплати документів підрядних організацій, постачальників, проектних, розвідувальних та інших організацій щодо виконання робіт, поставки продукції та надання послуг, здійснення контролю та технічного нагляду за своєчасним виконанням робіт, підготовка технічної документації для робочої та державної приймальної комісії, участь у роботі робочої комісії по прийому закінченого будівництвом об`єкту, виконання інших обов`язків служби замовника за винятком тих, які Замовник залишає за собою; одержати дозвіл на виконання будівельно-монтажних робіт.

На підставі акту здавання - приймання виконаних робіт № 130 від 20 листопада 2008 року, підписаного заступником директора школи ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , 21 листопада 2008 року, платіжним доручення № 1077, Новопразькою спецшколою-інтернат на розрахунковий рахунок КП «Інженерний центр» перераховано грошові кошти у сумі 33432,44 грн. за проведення технічного нагляду за капітальним ремонтом будівель і споруд ( т.2 а.с. 240 - 245).

09 березня 2010 року прокурором Олександрійського району Кіровоградської області ОСОБА_12 стосовно службових осіб Новопразької спеціальної загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІ ступенів та ТОВ «ВКіровоград» по факту зловживання службовим становищем та службового підроблення, порушена кримінальна справа № 52-409 за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст. 364 та ч.2 366 КК України.

Приводом та підставами для її порушення стали результати проведеної у жовтня 2008 року позапланової ревізії, під час якої працівниками КРУ в Кіровоградській області виявлено факти завищення вартості виконаних ТОВ «ВКіровоград» ремонтно - будівельних робіт за серпень, вересень та листопад 2008 року, невиконання ТОВ «ВКіровоград» таких робіт в обсягах проектно-кошторисної документації та тендерної пропозиції, а також складання та підписання службовими особами цих установ актів виконаних робіт.

В подальшому після проведення у квітні - березні 2010 року працівниками КРУ перевірки використання бюджетних коштів під час капітального ремонту будівель і споруд Новопразької школи-інтернат, 17 червня 2010 року слідчим прокуратури ОСОБА_13 стосовно заступника директора школи ОСОБА_11 по факту службової недбалості при підписанні нею договору про технічний нагляд та акту виконаних робіт порушена кримінальна справа.

Крім того, 23 червня 2010 року слідчим ОСОБА_13 по факту зловживання директором КП «Інженерний центр» ОСОБА_8 службовим становищем та службового підроблення, при укладенні з Новопразькою школою-інтернат договору про технічний нагляд та підписанні акту виконаних робіт, порушена кримінальна справа за ознаками злочинів, передбачених ч.1 ст. 364 та ч.1 366 КК України, справи об`єднані слідчим в одне провадження.

21 серпня 2010 року кримінальна справа № 52-409 з обвинувальним висновком стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_14 направлена в Олександрійський міськрайонний суд Кіровоградської області на розгляд ( т.1 а.с. 1-8, 268-291)

Постановою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 серпня 2013 року кримінальна справа стосовно ОСОБА_11 за ч.1 ст. 367 КК України на п.2 ч1 ст. 49 КК України- закрита, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності ( т.6 а.с. 237)

19 березня 2012 року, 10 вересня та 12 листопада 2013 року, під час розгляду справи, прокурором прокуратури Олександрійського району ОСОБА_6 , пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення постійно змінювалось ( т.1 а.с. 105-107, т.7 а.с. 1-217-18).

За версією прокурора, ОСОБА_8 працюючи директором КП «Інженерний центр», без фактичного виконання робіт з технічного нагляду упродовж липня - жовтня 2008 року, при підписанні 13 листопада 2008 року договору № 130 про проведення технічного нагляду за якістю капітального ремонту будівель і споруд Новопразької школи-інтернат та акту виконаних робіт від 20 листопада 2008 року, зловживаючи своїм службовим становищем, діяв з корисливим умислом, не виконав умови п.3.4 договору про технічний нагляд за будівництвом та недотримався вимог п. 5 та 6 Порядку здійснення технічного нагляду, що призвело до завищення підрядником ТОВ «ВКіровоград» обсягів виконаних робіт за серпень 2008 року на загальну суму 11203,00 грн. та безпідставного перерахування на рахунок КП «Інженерний центр» бюджетних коштів в сумі 31189, 44 грн.

При цьому, згідно з висновку судової будівельно - технічної експертизи № 1621, 1622 від 02 вересня 2014 року будівельно-монтажні роботи по капітальному ремонту будівель і споруд Новопразької спеціалізованої школи-інтернат відповідають вказаним в актах виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, згідно договору підряду від 5 червня 2008 року №58, укладеного між Новопразькою школою-інтернат і ТОВ «ВКіровоград». Обсяги та вартість фактично виконаних робіт відповідають вказаним в актах виконаних підрядних робіт форми КБ-2в. Якість проведених будівельних робіт по капітальному ремонту відповідає Державним будівельним нормам і проектно-кошторисній документації. По 5 - 7 питаннях, що стосувалися безпосередньо здійснення технічного нагляду у висновках зазначено, що відповісти на питання про те, чи в повному обсязі здійснено технічний нагляд експерт не має можливості ( т.7 а.с. 29-35).

Згідно ст. 327 КПК України 1960 року виправдувальний вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Обґрунтованим є вирок, постановлений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 67 цього Кодексу.

Випровдувальний вирок постановляється у випадах, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Відповідно до ст. 334 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд першої інстанції в оскаржуваному прокурором вироку зазначив про те, що досудове розслідування в даній справі не ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розслідуванні, а неконкретність та відсутність в обвинувальному висновку чітко сформульованого обвинувачення стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 364 та ч.1 ст. 366 КК України є порушенням вимог ст. ст. 22, 43, 132, 142 КПК України 1960 року, ст. 62 Конституції України та Європейської Конвенції з прав людини.

Зокрема суд, мотивуючи своє рішення, з посиланням на диспозицію ст. 364 та ст. 366 КК України, зазначив, про те, що підсудному ОСОБА_8 інкримінується невиконання в повному обсязі робіт з технічного нагляду за якістю робіт по капітальному будівництву будівель та споруд школи-інтернату, що призвело до спричинення інтересам держави істотної шкоди

При цьому, органом досудового розслідування не встановлено і в обвинувальному висновку не вказано, які конкретно роботи з технічного нагляду відповідно п.3.4 договору не були виконані ОСОБА_8 , в чому конкретно виразилось порушення п.5 та п.6 Порядку здійснення технічного нагляду, які конкретно функції з технічного нагляду, що зазначені в цьому пункті, не виконані ОСОБА_8 , чим саме і якими доказами це підтверджується.

Тобто, за висновком суду, орган досудового слідства, формулюючи обвинувачення обмежився лише текстуальним змістом п. 3.4 договору та положень вищевказаного нормативно - правового акту, не встановив і не довів в судовому засіданні наявність причинно-наслідкового зв`язку між умисними та протиправними, як вважає прокурор, діями ОСОБА_8 та наслідками у вигляді спричинення шкоди державним інтересам.

Крім того, суд вказав, що слідством не встановлено, в чому саме проявився корисливий мотив у ОСОБА_8 та в чому полягало зловживання службовим становищем при укладенні договору про технічний нагляд та підписанні акту виконаних ремонтних робіт у навчальному закладі, при тому, що згідно актів, підписаних директором школи - інтернату ОСОБА_9 , ТОВ «ВКіровоград» в особі ОСОБА_10 виконало будівельно-монтажні роботи, а КП «Інженерний центр`в особі Андалюкевича О.В., здійснив технічний нагляд за якістю цих робіт, у повному обсязі, грошові кошти за виконані роботи були перераховані Новопразькою спеціальною школою - інтернатом на рахунки вказаних підприємств, під контролем управління освіти та науки облдержадміністрації та державного казначейства повністю.

Також, суд у мотивувальній частині вироку зазначив про те, що органом досудового слідства не встановлено, яким чином цивільно-правові відносини, які регулюються умовами договору від 13.11.2008 року про проведення технічного нагляду за якістю робіт по капітальному ремонту будівель та споруд спеціалізованої ЗОШ-інтернату в смт.Нова Прага, укладеного між КП «Інженерний центр» та вищевказаним начальним закладом, стали приводом та підставою для притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, зокрема, в частині розміру шкоди спричиненої внаслідок цієї угоди, як зазначено у зміненому обвинуваченні, при тому, що п.п.4.1, 4.2. та 4.3 вказаного договору, сторонами обумовлено відшкодування матеріальних збитків у випадку невиконання або неналежного виконання умов цього договору.

Крім того, суд вказав, що відносно службових осіб ТОВ «ВКіровоград» та Новопразької спеціальної школи - інтернату щодо фактів завищення обсягів виконаних будівельних робіт на суму 11203,00 грн., кримінальну справу закрито за відсутністю в їх діях складу злочину, через відсутність заподіяної істотної шкоди чи тяжких наслідків.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність участі ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, виходячи з наступного.

При розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріплений у ч.1 ст. 62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості.

Європейський суд з прав людини нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47).

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «Ь» п. З ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Даючи об`єктивну, юридичну оцінку зібраним в справі доказам та мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, правильно та цілком обґрунтовано,з посиланням на показання ключових свідків обвинувачення ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_18 в судовому засіданні, які підтвердили факт перевірки ОСОБА_8 обсягів виконаних підрядною організацією робіт, якісний капітальний ремонт та відсутність претензій, зазначив про те, що обвинувачення ОСОБА_8 у зловживання службовим становищем та внесення у договір та акт виконаних робіт завідомо неправдивих відомостей, грунтується на припущеннях і пов`язане лише з датою укладення договору №130 від 13.11.2008 року, оскільки фіктивність або недійсність договору технічного нагляду не встановлена,а виконані підрядником будівельні роботи оформлені відповідними актами приймання цих робіт, відхилень від будівельних норм та правил також не встановлено.

Тобто,колегія суддів відмічає, що під час досудового розслідування, контрольні обімри виконаних робітне проводились, з достовірністю не встановлено, при виконаних яких саме робіт, які не відповідають проектній документації з капітального ремонту, ОСОБА_8 не проведено технічний нагляд, будівельно - технічна експертиза слідчим не призначалась і не проводилась.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що слідством не встановлено, в чому саме полягає умисне, корисливе, зловживання ОСОБА_8 службовим становищем, безпосередньо при укладенні договору технічного нагляду, в чому це конкретно виразилось і в який спосіб відбулось заволодіння державними коштами, при тому, що контроль за фінансуванням, обсягом та якістю виконаних робіт, а також проведенням розрахунків, здійснювали управління освіти та капітального будівництва облдержадміністрації, крім того, в обвинуваченні вказано, що вартість фактично виконаних робіт по технічному нагляду, починаючи з 13 листопада 2008 року повинна була становити 2243,00 грн.

В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 3, 6 Конвенції, вищевказаних рішень ЄСПЛ, а також рекомендацій, викладених в п.п. 21 - 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами законодавства і постановлення вироку» колегія суддів апеляційного суду погоджується з виправдувальним вироком районного суду, як таким, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні обставин даної справи.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про необ`єктивність та неповноту у дослідженні судом першої інстанції представлених доказів, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинами цієї справи та неправильне застосування судом кримінального закону, констатуються формально, по суті спростовується змістом оскаржуваного вироку та матеріалами кримінального провадження.

Підстав для скасування законного та обгрунтованого вироку районного суду стосовно ОСОБА_8 , колегія суддів не вбачає, всі інші процесуальні питання, у тому числі звільнення коштів з-під арешту, про які вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі, як на підставі для скасування виправдувального вироку, можуть бути вирішенні при його виконанні, за клопотанням заінтересованих осіб.

Разом з цим, відповідно до п.4 ч.1 ст. 373 КПК України, колегія суддів вважає необхідним змінити і привести резолютивну частину вироку, відповідно до вимог ч.4 ст. 327 КПК України.
Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 373, 377, 379 КПК України (1960 року), п.п.11,15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_8 - змінити.

Виправдати ОСОБА_8 за недоведеністю його участі у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364 КК України та ч.1 ст.366 КК України.

В решті вказаний вирок стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області може бут оскаржена в касаційному порядку.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .