АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/819/2017 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.3ст.185КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05 грудня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці; за ч.3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
У вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку із відсутністю у його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з 20.04.2015 року, врахувавши строк перебування під вартою з 20.04.2015 року по 26.06.2015 року та з моменту затримання 14.10.2015 року.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_7 залишено без змін - тримання під вартою.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 05.12.2016 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, та у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 185 КК України виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів. Шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги, апелянт вказує на те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, судом не в повній мірі враховано характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, відповідно до ст. 12 КК України, та відносяться до злочинів проти власності, які становлять одну із найпоширеніших і найнебезпечніших діянь. Також судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 має погашені судимості, за вчинення злочинів, в тому числі, проти власності.

Крім того апелянт зазначає, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, будучи оголошеним у розшук в рамках розгляду кримінального провадження відносно останнього.

Також апелянт зазначає, що суд не всебічно, не повно, не об`єктивно, без належного аналізу всіх здобутих доказів, незаконно виправдував ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. Так, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, підтверджена письмовими доказами наданими стороною обвинувачення, показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а умисел ОСОБА_7 на вчинення крадіжки чужого майна підтверджується протоколом огляду місця події від 10.01.2015 /т. 2 а.с.202-204/ та показаннями свідка ОСОБА_10 . Крім цього, апелянт зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 під час судових дебатів визнав свою вину у вчиненні усіх кримінальних правопорушень, які інкримінуються стороною обвинувачення.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Потерпілі в судове засідання не з`явилися, про день та час повідомлялися належними чином, причини неявки суду невідомі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , 15.10.2014 року близько 10 години прийшов до квартири АДРЕСА_2 , до знайомого ОСОБА_12 . Дочекавшись, коли ОСОБА_12 залишить приміщення вказаної квартири, того ж дня близько 11 години 30 хвилин, ОСОБА_7 таємно викрав з приміщення коридору квартири сумку спортивну чорного кольору, у середині якої знаходилася мультіварка «Шивакі», вартістю 800 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_13 . У подальшому ОСОБА_7 місце вчинення злочину із викраденим майном залишив, завдавши потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду у розмірі 800 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , 18.12.2014 року, близько 03 години, реалізуючи умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у приміщення, перебуваючи біля павільйону АДРЕСА_3 , упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовленої металевої стамески пошкодив замки ролету та нижню частину дверей павільйону, та проник у павільйон, у середині якого знаходилися предмети жіночого одягу, виставлені на продаж. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 о 03 годині 05 хвилин направився до магазину «Сільпо» за адресою: м. Київ, проспект Мінський, 4, де придбав поліетиленові пакети. Повернувшись на місце вчинення кримінального правопорушення у період часу з 03 години 11 хвилин до 03 години 14 хвилин, знаходячись у павільйоні № 2/4 за вказаною вище адресою, ОСОБА_7 склав у придбані пакети жіночий одяг, що належав ОСОБА_14 . Склавши зазначений вище одяг у три поліетиленових пакети, близько 03 години 40 хвилин ОСОБА_7 не виконавши всі дії які вважав необхідними для доведення умислу до кінця, був затриманий співробітниками правоохоронних органів.

У разі доведення злочину до кінця розмір матеріальної шкоди, що була б завдана потерпілій ОСОБА_14 діями ОСОБА_7 становить 13 640 гривень.

14.10.2015 року близько 00 годин, ОСОБА_7 знаходився біля будинку № 4-Б по вулиці Кондратюка у м. Києві. Реалізуючи умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 зайшов до під`їзду № 5 вказаного будинку, піднявся на дев`ятий поверх, де через незачинені двері, шляхом вільного доступу, проник до приміщення горища. Знаходячись на горищі будинку, обвинувачений за допомогою заздалегідь підготовлених кусачок, почав відрізати кабель марки KML CAT (UTP Solid) 8ж, довжиною 400 метрів вартістю 1 792 гривні, що належить ТОВ «Ланет Телеком». Проте, не вчинивши всіх дій, що вважав необхідними для доведення повторного таємного викрадення кабелю до кінця, ОСОБА_7 під час його відрізання був затриманим співробітниками правоохоронних органів.

У разі доведення ОСОБА_7 злочину до кінця власнику майна ТОВ «Ланет Телеком» могла бути завдана шкода у розмірі 1 792 гривні.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями таємно викрав чуже майно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України; незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у приміщення, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України; незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Вирішуючи питання про відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, з яких обвинувачений ОСОБА_7 не довів кримінально каранні діяння до кінця, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів виходить із того, що у відповідності до вимог ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога, психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину 2013 року, матір похилого віку, відшкодував завдану шкоду потерпілій ОСОБА_14 , наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому.

Тобто, вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 в межах санкцій статей, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, врахував всі ті обставини, які повинні бути враховані ним при вирішенні цього питання.

Також, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, про те, що підстави для застосування положень ст. 75 КК України до ОСОБА_7 , відсутні, оскільки останній, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України під час судового розгляду.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає не обґрунтованими та такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції.

Крім того, не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду, в частині виправдування ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, фактичним обставинам справи, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Виправдовуючи ОСОБА_7 у висунутому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно,суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 є склад вказаного кримінального правопорушення.
Так, відповідно до висунутого обвинувачення, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні повторної таємної крадіжки майна ЖБК «Поліграфіст» за наступних обставин.
У невстановлений слідством день у період з 30.12.2014 року до 09.01.2015 року у невстановлений слідством час, перебуваючи біля будинку № 3 на вулиці Полярній у м. Києві, ОСОБА_7 побачив металеві двері, що лежали на землі біля технічного приміщення. У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, обвинувачений у вказаний вище проміжок часу, діючи умисно, таємно, шляхом вільного доступу взяв металеві двері у кількості 1 штука, що лежали на землі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майно на власний розсуд.
Внаслідок вчинення злочину ОСОБА_7 своїми умисними діями ЖБК «Поліграфіст» завдав майнової шкоди у розмірі 2 000 гривень.
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування, кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
При цьому, таємним визнається таке викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілих чи інших осіб. Як правило крадіжка вчинюється за відсутності будь-яких осіб (власників, володільців майна, осіб, під охороною яких воно перебуває, очевидців тощо).
Крадіжка визнається закінченою з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням тощо).
Згідно ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Згідно статті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.
Висновки суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та підтверджуються безпосередньо дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Як убачається з матеріалів судового провадження, судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку були дослідженні надані стороною обвинувачення докази, зокрема:
Обвинувачений ОСОБА_7 надав показання відповідно до яких, на початку 2015 року він побачив на землі біля технічного будинку старі металеві двері. Враховуючи їх стан та місце знаходження біля смітнику, він вирішив, що їх викинули, а тому взяв їх та відніс до пункту прийому металобрухту, за що отримав близько 60 - 70 гривень. Наступного разу, близько 04 години ранку, коли проходив повз технічного приміщення вирішив до нього зайти, щоб щось знайти. Обвинувачений стверджує, що технічне приміщення не зачинялося та не мало стелі. Коли він перебував у цьому приміщенні, його затримав чоловік, згодом приїхали співробітники правоохоронних органів, яким він сам повідомив, що до цього здав двері.
На підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за клопотанням прокурора в суді першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .
Так, свідок ОСОБА_11 , надав наступні показання, станом на січень 2015 року, він працював у пункті прийому металобрухту на Мінському Шосе, 4, у м. Києві. Того року, ОСОБА_7 приніс йому металеві іржаві старі двері, за що свідок сплатив йому 60 гривень, а через незначний проміжок часу до пункту прийшли люди з буднику АДРЕСА_4 , які забрали ці двері повідомивши, що їх викрали з технічного приміщення. За його словами, вартість цих дверей визначалася з урахуваннях їх ваги, і складала 100 - 150 гривень.
Свідок ОСОБА_15 , показав, що він є мешканцем будинку АДРЕСА_4 . Взимку 2015 року він повертався додому у 4-тій годині ранку та піднявшись на 12 поверх, він звернув увагу на відсутність дверей у технічному приміщенні та побачив, що там хтось перебуває. Зайшовши до технічного приміщення, побачив як вибігав обвинувачений та ще один чоловік. Він зупинив ОСОБА_7 , у якого в руках була монтировка, і разом вони дочекалися приїзду патруля. Також свідок повідомив, що ввечері напередодні технічний будинок зачинявся, три двері були у петлях, та саме у зв`язку із відсутністю дверей, він затримав ОСОБА_7 .

Також судом першої інстанції належно проаналізовано докази надані стороною обвинувачення, а саме:

протокол проведення слідчого експерименту від 17.02.2015 року, відповідно до якого підозрюваний повідомив, що 09.01.2015 року вчинив крадіжку металевих дверей за адресою: м. Київ, вулиця Полярна, 3, з технічного приміщення;

довідка, складена головою правління ЖБК «Поліграфіст» про те, що вартість викрадених металевих дверей, розташованих у приміщенні господарчого блоку будинку АДРЕСА_4 , які знаходяться на балансі кооперативу, станом на момент вчинення кримінального правопорушення 10.01.2015 року становить 2 000 гривень;

протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.01.2015 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 упізнав у ОСОБА_7 особу, яка 09.01.2015 року здала йому (свідку) металеві двері за що отримав 200 гривень;

рапорт інспектора БПС Оболонського РУ ГУ МВС України у м. Києві, згідно з якого 10.01.2015 року близько 06 години біля будинку №3 по вулиці Полярній у м. Києві був затриманий ОСОБА_7 у зв`язку із заявою ОСОБА_16 про викрадення металевих дверей з підсобного приміщення;

протокол огляду місця події, складеного 10.01.2015 року, в ході якого у присутності ОСОБА_15 оглянута цегляна споруда біля будинку АДРЕСА_4 . Дана споруда має три входи, без дверей. У приміщенні зберігаються будівельні та побутові предмети та сміття. Підлога вкрита брудом та снігом. В ході проведення огляду неподалік від споруди виявлений металевий предмет довжиною 35 см, який вилучений.
Згідно п. 10 ч. 1 ст. 7, частин 1, 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, зі слів свідка ОСОБА_10 , технічне приміщення мало три входи та відповідно три двері. Під час огляду місця події, 10.01.2015 року було встановлено, що у технічному приміщенні відсутні всі дверні полотна.

Крім того, на підтвердження вартості викрадених дверей, які інкримінуються ОСОБА_7 прокурором надано довідку видану ЖБК «Поліграфіст».
При цьому, стороною обвинувачення не доведено, що саме ті двері, що були здані обвинуваченим до пункту прийому металобрухту, коштували 2 000 гривень, а не одні з двох інших дверей.
Також двері, у викраденні яких обвинувачується ОСОБА_7 , у проміжок часу якнайменш 12 днів, лежали на земельній ділянці, яка не була огороджена, відокремлена, або будь-яким іншим чином позначена як охоронювана територія, на якій знаходиться майно ЖБК «Поліграфіст», що підтверджується показаннями самого ОСОБА_7 , так і свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що дверне полотно, яке приніс йому ОСОБА_7 , було старе, іржаве.
Таким чином, доводи обвинуваченого, стороною обвинувачення не спростовано, та не надано доказів на підтвердження того, що ОСОБА_7 усвідомлював, що дверне полотно є чужою власністю, а не сміттям.
За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
Крім того, враховуючи, що на момент розгляду апеляційним судом, ОСОБА_7 відбув призначене покарання вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05 грудня 2016 року, останній підлягає звільненню з під варти в залі суду.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 05 грудня 2016 року, - без змін.
Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою, застосованого до ОСОБА_7 скасувати та звільнити його з під варти в залі суду, по відбуттю строку покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4