Дата документу Справа № 310/4042/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/106/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/4042/16-к
Категорія: ст. 185 ч. 3 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001631, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 липня 2016 року /а.п. 81-82/ з апеляційними скаргами звернулись захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в яких:
захисник /а.п. 90/ просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 змінити, застосувавши ст. 75 КК України, посилаючись на те, що оскільки кримінальне правопорушення за даним вироком було вчинено 31.03.2016 року, тобто до винесення попереднього вироку від 03.06.2016 року і набрання ним законної сили, то, застосувавши ст. 70 КК України й призначивши покарання за сукупністю злочинів, врахувавши дані про особу ОСОБА_7 , а саме: його молодий вік, задовільну характеристику за місцем навчання та проживання, відшкодування в повному обсязі шкоди потерпілому, а також протиріччя в показаннях ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_10 , який за даний злочин був засуджений Бердянським міськрайонним судом Запорізької області раніше, витлумачивши сумніви на користь ОСОБА_7 , можливо застосувати ст. 75 КК України та призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі;

прокурор /а.п. 89/ просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років шести місяців позбавлення волі, вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03.06.2016 року виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

Апелянт, посилаючись на положення пункту 23 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року з відповідними змінами, вважає, що суд, призначаючи обвинуваченому реальне покарання за новим вироком, не повинен був призначати остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а повинен був зазначити у вироку про виконання вироків самостійно.

Крім того, на думку прокурора, судом формально враховано ступінь тяжкості злочину, особу винного, який скоїв новий злочин у стані алкогольного сп`яніння та в той час, коли кримінальне провадження щодо нього перебувало на розгляді у суді, що призвело до призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією статті, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 70 ч. 4, 72 КК України до строку покарання, призначеного вироком суду, частково зараховано невідбуте покарання за попереднім вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03.06.2016 року, та остаточно призначено покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.
Вироком, до набрання ним законної сили, запобіжний захід щодо обвинуваченого залишений у виді тримання під вартою, строк відбування покарання постановлено рахувати з 01.06.2016 року, в який на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахований строк попереднього ув`язнення з 01.06.2016 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 03.06.2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік.
По цьому провадженню обвинувачення висувалось і обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були засуджені вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27.04.2016 року кожний за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням строком на два роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України /а.п. 59-60/.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційних скарг, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; прокурора з позицією про часткове підтримання апеляційної скарги заступника прокурора області та з запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги захисника; вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного висновку.

Суд першої інстанції визнав обвинуваченого винним у тому, що 31 березня 2016 року, приблизно о 17 годині, знаходячись на території СОТ «Південгідромаш» села Осипенко Бердянського району Запорізької області, в ОСОБА_7 під час спільного вживання алкогольних напоїв та спілкування з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , засудженими вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27.04.2016 року, виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З цією метою ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинити крадіжку чужого майна з однієї з дачних ділянок, розташованих на території СОТ «Південгідромаш» або СОТ «Зоря» села Осипенко Бердянського району Запорізької області, на що останні погодились, тим самим вказані особи вступили між собою в попередню змову на скоєння злочину.
Того ж дня, приблизно о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з метою реалізації свого злочинного умислу прийшли до дачної ділянки АДРЕСА_2 , де ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , згідно з наявною з ОСОБА_7 домовленістю, залишились на проїжджій частині перехрестя вулиць спостерігати за навколишньою обстановкою з метою попередження ОСОБА_7 в разі появи сторонніх осіб. У цей час ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, через паркан переліз на територію вказаної дачної ділянки. Після чого, продовжуючи злочинні дії, об`єднані спільним умислом, шляхом пошкодження вікна, розташованого над вхідними дверима, ОСОБА_7 шляхом демонтажу металевої решітки проник до будинку, звідки таємно, викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_13 .
Після цього, ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишили місце скоєння злочину та розпорядились викраденим майном на свій власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду у розмірі 1 380 гривень.
В апеляційних скаргах доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, за який він засуджений, та кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України, не оскаржуються, у зв`язку з чим, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України вирок суду перевіряється в межах апеляційних скарг, в яких предметом оскарження є питання, пов`язані з призначеним обвинуваченому покаранням, у тому числі остаточного на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Згідно зі статями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже, ці дані підлягають обов`язковому врахуванню.

Крім того, відповідно до положень статей 66, 67 КК України, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При обранні покарання обвинуваченому, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином; щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину в якості обставин, що пом`якшують покарання; вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, як обставину, що обтяжує покарання; особу винного, який не працює, за місцем проживання та навчання характеризується задовільно, на обліку в психоневрологічній лікарні та наркотичному диспансері не перебуває. Також суд до даних про особу обвинуваченого відніс наявність у нього судимості, що є безпідставним, виходячи з того, що на час вчинення злочину 31.03.2016 року він не мав судимості, попередній вирок був проголошений 03.06.2016 року, у зв`язку з чим, ця обставина підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
З урахуванням зазначених обставин, а також того, що шкода потерпілому відшкодована у повному обсязі, суд за вчинений злочин призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.3 ст.185 КК України, з чим погоджується в цій частині і колегія суддів і не вважає це покарання м`яким, як зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі, яка в цій частині під час апеляційного розгляду не підтримана прокурором прокуратури вищого рівня.
З урахуванням того, що до обвинуваченого було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком, ухваленим Бердянським міськрайонним судом Запорізької області від 03.06.2016 року, а новий злочин обвинувачений вчинив до постановлення зазначеного вироку, суд прийняв рішення про призначення обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, з чим не погодився прокурор, зазначивши в апеляційній скарзі, доводи якої в цій частині є слушними.
Відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної у Постанові № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» пункт 23, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Отже, суд першої інстанції безпідставно застосував норми ч.4 ст.70 КК України до вироку з реальним покаранням та попереднього, по якому обвинувачений був звільнений від відбування покарання з випробуванням. Зазначене рішення суду підлягає скасуванню з зазначенням про виконання кожного з вироків самостійно.
Відповідно до матеріалів судового провадження, що не заперечував і обвинувачений, новий злочин він вчинив під час досудового розслідування по першій справі, по якій злочин був вчинений 23.02.2016 року з ухваленням вироку 03.06.2016 року, що, як вважає колегія суддів, вказує на відсутність підстав для застосування до обвинуваченого норм ст.75 КК України до покарання, призначеного за вироком по провадженню, про що заявлені вимоги захисником обвинуваченого, які колегія суддів вважає безпідставними. Обставини, на які посилається захисник в обґрунтування зазначених апеляційних вимог, також не дають підстав для задоволення апеляційної скарги, були враховані судом при призначенні обвинуваченому покарання і не вказують на можливість його виправлення без відбування покарання.
Виходячи з наведеного, вирок суду підлягає зміні по доводам апеляційної скарги прокурора, яка при цьому, відповідно до заявлених в ній вимог, підлягає частковому задоволенню.
Апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 липня 2016 року по кримінальному провадженню щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку з числа обставин, врахованих при призначенні покарання, посилання суду на наявність у обвинуваченого судимості.

Вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання з застосуванням норм ст.ст.70 ч.4, 72 КК України скасувати.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі.

Вирок суду по кримінальному провадженню та вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області щодо ОСОБА_7 від 03.06.2016 року виконувати кожний самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з дати її проголошення, проте на неї учасниками судового провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4