Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 червня 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_3 ,
захисникаОСОБА_4 ,
засудженогоОСОБА_5 ,
представників потерпілого
(юридичної особи)ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурораОСОБА_8 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 000128 за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_4 на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 07 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 13 вересня 2016 року,
в с т а н о в и в:
За вказаним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не мав судимості (на час вчинення злочинів),
засуджено до покарань: за ч. 2 ст. 222 КК України у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки; за ч. 5 ст. 191 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_5 звільнено від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 222 цього Кодексу, у зв`язку із закінченням строків давності.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь потерпілого ТОВ «Ованго» 984 750 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду виконавчого директора ТОВ «Ованго», будучи службовою особою суб`єкта господарської діяльності, вчинив кримінальні правопорушення за таких обставин.
Достовірно знаючи, що засновники названого товариства ОСОБА_6 і ОСОБА_9 перебувають за межами України у м. Празі Чеської Республіки, ОСОБА_5 без відома останніх з метою протиправного одержання кредитних коштів підробив протокол загальних зборів ТОВ «Ованго» від 01 лютого 2007 року № 7. До вказаного документа засуджений вніс завідомо неправдиві відомості про те, що було проведено загальні збори засновників товариства, прийнято рішення про отримання кредиту в Акціонерному комерційному промислово-інвестиційному банку (закритому акціонерному товаристві) в особі філії «Відділення Промінвестбанку в м. Тячів» (далі банк) на суму 200 000 дол. США й уповноважено ОСОБА_5 укласти такий кредитний договір.
19 лютого 2007 року засуджений умисно з корисливих спонукань з метою одержання кредиту надав працівникам банківської установи підроблений ним протокол, на підставі якого цього ж дня було укладено кредитний договір № 34/2007 про надання банком ТОВ «Ованго» в особі директора ОСОБА_5 кредиту на суму 195 000 дол. США, що на час вчинення злочину становило 984 750 грн.
У подальшому засуджений, порушивши встановлені пунктами 14.4 та 14.5.2 ч. 14 Статуту товариства заборони на вчинення виконавчим директором без довіреності будь-яких юридичних актів в інтересах ТОВ «Ованго», у тому числі на укладення угод на суму понад 40 000 грн і на розпорядження майном та активами товариства без згоди його учасників, оформленої у виді протоколу загальних зборів, з одержаних кредитних коштів умисно, в інтересах третіх осіб, перерахував 974 168,27 грн на розрахункові рахунки ТОВ «ДЮК І «К», приватних підприємців ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під виглядом оплати за товар. Однак товару, нібито одержаного від зазначених контрагентів, засуджений на ТОВ «Ованго» не поставив, не оприбуткував, не відобразив у податкових деклараціях з податку на прибуток, і таким чином розтратив одержані товариством кредитні кошти шляхом зловживання своїм службовим становищем, завдавши ТОВ «Ованго» матеріальної шкоди на вищевказану суму, що становить особливо великий розмір.
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 191 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення. Мотивуючи свої вимоги, зазначає, що суд не дав належної оцінки доказам використання засудженим кредитних коштів для господарської діяльності товариства. Як стверджує захисник, ОСОБА_5 не мав умислу на привласнення чи розтрату таких коштів, натомість дійсно придбав на них у приватних підприємців ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та у ТОВ «ДЮК І К» для виробничих потреб ТОВ «Ованго» зазначені у розрахункових документах товари, які зберігалися на складі іншого підприємства, однак були знищені пожежею, факт якої підтверджено належними засобами доказування. Водночас захисник наголошує, що засуджений, розпоряджаючись грошима товариства, діяв у межах повноважень, наданих йому засновниками на підставі довіреності від 01 червня 2006 року. Звертає увагу автор скарги і на невстановлення експертним шляхом розміру шкоди, завданої ТОВ «Ованго» внаслідок кримінального правопорушення, що суперечить вимогам п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, призвело до неправильної кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 191 КК України та до необґрунтованого вирішення цивільного позову. Крім цього, захисник посилається на існування нескасованої постанови органу досудового розслідування про припинення кримінального переслідування ОСОБА_5 за цим же фактом за ч. 5 ст. 191 вказаного Кодексу, що є прямою процесуальною перешкодою для здійснення кримінального провадження щодо нього за цим самим фактом за ознаками цього ж злочину.
Суд апеляційної інстанції, на думку автора скарги, всупереч вимогам ст. 419 КПК України не здійснив належної перевірки аналогічних доводів, викладених у його апеляційній скарзі на вирок, не дав на них вичерпних відповідей і помилки місцевого суду не виправив.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника на підтримання касаційних вимог, думку прокурора та представників потерпілого, котрі заперечували проти задоволення касаційної скарги і наполягали на залишенні судових рішень без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку про таке.
Ухвала апеляційного суду повинна відповідати передбаченим ст. 370 КПК України загальним вимогам щодо судових рішень, тобто бути законною обґрунтованою і вмотивованою.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Такі докази мають відповідати встановленим статтями 85, 86 КПК України вимогам належності й допустимості, що включає у себе одержання їх у межах визначеної цим Кодексом процедури з передбачених законом процесуальних джерел.
Відповідно до приписів ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
При цьому суд має ретельно перевірити доводи апеляційних скарг і на кожний із них дати вичерпну відповідь, яка би ґрунтувалася, в тому числі, на дотриманні вимог кримінального процесуального закону та правильному застосуванні закону про кримінальну відповідальність.
Наведених вимог суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у своїй апеляційній скарзі на вирок суду першої інстанції захисник засудженого порушував питання про його скасування на підставах, аналогічних наведеним у касаційній скарзі. Зокрема, на обґрунтування своїх апеляційних вимог скаржник посилався на незаконність здійснення кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 191 КК України у зв`язку з існуванням нескасованої постанови слідчого про припинення кримінального переслідування засудженого за ознаками цього злочину за цим самим фактом. Вказував захисник і на непроведення у справі судово-економічної експертизи для встановлення розміру завданої шкоди, який утворює обов`язкову кваліфікуючу ознаку інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення.
Всупереч приписам ст. 419 КПК України зазначених доводів апеляційний суд належним чином не перевірив, не дав на них вичерпних та переконливих відповідей, які би ґрунтувалися на дотриманні процедури, визначеної кримінальним процесуальним законом.
Виходячи з вимог ст. 284 КПК України правовими наслідками прийняття процесуального рішення про закриття кримінального провадження щодо особи з реабілітуючих підстав є неможливість подальшого кримінального переслідування цієї особи за цими ж фактичними обставинами за ознаками цього самого кримінального правопорушення до скасування вищевказаного рішення в установленому законом порядку.
Аналогічні імперативні заборони містилися в пункті 10 ч. 1 ст. 6 КПК України (1960 року), відповідно до якого кримінальну справу не могло бути порушено, а порушена справа підлягала закриттю щодо особи, про яку є нескасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття справи по тому ж обвинуваченню.
Таким чином, у наведених правових нормах закріплено недопустимість подальшого здійснення щодо особи кримінального провадження, яке вже закінчилося прийняттям остаточного рішення про її реабілітацію за відповідним обвинуваченням.
Визнаючи необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисту про наявність зазначеної процесуальної перешкоди для обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 191 КК України, апеляційний суд не взяв до уваги, що постановою слідчого слідчого відділення Тячівського районного відділу УМВС України в Закарпатській області від 15 листопада 2012 року кримінальне переслідування щодозасудженого за вказаною нормою кримінального закону було припинено у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, і така постанова в установленому законом порядку не скасована (т. 2, а. с. 56, 57).

Мотивуючи свої висновки у відповідній частині, суд обмежився посиланням на винесення слідчим постанови від 06 листопада 2012 року про зупинення кримінальної справи у зв`язку з розшуком осіб, причетних до злочину, та на внесення відомостей про вчинення ОСОБА_5 цього ж кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за правилами КПК України 2012 року. Однак зазначені обставини не можуть бути законними підставами для відновлення раніше припиненого кримінального переслідування конкретної особи без скасування процесуального рішення про таке припинення.
Крім цього, суд зазначив в ухвалі про повторне звернення ОСОБА_6 та ОСОБА_12 до правоохоронних органів із заявою про злочин після винесення постанови від 15 листопада 2012 року. Проте вказане твердження не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки за даними дослідженого судом витягу з ЄРДР відомості про вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, було внесено до реєстру 02 червня 2014 року за заявою засновників ТОВ «Ованго» від 23 травня 2011 року (т. 2, а. к. п. 62, 63).
Не здійснив апеляційний суд і належної перевірки відповідності висновків місцевого суду про заподіяння злочином шкоди в особливо великому розмірі вимогам п. 6 ч. 1 ст. 242 КПК України (у редакції Закону від 13 травня року 2014 року №1261-VII). Виходячи з цих вимог необхідним засобом доказування розміру матеріальних збитків,завданих кримінальним правопорушенням, є висновок експерта.
Всупереч наведеним законодавчим приписам у справі не проведено судово-економічної експертизи для встановлення розміру матеріальної шкоди, завданої ТОВ «Ованго» у результаті протиправних дій засудженого, хоча розмір такої шкоди є обов`язковою кваліфікуючою ознакою інкримінованого ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Окрім наведеного, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 222 КК України шахрайство з фінансовими ресурсами, що завдало великої матеріальної шкоди, є злочином з матеріальним складом і вважається закінченим з моменту заподіяння вказаної шкоди. При цьому матеріальна шкода може бути пов`язана з неповерненням кредиту і незадоволенням вимог кредитора шляхом засобів забезпечення виконання зобов`язань, передбачених цивільним законодавством та умовами договору. Сам по собі факт нецільового використання коштів у разі їх повернення кредиторові чи задоволення його вимог в інший спосіб не утворює кваліфікованого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 222 КК України, оскільки вказаними діями матеріальна шкода кредитору не завдається.
Вирішуючи питання про заподіяння чи не заподіяння такої шкоди, потрібно враховувати те, що кредитний договір може забезпечуватися договором застави майна, належного суб`єкту господарської діяльності. Якщо стосовно вказаного майна, вартість якого перевищує суму одержаного кредиту і відсотків за ним, було задіяно механізм стягнення і кошти від його реалізації спрямовано на задоволення інтересів кредиторів, кваліфікація за ч. 2 ст. 222 КК України за ознакою заподіяння великої матеріальної шкоди виключається.
Кваліфікуючи дії ОСОБА_5 , що полягали у шахрайстві з фінансовими ресурсами, за вказаною юридичною ознакою, суд не з`ясував, чи заподіяно матеріальну шкоду кредитору банківській установі. При цьому не враховано факту погашення кредитної заборгованості ТОВ «Ованго» перед банком шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення господарського суду Закарпатської області від 13 жовтня 2009 року (т. 1, а. к. п. 5055).
Враховуючи викладене, висновки суду про наявність у діях засудженого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 222 КК України, є передчасними.
Недотримання апеляційним судом зазначених вище правових норм перешкодило постановленню законного й обгрунтованого судового рішення, а тому відповідно до критеріїв, визначених ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи викладене, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 зазначеного Кодексу ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, з дотриманням вимог КПК України повно та всебічно дослідити обставини, які належать до предмету доказування і мають істотне значення для правильної правової оцінки дій обвинуваченого, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Як убачається з матеріалів справи, під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_5 застосовувався запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, а під варту засудженого було взято у порядку виконання вироку. Оскільки ухвала апеляційного суду про залишення такого вироку без зміни скасовується у касаційному порядку, в силу положень ст. 532 КПК України вирок не може вважатися таким, що набрав законної сили, а тому правові підстави для виконання призначеного за ним покарання у виді позбавлення волі на даній стадії процесу відсутні. Виходячи з наведеного ОСОБА_5 необхідно звільнити з-під варти.
Керуючись статтями 433, 436 КПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 13 вересня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_5 з-під варти із зали суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_13