Справа №467/1845/16-к 16.08.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 серпня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
Обвинувачені: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець ст. Бандурка Первомайського району Миколаївської області, українець, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
Обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст.289 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Благодатне Арбузинського району Миколаївської області, українець, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий.
______________________________
провадження № 11-кп/784/602/17 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_8
категорія ст.289 ч.2 К доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1
А саме: 26 червня 2014 року Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 25 серпня 2016 року Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 15 діб арешту, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Арбузинського районного суду від 26 червня 2014 року, та остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 дня позбавлення волі.
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.289 КК України
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Апелянт просить оскаржуваний вирок в частині призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 25.09.2016 р. вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання за цим вироком та вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 25 серпня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України, остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 01 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 26 червня 2014 року та остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді 5 (п`яти) років 02 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувано ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 16 березня 2017 року по 18 травня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 та доведеності його вини, прокурор вважає, що вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання на підставі ст.71 КК України є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обгрунтування своїх доводів зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 було неправильно застосовано ст. 71 КК України, та за сукупністю вироків, до призначеного судом покарання за оскаржуваним вироком, безпідставно частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 26.06.2014 р., оскільки покарання за цим вироком уже раніше було частково приєднано до покарання призначеного вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 25.08.2016 р., Просить дослідити повторно дані щодо судимостей обвинуваченого.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
15 червня 2016 року близько 00 години 30 хвилин в с. Садове Арбузинського району Миколаївської області ОСОБА_6 , маючи вплив на неповнолітнього ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та достовірно знаючи, що він є неповнолітнім, запропонував останньому піти з ним та вчинити крадіжку мотоциклу з домоволодіння ОСОБА_9 .
Так, 15 червня 2016 року, близько 00 години 30 хвилин, в с. Садове Арбузинського району Миколаївської області, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу зайшли на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , де незаконно заволоділи мотоциклом марки «ИЖ-Планета 4», без державного реєстраційного номерного знаку, вартістю 1500 грн., що належить ОСОБА_9 .
Викраденим мотоциклом ОСОБА_6 та ОСОБА_7 розпорядилися на власний розсуд, чим заподіяли ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1500 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
В письмовому клопотанні прокурор просив розглянути клопотання про визначення підсудності в порядку письмового провадження.

У відповідності до приписів ч.1 ст. 406 КПК України, зазначене є підставою для ухвалення судового рішення в порядку письмового апеляційного провадження.
Вивчивши матеріали кримінального провадження та провівши на підставі ст. 404 ч.3 КПК України повторне дослідження даних щодо судимостей обвинуваченого, розглянувши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Наведені у вироку суду першої інстанції фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 злочину підтверджені дослідженими судом доказами та не оспорюються апелянтом, як і кваліфікація дій обвинуваченого за ст. 289 ч.2 КК України.
Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 було засуджено за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання за цим вироком та вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 25 серпня 2016 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років 01 місяця позбавлення волі без конфіскації майна. Та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 26 червня 2014 року та остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді 5 (п`яти) років 02 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Згідно з приписами п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Тобто, згідно зі ст. 71 КК України та вищезазначеними приписами покарання за сукупністю вироків призначається лише тоді, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.
Згідно з копіями вироків, що містяться в матеріалах провадження ОСОБА_7 було засуджено 26 червня 2014 року Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України останній був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
Також ОСОБА_7 був засуджений вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 25 серпня 2016 року.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що новий злочин ОСОБА_7 вчинив 15.06.2016 р., тобто ще до ухвалення щодо нього вироку 25 серпня 2016 року Арбузинським районним судом Миколаївської області.
При цьому, вищевказаним вироком ОСОБА_7 було призначено, як покарання за ч. 1 ст. 185 КК України так і на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Арбузинського районного суду від 26 червня 2014 року.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку безпідставно, ще раз частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 26.06.2014 року, так як покарання за цим вироком раніше було вже частково приєднано до покарання, призначеного вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 25.08.2016 року.
Таким чином, суд першої інстанції не дотримався рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Враховуючи вищезазначене, оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає зміні на підставі п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
Міра покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначена відповідно до вимог ст. 65- 67 КК України.
За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Враховуючи положення ч.5 ст. 72 КК України, у строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання слід зарахувати строк попереднього ув`язнення у період з 16.03.2016 р. по 20.06.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити .
Вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 18.05.2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з резолютивної та мотивувальної частин вироку посилання на призначене обвинуваченому покарання за ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 289 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 25.08.2016 р. вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення у період з 16.03.2016 р. по 20.06.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду 1 інстанції залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:
Судді: