Справа №589/1502/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/225/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 квітня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 26 грудня 2016, відносно

ОСОБА_8 , який ІНФОРМАЦІЯ_1 народився та зареєстрований в АДРЕСА_1 , фактично проживає в АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 .

Прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить дослідити докази, а також матеріали, що характеризують особу обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_7 просить оскаржуваний ним вирок суду скасувати з огляду на те, що він базується не на доказах, які б підтверджували винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, а лише на висновках суду, які суперечать фактичним обставинам справи, тому просить кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку в 1 рік та відповідно до ст. 76 КК України на нього покладено виконання обов`язків:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 537,60 грн. судових витрат за проведення судово-балістичної експертизи.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор стверджує, що суд посилаючись виключно лише на позитивну характеристику обвинуваченого та на те, що той не притягувався раніше до кримінальної відповідальності безпідставно, керуючись ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням та при цьому як не вмотивував підстави такого звільнення так і не врахував того, що ОСОБА_8 вини у вчиненому не визнав, що свідчить про не щирість його пояснень, введення в оману як органи досудового розслідування так і суд щодо фактичних обставин вчинення злочину та небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, а отже, на думку прокурора, і в жодному разі не може свідчити про законність застосування судом вимог ст. 75 КК України.

Захисник ОСОБА_7 вимоги своєї апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_8 предмет, схожий на вогнепальну зброю, отримав від неповнолітніх осіб, при цьому його огляд не проводив, достовірно не розумів, що це може бути вогнепальна зброя, оскільки в його кишені була запальничка такого ж вигляду як і одержаний ним предмет. Відразу після його отримання ОСОБА_8 вирішив його передати правоохоронним органам через охорону закладу «Жокей», однак через інвалідність охоронця (вади руки) вирішив особисто здати його правоохоронним органам. Після приїзду останніх в заклад він не відмовився від пропозиції поїхати з ними до відділку, оскільки мав мету здати наявний у нього предмет, по приїзду туди він передав його поліцейським та при цьому просив в останніх скласти протокол його видачі. Зазначає, що з моменту зустрічі і до моменту передачі предмету, правоохоронці не запитували його про наявність чи відсутність у нього предметів чи засобів обіг яких заборонений та у разі їх наявності про його подальші наміри щодо них. Крім того, захисник вважає, що добровільність видачі ОСОБА_8 предмету схожого на вогнепальну зброю підтверджується як написами на спец. пакеті так і висновком експерта № 2 від 06.01.2016, в якому вказано, що зброя видана ОСОБА_8 добровільно.

Також, захисник вказує на відсутність в матеріалах провадження, як документів про затримання ОСОБА_8 , так і відсутність документів, які б надавали правоохоронцям право на вилучення предмету схожого на вогнепальну зброю, зокрема ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей, або ж ухвали про проведення обшуку. Вказані обставини та пояснення свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які вказували на те, що при їхньому вході до кабінету пістолет вже лежав на столі, на думку сторони захисту, підкреслюють добровільність видачі ОСОБА_8 предмета схожого на вогнепальну зброю.

Вказує захисник і на розбіжності між обставинами викладеними судом у вироку і фактичними поясненнями свідка ОСОБА_12 , який вказав, що у нього з ОСОБА_8 конфлікту не було, та хто викликав поліцію йому не відомо, підстав на її виклик у нього не було. Також , адвокат наголошує на тому, що в законі не передбачено через який саме час особа повинна здати зброю, та зауважує, що суд не звернув уваги на те, що працівники поліції зобов`язані були спитати у обвинуваченого про наявність заборонених предметів та в разі їх наявності запропонувати здати їх в добровільному порядку. Вважає, що якщо суд допускає, що ОСОБА_8 отримав предмет схожий на вогнепальну зброю від дітей, то ні в ході досудового розслідування, ні в ході судового розгляду не було здобуто доказів, які б підтверджували обізнаність останнього про те, що переданий йому предмет є вогнепальною зброєю.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судові рішення не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 01 січня 2016 року близько 02 години 30 хвилин ОСОБА_8 маючи умисел направлений на незаконне поводження з вогнепальною зброєю та бойовими припасами розуміючи, що для поводження з ними необхідний спеціальний дозвіл, зберігаючи в кишені свого верхнього одягу пістолет Zoraki моделі 914-S № НОМЕР_1 , а також 8 патронів калібру 9 mm Р.А до нього споряджені еластичним метальним снарядом, які він незаконно придбав при невстановлених в ході досудового розслідування обставин, прийшов до приміщення розважального клубу «Жокей» в м. Шостка Сумської області, вул. Робоча, 10-а.

Перебуваючи в холі розважального закладу «Жокей», під час словесного конфлікту з працівником вказаного закладу охоронцем ОСОБА_12 , ОСОБА_8 продемонстрував останньому пістолет, після чого відразу сховав його до кишені свого верхнього одягу. 01 січня 2016 року близько 02 години 45 хвилин до чергової частини Шосткинського ВП ГУНП в Сумській області в телефонному режимі надійшло повідомлення від невідомого чоловіка про те, що в районі кафе «Жокей» знаходиться чоловік з предметом зовні схожим на пістолет.

В результаті проведених заходів працівниками поліції ОСОБА_8 був доставлений до Шосткинського ВП ГУНП в Сумській області.

В ході проведеного огляду було виявлено та вилучено пістолет Zoraki, який згідно висновку експерта № 2 від 06.01.2016 року є коротко ствольною гладко ствольною вогнепальною зброєю та 8 патронів калібру 9 mm Р.А. до нього споряджені еластичним металевим снарядом, які відповідно до висновку експерта № 2 від 06.01.2016 є бойовими припасами вироблені кустарним методом придатні для стрільби із травматичної зброї з вогнепальним принципом метання снаряда.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 на підтримку вимог поданої апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , який просив вирок суду скасувати та ухвалити новий, та заперечив проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які не вбачали підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, просили задовольнити вимоги апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг прокурора та захисника, частково дослідивши дані, які стосуються особи обвинуваченого, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанцї правильно встановлені фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та зроблений обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину.

Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку, досліджених в судовому засіданні, які детально викладені у вироку, доказах.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю заперечуючи свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину стверджував, що переданий йому неповнолітніми дітьми предмет, схожий на пістолет, спочатку він намагався передати через охоронця закладу «Жокей», однак потім видав його добровільно правоохоронним органам.

Такі доводи обвинуваченого та його адвоката ОСОБА_7 перевірялись судом першої інстанції і обґрунтовано визнані непереконливими та обраним способом захисту проти обвинувачення, оскільки повністю спростовуються наявними в матеріалах провадження доказами.

Зокрема, пояснення свідка ОСОБА_13 , що був у відділі поліції на службі в ніч з 31.12.2015 року на 01.01.2016 рік, підтверджують факт виклику правоохоронців до кафе «Жокей», а також те, що даний свідок по приїзду у вказаний заклад особисто бачив ОСОБА_8 в якого в кишені візуально було видно предмет зовні схожий на пістолет та підтверджує той факт, що у відділі поліції, в кабінеті № 14, поліцейські пропонували ОСОБА_8 видати заборонені речі, на що ОСОБА_8 виложив пістолет. Крім того, вказаний свідок зазначив, що самостійно, без пропозиції поліцейських ОСОБА_8 про наявність в нього пістолету не вказував.

Свідок ОСОБА_12 , охоронець закладу «Жокей», пояснював у суді про те, що в ніч з 31.12.2015 на 01.01.2016 у вказаному закладі був присутній ОСОБА_8 в якого він бачив пістолет. Разом з тим, відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.01.2016 року свідок ОСОБА_12 упізнав ОСОБА_8 як особу, яка 01.01.2016 року знаходилася в кафе «Жокей» з пістолетом.

Свідок ОСОБА_14 , слідчий СВ Шосткинського ВП ГУ НП в Сумській області, суду пояснював, що по приїзду до закладу «Жокей» охоронець закладу вказав, що у невідомого йому чоловіка є пістолет, згодом з`ясувалось, що цим чоловіком був ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_15 , який перебував 31.12.2015 року у складі СОГ Шосткинського ВП ГУ НП в Сумській області, підтвердив той факт, що ОСОБА_8 із кафе «Жокей» було доставлено у Шосткинський відділ поліції, однак, ні в кафе, ні в поліції ОСОБА_8 не проявляв бажання добровільно видати зброю і лише коли йому в службовому кабінеті в присутності понятих запропонували показати вміст його кишень, останній виложив з них пістолет.

Такого ж роду пояснення надав в суді і свідок ОСОБА_16 , відповідальний 31.12.2015 року по відділу поліції, який теж вказував про виклик до кафе «Жокей», про ОСОБА_8 , якого було доставлено у відділ поліції та у якого згодом було вилучено пістолет.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , в суді першої інстанції пояснювали, що були понятими при вилученні у ОСОБА_8 пістолету, бачили його на столі в кабінеті та те, як його оглядали та упаковували.

Факт вилучення у ОСОБА_8 пістолету підтверджується і протоколом огляду місця події від 01.01.2016.

Відповідно до висновку експерта № 2 від 06.01.2016 вилучений у ОСОБА_8 предмет є пістолетом марки Zoraki який виступає короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю та 8 патронів калібру 9 mm Р.А до нього споряджені еластичним метальним снарядом, які згідно висновку експерта № 2 від 06.01.2016 є бойовими припасами виробленими кустарним способом та придатні для стрільби із травматичної зброї з вогнепальним принципом метальним снарядом являються бойовими припасами. Патрони придатні для стрільби із травматичної зброї з вогнепальним принципом метання снаряду.

З огляду на викладене, на думку колегії суддів, міськрайонний суд проаналізувавши зібрані докази, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним умисних дій по незаконному поводженню зі зброєю у зв`язку з придбанням, зберіганням та носінням вогнепальної зброї та бойових припасів, та вірно кваліфікував його дії за ч.1 ст. 263 КК України.

Колегія суддів не може погодитись із твердженнями сторони захисту про відсутність у діях обвинуваченого ознак злочину через його добровільну видачу працівникам поліції, оскільки наявні в матеріалах провадження та досліджені в ході судового розгляду докази повністю спростовують вказані доводи захисника.

Так, колегія суддів відноситься критично до тверджень сторони захисту та пояснень обвинуваченого про те, що наявний в нього пістолет він отримав від сторонніх осіб та відразу збирався передати його правоохоронцям, та розцінює такі твердження як спосіб уникнення обвинуваченим покарання виходячи з наступного.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» підставами для звільнення від кримінальної відповідальності передбаченої ст. 263 КК України слід розуміти такі дії, коли особа, маючи можливість і надалі зберігати будь-який із зазначених предметів, незалежно від мотивів за власним бажанням передає його відповідному державному органу.

З матеріалів справи вбачається дещо інша ситуація, а саме те, що предмет схожий на пістолет у ОСОБА_8 побачив охоронець закладу «Жокей», потім до вказаного закладу прибули працівники правоохоронних органів, доставили ОСОБА_8 до відділу поліції і тільки там, за доводами самого обвинуваченого та його сторони захисту, він нібито добровільно видав останнім наявний в нього предмет схожий на пістолет.

Вказану, за словами захисника, добровільну видачу пістолету, колегія суддів не може розцінити такою, що є підставою для звільнення обвинуваченого від відповідальності, оскільки ОСОБА_8 , отримавши за його словами нібито від інших сторонніх осіб предмет схожий на пістолет, маючи на те реальну можливість не вжив негайних заходів по повідомленню безпосередньо працівників правоохоронних органів про наявність в нього такого предмету і тільки після того, як його було доставлено до відділу поліції, не маючи іншого виходу виклав з кишені верхнього одягу наявний в нього предмет, який відповідно до висновку експерта є пістолетом марки Zoraki який є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю та 8 патронів калібру 9 mm Р.А. до нього споряджені еластичним металевим снарядом, які відповідно до висновку експерта № 2 від 06.01.2016 є бойовими припасами вироблені кустарним методом придатні для стрільби із травматичної зброї з вогнепальним принципом метання снаряда.

Доводи ж сторони захисту про те, що ОСОБА_8 намагався добровільно передати наявний у нього предмет схожий на пістолет, охоронцю закладу, однак через інвалідність останнього його не передав, колегія суддів не може розцінювати як обґрунтовані та такі, що можуть виключити вину ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, оскільки навіть за здійснення такої передачі закон не звільнив би ОСОБА_8 від відповідальності передбаченої ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки охоронець закладу не є органом влади, як того вимагає ч. 3 ст. 263 КК України.

Щодо доводів захисника про те, що поліцейські з моменту зустрічі з ОСОБА_8 і до моменту ним передачі предмету, не запитували його про наявність чи відсутність у нього предметів чи засобів обіг яких заборонений та у разі їх наявності про його подальші наміри щодо них, що на думку захисника підкреслює добровільність здачі ОСОБА_8 пістолету, то колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими, оскільки видача зброї яка виключає відповідальність за ст. 263 КК України, передбачає безпосередню вільну волю особи, яка бажає її видати без спонукання такої видачі з боку інших осіб та звертає увагу захисника на ту обставину, що ОСОБА_8 було доставлено до відділу поліції за його згодою у зв`язку з підозрою наявності у нього заборонених предметів.

Не можуть заслуговувати на увагу, на думку колегії суддів, і твердження захисника про те, що вживані у висновку експерта № 2 від 06.01.2016 фрази про добровільну видачу ОСОБА_8 пістолету можуть слугувати доказом такої добровільності, яка звільнить ОСОБА_8 від відповідальності, оскільки сам висновок стосується виключно визначення питання приналежності наданих на дослідження предметів до вогнепальної зброї чи боєприпасів.

Щодо доводів захисника про незаконне затримання обвинуваченого, без ухвали слідчого судді, та відсутність ухвали про проведення його обшуку, то колегія суддів вважає їх хибними, помилковими, оскільки ОСОБА_8 , як не заперечує і сам захисник, був доставлений до відділу поліції виключно за його згодою, та у відділі поліції сам видав наявну в нього зброю, для чого не потрібна, як про це зазначає сторона захисту, ні ухвала слідчого судді про затримання, ні ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку ОСОБА_8 .

Не можуть заслуговувати на увагу і посилання захисника, як на підставу виправдання обвинуваченого в інкримінованому злочині, його необізнаність в тому, що переданий йому предмет є саме бойовим пістолетом, оскільки на думку колегії суддів, вказані твердження є виключно способом уникнення обвинуваченим покарання. Крім того, колегія суддів звертає увагу на протиріччя в доводах сторони захисту, так як захисник вказує, що ОСОБА_8 мав намір після отримання даного предмету передати його охоронцю закладу, з чого слідує, що останній усвідомлював те, що це зброя.

Щодо тверджень захисника про розбіжності між обставинами викладеними судом у вироку і фактичними поясненнями свідка ОСОБА_12 , який вказав, що у нього з ОСОБА_8 конфлікту не було, та хто викликав поліцію йому не відомо, то вони на думку колегії суддів не виключають вини ОСОБА_8 в інкримінованому злочині та не зменшують суспільну небезпечність вчиненого ним злочину.

Таким чином, під час апеляційного перегляду вироку відносно ОСОБА_8 апеляційні твердження його захисника адвоката ОСОБА_7 про відсутність в діях його підзахисного складу кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.263 КК України не знайшли свого підтвердження, тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Що стосується тверджень в апеляційній скарзі прокурора про допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у необґрунтованому звільненні обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, то колегія суддів зазначає таке.

Так, основною підставою, з якої прокурор не погоджується з висновком суду першої інстанції про застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 при призначенні йому покарання, ст. 75 КК України та звільнення останнього від призначеного покарання з випробуванням є невизнання останнім своєї вини у вчиненому.

Однак, колегія суддів не погоджується з такою позицією прокурора, та вважає її упередженою, оскільки процесуальним законом передбачено право особи визнавати вину, не визнавати вину, або ж, скориставшись ст. 63 Конституції України, повністю відмовитися від дачі будь яких показань.

Також колегія суддів не погоджується і з доводами прокурора, що суд не вмотивував підстави такого звільнення, оскільки такі доводи повністю спростовуються самим змістом мотивувальної частини вироку, в якому суд, відповідно до вимог ст.65 КК України ст.374 КПК України, на підставі досліджених доказів та документів , наявних в матеріалах кримінального провадження, врахував ступінь тяжкості злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, особу винного, який позитивно характеризується, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин та дійшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкції частини інкримінованої статті КК України, а саме, у виді 3 років позбавлення волі.

Також врахувавши зазначені обставини, суд прийшов до обґрунтованого висновку, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та дають підстави суду вважати про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, в зв`язку з чим ,з дотриманням вимог закону застосував ст.75 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Крім цього, з досліджених в ході апеляційного перегляду даних щодо особи обвинуваченого, зокрема характеристик вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 є одним з керівників дитячої спортивної громадської організації «ШКІД», де характеризується з позитивної сторони, займається дітьми-сиротами, дітьми-інвалідами та дітьми спортсменами Шосткінського району, організовує як спортивне, так і культурно розважальне дозвілля дітей. Також ОСОБА_8 , як керівник «ШКІД» позитивно характеризується і Шосткінським обласним дитячим протитуберкульозним закладом, з яким дитяча організація «ШКІД» співпрацює близько 15 років та надає допомогу, аналогічного змісту наявна в матеріалах провадження і характеристика з обласного центру соціально-психологічної реабілітації дітей, яка характеризує ОСОБА_8 , як особу, яка займається життям дітей позбавлених батьківського піклування і дітей сиріт , та вирішує важливі гуманітарні питання закладу.

Апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції за таких обставин є обґрунтований, суд при застосуванні ст.75 КК України, вимог закону України про кримінальну відповідальність не порушив, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину не допустив, в зв`язку з чим, підстав передбачених ст.409 та 420 КПК України для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування судового рішення і ухвалення нового вироку не вбачається.

При перевірці кримінального провадження істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування чи зміни вироку не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 26 грудня 2016 відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.