Справа № 454/1377/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/752/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000430 про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Волсвин Сокальського району Львівської області та жителя АДРЕСА_1 , українця, одруженого , освіта середня , не працюючого, раніше судимого вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 16.04.2013 року за ст.ст. 185 ч.2, 277 ч.1, 70 КК України 3 роки позбавлення волі на основі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки ,-
- за ст.ст. 296 ч.2, 289 ч.2, 146 ч.2 КК України,-
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця,не одруженого , освіта середня , не працюючого, раніше не судимого,-
- за ст.ст. 296 ч.2, 289 ч.2, 146 ч.2 КК України,-
за участю прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 з доповненнями адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 19 лютого 2016 року, -

встановила:
вироком Сокальського районного суду Львівської області від 19 лютого 2016 року ОСОБА_6 визнано винним за ст.ст. 296 ч.2, 289 ч.2, 146 ч.2 КК України та призначено покарання за ст. 296 ч.2 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, ст. 289 ч.2 КК України у вигляді 5 років 4 місяці позбавлення волі, ст. 146 ч.2 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 16.04.2013 року за ст.ст. 185 ч.2, 277 ч.1, 70 КК України та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з часу вступу вироку в законну силу.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
ОСОБА_7 визнано винним за ст.ст. 296 ч.2, 289 ч.2, 146 ч.2 КК України та призначено покарання за ст. 296 ч.2 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, ст. 289 ч.2 КК України у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі, ст. 146 ч.2 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з часу його затримання по підозрі у вчиненні злочину з 25.01.2016 року.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 до ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди завданої внаслідок злочину задоволено частково.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 4709 грн. 09 коп. та моральну шкоду в сумі 40 000 гривень.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 08 квітня 2015 року в 23 годині та ОСОБА_7 , діючи умисно між собою та не встановленою особою чоловічої статі в групі,будучи в стані алкогольного сп`яніння, вчинили дії, які грубо порушили громадський порядок та за своїм змістом супроводжувались особливою зухвалістю, що виразилось в тому, що вчинили конфлікт із ОСОБА_11 , на виїзді із села Волсвин Сокальського району Львівської області на автодорозі сполученням села Волсвин Сокальського району Львівської області - місто Соснівка Львівської області, з мотивів явної не поваги до суспільства, демонструючи явну неповагу до існуючих правил поведінки у суспільстві, бажаючи показати свою перевагу, фізичну силу та самоствердитися за рахунок приниження іншої особи, безпричинно, явно з хуліганських спонукань, виражаючись при цьому нецензурною лайкою та ненормативною лексикою, ОСОБА_6 умисно наніс ОСОБА_11 близько 3 ударів руками та ногами в область тулуба та голови, а ОСОБА_7 наніс 1 удар рукою в область лиця від чого потерпілий впав та 5 ударів руками та ногами в область тулуба та голови.
Внаслідок спричинених тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження, у вигляді закритої черепно-мозкової травми, яка проявилася струсом головного мозку, перелому кісток носа, множинних забоїв шиї, грудної клітки, м`яких тканин передньої черевної стінки, м`яких тканин голови, обличчя, кінцівок, які відносяться: закрита черепно-мозкова травма та перелом кісток носа до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, забої м`яких тканин до легкого тілесного ушкодження.
Крім того, що 08 квітня 2015 року в 23:30 годині, на виїзді із села Волсвин Сокальського району Львівської області на автодорозі сполученням село Волсвин Сокальського району Львівської області місто Соснівка Львівської області, ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, будучи в стані алкогольного сп`яніння, з метою власного збагачення за рахунок незаконного заволодіння транспортним засобом, вступивши в злочинну змову із ОСОБА_6 та невстановленою особою чоловічої статі, спрямовану на незаконне заволодіння транспортним засобом марки ВАЗ 21150, темно зеленого кольору державний номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , належного ОСОБА_11 , незаконно всупереч його волі, причепивши автомобіль марки ВАЗ 21150 належний ОСОБА_11 , за кермом якого перебував ОСОБА_7 , на буксир до автомобіля марки ВАЗ 2101 державний номерний знак НОМЕР_3 , за кермо якого сів ОСОБА_6 , відтягли викрадений ними автомобіль в місто Соснівка Львівської області, де з метою приховання вчиненого ними кримінального правопорушення автомобіль марки ВАЗ 21150 належний ОСОБА_11 заховали.
Крім того, 08 квітня 2015 року в 23:40 годині, на виїзді із села Волсвин Сокальського району Львівської області, на автодорозі сполученням села Волсвин Сокальського району Львівської області місто Соснівка Львівської області, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, вступивши у злочинну змову із ОСОБА_6 та невстановленою особою чоловічої статі, спрямовану на незаконне позбавлення волі ОСОБА_11 , усвідомлюючи протиправність вчинюваних ними дій, незважаючи на те, що ОСОБА_11 не усвідомлював вчинюваних над ним дій, помістили остатнього на заднє пасажирське сидіння належного йому автомобіля марки ВАЗ 21150, темно зеленого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , та рухаючись в напрямку міста Соснівка Львівської області, переїхавши міст через р. Західний Буг, витягли ОСОБА_11 з вказаного автомобіля та залишили останнього на узбіччі.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити, призначити ОСОБА_6 пом`якшене покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що як на досудовому слідстві так і під час розгляду кримінального провадження судом постійно говорив правду, нічого не приховував, повністю визнав свою вину та щиро покаявся. Свідків вчинення ним інкримінованих йому злочинів не було, тому його правдиві свідчення, а також добровільна участь у проведенні слідчих дій та встановленні невідомих для слідства фактів та обставин справи є активним, добровільним сприянням розкриттю злочину.
Звертає увагу суду на те, що суд І інстанції не врахував, що потерпілий ОСОБА_11 сам спровокував ситуацію, яка переросла в бійку, а в подальшому незаконне заволодіння транспортним засобом та незаконним позбавленням волі, обливши його та машину бензином та почав чиркати сірниками. Він перелякався за себе і свою машину і коли ОСОБА_7 наніс потерпілому удар, потерпілий впав, то відповідно перебуваючи в збудженому стані він також наніс удари потерпілому по тілу.
Підкреслює, що суд І інстанції не врахував, що він вибачився перед потерпілим та пропонував в добровільному порядку відшкодувати йому матеріальні та моральні збитки, однак потерпілий назвав суму 3000,00 доларів США, яка для нього є нереальною, тому він запропонував потерпілому відшкодувати 10 000,00 гривень, потерпілий відмовився.

На вирок суду адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити, призначити ОСОБА_7 пом`якшене покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк тривалістю 3 роки.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що як на досудовому слідстві так і під час розгляду кримінального провадження судом його підзахисний постійно говорив правду, нічого не приховував, повністю визнав свою вину та щиро покаявся. Свідків вчинення ним інкримінованих йому злочинів не було, тому його правдиві свідчення, а також добровільна участь у проведенні слідчих дій та встановленні невідомих для слідства фактів та обставин справи є активним, добровільним сприянням розкриттю злочину. ОСОБА_7 добросовісно та сумлінно виконував вимоги КПК України, з`являвся за першим викликом в органи досудового розслідування та суд.
Наголошує, що ОСОБА_7 не оправдовує своїх вчинків, повністю визнав вину і щиро розкаявся у вчиненому, але суд І інстанції не врахував, що потерпілий ОСОБА_11 сам спровокував ситуацію, яка переросла в бійку, а в подальшому незаконне заволодіння транспортним засобом та незаконним позбавленням волі останнього, обливши ОСОБА_6 та його машину бензином та почав чиркати сірниками. ОСОБА_7 , стоячи біля автомобіля з правого боку, тобто поруч з потерпілим, перелякався за своє життя та здоров`я, сприйнявши наміри потерпілого реально, автоматично наніс йому удар в обличчя, щоб не дата змоги останньому здійснити підпал.
Підкреслює, що суд І інстанції не звернув увагу на те, що до та після вчинення інкримінованих підзахисному злочинів останній працював на ВП «Шахта «Великомостівська» гірничим робітником, отримував заробітну плату та був матеріально забезпечений. В подальшому в зв`язку з тривалим проведенням досудового розслідування та судового розгляду був змушений звільнитися з підприємства за власним бажанням. Під час судового розгляду в зв`язку з сімейними обставинами, важкою хворобою матері, відсутністю коштів необхідних для повноцінного лікування та втратою роботи ОСОБА_7 бувзмушений тимчасово поїхати на заробітки у місто Київ не повідомивши суд, чим порушив міру запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту. Суд розцінив це як переховування останнього від суду, змінив запобіжний захід на тримання під вартою.
Звертає увагу, щосуд І інстанції не врахував, що ОСОБА_7 вибачився перед потерпілим та пропонував в добровільному порядку відшкодувати йому матеріальні та моральні збитки.Потерпілий назвав суму 3000,00доларів США. Вищенаведена сума була для нього нереальною, тому він запропонував потерпілому відшкодувати 10 000,00 гривень, потерпілий відмовився і сказав, що буде просити суд суворо його покарати.
На переконання апелянта, ОСОБА_7 є молодою особою, раніше не судимою, перебуваючи під вартою з 25.01.2016року він мав достатньо часу, щоб зрозуміти безповоротність понесення покарання за вчинення злочину у вигляді позбавлення волі. Вважаю, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.
Потерпілий ОСОБА_11 подав заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 . Вважає, що вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення, оскільки суд під час розгляду справи та постановлення вироку, повно та об`єктивно провів судове слідство, висновки суду, викладені у вироку відповідають фактичним обставинам справи, правильно застосував закон, а також дотримався норм кримінального процесуального закону. На думку потерпілого, обвинувачені щиро не покаялись, шкоду не відшкодували, запропонована ними сума відшкодування не є спів розмірною з дійсно спричиненою шкодою.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 подав доповнення до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , в яких просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки судом не було досліджено ряд важливих доказів, отже мала місце неповнота судового слідства, залишились нез`ясованими обставини з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного рішення.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 з доповненнями адвоката ОСОБА_10 , думку адвоката ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями адвоката ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 з доповненнями адвоката ОСОБА_10 , прокурора, який апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 заперечив, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_13 з доповненнями адвоката ОСОБА_10 підтримав частково, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Як передбачено п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ст. 19 КК України осудною визнається особа, яка під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка під час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого цим Кодексом, перебувала в стані неосудності, тобто не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки. До такої особи за рішенням суду можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру. Не підлягає покаранню особа, яка вчинила злочин у стані осудності, але до постановлення вироку захворіла на психічну хворобу, що позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними. До такої особи за рішенням суду можуть застосовуватися примусові заходи медичного характеру, а після одужання така особа може підлягати покаранню.

Як вірно встановлено судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 на обліку у лікаря психіатра не перебуває (а.с.161).

Разом з тим, як встановлено колегією суддів, в матеріалах справи на а.с. 230 наявний Витяг з історії хвороби № 7702 обвинуваченого ОСОБА_6 згідно якого, останній страждає розладами особистості та поведінки, які спричинені органічним ураженням головного мозку з емоційно-вольовою нестійкістю.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при вивченні особи обвинуваченого ОСОБА_6 , не вирішив питання та не встановив чи за наявності таких захворювань він є осудним чи неосудним, не з`ясував необхідності призначення судово-психіатричної експертизи відносно обвинуваченого ОСОБА_6 .

Крім цього, при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, судом першої інстанції у вироку не вирішено питання щодо призначення покарання з конфіскацією майна або без такої, як це прямо передбачено санкцією вказаної статті.

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 407 КК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону перешкоджають перевірці апеляційних доводів, вирок відповідно до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При розгляді справи суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 з доповненнями адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Сокальського районного суду Львівської області від 19 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 - скасувати, призначити у Сокальському районного суду Львівської області новий розгляд кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 за ст.ст. 296 ч.2, 289 ч.2, 146 ч.2 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_7 тримання під вартою залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але не більше як 60 днів.
Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4