АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1368/17 Справа № 180/746/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000265 від 10.04.2016 року за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23.05.2016 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Мар`ївка Синельниківського району Дніпропетровської області, який не має реєстрації та постійного місця проживання, українця, громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, раніше судимого:

-вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2010 року за ч.2 ст. 187, ч.4 ст. 70 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі,

-обвинуваченого у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, -

За участю учасників кримінального провадження:

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

прокурора: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23.05.2016 року, ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 , відраховувати з моменту фактичного затримання з 11 квітня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк попереднього ув`язнення затримання його без ухвали слідчого судді, суду з 11 по 13 квітня 2016 року включно та строк тримання його під вартою з 13 квітня 2016 року включно до вступу вироку у законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 703 гривень 68 копійок процесуальних витрат за проведення експертиз.

04 жовтня 2016 року Апеляційним судом Дніпропетровської області апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 у кримінальному провадженні залишена без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

15 червня 2017 року Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ, задоволено касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2016 року скасовано, і справу направлено на новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

27 червня 2017 року вище вказана справа було передано судді ОСОБА_2 для розгляду.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 05 квітня 2016 року близько 08 години 31 хвилин неподалік від автобусної зупинки «Стара Поліклініка», що по вулиці Єдності у м. Марганці Дніпропетровської області, вчинив розбійний напад та умисно, погрожуючи потерпілій ОСОБА_10 застосуванням предметом схожим на розкладний ніж, що вона сприйняла як реальну загрозу для її життя та здоров`я, незаконно заволодів її мобільним телефоном Samsung GT, вартістю 570 гривень, та грошовими коштами в сумі 40 гривень, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 610 гривень.

Крім того, 05 квітня 2016 року близько 20 години 31 хвилин ОСОБА_7 поруч із першим під`їздом будинку АДРЕСА_1 , вчинив розбійний напад та умисно, з корисливих мотивів, погрожуючи потерпілій ОСОБА_10 застосуванням предметом схожим на розкладний ніж, що вона сприйняла як реальну загрозу для її життя та здоров`я, незаконно заволодів її господарською сумкою з продуктами харчування, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 171 гривень.

Також, ОСОБА_7 10 квітня 2016 року близько 20 години 25 хвилин поруч з будинком АДРЕСА_2 вчинив розбійний напад та умисно, повторно, з корисливих мотивів напав на потерпілу ОСОБА_11 , приставивши до її животу предмет, схожий на розкладний ніж, погрожуючи його застосувати, що потерпіла сприйняла як реальну загрозу для її життя та здоров`я, заволодів її мобільним телефоном Nokia 220 DS, вартістю 730 гривень, грошовими коштами в сумі 200 гривень та пластиковими банківськими картками, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 930 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 11 квітня 2016 року близько 05 години 21 хвилин неподалік від автобусної зупинки «Кінотеатр», що по вулиці Єдності в м. Марганець, вчинив розбійний напад та умисно, повторно, з корисливих мотивів напав на потерпілу ОСОБА_12 , приставивши до її животу предмет, схожий на розкладний ніж, погрожуючи його застосувати, що потерпіла сприйняла як реальну загрозу для її життя та здоров`я, заволодів грошовими коштами в сумі 23 гривні, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок яким погіршити становище обвинуваченого та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначити більш суворе покарання.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, прокурор вважає, що призначене покарання не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України. На його думку, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не врахував належним чином, стійкість умислу обвинуваченого, який вчинив ряд тяжких, корисливих та зухвалих злочинів, дані про особу обвинуваченого, який суспільно-корисною працею не займається, заходів до працевлаштування не вжив

На думку прокурора, суд безпідставно призначив покарання, яке є явно не справедливим через свою м`якість і не відповідає принципам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Вислухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду першої інстанції залишити без змін,

думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив погіршити становище обвинуваченого призначивши більш суворіше покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за наступних обставин.

Колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.

Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано прийшов до висновку щодо правильності кваліфікації кримінального правопорушення скоєного ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України.
Однак, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Враховуючи те, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання,на думку колегії суддів, судом першої інстанції, при обранні міри покарання обвинуваченому не були виконані вимоги ст. 65 КК України, відповідно до якої суд, з урахуванням тяжкості скоєного та особи засудженого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Україна є правовою державою (стаття 1 Конституції України). Відповідно до частини першої статті 8 Основного Закону України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Справедливість одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 2 листопад 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання. Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.»

Вимога додержуватися справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти, згідно з частиною першою статті 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України.

Згідно з частиною другої статті 50 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілого. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив 4 епізоди розбійного нападу, які є небезпечним для життя потерпілих та є особою, яка раніше неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, будучи працездатним суспільно корисною працею не зайнятий
Вказані обставини у їх сукупності свідчать про суспільну небезпечність обвинуваченого, однак суд першої інстанції призначив покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 187 КК, що сприймається явно несправедливим внаслідок м`якості, тому доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.
За таких обставин, вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 травня 2016 року, відносно ОСОБА_7 , підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст.ст.413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку , згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Обговорюючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 колегія суддів, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, оскільки обвинуваченим вчинено чотири епізоди тяжкого корисливого злочину,при застосуванні при цьому погроз насильства предметом схожим на ніж відносно всіх потерпілих, особу обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності та висновків для себе не зробив, скоїв знову тяжкий корисливий злочин.
Крім того, колегія суддів враховує обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття та погоджується з тим, що судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 67 КК України обґрунтовано визнано обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Враховуючи санкцію ч.2 ст. 187 КК України, суд повинен при вирішенні питання щодо призначення додаткового обов`язкового покарання у виді конфіскації майна, вказати розмір конфіскованого майна. Колегія суддів вважає, що слід зазначити у вироку про конфіскацію всього майна , що є власністю обвинуваченого.
З урахуванням вищенаведених обставин, з метою справедливості та законності призначення покарання, колегія суддів вважає необхідним при призначені покарання врахувати конкретні обставини скоєння злочинів, зухвалість з якою обвинувачений скоював злочини відносно жінок та збільшити строк покарання ОСОБА_7 до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна , яке є власністю обвинуваченого.
На думку колегії суддів, саме таке покарання є необхідним і достатнім та справедливим для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Відповідно ч.5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни та дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, тобто погіршує становище обвинуваченого.

За вимогами ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що у тому числі, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а тому, колегія суддів вважає необхідним застосувати до ОСОБА_7 положення ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення та перебування в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляду апеляційної інстанції, з 11 квітня 2016 року по 26 липня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів
У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 травня 2016 року, відносно ОСОБА_7 , скасувати в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 187 КК України до 8 ( восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.
Зарахувати в строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 11 квітня 2016 року по 26 липня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим в той же строк з моменту вручення копії вироку.
Судді Апеляційного суду

_________ ____ _______________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4