Справа № 473/3237/16-к 29.03.2017

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 07 грудня 2016 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Вознесенськ Миколаївської області, яка мешкає по АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 26.10.2015 р. Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 1 ст.191, ч. 3 ст.191, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 рік 6 місяців. Покарання у виді штрафу 510 грн та 850 грн виконувати самостійно. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання в частині позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
- 01.12.2015 р. тим же судом за ч. 1 ст.191, ч. 3 ст.191, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, з застосуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки. Покарання у вигляді штрафів в сумі 1020 грн, 680 грн, 510 грн, 850 грн, ухвалено виконувати самостійно. На підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 18.02.2016 р. тим же судом за ч. 1 ст.191, ч. 3 ст.191, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст.358, ч. 4 ст. 358 КК України, із застосуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки, з самостійним виконанням покарання у виді покарання у виді штрафів в сумі 1700 грн, 680 грн, 1020 грн, 680 грн, 510 грн, 850 грн. На підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки,
- обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.191, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачена ОСОБА_6
представник потерпілого ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 07 грудня 2016 року ОСОБА_6 засуджена:

- за ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн;

- за ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки, та штрафом в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком від 18.02.2016 р., та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки, та штрафом в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. Відповідно до вимог ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально - виконавчої системи про зміну місця проживання або роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.

Згідно ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 850 грн ухвалено виконувати самостійно.

Постановлено стягнуто з ОСОБА_6 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Компаньйон Фінанс майнову шкоду в розмірі 7485 грн, на користь Миколаївського НДЕКЦ витрати на проведення експертизи у сумі 6615 грн 50 к.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий, яким вважати ОСОБА_6 засудженою:

- за ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки,

- за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн;

- за ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки, та штраф в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн виконувати самостійно.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за оскаржуваним вироком та вироком від 18.02.2016 р., призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн, в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 1020 грн, 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 680 грн, в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 510 грн, 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн - виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі, з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Прокурор вважає вирок незаконним в частині призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_6 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, за які остання засуджена за оскаржуваним вироком, усупереч приписів ч. 3 ст. 72 КК України, визначив принцип часткового складання покарань у виді позбавлення волі та штрафу.
При звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, судом не визначено від відбування якого саме покарання обвинувачену звільнено.
Крім того, покладаючи на обвинувачену обов`язки, передбачені ст.76 КК України, суд не врахував внесені у відповідності до Закону України від 07.09.2016 р. зміни, які набули чинності 08.10.2016 р.

Посилається на недотримання судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком від 18.02.2016 р., оскільки при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України судом визначено принцип часткового приєднання до призначеного покарання не відбутого покарання за вироком від 18.02.2016 р. Тобто, застосовано принцип, який не передбачений ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважає, що ОСОБА_6 має бути призначене покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та за вироком від 18.02.2016 р., з дотриманням вимог про принцип призначення покарань за сукупністю злочинів.

Апелянт зазначив, що всупереч вимогам ч. 3 ст. 72 КК України, суд не визначив самостійне виконання призначених за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.02.2016 р. покарань у виді штрафу в сумі 850 грн, 1020 грн, 680 грн, 510 грн, та 850 грн.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
27.11.2014 р. ОСОБА_6 , працюючи старшим менеджером із надання кредитів ТОВ «Компаньйон фінанс», перебуваючи на робочому місці у приміщенні Вознесенського відділення ТОВ «Компаньйон фінанс», що розташоване по вул. Синякова, 6/75-5, за допомогою комп`ютерної техніки та використання паспортних даних і довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру, створила кредитний договір № 1-98-960, в якому підробила підпис позичальника ОСОБА_9 , склавши завідомо підроблений офіційний документ.
Використовуючи підроблений офіційний документ, заповнила видатковий касовий ордер за договором, на якому також поставила підпис від імені позичальника ОСОБА_9 , що стало підставою для отримання з каси ТОВ «Компаньйон фінанс» грошових коштів у сумі 1535 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, за таких же обставин, 06.01.2015 р. ОСОБА_6 створила кредитний договір № 1-98-1036, у якому підробила підпис від імені позичальника ОСОБА_10 , заповнила видатковий касовий ордер від 06.01.2015 р., де також підробила підпис позичальника ОСОБА_10 . На підставі даного касового ордеру отримала з каси ТОВ «Компаньйон фінанс» грошові кошти у сумі 1035 грн.
01.03.2015 р. у денний час, ОСОБА_6 , за таких же обставин, створила кредитний договір № 1-98-1124, в якому підробила підпис від імені позичальника ОСОБА_11 , склала завідомо підроблений офіційний документ, на підставі якого підробила видатковий касовий ордер, та привласнила з каси товариства ТОВ «Компаньйон фінанс» грошові кошти у сумі 1535 грн.
17.04.2015 р. у денний час, ОСОБА_6 створила кредитний договір №1-98-1202, в якому підробила підпис позичальника ОСОБА_12 , підробила видатковий касовий ордер від 17.04.2015 р., та привласнила з каси товариства грошові кошти у сумі 2035 грн.
04.05.2015 р. у денний час, ОСОБА_6 , створила кредитний договір №1-98-1229, у якому підробила підпис від імені позичальника ОСОБА_13 , підробила видатковий касовий ордер від 04.05.2015 р., отримала та привласнила з каси ТОВ «Компаньйон фінанс» грошові кошти у сумі 835 грн.

14.05.2015 р. у денний час ОСОБА_6 створила кредитний договір № 1-98-1246, у якому підробила підпис від імені позичальника ОСОБА_14 , підробила видатковий касовий ордер від 14.05.2015 р. та привласнила з каси товариства грошові кошти у сумі 735 грн. Привласненими грошовими коштами ОСОБА_6 розпорядилась за власним розсудом.
Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнана винною:
- у складанні працівником юридичної особи будь якої форми власності завідомо підроблених офіційних документів які надають певні права, вчинене повторно, та її дії кваліфіковано за ч. 3 ст. 358 КК України;
- у використанні завідомо підробленого документу, та її дії кваліфіковані за ч. 4 ст. 358 КК України;
- у привласненні чужого майна, яке було ввірене особі, вчинене повторно, та її дії кваліфіковані за ч. 3 ст.191 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, оскільки ОСОБА_6 сплатила штрафи, які призначені за вироком від 18.02.2016 р. та відсутні підстави для застосування вимог ч.3 ст.72 КК України; пояснення представника потерпілого, яка підтримала вимоги прокурора, пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Висновки суду у вчиненні ОСОБА_6 злочинів, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 та ч. 3 ст. 191 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і апелянтом не оспорюються.
Доводи прокурора, висловлені в апеляційній скарзі, про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі вимог ч.4 ст. 70 КК України, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при її звільненні на підставі ст. 75 КК України, є обґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно вимогам ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Проте, цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції зазначив, що остаточне покарання призначає шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.02.2016 р.

Однак, застосований судом першої інстанції принцип призначення покарання за сукупністю злочинів не передбачений ч. 4 ст. 70 КК України. Тому, в цій частині рішення суду не відповідає вимогам закону. Остаточне покарання ОСОБА_6 підлягає визначенню з застосуванням принципу, передбаченому при призначенні покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та злочинів, за які ОСОБА_6 засуджена за попереднім вироком від 18.02.2016 р., а саме шляхом часткового складання призначених покарань, виходячи з вимог апеляційної скарги прокурора.
Тому в цій частині є обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ч.4 ст. 70 КК України.

В апеляційній скарзі прокурора висловлена вимога про визначення самостійного виконання призначених за вироком від 18.02.2016 р. покарань у виді штрафу в сумі в сумі 850 грн, 1020 грн, 680 грн, 510 грн, та 850 грн., оскільки при призначенні остаточного покарання судом не дотримані вимоги ч. 3 ст. 72 КК України.

Однак, з досліджених під час апеляційного розгляду даних, наданих обвинуваченою ОСОБА_6 , вбачається, що нею сплачені усі штрафи, які призначені за вироком від 18.02.2016 р., а саме на загальну суму 5450 грн.
З огляду на наведене, відсутні підстави для застосування вимог ч. 3 ст. 72 КК України при визначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, про що висловлено в апеляційній скарзі прокурора. Тому в цій частині апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Є обґрунтованими наведені прокурором доводи про недотримання судом закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_6 призначено основне покарання у виді позбавлення волі та додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, в порушення вимог ч.1 ст. 75 КК України, зазначивши про звільнення обвинуваченої від призначеного покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки фактично звільнив ОСОБА_6 також від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади.
Отже, в цій частині вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку, яким на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 слід звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком, відповідно до апеляційних вимог прокурора.
Щодо апеляційних вимог прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при покладені на обвинувачену обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, то ці вимоги є частково обґрунтованими, з огляду на наступне.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд поклав на неї обов`язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України, в редакції від 14.04.2009 р., яка була чинною на час вчинення нею злочинів (в період з 21.04.2015 р. 25.04.2015 р.), а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію.

Ці висновки суду є частково вірними, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016 р.), діюча редакція цієї статті погіршує становище обвинуваченої, а, відповідно до положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_6 вчинила злочини до набрання законної сили ст. 76 КК України в редакції від 07.09.2016 р. Отже, положення ст. 76 КК України в діючий редакції не можуть бути застосовані, оскільки погіршують становище обвинуваченої ОСОБА_6 .

Тому, приймаючи рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, поклавши на обвинувачену обов`язки, передбачені п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції від 14.04.2009 р.).

Разом з тим, покладаючи на обвинувачену обов`язки, передбачені п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції від 14.04.2009 р.), суд першої інстанції не звернув уваги, що на день ухвалення вироку контроль за поведінкою засуджених, звільнених від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації, а не кримінально-виконавчою інспекцією.

Тому, є частково слушними доводи прокурора про неправильне застосування вимог ст. 76 КК України, оскільки судом першої інстанції невірно зазначений орган, який повинен здійснювати нагляд за обвинуваченою, яка звільнене на від відбування покарання з випробуванням. З огляду на наведене, в частині покладення обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції від 14.04.2009 р.), слід зазначити про зміну органу по здійсненню нагляду за засудженою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, вказавши орган з питань пробації замість кримінально-виконавчої інспекції.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 424,425, 532 КПК України, суд, -

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 07 грудня 2016 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі вимог ч. 4 ст. 70 КК України та в частині застосування вимог ст. 75 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженою:

- за ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки,

- за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн;

- за ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань вважати ОСОБА_6 засудженою до призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки, та штрафом в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн, який виконувати самостійно.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених за даним вироком та злочинів, за які ОСОБА_6 засуджена за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.02.2016 р., шляхом часткового складання покарань, остаточне покарання ОСОБА_6 призначити у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки, та штрафом у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн, який відповідно до вимог ч.3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України (в редакції від 14.04.2009 р.), з урахуванням змін, внесених Законом України від 07.09.2016 р., покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України, зазначивши про зміну органу по здійсненню нагляду за засудженою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, вказавши орган з питань пробації замість кримінально-виконавчої інспекції, а саме:

не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу з питань пробації, повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи, періодично з`являтися для реєстрації у орган з питань пробації.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3