Справа № 127/901/16-к
Провадження №11-кп/772/150/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 лютого 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження №0008023 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинський Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, офіційно непрацюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 26.05.2003 року Новоград-Волинським міським судом за ч. 2 ст. 186, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 187 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна; 14.12.2010 року Новоград-Волинським міським судом за ч. 2 ст. 186 до 4 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково ухвалою Коростенського міського суду від 03.02.2014 року з невідбутим строком 7 місяців 25 днів,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з часу його затримання з 03.12.2015 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 03.12.2015 року по 16.09.2016 року включно.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжено на 60 днів з 16.09.2016 р.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 1802 гривень у відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди та 14000 гривень у відшкодування завданої злочином моральної шкоди.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, вчинив злочин з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчиняла розбій.

Так, 27.11.2015 року біля 01:00 години, ОСОБА_7 , в приміщенні громадського туалету, що знаходиться біля залізничного вокзалу в м. Вінниці, за адресою: пл. Привокзальна (Героїв Сталінграду), 1, знаходячись за спиною ОСОБА_11 , завдав одного удару правою рукою в область голови ОСОБА_11 , внаслідок чого останній впав на підлогу та втратив здатність до опору. В подальшому ОСОБА_7 діючи відкрито, з внутрішньої кишені куртки ОСОБА_11 дістав гаманець коричневого кольору, в якому знаходилися кошти в сумі 300 гривень, посвідчення водія та квиток на пільговий проїзд в муніципальному транспорті на ім`я останнього, банківська картка «Райфайзенбанк Аваль», банківська картка «Ощадбанк», а з нагрудної кишені куртки дістав мобільний телефон марки Nokia RM 969, чорного кольору imei: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , ринкова вартість якого з урахуванням зносу, згідно висновку експерта №1067 від 10.12.2015 року становить 751 гривні 33 копійки, з лівої руки останнього зняв наручний годинник «Casio» сріблястого кольору, вартість якого в ході досудового розслідування не встановлено, із задньої кишені штанів дістав гроші в сумі 50 гривень. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 висловив вимогу в сторону ОСОБА_11 повідомити паролі до банківських карток, при цьому наніс один удар ногою в область носа, один удар в область ребер з правої сторони, та ще один удар в область голови з лівої сторони. Після цього ОСОБА_7 залишив місце скоєння злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. А саме: знаючи пароль до банківської картки «Райфайзенбанк Аваль», яка належить ОСОБА_11 , скориставшись банкоматом ПАТ «Креді Агріколь», що розташований за адресою: пл. Привокзальна (Героїв Сталінграду) в м. Вінниці заволодів грошовими коштами в сумі 500 гривень.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди ОСОБА_11 на загальну суму 1601 гривень 33 копійки.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому ІХ-го ребра справа зі зміщенням уламків, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, з ознакою тривалого, понад 21 день, розладу здоров`я, за відсутності небезпеки для життя; закритого перелому кісток спинки носа без зміщення уламків, садна(1) в міжбрівній ділянці з переходом в ділянку спинки носа справа, крововиливу склеру (1) правого очного яблука, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; двох підшкірних гематом(2) в лобній ділянці справа, в скроневій ділянці зліва, садна (1) в правій привушно-жувальній ділянці, двох саден (2) в ділянці правої вушної раковини, зламу коронкової частини 1-го верхнього зуба справа (менш1/4), садна (1) слизової верхньої губи справа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які відповідно до висновку експерта № 1792/1850 від 29.12.2015 року, утворились від дії тупих твердих предметів.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_10 просять вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 вересня 2016 року скасувати та постановити новий вирок, яким змінити правову кваліфікацію скоєного правопорушення, застосувавши ст. 185 КК України, та призначити менш суворе покарання в межах санкції відповідної статті. Свої доводи мотивують тим, що кваліфікація дій за ч. 2 ст.187 КК України є не вірною. Вважають, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати як крадіжка, посилаючись на відсутність свідків вчинення ним злочину. Крім того, ОСОБА_7 вказує, що заволодів речами потерпілого коли той лежав на підлозі весь в крові, проте безпосередньо ним удари потерпілому не наносились.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про зміну вироку в частині призначеного покарання та зарахування попереднього ув`язнення в строк відбування покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 03.12.2015 року до вступу вироку в законну силу.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про задоволення апеляційної скарги, адвоката ОСОБА_12 , який підтримав апеляційні скарги обвинуваченого та адвоката ОСОБА_10 , промову прокурора, який вважає вирок обґрунтованим та просить змінити в частині призначеного покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника та скасування вироку щодо ОСОБА_7 не вбачається. Разом з тим доводи апеляційної скарги прокурора є слушними виходячи з наступних мотивів.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Ці вимоги закону судом були дотримані.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наявними у справі доказами, яким суд дав належну правову оцінку, дослідив у судовому засіданні та навів у вироку.

ОСОБА_7 у судовому засіданні вину в інкримінованому йому злочині визнав частково та показав, що 27.11.2016 року, повертаючись з гостей з дівчатами, познайомився з потерпілим, який запропонував піти випити. Вони вживали алкогольні напої в кафе "Фонтан". Згодом вказаний чоловік залишив кафе, а він вирішив піти до чоловічої вбиральні, де побачив потерпілого, який лежав в крові, а біля нього речі. Після чого він забрав телефон та гаманець. Будь-які тілесні пошкодження потерпілому не наносив.

Однак, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції з дотриманням, передбачених процесуальним законом положень судового розгляду справи, досліджено усі наявні докази у справі, дано їм належну правову оцінку.

Згідно вироку, винуватість ОСОБА_7 підтверджено наведеними показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були безпосередньо допитані в судовому засіданні і підтвердили його вину.

Крім цього вина ОСОБА_7 підтверджується:

- даними протоколу огляду місця події від 27.11.2016 року з фото таблицям - приміщення туалету загального користування, що розміщено біля платформи №1 Залізничного вокзалу в м. Вінниці відповідно до якого виявлено: «...ліворуч від дверей на стіні знаходяться плями червоно-бурого кольору. Під плямами на стіні туалету на плитці знаходяться плями червоно-бурого кольору. При вході до туалету розміщений коридор. На підлозі у коридорі знаходяться плями червоно-бурого кольору. Праворуч від входу розмішено прохід до туалету загального користування. При вході, на підлозі, а саме на плитці знаходяться плями червоно-багряного кольору. При вході з лівої сторони біля умивальника знаходяться плями червоно-багряного кольору. Навпроти входу розміщений туалет з кабінками...» (т.1 а.с.111- 117);

- даними протоколу огляду місця події від 02.12.2015 року було виявлено та вилучено у ОСОБА_14 мобільний телефон марки «Нокіа» у корпусі чорного кольору НОМЕР_3 , з сім-картою оператора мобільного зв`язку «лайф» (т.1 а.с.119-120);

- даними постанови про визнання речових доказів від 02.12.2015 року (т.1 а.с.121);

- даними висновку судово-медичної експертизи №1792/1850 від 29.12.2015 року відповідно до якого: «У ОСОБА_11 мали місце тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому ІХ-го ребра справа зі зміщенням уламків, який відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, за ознакою тривалого, понад 21 день, розладу здоров`я, за відсутності небезпеки для життя (п.2.2.1 а,в - «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», наказ №6-МОЗ України від 17.01.1995 року); закритого перелому кісток спинки носу без зміщення уламків, садна «(1) в міжбрівній ділянці з переходом в ділянку спинки носа справа, крововиливу в склеру (1) правого очного яблука, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; двох підшкірних гематом (2) в лобній ділянці справа, в скроневій ділянці зліва, садна (1) в правій привушно-жувальній ділянці, двох саден (2) в ділянці правої вушної раковини, зламу коронкової частини 1-го верхнього зуба справи (менш1/4), садна (1) слизової верхньої губи справа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Всі вище зазначені тілесні ушкодження утворились від дії тупих твердих предметів, по давності утворення - можуть відповідати строку, на який зазначено «Установчій частині» «Постанови..» (т.1 а.с.123);

- даними протоколу огляду предмета від 02.12.2015 року (т.1 а.с.126-127);

- даними постанови визнання речовим доказом сім-карти оператора мобільного зв`язку «Київстар» (т.1 а.с.128-129);

- даними роздруківки розташувань банкоматів «Credit Agrocole» по м. Вінниці, серед яких є банкомата по пл. Героїв Сталінграду ( т.1 а.с.130-131);

- даними довідки ПрАТ «Райффайзен Банк Аваль» по рахунку номер НОМЕР_4 клієнта ОСОБА_11 , відповідно до якої по рахунку здійснювалися транзакції в період з 26.11.2015 -27.11.2015 року (т.1 а.с.132);

- даними виписки по картковому рахунку номер НОМЕР_5 ОСОБА_11 (т.1 а.с.133-134);

- даними висновку судово-товарознавчої експертизи №1067 від 10.12.2015 року (т.1 а.с.135-141);

- даними протоколу отримання зразків для експертизи - зразків крові потерпілого ОСОБА_11 (т.1 а.с. 143);

- даними висновку судово-медичної експертизи № 473 від 15.12.2015 року, відповідно до якої : «3.1 Кров ОСОБА_11 відноситься до групи А з ізогемаглютинним анти-В. 3.2. В плямах на ватному тампоні вушної палички (об`єкт №1), представленої для дослідження, знайдено кров людини групи А з ізогемаглютинином анти-В, і походження її від гр-на ОСОБА_11 не виключається.» (т.1 а.с.144-146);

- даними постанови про визнання речовими доказами змивів крові, вилучених під час огляду місця події (т.1 а.с.147-148);

- даними постанови про зміну раніше зміненої підозри від 14.01.2016 року (т.1 а.с.149-150).

Проаналізувавши докази суд прийшов до висновку, що ОСОБА_7 27.11.2015 року приблизно 01.00 годині, перебуваючи біля залізничного вокзалу в м. Вінниці, помітивши, що ОСОБА_11 зайшов до громадського туалету, з метою власного збагачення, з корисливих мотивів, вчинив напад на потерпілого із застосуванням фізичної сили, а саме: ударами рук та ніг завдав потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження, які по своїй тяжкості відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості та легких тілесних ушкоджень після чого заволодів майном та коштами потерпілого на суму 1601,33 грн.

Аналізуючи показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не вчиняв нападу на потерпілого, а лише скориставшись його безпорадним станом викрав його майно, суд оцінив як надумані та спрямовані на уникнення відповідальності за скоєння більш тяжкого злочину.

Така позиція обвинуваченого спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який суду пояснив, що перебуваючи в туалеті він відчув удар справа ззаду після чого впав на ліву сторону обличчям на підлогу, та відчував, як в його кишенях шукають речі. Він свідомості не втрачав, й чув голос, який питав пін-код до банківської картки та впізнав голос саме ОСОБА_7 , з яким він в той вечір відпочивав в кафе.

Показання потерпілого узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Так, ОСОБА_13 суду повідомила, що банківську картку їй дав ОСОБА_7 та сказав зняти грошові кошти з неї, повідомивши пін-код, а ОСОБА_14 повідомила, що зустріла ОСОБА_7 та ОСОБА_13 неподалік туалету, але ОСОБА_11 вже з ними не було та ОСОБА_7 наказав їй швидко йти звідси. Після чого, ОСОБА_7 дістав банківську картку та сказав ОСОБА_13 зняти гроші та дав їй телефон. До банкомата ОСОБА_7 не ходив, а чекав їх неподалік. Після чого вона пішла додому, а ОСОБА_13 залишилась з ОСОБА_7 .

Таким чином, дослідивши в судовому засіданні усі докази у справі та оцінивши їх у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що розбій був вчинений саме ОСОБА_7 , який здійснив напад на потерпілого ОСОБА_11 одразу після того, як той біля кафе повідомив, що має намір їхати додому й попрямував до туалету. Після нападу забрав у потерпілого всі наявні цінні речі та кошти й щоб не бути викритим запропонував ОСОБА_13 отримати кошти в банкоматі за допомогою банківської картки потерпілого.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з приводу того, що показаннями жодного зі свідків не підтверджено факт вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та його клопотання в суді апеляційної інстанції про виклик свідків, які нададуть корисні для нього показання, та відсутність у нього мотиву наносити тілесні ушкодження, не ґрунтуються на матеріалах справи і доказах, які досліджено судом. Ці твердження спростовуються сукупністю зібраних по справі та наведених у вироку доказів, зокрема, показаннях потерпілих, свідків та письмових доказах.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дослідивши показання потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у сукупності з іншими доказами у справі, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вчинення розбійного нападу ОСОБА_7 на потерпілого, що мав місце 27.11.2015 року та правильно кваліфікував його дії. Таким чином, твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі щодо невірної кваліфікації його дій за вказаним обвинуваченням, є безпідставними.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що на підставі тих доказів, які були предметом перевірки в судовому засідання, судом першої інстанції з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини, які могли мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Об`єктивних, допустимих та достовірних доказів на підтвердження доводів, викладених обвинуваченим та його захисником в апеляційних скаргах надано не було і такі не були встановлені судом апеляційної інстанції.

При обранні покарання обвинуваченому, суд вірно у відповідності до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, його характеристику та обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі.

Призначена міра покарання обвинуваченому є необхідною та достатньою для його виправлення і попередження нових злочинів. Підстав для пом`якшення ОСОБА_7 покарання не має.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України, та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, не встановлено.

З врахуванням наведеного, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_10 до задоволенню не підлягають.

Враховуючи положення ст. 9 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з моменту затримання до моменту набрання вироком законної сили, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст. 404, 405 КПК України, суд

У Х В А Л И В :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України змінити в частині зарахування попереднього ув`язнення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 3.12.2015 року по 27.02.2017 року включно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим з моменту отримання копії ухвали.

Судді: (підписи)
Згідно оригіналу.
Суддя: