Провадження № 11-кп/792/330/17
Справа № 686/8411/16-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.121, ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 червня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0006790 від 20 листопада 2015 року, за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 03 березня 2017 року,
у с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 03 березня 2017 року
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не працює, одружений, раніше судимий:
- 03 січня 2003 року Хмельницьким міським судом за ч.1 ст.190 КК України до штрафу в розмірі 800 грн.;
- 15 березня 2004 року Хмельницьким міським судом за ч.2 ст.190, ч.3 ст.185, ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 20 квітня 2004 року Віньковецьким районним судом за ч.3 ст.187, ст.71 КК України на 7 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 26 травня 2004 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом за ч.2 ст.186, ч.3 ст.289, ч.ч.1, 4 ст.70 КК України на 10 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна, ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 06 жовтня 2004 року вирок змінено, перекваліфіковано його дії на ч.3 ст.187, ч.4 ст.70 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на 7 років 5 місяців з конфіскацією майна, звільнений 03 березня 2012 року по відбуттю покарання;

визнаний винуватим з призначенням покарання:
- за ч. 2 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 03 березня 2017 року, зараховано в строк відбуття покарання час перебування під вартою з 21 листопада 2015 року по 03 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 10 239 грн. 12 коп. матеріальної, 100 000 грн. моральної шкоди та 500 грн. витрат на правову допомогу.
Судом вирішено питання про судові витрати та речові докази.
За вироком суду, близько 02 години 30 хвилин 20 листопада 2015 року ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись неподалік будівлі перинатального центру на території Хмельницької обласної клінічної лікарні по вул. Пілотській, 1 у м. Хмельницькому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на ґрунті особистих неприязних відносин, з метою нанесення тілесних ушкоджень, наніс не менше 20-ти ударів кулаками в область голови потерпілого ОСОБА_10 , чим заподіяв йому тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що перебуває у прямому причинно-наслідковому зв`язку із настанням його смерті.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , будучи засудженим за ст.ст.185, 187, 190 КК України, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на території перинатального центру близько 02 години 40 хвилин 20 листопада 2015 року після заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , який перебував у безпорадному стані та не міг чинити активного супротиву, реалізуючи раптово виниклий умисел на вчинення крадіжки, діючи повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно викрав із кишені верхнього одягу потерпілого мобільний телефон марки «FLY» вартістю 726 грн. 57 коп. зі стартовим пакетом вартістю 25 грн., чим завдав ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 751 грн. 57 коп.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 просила вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання.
Посилалась на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та безпідставне застосування ст.69 КК України.
На переконання апелянта, судом безпідставно ураховано як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 , щире каяття, оскільки обвинувачений вину визнав під тиском зібраних у провадженні доказів, матеріальну та моральну шкоду не відшкодував.
Уважала, що судом не враховано обставини вчинення злочину, кількість нанесених ударів, а також те, що обвинувачений неодноразово судимий.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскарженого судового рішення та доводів апеляційної скарги; потерпілу ОСОБА_11 та прокурора, які підтримали апеляційну скаргу потерпілої з викладених у ній мотивів; пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційної скарги потерпілої; перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з наступних підстав.
За змістом ч.3 ст.56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, брати участь у безпосередній перевірці доказів, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Відповідно до ч.1 ст.135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Установлено, що потерпіла ОСОБА_7 була допитана судом 17 травня 2016 року.
У подальшому судовий розгляд вказаного кримінального провадження відбувався у її відсутності, відомості про належне її повідомлення про судові засідання в матеріалах провадження відсутні.
02 березня 2017 року прокурором було змінене пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення з ч.4 ст.187 на ч.2 ст.185 КК України.
Проте, потерпіла ОСОБА_7 судом не була належним чином повідомлена про зміну обвинувачення, їй не було роз`яснено її право підтримувати обвинувачення в попередньому обсязі та не повідомлено про час та місце розгляду кримінального провадження, чим фактично позбавлено можливості скористатись правами як потерпілої під час судового провадження, викладеними вище.
Указані обставини потерпіла ОСОБА_7 підтвердила в засіданні апеляційного суду.
Відповідно до ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду суду слід ретельно та всебічно перевірити й урахувати доводи, наведені в апеляційній скарзі потерпілої, дати їм належну правову оцінку, провести розгляд кримінального провадження з дотриманням вимог закону і залежно від установленого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч.1, 2 ст.416 КПК України щодо особливостей нового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання при новому розгляді в суді першої інстанції допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тому колегія суддів уважає, що за результатами нового судового розгляду, в разі доведеності вини ОСОБА_9 у висунутому йому обвинуваченні в тих самих межах та обсязі і за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог ст.65 КК України впливають на призначення покарання, слід вважати м`яким покарання, призначене місцевим судом, зокрема із застосуванням ст.69 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 415, 418, 426 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 03 березня 2017 року задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 03 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляду у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її постановлення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:/підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2