АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/505/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 квітня 2017 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_9 , заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 грудня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, офіційно не працюючий, не одружений, на утриманні малолітніх дітей або непрацездатних осіб не маючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 8 травня 2001 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 142, ч. 3 ст. 143, ст. 42 КК України (в ред. 1960 року) до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; Звільнений 25 лютого 2005 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 15 днів;
2) 14 квітня 2008 року Кіровським районним судом м. Донецька за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі. 16 червня 2011 року постановою Кіровського районного суду м. Донецька невідбута частина покарання у виді 2 років 5 місяців 15 днів позбавлення волі замінена на 2 роки виправних робіт з відрахуванням 20 процентів заробітку,
визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладання обов`язків, передбачених п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили постановлено змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання.
Зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 11 жовтня 2016 року по 7 грудня 2016 року.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він в період з 12 травня 2016 року по 1 жовтня 2016 року вчинив ряд злочинів проти власності за наступних обставин.

12 травня 2016 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , зламавши замок водійської двері, проник до салону автомобілю «ВАЗ 2101», державний номер НОМЕР_1 , звідки таємно викрав автомобільну магнітолу «Сусlon», вартістю 650 грн. 00 коп., яка на праві власності належить ОСОБА_11 , спричинивши останньому майнову шкоду на вищезазначену суму.
31 серпня 2016 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, діючи повторно, знаходячись біля будинку № 31 по вул. Незалежної України в м. Запоріжжі, зламавши замок водійської двері, проник до салону автомобілю «Газель», державний номер НОМЕР_2 , звідки таємно викрав автомобільну магнітолу «JVС», вартістю 1800 грн. 00 коп., яка на праві власності належать ОСОБА_12 , спричинивши останній майнову шкоду на вищевказану суму.
23 вересня 2016 року, приблизно о 13 годині 25 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину «Єва-122», що розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 64, діючи повторно, таємно викрав чоловічу туалетну воду «Аззаро Хром», об`ємом 30 мл. вартістю 799 грн. 20 коп., тим самим завдав ТОВ «РУШ» майнову шкоду на вказану суму.
23 вересня 2016 року, приблизно о 14 годині 05 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину «Єва-110», що розташований за адресою: пр. Соборний, 190, діючи повторно, таємно викрав чоловічу туалетну воду «Булгарі Аквамарин», 50 мл, вартістю 1039 грн. 20 коп., тим самим спричинивши ТОВ «РУШ» майнову шкоду на вказану суму.
24 вересня 2016 року, приблизно об 11 годині 25 хвилин, знаходячись в приміщенні супермаркету «Брусничка», що розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. № 208, діючи повторно, намагався таємно викрасти пляшку коньяку «Клинков VS», об`ємом 0,5 л, арт. 11587, вартістю 165 грн. 82 коп., яка належить ТОВ «Український Рітейл», але свій злочинний намір не зміг довести до кінця з причин, які не залежали від його волі.
1 жовтня 2016 року, приблизно о 10 годині 13 хвилин, знаходячись в приміщенні супермаркету «Сільпо № 117», що розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. № 171, діючи повторно, намагався таємно викрасти пляшку віскі «Джин Біфітер», об`ємом 0,5 л, арт. 52078, вартістю 256 грн. 66 коп., яка належить ТОВ «Фоззі Фуд», але свій злочинний намір не зміг довести до кінця з причин, які не залежали від його волі.
В апеляційній скарзі процесуальний прокурор ОСОБА_9 просить вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд не врахував, що у відповідності до ст. 89, ч. 5 ст. 90 КК України ОСОБА_7 є раніше судимою особою за вчинення умисного злочину, не визнав рецидив злочинів в якості обставини, що обтяжує покарання, не врахував кількість епізодів злочинів, відсутність у обвинуваченого стійких соціальних зв`язків та скоєння злочинів з метою отримання прибутку.

Заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 просить вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого. У вступній частині вироку зазначити про попередні судимості ОСОБА_7 . Врахувати в якості обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 3 місяців арешту, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 4 місяців арешту, за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 6 місяців арешту, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 6 місяців арешту. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що суд не врахував, що у відповідності до ст. 89, ч. 5 ст. 90 КК України ОСОБА_7 є раніше судимою особою за вчинення умисного злочину, не визнав рецидив злочинів за обставину, яка обтяжує покарання. Вказує, що суд належним чином не мотивував призначення найсуворішого виду покарання позбавлення волі, а приймаючи рішення про звільнення від цього покарання на підставі ст. 75 КК України, суд не врахував в достатній мірі дані про особу обвинуваченого, вчинення ним 6 епізодів кримінальних правопорушень, наявність у нього попередніх судимостей.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 підтримала частково, вирок суду просила скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання у вигляді 3 місяців арешту, вислухавши обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 підлягає задоволенню, апеляційна скарга процесуального прокурора ОСОБА_9 частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційних скаргах не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , не виконав вимоги ст. 65 КК України та призначив покарання з випробуванням, яке є несправедливим через м`якість, тобто не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачено, що відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд послався на ступінь тяжкості вчинених злочинів, об`єм обвинувачення, відсутність майнової шкоди, перебування обвинуваченого на обліку у лікаря нарколога з 24 квітня 2014 року із діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів, синдром залежності»,
Проте, суд безпідставно не врахував наявність у ОСОБА_7 судимостей за вироками Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 8 травня 2001 року та Кіровського районного суду м. Донецька від 14 квітня 2008 року за вчинення умисних злочинів, які у відповідності до положень ст. 89 КК України є непогашеними (а.с. 44), не врахував рецидив злочинів, як обставину, яка обтяжує покарання, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 апеляційний суд враховує обставини, які впливають на призначення покарання: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості, рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання, визнання вини обвинуваченим, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, як обставини, що пом`якшують покарання, та вважає за можливе призначити покарання у виді арешту, що є менш суровим покаранням, ніж позбавлення волі, однак з його реальним відбуванням.

Таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в даному кримінальному провадженні до обвинуваченого ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою і він перебував під вартою з 11 жовтня 2016 року по 7 грудня 2016 року і цей строк у відповідності до положень п.п. «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України підлягає зарахуванню до строку призначеного покарання у вигляді арешту з розрахунку один день попереднього ув`язнення з два дні позбавлення волі.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 задовольнити, апеляційну скаргу процесуального прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 3 місяців арешту,

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 4 місяців арешту,

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 6 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 6 місяців арешту.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 11 жовтня 2016 року по 7 грудня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4