11-кп/775/130/2017(м)
263/3761/16-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м. Маріуполі кримінальне провадження № 0000598 за апеляційною скаргою прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Маріуполя Донецької області, громадянку України, з середньою освітою, не працюючу, не одружену, маючу на утриманні сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , судиму: 1) 30 вересня 2003 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч. 4 ст.187, ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнена 4 травня 2006 року умовно-достроково на 11 місяців 7 днів; 2) 22 грудня 2010 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ч.1 ст.185, ст.ст.75,76 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з випробуванням (іспитовим строком 2 роки), звільнена від відбуття покарання постановою Жовтневого районного суду м.Маріуполя від 26 серпня 2011 року на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію» від 08.07.2011 року; 3) 04 березня 2014 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 1 020 грн.(штраф не сплачений), зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою та засуджено: за ч.1 ст.317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 березня 2014 року у виді штрафу в розмірі 1020 грн., та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі штрафом у розмірі 1020 грн., який згідно ч.3 ст.72 КК України ухвалено виконувати самостійно.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком 2 роки), з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1671,24 грн. за проведення судово-хімічної експертизи.

Вирішено питання про речові докази, -

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що остання 23 лютого 2016 року у період часу з 16.30 год. до 19.12 год. знаходилась за місцем своєї реєстрації та мешкання, а саме у квартирі АДРЕСА_2 . У період зазначеного часу до ОСОБА_7 з метою незаконного виготовлення та вживання наркотичної речовини прийшли її знайомі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які спитали дозвіл на незаконне виготовлення та вживання наркотичної речовини за вказаною адресою. Після чого, о 17.30 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою надання приміщення своєї квартири для незаконного виготовлення та вживання наркотичних речовин, надала згоду на незаконне виготовлення та вживання наркотичних речовин ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які, отримавши згоду від ОСОБА_7 , знаходячись на кухні її квартири, незаконно виготовили та шляхом ін`єкції вжили особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який виготовив ОСОБА_10 .

Вона ж, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.317 КК України, 23 лютого 2016 року у період часу з 17.30 год. до 19.12 год., діючи умисно, повторно, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, знаходячись у кухні квартири АДРЕСА_2 незаконно, з медичного шприцу ємкістю 20 мл., заповненого опієм ацетильованим, увібрала частину наркотичного засобу у медичний шприц, ємкістю 5 мл., тим самим придбала особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 2,095 г. (що у перерахунку на суху речовину становить 0,093 г.), який поклала на стілець, що знаходився у загальній кімнаті вказаної квартири, тим самим стала незаконно зберігати наркотичний засіб.

Надалі, 23 лютого 2016 року з 19.12 год. до 20.44 год. працівниками поліції у ході проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 22 лютого 2016 року виявлено та вилучено: медичний шприц, ємкістю 5 мл. з рідиною масою 2,095 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,093 г., дві каструлі, миску, ложку та фрагмент тканини, на внутрішній поверхні яких виявлено мікрокількість особливо небезпечного наркотичного засобу концентрату з макової соломи; дві пляшки ПЕТ з рідиною, нижні шари якої масою 29,969 г. та 7,937 г., містять особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 0,249 г. та 0,076 г. відповідно; медичний шприц ємкістю 20 мл., на внутрішній поверхні якого виявлено мікрокількість особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого; два медичні шприци ємкістю 20 мл., на внутрішніх поверхнях яких виявлено мікрокількість особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого; скляну банку з рідиною, загальною масою 198,130 г, яка містить мікрокількість особливо небезпечного наркотичного засобу концентрату з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,147 г.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 та правильності кваліфікації її дій, просить вирок суду щодо останньої в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неправильним звільненням обвинуваченої від призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ст.ст.70,71 КК України призначити їй остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі штрафом 1020 грн., який згідно ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно. Посилається на те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд належним чином не врахував дані щодо особи обвинуваченої, яка раніше судима в тому числі й за аналогічний злочин, вчинила новий злочин в період невідбутого покарання за попереднім вироком, суспільно-корисною працею не займається, за місцем проживання характеризується посередньо. Не врахував суд і обставину, що обтяжує покарання у виді рецидиву злочину. На думку прокурора зазначені обставини унеможливлюють застосування до ОСОБА_7 вимог ст.75 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання вимог апеляційної скарги, обвинувачену та її захисника про необґрунтованість апеляційної скарги та законність судового рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України, за які її засуджено, були зроблені на підставі її визнавальних показань, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченої за ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій за ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд належним чином врахував обставини вчинення кримінальних правопорушень, ступінь їх тяжкості, дані щодо особи обвинуваченої, яка раніше судима, не працює, має двох неповнолітніх дітей, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліках в спеціалізованих медичних закладах не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, та обгрунтовано призначив їй покарання за правовими формулами, передбаченими ст.ст.70,71,72 КК України, яке цілком відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України з точки зору його справедливості, розумності та достатності, а вирок в цій частині належним чином мотивований. А тому підстав для його посилення за ч.2 ст.309 КК України, як на цьому наполягає прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неправильне звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, то колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції послався на повне визнання своєї вини обвинуваченою та щире каяття з боку останньої, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, посередню характеристику. Зазначені обставини на переконання суду свідчили про можливість виправлення обвинуваченої без фактичного відбування покарання. Але з таким висновком суду не можна погодитися, так як він не ґрунтується як на загальних засадах призначення покарання, так й звільнення від його відбування, встановлених ст.ст.50,65,74,75 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, які повторно були досліджені в порядку, передбаченому ч.3 ст.404 КПК України, ОСОБА_7 вчинила два кримінальних правопорушення, які є злочинами середньої тяжкості в силу ст.12 КК України, раніше неодноразово судима за умисні злочини, в тому числі в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, знову вчинила такий самий злочин майже за аналогічних обставин, сама вона, маючи малолітніх дітей, суспільно корисливою діяльністю не займається та не працює, самі діти знаходяться на державному утриманні в дитячому будинку, що на думку колегії суддів об`єктивно свідчить про її небажання стати на шлях виправлення та змінити спосіб життя, стійке прагнення до вчинення нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 без фактичного відбування покарання та звільнення її від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50,65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Окрім того, відповідно до ч.3 ст.72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає та виконується самостійно. Згідно ч.1 ст.75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосовано лише до покарань у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Цей перелік є вичерпним, а тому до покарання у виді штрафу ст.75 КК України не може бути застосовано. За правовим розумінням змісту вимог ст.ст.70,71 КК України, в разі визначення остаточного покарання, будь-яке покарання, призначене окремо за кожен із злочинів, що утворюють сукупність, є невід`ємною та не віддільною частиною остаточного покарання, визначеного за сукупністю злочинів (вироків). Якщо хоча б до одного з видів покарань, призначених за сукупністю злочинів (вироків) в зазначений спосіб, не можуть бути застосовані вимоги ст.75 КК України, то вони взагалі не можуть застосовуватися в такому випадку.

Таким чином, сукупність наведених обставин унеможливлює застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від покарання та можливості її виправлення без відбування заходу примусу.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення її від відбування покарання та ухвалити свій вирок.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 19 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині звільнення її від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.1 ст.317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 березня 2014 року у виді штрафу в розмірі 1020 грн., вважати ОСОБА_7 засудженою до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі штрафом в розмірі 1020 грн..

Згідно ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу підлягає самостійному виконанню.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області