Провадження № 11-кп/780/62/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 01.02.2017

ВИРОК
Іменем України
01 лютого 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 та першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_10 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15.02.2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Саврань, Одеської області, українця, з вищою економічною освітою, працюючого без офіційного оформлення трудових відносин з надання послуг по ремонту побутової техніки, має сім`ю без реєстрації шлюбу та утримує двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер платника податків НОМЕР_1 , раніше судимого:

1) 12.02.2001 року Ставищанським районним судом Київської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 81 КК України 1960 року, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 45 КК України 1960 року, умовно не застосовано покарання у виді позбавлення волі з призначенням іспитового строку та штрафу у розмірі 680 грн.;

2) 12.04.2002 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки. 19 вересня 2003 року на підставі постанови Шепетівського районного суду Хмельницької області, не відбуту частину покарання 1 рік 11 місяців, замінено на виправні роботи на строк 1 рік 11 місяців;

3) 27.01.2005 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. 22.11.2005 року звільнений з Бучанської ВК № 85 на підставі постанови Ірпінського міського суду від 14.11.2005 р. у зв`язку з вступом в дію Закону України «про внесення змін з КУпАП» від 02.06.2005р.;

4) 09.08.2007 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3роки. 04.06.2009 р. звільнений умовно-достроково на підставі постанови Ірпінського міського суду Київської області. Невідбута частина покарання 11 місяців 7 днів;

5) 30.12.2010 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.71 КК України приєднано до призначеного ОСОБА_8 покарання не відбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30.12.2010 року у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700,00 грн., яке на підставі ст.72 КК України ухвалено виконувати самостійно.

На основі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, із встановленням іспитового строку 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили з тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання та звільнено його з-під варти із залу суду негайно.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

встановила:
Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України вчиненого за наступних обставин.

28.10.2015 року приблизно о 13 годині, перебуваючи на східцевому майданчику другого поверху під`їзду будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, шляхом пошкодження циліндрового механізму врізного замка, проник до квартири АДРЕСА_3 вищевказаного будинку.

Перебуваючи у квартирі, ОСОБА_8 з житлових кімнат таємно викрав належне ОСОБА_11 майно, а саме: вироби із золота сережки 2 пари, кулон із зображенням «Божої матері», дві каблучки, браслет та ланцюжок, загальною вагою 31 г, вартістю 34 100 грн., вироби зі срібла сім каблучок, кулон, ланцюжок, обручка, 6 пар сережок, 4 сережки непарні, три підвіски, 2 браслети, хрестик, загальною масою 90 грам, вартістю 7200 грн., планшетний комп`ютер марки «Lenovo A 7600-H» IMEI НОМЕР_2 вартістю 4600 грн., пневматичний пістолет «Макарова» модифікації «ІЖ Байкал» вартістю 1200 грн., дві ювілейні монети номіналом 1 гривня (65 років Перемоги та Євро 2012), ювілейна монета 5 гривень до Хрещення Русі, ювілейна монета 5 гривень до 10-річчя грошової одиниці України, прикраси з недорогоцінних металів, а саме: підвіска з позолотою, намисто з каміння сферичної сплюснутої форми, намисто з каміння фіолетового кольору, намисто з каменів синього кольору, намисто з каменів білого кольору, годинник чоловічий командирський, годинник чоловічий, браслет від годинника, прикраса-оберіг, хрестик дерев`яний, нагрудний знак, затискач для краватки, які для потерпілої майнової цінності не становлять.

У подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , будучи поміченим під час вчинення злочину потерпілою ОСОБА_11 , яка приїхала до місця проживання у зв`язку зі спрацюванням охоронної сигналізації, не полишаючи свій злочинний намір, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, продовжив вчинення злочину та діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи відкритий характер своїх дій, помістивши частину викраденого майна до сумки, яку заздалегідь взяв з собою, а планшетний комп`ютер марки «Lenovo A 7600-H» та пневматичний пістолет «Макарова» модифікації «ІЖ Байкал», під куртку, в які був одягнутий, відчинивши двері квартири, почав робити спроби зникнення з місця події та, незважаючи на вимоги потерпілої припинити вчинення злочину та зупинитися, з метою утримання викраденого майна та уникнення затримання, відштовхнувши її в бік, вибіг з під`їзду будинку по АДРЕСА_2 , сів до автомобіля марки «SkodaOktavia» д.н.з. НОМЕР_3 , що перебував під керуванням ОСОБА_12 , та з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заховавши його у лісосмузі за межами м. Біла Церква Київської області.

Своїми умисними діями, які виразились у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду у розмірі 47 112,00 гривень.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 02 червня 2016 року вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15.02.2016 року щодо ОСОБА_8 змінено, виключено з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на застосування щодо ОСОБА_8 вимог ст.ст.71, 72 КК України. В решті вирок залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 листопада 2016 року призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 не оспорюючи вирок в частині доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 , просить вирок суду в частині призначеного покарання-скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухваливши новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст.71 КК України приєднати до призначеного покарання не відбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Киїівської області від 30.12.2010 року у виді штрафу у розмірі 100 н.м.д.г., який на підставі ст.72 КК України виконувати самостійно. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, тривалий час перебував під наглядом лікаря-нарколога та не надав жодних доказів, що сплатив штраф за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30.12.2010 року.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Київської області ОСОБА_10 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухваливши новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що не оспорюючи вирок в частині доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 , вважає вирок незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Зокрема, судом першої інстанції при призначенні покарання із застосуванням ст.75 КК України не надано належної оцінки особі ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, не шлях виправлення не став і вчинив новий корисливий злочин, який згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких

Свої заперечення на апеляційні скарги захисник ОСОБА_7 , мотивує тим що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, наслідки, які настали від вчинення злочину, те, що обвинувачений не мав наміру заволодівати відкрито майном потерпілої, дані про особу обвинуваченого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, мати пенсіонерку, має джерело доходу від надання послуг по ремонту побутової техніки, є єдиним годувальником в сім`ї, позитивні характеристики, думку потерпілої, яка просила не позбавляти волі обвинуваченого та те, що вона не має будь яких претензій до обвинуваченого матеріального чи морального характеру.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, на підтримку поданих апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні апеляційних скарг, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.186 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

У відповідності до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегією суддів встановлена така невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання, а саме не обґрунтоване застосування до нього ст.75 КК України.

Згідно положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, обираючи ОСОБА_8 кримінальне покарання, суд першої інстанції виходив з того, що кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим, є тяжким злочином, матеріальну шкоду потерпілій відшкодовано у повному обсязі; обвинувачений з самого початку не мав наміру на вчинення відкритого викрадення майна, а його дії були випадково викриті потерпілою, яка підійшла до квартири, коли він залишав квартиру. Також, враховано, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, із моменту останньої судимості за вчинення злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних речовин минув тривалий час - п`ять років, протягом якого обвинувачений намагався вести соціальний спосіб життя: має сім`ю без реєстрації шлюбу та має на утриманні двох малолітніх дітей 2012 та 2014 року народження, має джерело доходу від надання послуг по ремонту побутової техніки.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 65 КК України, у повній мірі не врахував тяжкість скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, характер злочинних дій (вчинення злочину проти власності повторно, поєднаного з проникненням у житло), спосіб учинення злочинних дій (обвинувачений проник до кватири за допомогою заздалегідь підготовлених розвідного ключа та викрутки), особу обвинуваченого, який є раніше неодноразово судимий за аналогічні протиправні дії.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки таке покарання не є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і є явно несправедливим.

Згідно ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного судом покарання у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухваленням в цій частині вироку апеляційного суду.

При призначенні ОСОБА_13 покарання, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, обставини, які пом`якшують покарання: визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування матеріальної шкоди потерпілій, обставиною, яка обтяжує покарання суд апеляційної інстанції визнає рецидив злочинів. При цьому колегія суддів також враховує, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за аналогічні протиправні дії, характер злочинних дій (вчинення злочину проти власності повторно, поєднаного з проникненням у житло), спосіб учинення злочинних дій: проникнення до кватири за допомогою заздалегідь підготовлених розвідного ключа та викрутки, що свідчить про готування обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, не припинив протиправні дії навіть після викриття потерпілою ОСОБА_11 .

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження нових злочинів, а також таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого злочину та особі ОСОБА_8 буде покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, оскільки саме таке покарання буде відповідати вимогам кримінального закону і буде необхідним та достатнім для досягнення його мети.

Підстав для застосування щодо ОСОБА_8 ст.ст.69,75 КК України колегія суддів не вбачає.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Відповідно до абз. 1 п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК, до покарання за новим вироком повністю або

частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30.12.2010 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700,00 грн.

Як встановлено судом апеляційної інстанції вказаний вирок виконано. Обвинуваченим ОСОБА_8 штраф у сумі 1700,00 грн. сплачений у повному обсязі. Дана обставина підтверджується квитанцією від 16.02.2016 року (а.п.87).

А тому немає підстав для приєднання покарання у виді штрафу за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30.12.2010 року.

За даних обставин, суд першої інстанції також помилково застосував вимоги ст.72 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419, 421 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а:
Апеляційні скарги прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 та першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на застосування щодо ОСОБА_8 вимог ст.ст.71, 72 КК України.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15.02.2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання рахувати з часу приведення вироку до виконання.

В решті вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15.02.2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: