Номер провадження: 11-кп/785/266/17
Номер справи місцевого суду: 507/1036/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.01.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 23 грудня 2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Любашівка Одеської області, громадянин України, українець, не одружений, з середньою освітою, не працюючий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий в силу ст.89 КК України,

засуджений:

- за ч.2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі із конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності;

- за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі із конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 3592,08 гривень.

ВСТАНОВИЛА:
Як вказано у вироку, ОСОБА_7 , протягом 2015 року, точної дати та часу в ході слідства встановити не виявилось можливим, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, прибув у невстановлене слідством місце, де незаконно придбав рослини коноплі, які приніс до свого місця мешкання в АДРЕСА_1 , та став незаконно зберігати з метою подальшого збуту. Після чого, з метою подальшої реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 по місцю свого мешкання виготовив шляхом висушування та подрібнення рослин коноплі - наркотичний засіб, який помістив в паперовий згорток який незаконно з метою збуту продовжував зберігати за місцем свого проживання, у будинку АДРЕСА_2 .

Продовжуючи свої злочинні дії, 10 березня 2015 року у вечірній час, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, по місцю свого мешкання в АДРЕСА_1 , в ході проведення оперативної закупки, умисно та незаконно безоплатно (у вигляді дарування) збув ОСОБА_9 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, зеленого кольору.

В той же день, біля 22 - 40 годин, на одній із вулиць смт. Любашівка Одеської області, гр. ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, зеленого кольору з запахом рослини коноплі, придбаний раніше у ОСОБА_7 , у якому - згідно висновку експерта № 430 від 20.04.2015, була виявлена речовина рослинного походження, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом, вагою в висушеному стані 0,62 г., який ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив, зберігав з метою збуту, а також збув ОСОБА_9 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , на шлях виправлення не став, потрібних висновків для себе не зробив та вчинив злочин при наступних обставинах: так, протягом 2015 року, точної дати та часу в ході слідства встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , маючи протиправний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, прибув у невстановлене слідством місце, де незаконно придбав наркотичні засоби, які приніс до свого місця мешкання в АДРЕСА_1 , та став незаконно зберігати з метою подальшого виготовлення без мети збуту, для власного вживання.

В подальшому 16 червня 2015 року, в період часу з 14-50 годин по 17-35 годин, в ході проведення санкціонованого обшуку території домоволодіння та прилеглих приміщень ОСОБА_7 , за участю останнього в АДРЕСА_1 , в приміщенні літньої кухні було виявлено та вилучено полімерний пакет, в якому знаходились паперові згортки з речовинами рослинного походження, в подрібненому стані, зеленого кольору, які згідно висновку експерта № 56 від 05.07.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою в висушеному стані 34,66 г. Також в підсобному приміщенні було виявлено та вилучено полімерні мішки, на яких знаходилися листя зеленого кольору, рослинного походження, схожі на рослини маку, які згідно висновку експерта № 56 від 05.07.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - маковою соломою, загальною масою в висушеному стані 281,25 г. Також в приміщенні літньої кухні було виявлено та вилучено металеві ємності, пластикові пляшки, медичний шприц з рідиною коричневого кольору, які згідно висновку експерта № 56 від 05.07.2015 року містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - концентрат макової соломи. Загальна маса концентрату макової соломи по сухому залишку становить 2,988 г. Крім того, в приміщенні літньої кухні було виявлено та вилучено пакет із відрізком полімерної пляшки та фольгою у вигляді ковпачка, які висновку експерта № 56 від 05.07.2015 року містять особливо небезпечний засіб, обіг якого заборонений екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу по сухому залишку становить 0,302 г. Вказані наркотичні засоби ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, зазначає, що вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину за ч.2 ст.307 КК України є незаконним, необґрунтованим. В скарзі захисник ОСОБА_8 вказує на те, що контрольні закупки проводили одні й ті самі особи, тому виникають сумніви щодо законності проведення інших закупок. Крім того, особа, яка проводила контрольну закупку у ОСОБА_7 , провокувала його на скоєння злочину, передбаченого ст. 307 КК України, шляхом обману, що є недопустимим.

Просить вирок Любашівського районного суду Одеської області від 23 грудня 2015 року змінити в частині визнання винним ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, виправдавши його за цим епізодом, змінити покарання за ст. 309 КК України, призначивши ОСОБА_7 покарання із випробувальним терміном на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду першої інстанції змінити - провадження за ч.2 ст.307 КК України закрити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, застосувавши до ОСОБА_7 положення ст.ст.75, 76 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч.3 ст.62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року №12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

Органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, згідно з ч.2 ст.19 Конституції України зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ст.ст.258, 260, 263, 269 КПК України, ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», застосування технічних засобів отримання інформації, що пов`язане із втручанням у приватне спілкування людини та негласною фіксацією розмов, дій, обстановки, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.

Проте суд першої інстанції зазначені вимоги закону належним чином не виконав.

Формулюючи обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, визнане судом доведеним, суд за основу вчинення обвинуваченим вказаного кримінального правопорушення взяв дані протоколів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо та відео контролю, спостереження за особою, у ході яких було зафіксовано розмови між легендованою особою ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .

Разом з тим, з відповіді голови апеляційного суду Одеської області від 01 березня 2016 року на запити суду першої інстанції та головуючого у справі апеляційного суду щодо надання судом апеляційної інстанції дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_7 вбачається, що на підставі пункту 4.4.4 «Зводу відомостей, що становлять державну таємницю», ухвали апеляційного суду Одеської області про надання дозволу на проведення оперативно розшукових заходів мають гриф секретності «цілком таємно» та «таємно». Відповідно до статті 9-2 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» повідомлення про закриття справи від органу, який звертався з клопотанням про отримання дозволу, на даний час на адресу суду не надходило, тому надання даної інформації є неможливе.

Таким чином, на думку колегії суддів, прокурор не звертався до апеляційного суду про зняття грифу таємності з ухвал щодо ОСОБА_7 , якщо такі існують.

Крім того, мотивуючи висновок щодо доведеності винуватості обвинуваченого у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, суд першої інстанції послався як на доказ вини ОСОБА_7 на дані висновку експерта №430 від 20 квітня 2015 року.

Такий висновок суду є необґрунтованим та не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Так, згідно рапорту о/у ОБНОН Любашівського РВ ГУМВС України в Одеській області від 10 березня 2015 року в ході проведення оперативно розшукових заходів ОСОБА_10 добровільно видав речовину рослинного походження з характерним запахом коноплі в подрібненому стані.

т.1 а.с.106

Разом з тим, як вбачається з протоколу оперативної закупки від 10 березня 2015 року, ОСОБА_7 передав ОСОБА_9 паперовий згорток з речовиною походження, яку останній добровільно видав працівникам міліції.

т.1 а.с.107-108

Відповідно до витягу ЄРДР від 11 березня 2015 року зареєстровано кримінальне провадження №0000175 за ч.2 ст.307 КК України, із якого вбачається, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , збув «коробок» наркотичної речовини марихуани гр. ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканцю АДРЕСА_3 .

т.1 а.с.153

В зміненому обвинувальному акті прокурором також вказано, що ОСОБА_7 збув наркотичний засіб ОСОБА_9 .
При цьому, будь-які дані про збут ОСОБА_7 наркотичних засобів ОСОБА_10 відсутні в матеріалах кримінального провадження.

т.1 а.с.232

Разом з тим, згідно висновку експерта №430 від 20 квітня 2015 року на експертизу надано полімерний пакет з речовиною рослинного з характерним запахом «марихуани», яку видав 10 березня 2015 року, в ході проведення оперативно розшукових заходів, працівникам Любашівського РВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_10 , мешканець смт. Любашівка, Одеської області.

т.1 а.с.115-118

Таким чином, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, що речовина, яку передав ОСОБА_7 легендованій особі - ОСОБА_9 взагалі не досліджувалася експертами.

Суд першої інстанції не звернув уваги на вказані суттєві недоліки та суперечності, не перевірив доводи обвинуваченого та його захисника про недопустимість доказів обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, оскільки вони могли бути одержані внаслідок провокації злочину і містять істотні протиріччя.

Відповідно до ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, якщо здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Згідно з п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпні можливості їх отримання.

На думку колегії суддів, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які достатні і належні докази вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, тому вирок суду першої інстанції в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, підлягає зміні із закриттям провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпання можливості отримання таких доказів.

З урахуванням того, що за ч.2 ст.307 КК України провадження відносно обвинуваченого закрито, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, оскільки обвинувачений незаконно придбав, виготовив, зберігав наркотичні засоби без мети збуту.

При призначенні покарання обвинуваченому колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 не судимий в силу ст.89 КК України, скоїв злочин, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, свою вину за ст.309 КК України визнав повністю та щиро покаявся у скоєному, посередньо характеризується за місцем проживання.

Враховуючи наведене, а також і думку прокурора, який при розгляді апеляційної скарги просив застосувати у відношенні обвинуваченого положення ст.ст.75, 76 КК України, колегія суддів вважає можливим на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, вважаючи можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 23 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі..

Згідно зі ст.75 КК України від призначеного покарання ОСОБА_7 звільнити з випробовуванням іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_7 покласти наступні обов`язки:

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4