АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"06" червня 2017 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000189 щодо,-
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, непрацюючого, раніше судимого вироком Вижницького районного суду Чернівецької області 08.02.2014 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
Обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ст.187 ч.2 КК України,-
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта середня, непрацюючого, раніше не судимого.
Обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ст. 187 ч.2 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 29 жовтня 2015 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Вижницького районного суду від 08.02.2014 року та остаточно призначено ОСОБА_8 відбуття покарання у виді 7-ми років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк відбуття покарання рахувати з 01 квітня 2015 року.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Обрано ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою взявши його під варту в залі суду.
Вирішено долю речових доказів.
В судовому засіданні першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , який також перебував в стані алкогольного сп`яніння, 29 березня 2015 року біля 19.00 години, знаходячись на вулиці 2-й пров. Шевченка с. Іспас Вижницького району, здійснили напад на ОСОБА_10 з метою заволодіння його майном, застосовуючи насильство, яке є небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, нанесли йому серію ударів руками та ногами по різним частинам тіла, внаслідок чого спричинили потерпілому ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження, що призвели до короткочасного розладу здоров`я, після чого з лівої зовнішньої кишені пальта потерпілого відкрито викрали з гаманця гроші в сумі 850 грн.
В подальшому 29 березня 2015 року біля 19.05 годин ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, супроводили потерпілого ОСОБА_10 до місця його проживання, що в с. Іспас Вижницького району, де відкрито заволоділи грошима в сумі 600 грн., внаслідок чого спричинили ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1450 грн.
На вказаний вирок суду першої інстанції надійшли апеляційні скарги від захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 , та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 , також апеляційні скарги подали обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_6 також подав клопотання про визнання доказів недопустимими, щодо повторної експертизи та медкартки.
ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 29.10.2015 року, та закрити кримінальне провадження, викликати та допитати в якості свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , допит даних свідків районним судом було задоволено, але в супереч вимогам ст. 327 КПК України не було допитано. Також апелянт просить до початку розгляду справи по суті в першу чергу визнати недопустимим доказом висновок повторної судово-медичної експертизи №1193 від 29.09.2015 року. У разі невизнання недопустимим доказом по справі вищевказаного висновку, апелянт просить приєднати до матеріалів кримінального провадження копію медичної картки стаціонарного хворого №1447/86 для огляду і переконання, що первинний медичний документ не відповідає вимогам, які до нього ставляться чинним законодавством. У разі приєднання до справи медичної картки повторно розглянути клопотання про визнання недопустимим доказом по справі повторної судово-медичної експертизи та медичної картки стаціонарного хворого № 1447/86. Під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження захисник ОСОБА_6 просить перелічені в апеляційній скарзі докази визнати недопустимими, та повторно дослідити обставини справи. Також просить визнати незаконною ухвалу районного суду від 22.09.2015 року про призначення повторної судово-медичної експертизи.
Дані вимоги захисник ОСОБА_6 обґрунтовує тим, що вирок районного суду від 29.10.2015 року на його думку є незаконним та необґрунтованим, оскільки вирок постановлений у зв`язку з неповнотою судового розгляду, має місце невідповідність судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінально процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Районним судом помилково взято за основу як доказ заява особи про вчинення нею кримінального правопорушення, яке не відноситься до доказів у розумінні ст. 84, 98, 99, 358 КПК України, суд повинен обґрунтовувати свої висновки лише показами, які ним були отримані під час судового засідання, пояснення ОСОБА_8 , що були надані ним в заяві свідчать лише про те, що ОСОБА_8 дійсно мав розмову з ОСОБА_10 ввечері 29.03.2015 року, але він лише взяв кошти, які належали йому і наніс два удари за те що ОСОБА_10 напередодні нечесним шляхом заволодів його коштами. При цьому ОСОБА_9 не наніс ОСОБА_10 жодних ударів, та не висловлював жодного слова, не вимагав грошей. Покази свідка ОСОБА_14 будь-яких доказів винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення з її показань не здобуто. При цьому свідок ОСОБА_14 є зацікавленою особою, оскільки потерпілий ОСОБА_10 є сином ОСОБА_14 .
Стосовно показів потерпілого ОСОБА_10 апелянт вказує, що вони не відповідають дійсності, так потерпілий вказував під час досудового розслідування, що йому наносили декілька ударів обидва обвинувачених руками і ногами в різні ділянки тіла, хоча в матеріалах справи відсутні жодні докази того, що у ОСОБА_10 є в наявності чисельні тілесні ушкодження. Під час допиту потерпілого у судовому засіданні 09.09.2015 року потерпілий зазначив, що у той момент як він йшов додому за грішми, то підсудні його чекали приблизно за 50 метрів до його житлового будинку, потерпілий зазначив, що він мав змогу не повертатися назад до підсудних після того як відійшов від них перший раз, міг закритися у будинку, міг кликати на допомогу. Але він цього не зробив. Тож на думку апелянта цей факт викликає певний сумнів у тому, що на потерпілого був здійснений розбійний напад, щодо показань свідків (понятих) ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 вони суперечать висновкам районного суду та засвідчують про значні порушення під час проведення досудового слідства. З доказів які наявні в матеріалах справи та здобуті під час судового слідства не вбачається того, що мав місце напад з метою заволодіння чужим майном ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за їхньою попередньою змовою на ОСОБА_10 поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Районний суд на думку захисника, жодним чином не надає оцінки висновку судово-медичної експертизи та медичній картці з точки зору їх допустимості. Таким чином поза увагою суду на думку апелянта залишилися доводи захисту щодо допустимості зазначених вище доказів, що є порушенням вимог КПК України, які призвели до неправильного вирішення справи, адже клопотання про визнання доказів недопустимими залишилося не вирішеним. Також апелянт ОСОБА_6 не може погодитися з повторним призначенням районним судом судово-медичної експертизи, яка на його думку є незаконною. Ні стороною обвинувачення не було доведено, ні районним судом у вироку не встановлено наявність прямого умислу в обох обвинувачених, наявності корисливого мотиву та мети заволодіти чужим майном. Також було проігноровано клопотання захисту, щодо допустимості ряду інших доказів які в подальшому привели до необґрунтованого та незаконного висновку суду.
Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить дослідити матеріали кримінального провадження в повному обсязі, в тому числі докази, які не досліджувались судом першої інстанції, та обставини справи, так як вони були досліджені судом першої інстанції не в повному обсязі та з порушенням вимог КПК України. Також апелянт просить, витребувати речові докази по справі та дослідити їх в суді апеляційної інстанції, викликати в судове засідання та опитати свідків, в тому числі тих, які не були допитані в суді першої інстанції: ОСОБА_11 , житель с. Волока Вижницького району, та ОСОБА_19 . Визнати неналежними всі докази по даному кримінальному провадженню, окрім показань підозрюваних в суді, та протоколів проведення слідчих експериментів з їх участую, вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 29 жовтня 2015 року скасувати, та виправдати ОСОБА_9 , за відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.

Апелянт ОСОБА_7 вказує на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків районного суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, на думку апелянта районний суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку здобутим щодо справи доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив незаконний вирок, який суперечить обставинам справи. Покладені районним судом в основу вироку процесуальні документи не відповідають вимогам ст. 95 КПК України а тому на думку апелянта, вирок є необґрунтованим, суд може обґрунтовувати свої висновки на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Також апелянт не погоджується з сумою матеріальної шкоди визначеної судом яка у вироку районним судом нічим не обґрунтована. Судом першої інстанції матеріали справи досліджувалися поверхнево про, що свідчить на думку апелянта обрання запобіжного заходу до особи яка вже під ним перебуває.

Районним судом на думку апелянта, були невірно кваліфіковані дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , дана кваліфікація була зроблена з неправдивих показань потерпілого ОСОБА_10 , в обвинувальному акті не розкрито суть погрози застосувати насильство щодо потерпілого ОСОБА_10 відтак не можливо стверджувати що така погроза була. Таким чином на думку апелянта, обвинувальний акт разом із вироком суду першої інстанції не відповідають вимогам КПК України, зокрема, через некоректне обвинувачення, чим порушується право обвинуваченого на справедливий суд.

Стосовно тілесних ушкоджень у потерпілого, захисник ОСОБА_7 вважає, що суд не побажав вникнути в суть первинних медичних документів, в порушення постанови слідчого при проведенні судово-медичної експертизи, в те, що потерпілий не був оглянутий, хоча згідно постанови слідчого судовий експерт зобов`язаний був це зробити, суд першої інстанції в порушення вимог кримінально-процесуального закону призначив повторну судово-медичну експертизу, хоча підстав для призначення повторної судово-медичної експертизи на думку захисника ОСОБА_7 не було, також в матеріалах даного кримінального провадження немає жодного допустимого доказу, окрім показань підозрюваних в суді, та протоколів проведення слідчих експериментів з їх участю.

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати, та ухвалити нове судове рішення, яким виправдати його, так як він ніякого злочину не вчиняв. Вказує на грубі порушення Конституції України та норм КПК України. Районним судом на думку ОСОБА_9 , безпідставно та незаконно визнано доказом, та покладено в основу обвинувального вироку пояснення дані потерпілим ОСОБА_10 30.03.2015 року, які відібрані органом досудового слідства, також обвинувачений не погоджується з врахуванням суду заяви про вчинення кримінального правопорушення, як доказу який підтверджує злочин. Районним судом не були враховані покази надані ним та обвинуваченим ОСОБА_8 , також обвинувачений ОСОБА_9 не погоджується з тим, що він добровільно видав гроші в сумі 400 грн., та даний доказ на думку апелянта свідчить про його невинуватість в інкримінованому злочині, так як з даного протоколу вбачається, що він видав гроші які надав йому ОСОБА_8 , і він грошей у потерпілого не забирав, потерпілий добровільно надав гроші ОСОБА_8 .

На думку обвинуваченого ОСОБА_9 надані пояснення на досудовому розслідуванні не є належними та допустимими доказами, що б свідчили про наявність вини в інкримінованих йому злочинах. Також обвинувачений не погоджується з показами потерпілого ОСОБА_10 та посиланням районного суду як на речовий доказ на протокол слідчого експерименту. Також на думку обвинуваченого судом не взято до уваги, що при судово-медичній експертизі не було оглянуто потерпілого ОСОБА_10 , а повторна судово-медична експертиза була проведена з грубими порушеннями КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 також не погоджується з вироком Вижницького районного суду від 29.10.2015 року та просить його скасувати, та ухвалити новий виправдувальний вирок, яким закрити кримінальне провадження щодо нього та ОСОБА_9 внаслідок відсутності в їх діях складу кримінального правопорушення. Обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок районного суду незаконним, необґрунтованим внаслідок того, що районний суд обґрунтовує вказаний вирок недопустимими доказами. Заява та пояснення про вчинення злочину надані на досудовому слідстві не можуть бути доказом.

Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі вказує на те, що він лише хотів забрати свої гроші в сумі 850 гривень якими потерпілий ОСОБА_10 незаконного заволодів. Вказує на те, що він два рази вдарив потерпілого ОСОБА_10 з метою повернути свої кошти, про що жалкує, надалі ОСОБА_10 добровільно повернув йому гроші в сумі 450 гривень, при цьому ОСОБА_9 не було. Надалі він з ОСОБА_10 пішов до нього додому оскільки решта суми була в нього вдома, де останній повернув решту грошей в сумі 600 гривень. Апелянт наголошує на тому, що ніякої попередньої змови з ОСОБА_9 у нього не було. Також обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що допитані по справі поняті підтвердили факт добровільної видачі грошей, оскільки зазначили, що грошові кошти вони бачили вперше на столі та у працівників поліції в руках, інші докази в тому числі судово-медичну експертизу апелянт вважає неналежними та недопустимими.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 які підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити, міркування прокурора, яка вважає вирок суду законним та обґрунтованим, та просить вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 29 жовтня 2015 року залишити без змін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, дослідивши докази за клопотанням апелянтів, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.
Апеляційний суд погоджується із встановленими районним судом фактичними обставинами даного кримінального провадження як такими, що встановлені на підставі належно перевірених доказів з наданням правильної юридичної оцінки та вірної кваліфікації дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Винність обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення при обставинах, що наведені у вироку підтверджується дослідженими в суді доказами, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , яким суд дав правильну юридичну оцінку.
Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що в ніч з 28 березня 2015 року на 29 березня він був в барі «Едельвейс», де також був ОСОБА_8 і пили пиво. Під час розмови з ОСОБА_8 останній вдарив його один раз кулаком в обличчя. В цей же день, 29 березня 2015 року, ОСОБА_8 зателефонував йому і попросив в нього вибачення за вчорашнє та пояснив, що він був п`яний. Ввечері він знаходився в барі в Яреми, де пив пиво. Біля 19 години ОСОБА_8 з ОСОБА_9 , які були в нетверезому стані, викликали його на вулицю, провели його за приміщення бару, де ОСОБА_8 і ОСОБА_9 почали його бити руками, від чого він впав на землю. Коли він лежав на землі, вони продовжили його бити ногами по різним частинам тіла, зокрема і в голову. В подальшому ОСОБА_8 вийняв з кишені його пальто гаманець і забрали гроші в сумі 850 грн. Перерахувавши гроші, ОСОБА_9 сказав, що мало і продовжив його бити, попереджаючи, щоб він не дзвонив в міліцію. Він сказав, що в нього більше немає грошей, на що ОСОБА_9 почав напихати йому в рот тирсу, закриваючи рукою рот, запитуючи при цьому, чи він ще дасть їм грошей. Він почав задихатися і махнув головою, що згоден дати ще грошей. Потім він сказав, що за грішми треба йти додому. Після цього вони повели його до його будинку. По дорозі ОСОБА_9 ще раз вдарив його коліном в область обличчя. Підійшовши до будинку, ОСОБА_9 дав йому свій телефон, з якого він зателефонував матері і сказав, що йому потрібно 600 грн., на що мати йому повідомила, де заховані гроші. Він зайшов в будинок і взяв гроші купюрами по 200 грн. в сумі 600 грн., які віддав ОСОБА_9 , і вони пішли. Від побиття йому було погано і коли прийшла мати, то викликала швидку допомогу, після чого його доставили до лікарні, де він лікувався. Батьки ОСОБА_8 повернули йому 1000 грн. за лікування.
Показання потерпілого ОСОБА_10 , узгоджуються за своїм змістом із показаннями допитаних районним судом свідків ОСОБА_14 , яка підтвердила, що відомі їй обставини подій 29 березня 2015 року, про те що її син телефонував з чужого телефону і сказав що йому потрібні гроші, сказав що його побили обвинувачені та забрали гроші, що його через побиття було доставлено до лікарні, що батьки обвинувачених повернули їм 1000 гривень, а також показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які були понятими при проведенні слідчих дій.
Апеляційний суд погоджується із оцінкою районним судом показань потерпілого ОСОБА_10 , як таких, що є послідовними та прямо підтверджують обґрунтованість пред`явленого обвинувачення, з яких вбачається про узгодженість дій при нападі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на потерпілого, намір заволодіти майном, та застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, їхні спільні активні, узгодженні дії при скоєні нападу.
Апеляційний суд вважає вірною кваліфікацію дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України.
Також апеляційний суд погоджується із оцінкою районним судом невизнання вини обвинуваченими як обраний спосіб захисту.
Під час судового розгляду районним та апеляційним судом обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не наведено доводів на спростування показань потерпілого.
Показання потерпілого ОСОБА_10 за своїм змістом узгоджуються із висновками судово-медичної експертизи №1193 від 29.09.2015 року, з якого вбачається, що ОСОБА_10 , 1996 року народження, знаходився на стаціонарному лікуванні у відділенні травматології КУ Вижницької ЦРЛ з 29.03.2015 року по 06.04.2015 року з діагнозом: закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку 29.03.2015 року, цефалгічний синдром. При проведенні повторної судово-медичної експертизи ОСОБА_10 виявлено наступне тілесне ушкодження: струс головного мозку. Дане тілесне ушкодження виникло в результаті дії твердого тупого предмета або удару об такий, по строку може відповідати вказаному в обставинах і відноситься до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.
Вказана експертиза була проведена відповідно до ухвали Вижницького районного суду від 22.09.2015 року, при цьому обвинувачені та їх захисники заперечували призначення районним судом цієї експертизи, тому доводи про недопустимість цього доказу є безпідставними.
Доводи апелянтів під час апеляційного розгляду провадження про призначення апеляційним судом повторної судово-медичної експертизи є безпідставними, так як таке клопотання не подавалось апелянтами у районному суді.
Як вбачається із змісту вступної частини зазначеної експертизи, районний суд призначаючи експертизу запитав думку учасників судового розгляду, апелянти заперечували її проведення, чим висловили свою правову позицію щодо необхідності її проведення.
Колегія суддів не погоджується із доводами в апеляційній скарзі захисників, що вказаний висновок є недопустимим доказом.
Повторна судово-медична експертиза проводилась за мотивованою ухвалою районного суду № 713/1049/15-к, висновок експерта є повним, об`єктивним, науково обґрунтованим, узгоджується за своїм змістом із показаннями потерпілого і свідків, тому відсутні правові підстави сумніватись у достовірності висновку експерта, за таких обставин доводи апеляції в цій частині є безпідставними.
Вказана експертиза проведена компетентною службовою особою, яка згідно чинного законодавства наділена правом проведення судово-медичних експертиз.
Районним судом було витребувано для проведення судово-медичної експертизи медичну картку потерпілого ОСОБА_10 , доводи апелянтів про ненадання районним судом для ознайомлення їх з медичною карткою перед призначенням судово-медичної експертизи спростовуються позицією апелянтів у районному суді, зокрема відмовою підтримувати призначення експертизи, ставити перед нею питання та відсутністю клопотання про витребування для ознайомлення з даними медичної картки перед призначенням експертизи.
Обраний апелянтами захист своїх процесуальних прав, зокрема відмова у районному суді від призначення повторної судово-медичної експертизи, при попередньому визнанні судом за заявою захисту недопустимим доказом попередньої судово-медичної експертизи, відмова ставити питання перед експертом, свідчить про непослідовну процесуальну поведінку, так як питання які апелянти зазначили у доводах апеляційних скарг, зокрема щодо надання оцінки висновку судово-медичної експертизи призначеної районним судом, були предметом дослідження на стадії судового слідства проведеним районним судом.
Апеляційним судом не встановлено порушень кримінального процесуального законодавства при проваджені судового слідства районним судом по даному кримінальному провадженні, зокрема наявність перешкод у обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у надані їм можливостей, щоб поставити питання перед експертизою, клопотати про приєднання документів, доказів для призначення експертизи, та ознайомлення з ними.
Районний суд дотримався вимог ст.242 КПК України щодо обов`язку призначення експертизи для визначення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень, попередив експерта про кримінальну відповідальність за дачу суду завідомо неправдивого висновку.
Доводи апелянтів про посилання у цьому висновку на первинну судово-медичну експертизу потерпілого ОСОБА_10 , яка визнана районним судом недопустимим доказом є необґрунтованими, так як вбачається із висновку судово-медичної експертизи №1193 від 29.09.2015 р. експерт у вступній частині зазначив про існування попереднього висновку судово-медичної експертизи, однак керувався виключно даними медичної картки потерпілого ОСОБА_10 .
У відповідності до вимог ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, суд не вправі обґрунтовувати свої рішення показаннями наданими слідчому, прокурору, посилатися на них.
Тому, посилання у оскаржуваному вироці на показання потерпілого, обвинувачених, які були дані під час досудового розслідування не відповідає вимогам ст.95 КПК України, підлягають виключенню з вироку суду, в цій частині доводи апеляційних скарг є обґрунтованими, однак відсутні правові підстави визнання їх недопустимими доказами, так як і інших, зазначених у апеляціях документів кримінального провадження через відсутність ознак недопустимих доказів передбачених ст.87 КПК України.
У доводах апелянтів про визнання недопустимими доказів даного кримінального провадження не зазначено ознак недопустимих доказів, які передбачено ст.87 КПК України, не знайдено таких ознак апеляційним судом.
Формальне перерахування у доводах апеляційних скарг, доказів та матеріалів кримінального провадження, не може свідчити про їх недопустимість.
Із змісту апеляційних скарг обвинувачених та їх захисту вбачається, що при наполяганні визнання більшості доказів матеріалів кримінального провадження недопустимими, апелянтами не наведено процесуальних дій без попереднього дозволу суду, отримання доказів в наслідок катування чи жорстокого поводження, порушення права на захист, отримання пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань, порушення права на перехресний допит, не має даних про отримання показань свідка, який в подальшому був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, не встановлено фактів реалізації органом досудового розслідування повноважень не передбачених нормами КПК України.
Стаття 87 КПК України передбачає вичерпний перелік правових підстав визнання доказів недопустимими, на порушення саме цих вимог відсутні посилання апелянтів, ці вимоги є вичерпними і доповнення їх неприпустимо.
Апеляційний суд погоджується із оцінкою районного суду вказаних у вироку доказів, про те, що згідно даних протоколу добровільної видачі, ОСОБА_9 добровільно видав гроші в сумі 400 грн. і пояснив, що 29.03.2015 року ці гроші дав йому ОСОБА_8 , які він забрав у ОСОБА_10 (а.с.42)
Згідно даних протоколу добровільної видачі, ОСОБА_8 добровільно видав мобільний телефон марки Самсунг, сім картку із номером НОМЕР_1 та гроші в сумі 400 грн., які йому дав 29.03.2015 року ОСОБА_10 (а.с.50)
В протоколі проведення слідчого експерименту (а.с.149), потерпілий ОСОБА_10 підтвердив яким чином і де ОСОБА_8 і ОСОБА_9 здійснили на нього розбійний напад і заволоділи його грошима.
Апеляційний суд задовольнив клопотання апелянтів про виклик свідків, витребування медичної картки потерпілого ОСОБА_10 , надав можливість для надання суду доводів викладених у апеляційних скаргах, однак ці доводи не спроможні спростувати правильні висновки районного суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у скоєнні розбою групою осіб з застосуванням насильства з метою заволодіння майном.

Апеляційний суд погоджується із призначеним видом і розміром покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , як таким що, відповідає вимогам ст.50, 65 КК України є необхідним і достатнім щодо кожного з них, сприятиме виправленню і перевихованню, судом належним чином встановлено і враховано дані про особу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перевірено обставини що пом`якшують та обтяжують покарання кожному з них.

Колегія суддів не знаходить обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та дають підстави пом`якшити призначене покарання.

У відповідності до вимог ст.439 КПК України вказівки суду який розглянув справу у касаційному порядку є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

У ухвалі вищого спеціалізованого суду з розгляду кримінальних і цивільних справ від 06 жовтня 2016 року по даному кримінальному провадженні вказано, що у разі доведеності винуватості засуджених у об`ємі пред`явленому органами досудового слідства та за тих самих даних про особи, призначення ОСОБА_20 та ОСОБА_21 покарання із застосуванням ст.69 КК України слід вважати таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засудженим внаслідок м`якості.

З огляду на вище викладене, аналізуючи всі докази в їх сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що вина ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 187 КК України повністю доведена матеріалами кримінального провадження.
Щодо призначення обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виду та міри покарання, то колегія суддів вважає, що районний суд дотримався вимог ст.ст. 65-67 КК України.
Доводи апеляційних скарг ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисників, щодо доведеності вини, оцінки доказів спростовуються правильними висновками районного суду, апеляційним судом не встановлено істотних порушень норм кримінального та процесуального права, які б давали підстави скасувати оскаржуване рішення.
У зв`язку з вище наведеним апеляційні скарги слід задовольнити частково, а вирок районного суду змінити.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 29.10.2015 року по кримінальному провадженні № 0000189 від 30.03.2015 року щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,- змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку районного суду посилання на пояснення дані під час досудового розслідування потерпілим ОСОБА_10 (а.с.27 т.1), пояснення ОСОБА_8 (а.с.48,49), та ОСОБА_9 (а.с. 40).

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 час попереднього ув`язнення з 29.10.2015р. по 16.03.2016р., з 06.10.2016р. по 06.06.2017р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 час попереднього ув`язнення з 01.04.2015р. по 16.03.2016р., з 06.10.2016р. по 06.06.2017р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , протягом цього строку з моменту вручення ухвали.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:
суддя ОСОБА_1