АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/849/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.190, ч.1, 4 ст.191 КК України
У Х В А Л А
Іменем України
23 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

представника цивільного позивача - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Харкові апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_7 , представника потерпілої - адвоката ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 28 грудня 2016 року, відповідно до якого
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Мерефи Харківської області, громадянка України, з неповною вищою освітою, раніше не судима, не працююча,

засуджена:

- за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік позбавлення волі.

- за ч.1 ст.191 КК України на 1 рік обмеження волі.

- за ч.4 ст.191 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 1 рік.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

ОСОБА_8 визнана винною у тому, що вона працюючи на посаді продавця з випробувальним терміном з 2 квітня 2009 року була у ТОВ «Марка Плюс», розташованого по вул. Сумській, 116 в м. Харкові, будучи матеріально відповідальною особою, з 16 травня 2009 року уклала трудову угоду де згідно п.5 остання несе відповідальність за втрату, псування і недостачу товарів та інших матеріальних цінностей відповідно до чинного законодавства.
Згідно наказу ТОВ «Марка-Плюс» № 40А/0809 від 01 липня 2009 року ОСОБА_8 було прийнято в ТОВ «Марка-Плюс» на посаду продавця з окладом згідно штатного розкладу, про що було внесено відмітку у трудову книжку серії НОМЕР_1 , та остання була матеріально-відповідальною особою за забезпечення збереження майна та інших цінностей, переданих їй для реалізації.
Скориставшись даними обставинами, ОСОБА_8 за період часу з 01 липня 2009 року по 14 вересня 2009 року, маючи намір на заволодіння майном, яке належить ТОВ «Марка-Плюс» та знаходилося у її віданні, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, під виглядом реалізації товару привласнила майно, що належить ТОВ «Марка Плюс», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи - 17244,00 грн., а саме:
- жіночий светр, MMMN097 487.ВЛ.09, вартістю 1825,00 грн.;
- брюки жіночі, PSGFP088 328.ВЛ.09, вартістю 825,00 грн.;
- куртку жіночу, PS28T037 564. ВЛ.09, вартістю 1413,00 грн.;
- сукня жіноча, RCLPT187 546. ВЛ.09, вартістю 2050,00 грн.;
- топік жіночий, RCLDT 617520. ВЛ.09, вартістю 1950,00 грн.;
- брюки жіночі, MMMP668 356. ВЛ.09, вартістю 1241,00 грн.,
- брюки жіночі, Christian Dior 12044300 вартістю 2168,00 грн.;
- куртку жіночу, PS28A061 933.ОЗ.08, вартістю 2448,00 грн.;
- пояс жіночий, DGBE0181 190. ОЗ.08, вартістю 510,00 грн.;
- светр жіночий, DGF383K 580. ВЛ.07, вартістю 1063,00 грн.;
- спідницю жіночу, CD 6H0. ОЗ.06, вартістю 816,00 грн.;
- спідницю жіночу, DGF 4751T 622. ВЛ.07, вартістю 935,00 грн.
В подальшому ОСОБА_8 вказане майно привласнила, а грошові кошті які необхідно було внести в бухгалтерію ТОВ «Марка-Плюс» за топік жіночий, RCLDT 617520. ВЛ.09, вартістю 1950,00 грн. не здала, а вказані гроші та майно привласнила і розпорядилася ними на власний розсуд, чим заподіяла ТОВ «Марка-Плюс», матеріальний збиток на загальну суму 17244,00 грн.
Крім того, ОСОБА_8 з 01.08.2010 року була прийнята на роботу в компанію «Промо груп», в якості менеджера, яка займається реалізацією підлог і дверей. За період роботи в даній компанії ОСОБА_8 , маючи постійних клієнтів, вміючи їх розташувати до себе, справила враження на клієнтку ОСОБА_10 яка діяла в інтересах замовника ОСОБА_11 як ділової людини, у зв`язку з чим остання звернулася до ОСОБА_8 з метою замовлення килимового покриття і 12 грудня 2011 року в приміщенні магазину «Музей інтер`єру», розташованого по пр. Леніна 20, у м. Харкові, не підозрюючи про злочинні наміри останньої, в якості оплати за поставку даного покриття передала ОСОБА_8 гроші в сумі 4850 євро, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 12 грудня 2011 року становить 54834,00 грн. та які їй були передані самим ОСОБА_11 .
Після чого ОСОБА_8 , знаючи про те, що компанія в якій вона працює, не займається доставкою килимового покриття, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою останнього, достовірно знаючи про те, що взяті на себе зобов`язання за усним договором з ОСОБА_10 не виконає, отримані від останньої гроші, які належать потерпілому ОСОБА_11 витратила на свої власні потреби, чим заподіяла потерпілому значну матеріальну шкоду на суму 54834,00 грн.
Крім того, ОСОБА_8 01.01.2012 року була прийнята на роботу до ФОП ОСОБА_12 , яка орендувала частину приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою АДРЕСА_1 , де з нею був підписаний договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність і де вона працюючи менеджером з питань комерційної діяльності ФОП ОСОБА_12 , будучи матеріально відповідальною особою, згідно п.2.1.1. як працівник, зобов`язується забезпечити схоронність переданих їй на зберігання або на інші цілі матеріальні цінності та вжити заходи щодо запобігання шкоди; п.2.1.2. своєчасно повідомляти керівництво Компанії про обставини, що загрожують безпеці зберігання довірених їй цінностей; п.2.1.3. суворо дотримуватись встановлених правил здійснення операцій з цінностями та їх зберігання; п.2.1.4. вести облік, складати і подавати у встановленому порядку товарно-грошові та інші звіти про рух і залишки довірених їй матеріальних цінностей.
У подальшому ОСОБА_8 маючи умисел на заволодіння грошовими коштами, що належать ФОП ОСОБА_12 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, вирішила незаконно привласнити грошові кошти потерпілої, що знаходились у її віданні, та достовірно знаючи роботу в програмі 1С, за період часу з 01 січня 2011 року по червень 2012 року, шляхом внесення недостовірних даних щодо реальної суми отриманих грошей від замовників, та під виглядом складання договору в комп`ютерній програмі, куди вносила занижену суму грошей переданих коштів від замовників, користуючись, згідно вищевказаних обов`язків, наданими їй повноваженнями, діючи умисно, з метою незаконного протиправного заволодіння грошима потерпілої, переслідуючи корисливі мотиви, а саме грошові кошти у розмірі 265368,38 грн., в бухгалтерію ФО-П ОСОБА_12 не здала, а вказані гроші привласнила і розпорядилася ними на власний розсуд. Згідно висновку судової економічної експертизи № 8145 від 03 жовтня 2013 року наданими на дослідження документами данні акту ревізії бухгалтера ревізора ОСОБА_13 у частині визначення заборгованості покупців перед ФО-П ОСОБА_12 підтверджується в сумі 265368, 38 грн.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 розглянуто судом першої інстанції за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок його м`якості, посилаючись на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не врахував дані щодо її особи та обставини, що обтяжують покарання вчинила декілька умисних, корисливих кримінальних правопорушень, один з яких є тяжким, матеріальну шкоду потерпілим в повному обсязі не відшкодувала та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.191 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з фінансово-господарськими функціями на 3 роки, за ч.2 ст.190 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.4 ст.191 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з фінансово-господарськими функціями на 3 роки, на підставі ст..70 КК України остаточно призначити 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з фінансово-господарськими функціями на 3 роки.

В апеляційній скарзі представник потерпілого та цивільного позивача ТОВ «Марка плюс» ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_8 покарання без застосування ст.75 КК України, посилаючись на те, що обвинувачена не відшкодувала збитки завдані нею внаслідок вчинення злочинів, не вибачилася перед потерпілими, що свідчить про відсутність щирого каяття та формальне визнання нею вини, що є необхідною обставиною для застосування ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі представник потерпілої - адвокат ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок скасувати в частині розміру матеріальної та моральної шкоди, ухвалити новий вирок, яким стягнути з обвинуваченої на користь потерпілої ОСОБА_12 майнову шкоду у розмірі 471433, 53 грн., та моральну шкоду у розмірі 10 000 грн.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково вважаючи, що судом кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 розглянуто судом першої інстанції за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України з порушенням вимог цієї норми, представника потерпілого на обґрунтування своїх апеляційних вимог, обвинувачену, яка заперечувала проти апеляційних скарг та просила залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , черговий судовий розгляд цього провадження був призначений на 1 грудня 2016 року, але технічний носій інформації та журнал судового засідання за цей день в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Зі змісту довідки від 1 грудня 2016 року (а.с. 96) фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів не здійснювалось у зв`язку з неявкою сторін. Однак, в судовому засіданні була присутня обвинувачена ОСОБА_8 , про що є відмітка та власноручний її підпис в явочному листі (а.с.97).

Наведені обставини свідчать про те, що судове засідання, в якому приймала участь обвинувачена, цього дня безпідставно було проведено з порушенням наведених вище положень ч. 4 ст.107 КПК України, що відповідно до положень п. 7 ч. 2 ст. 412 та п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України тягне безумовне скасування судового рішення і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на підстави скасування судового рішення та положення ч. 2 ст. 415 КПК України наведені вище доводи апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_7 , представника потерпілої - адвоката ОСОБА_9 підлягають ретельній перевірці в порядку встановленому КПК України для судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

За таких обставин апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_7 , представника потерпілої - адвоката ОСОБА_9 підлягають задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_7 , представника потерпілої - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 28 грудня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді: