АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-сс/790/2008/16 Суддя доповідач: ОСОБА_2
Категорія: в порядку КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«15» грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді суддів за участю: прокурора захисника представника потерпілого при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Харківської місцевої прокуратури № 1 молодшого радника юстиції ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 грудня 2016 року про відмову у задоволенні клопотання слідчого Шевченківського ВП Холодногірського ВП ГУ НП в Харківській області лейтенанта поліції ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 грудня 2016 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого Шевченківського ВП Холодногірського ВП ГУ НП в Харківській області лейтенанта поліції ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_10 . Застосовано відносно ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на два місяці, до 05 лютого 2017 року. Зобов`язано ОСОБА_10 щоденно не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; носити електронний засіб контролю. Виконання ухвали доручено відділу поліції за місцем проживання підозрюваного. Строк дії ухвали до 05 лютого 2017 року.
З вищевказаного клопотання слідчого вбачається, що з 30 жовтня 2015 року по 12 листопада 2016 року ОСОБА_10 , користуючись в мережі Інтернет соціальною сторінкою «Вконтакте», здійснював персональну переписку з малолітньою ОСОБА_11 , про вік якої був обізнаний. В ході даного спілкування ОСОБА_10 примушував останню робити та надсилати йому через дану соціальну мережу свої фотозображення з інтимними оголеними частинами свого тіла та геніталій. Також ОСОБА_10 надсилав ОСОБА_11 фотозображення з оголеними частинами свого тіла, статевих органів жіночої та чоловічої статі, а також статевих актів між особами чоловічої та жіночої статі, особами одностатевої статі, в тому числі з фрагментами збочення сексуального характеру, що в подальшому призвело до розбещення малолітньої ОСОБА_11 , тобто зміни поведінки, сприйняття та оцінки моралі інтимної сторони життя людини.
Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 156 КК України,- вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи (розбещення неповнолітніх).
За даним фактом порушено кримінальне провадження за ч.3 ст. 301 КК України.
08 листопада 2016 року ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України.
Зважаючи на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_10 вищевказаного кримінального правопорушення, та ризиків, які дають достатні підстави вважати, що він може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілу, вчинити інше кримінальне правопорушення, просив суд застосувати до ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.
Не погодившись з вищевказаною ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 грудня 2016 року, прокурором Харківської місцевої прокуратури № 1 молодший радник юстиції ОСОБА_5 подано апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу, якою клопотання задовольнити, обрати відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Зазначає, що ухвала суду першої інстанції є невмотивованою, необґрунтованою, постановленою з порушенням кримінального процесуального закону. Посилається на те, що висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які належним чином не досліджені. Судом першої інстанції не надано належної оцінки факту продовження підозрюваним кримінального правопорушення. Також судом не надано в сукупності оцінку всім обставинам кримінального провадження, які, в свою чергу, спростовують висновки щодо недоведеності недостатності застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання існуючим ризикам.

Під час апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження захисник ОСОБА_10 ОСОБА_6 проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Прокурор ОСОБА_5 та представник потерпілого ОСОБА_7 просили апеляційну скаргу задовольнити.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді, доводи захисника, прокурора та представника потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Ухвалюючи судове рішення про відмову у задоволенні вищевказаного клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрання стосовно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, слідчий суддя виходив з наявності обґрунтованої підозри у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення та того факту, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, застосування якого в даному кримінальному провадженні є недоцільним, оскільки більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту може запобігти існуючим ризикам. Також прокурором не доведено обставини недостатності застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання існуючим ризикам.
Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.
Під час розгляду матеріалів кримінального провадження встановлено, що в провадженні Шевченківського ВП ГУ НП в Харківській області перебуває кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0005828 від 20 листопада 2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України (аркуш м.с.п. 1).
05 грудня 2016 року ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України (аркуші м.с.п. 81, 82).
З огляду на те, що поняття "обґрунтована підозра" не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", колегія суддів вважає необхідним враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", відповідно до якої "термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182).

Наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_10 вищевказаного кримінального правопорушення підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема:
- даними протоколу допиту потерпілої ОСОБА_11 від 03 грудня 2016 року, яка надала пояснення про обставини спілкування з підозрюваним (аркуші м.с.п. 2-6);
- даними протоколі пред`явлення речей для впізнання від 03 грудня 2016 року, 05 грудня 2016 року, 08 грудня 2016 року (аркуші м.с.п. 7-15);
- даними протоколу допиту свідка ОСОБА_12 від 21 листопада 2016 року, який надав пояснення щодо виявлення інформації про спілкування ОСОБА_11 з підозрюваним (аркуші м.с.п. 16-20);
- даними протоколу допиту ОСОБА_10 від 03 грудня 2016 року, який надав пояснення щодо знайомства з ОСОБА_11 , обізнаності про її вік та обставин подальшого спілкування з нею (аркуші м.с.п. 21-24);
- даними протоколу огляду предмету від 21 листопада 2016 року, який містить дані щодо огляду мобільного телефону «Samsung», який належить потерпілій, та яким встановлено вхід до Інтернет сторінки на сайт «Вконтакте» з профілем « ОСОБА_13 », переписку з особою з профілем « ОСОБА_14 » (аркуші м.с.п. 27, 28);
- даними протоколу допиту свідка ОСОБА_15 від 03 листопада 2016 року, яка надала пояснення щодо отримання від потерпілої пакунку, зміст якого нею не перевірявся, та подальшу передачу його ОСОБА_10 (аркуші м.с.п. 29, 30);
- даними протоколу огляду документів від 04 грудня 2016 року, який містить дані щодо наявності фотографій підозрюваного інтимного характеру, неприйнятих дзвінків на телефоні підозрюваного від абоненту «Настя», наявності на флеш картці папки «Настя», в якій містяться фотографії інтимного характеру з зображенням потерпілої (аркуші м.с.п. 37-43);
- даними протоколу про результати зняття інформації з електронних систем від 03 грудня 2016 року, який містить інформацію щодо переписки ОСОБА_10 з ОСОБА_11 (аркуші м.с.п. 47-77);
- даними протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_10 від 05 грудня 2016 року, який надав пояснення щодо реєстрації в соціальній мережі «Вконтакте» під ім`ям « ОСОБА_14 », знайомства з ОСОБА_11 , обізнаності про її вік та обставин подальшого спілкування з нею (аркуші м.с.п. 93-97).
Зважаючи на вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду щодо наявності обґрунтованої підозри та ризиків, передбачених п. 1, 3, 5 ст. 177 КК України.
ОСОБА_10 раніше не судимий, не одружений, не має на утриманні дітей, не працює, зареєстрований та проживає разом з матір`ю за адресою: АДРЕСА_1 , на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Відповідно до положень ст.ст. 5, 18 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення. Обмеження, дозволені згідно з цією Конвенцією щодо зазначених прав і свобод, не застосовуються для інших цілей ніж ті, для яких вони встановлені.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосований до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
ОСОБА_10 пред`явлено підозру у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.
Перш за все метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.
Враховуючи вагомість наявних доказів про вчинення ОСОБА_10 вищевказаного кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, наявність постійного місця проживання, колегія суддів дійшла висновку щодо обґрунтованості ухвали слідчого судді суду першої інстанції щодо можливості застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі.
З правового аналізу ч.3 ст. 176 КПК України вбачається, що на прокурора покладено обов`язок доведення, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти доведеним під час розгляду ризикам.
Під час розгляду апеляційної скарги колегією суддів було досліджено та надано оцінку в сукупності всім обставинам кримінального провадження, відсутності судимостей у підозрюваного, наявності ризиків, передбачених ч.1, 3, 5 ст. 177 КПК України, та доводам апеляційної скарги прокурора. За результатами чого, колегія суддів вважає, що застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є занадто суворим для запобігання існуючим ризикам.
Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді суду першої інстанції та вважає, що застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту є достатнім для запобігання існуючим ризикам, передбаченим ч.1, 3, 5 ст. 177 КПК України та забезпечення виконання покладених на підозрюваного процесуальних обов`язків.
Застосування відносно ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту може в повній мірі запобігти ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду, незаконного впливу на потерпілу та вчинення іншого кримінального правопорушення.
Таким чином, слідчий суддя дійшов правильного висновку щодо можливості застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, оскільки його застосування зможе запобігти доведеним ризикам, передбаченим ч.1, 3, 5 ст. 177 КПК України.
Колегія суддів вважає доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, недостатніми для застосування до ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Прокурором не було доведено недостатність застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання вищевказаним ризикам.
Таким чином, обраний судом першої інстанції відносно ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту є достатнім та виправданим.
Проте, з урахуванням доводів прокурора щодо продовження підозрюваним кримінального правопорушення шляхом спілкування в мережі Інтернет з іншими особами, колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу суду першої інстанції шляхом доповнення в частині заборони ОСОБА_10 спілкуватися в мережі Інтернет з будь-якими особами.
Також, слід зазначити, що виключною метою застосування запобіжних заходів у кримінальному провадженні є забезпечення підозрюваним виконання покладених на нього процесуальних обов`язків. Застосування таких заходів завжди пов`язано із необхідністю запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Зважаючи на те, що домашній арешт полягає у забороні підозрюваному залишати житло цілодобово або у певний період доби, колегія суддів вважає за необхідне доповнити ухвалу суду першої інстанції шляхом заборони ОСОБА_10 залишати житло, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , цілодобово.
Керуючись ст.ст. 392, 404, ч.3 ст. 407, ст.ст. 418, 419, 422, 423, ч.4 ст. 424 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури № 1 молодшого радника юстиції ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 грудня 2016 року про відмову у задоволенні клопотання слідчого Шевченківського ВП Холодногірського ВП ГУ НП в Харківській області лейтенанта поліції ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , - змінити.

Доповнити резолютивну частину ухвали Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 грудня 2016 року забороною ОСОБА_10 покидати житло, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , цілодобово та спілкуватися в мережі Інтернет з будь-якими особами.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її постановлення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає відповідно до ч.4 ст. 424 КПК України.

Головуючий суддя: Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4