Провадження № 1-кп/520/558/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.12.2016 року Київський районний суд м. Одеси

у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

з участю секретаря ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4
при розгляді у підготовчому судовому засіданні обвинувального акту у кримінальному провадженні №0001410 за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Озерене Ізмаїльського району Одеської області, українця, одруженого, маючого вищу освіту, не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до ст..89 КК України не має судимості, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених.1 ст.289, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України.

В с т а н о в и в :

В провадженні Київського районного суду м. Одеси знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених.1 ст.289, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України.

Потерпілий ОСОБА_6 в підготовче судове засідання не з`явився.
Судом належним чином неодноразово приймалися передбачені законом необхідні заходи щодо виклику в суд потерпілого. Однак, потерпілий ОСОБА_6 в судові засідання не з`являється, заяву про розгляд справи у його відсутність суду не надав, прокурором явка потерпілого в судове засідання не забезпечена.
Згідно тексту письмової інформації наданої суду видно, що з Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України, письмово за №23/7215 від 21.09.2016 року повідомляє слідчого Київського ВП ГУНП в Одеській області, що ОСОБА_6 з 28.06.2016 року знаходиться за межами території України, оскільки 28.06.2016 року виїхав з України.

Суд в порядку ст.315, ст.325 КПК кримінальне провадження розглянув без присутності потерпілого.
Обвинувачений та захисник заявили суду письмове клопотання про повернення обвинувального акту прокурору у зв`язку з тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України.

Мотивують свої клопотання тим, що обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору з наступних підстав: в обвинувальному акті в порушення ст.291 КПК України не зазначені всі анкетні дані обвинуваченого та потерпілого; також в порушення п.7ч.2 ст.291 КПК України не зазначено розмір шкоди, завданої потерпілому кримінальним порушенням; під час досудового розслідування в порушення п.6ч.2 ст.242 КПК України не проведена експертиза щодо визначення розміру матеріальних збитків; всупереч п.5ч.2 ст.291 КПК України не повністю викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор та слідчий вважають встановленими, а також відсутнє формулювання обвинувачення, а замість цього в обвинувальному акті дублюється повідомлення про підозру, що є неприпустимим і порушує право обвинуваченого на захист, обвинувачення та правова кваліфікація викладені не чітко і не конкретно. Також, реєстр матеріалів досудового розслідування складений з порушенням ст.109 КПК України, має невідповідності ЄРДР, протиріччя та містить неповний перелік процесуальних дій і процесуальних рішень: дата складання реєстру не відповідає дійсності; відсутні відомості про складання обвинувального акту; повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри вказано 24.06.2016 року, хоча повідомлення було здійснено 19.08.2016 року; відсутні відомості про складання клопотання про продовження строку досудового розслідування; п.п.19, 20, 21 розділу II не мають даних щодо посадової особи, яка прийняла рішення; розділ II містить дані щодо внесення відомостей до ЄРДР, що не є процесуальними рішеннями; п.п.13, 16, 18 розділу II дублюються в розділі III; не внесені відомості щодо додаткового допиту підозрюваного 19.08.2016 року; в розділі III не зазначено строк застосування заходів забезпечення, некоректно заповнена графа «Вид заходу», а графи «хто обрав» та «дата обрання» не відповідають змісту.Крім того, формулювання обвинувачення не містить відомостей щодо форми співучасті, а матеріали стосовно невстановленої особи взагалі не виділені в окреме провадження, що свідчить про відсутність у сторони обвинувачення будь-яких даних, щодо факту вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою з невстановленою особою. Згідно Єдиного реєстру досудових розслідувань, строк досудового розслідування по матеріалам кримінального провадження закінчився 19.08.2016 року, після чого прокурор проводив слідчі дії та приймав процесуальні рішення: повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, допит підозрюваного, відкриття матеріалів, повідомлення про закінчення досудового розслідування, складання обвинувального акту та реєстру матеріалів, тобто обвинувальний акт складено та направлено в суд з порушенням ст.219 КПК України поза межами строків досудового розслідування не уповноваженою на те законом посадовою особою.

Також надали суду письмову інформацію з Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України про те, що потерпілий ОСОБА_6 з 28.06.2016 року знаходиться за межами території України, так як 28.06.2016 року виїхав з України.

В судовому засіданні обвинувачений та захисник підтримують заявлене клопотання та просять суд його задовольнити.

У підготовчому судовому засіданні прокурор висловила свою думку про те, що кримінальнне провадження призначити до судового розгляду неможливо, з поважних причин, у зв`язку з відсутністю потерпілого. Вважає, що клопотання захисника та обвинуваченого про повернення обвинувального акту прокурору задоволенню не підлягає.
Вислухавши думку сторін по справі, перевіривши обвинувальний акт з додатками на відповідність вимогам КПК України, суд приходить до висновку, що обвинувальний акт з додатками не відповідає вимогам КПК та кримінального законодавства України, так як досудове слідство допустило істотні порушення вимог чинного законодавства України, в тому числі порушивши право обвинуваченого на його захист.

П. 3 ст.314 КПК України передбачає, що у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти таке рішення, як повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.
Суд, при викладених обставинах вважає необхідним обвинувальний акт з додатками повернути прокурору з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно припису ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд 1-ої інстанції у підготовчому судовому засіданні, а у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, на підставі п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Згідно із приписом п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Дослідивши обвинувальний акт, вислухавши учасників судового провадження суд встановив, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні не відповідає вимогам ст. 291 КПК України та кримінального законодавства України.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт, поряд з іншими відомостями, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

За змістом процесуального закону, передусім, ст.291 КПК України, вимогам закону повинен відповідати не лише обвинувальний акт, а й додані до нього обов`язкові документи, оскільки це сприяє розгляду кримінального провадження протягом розумного строку та виконанню завдань процесуального кодексу, встановлених ст.2 КПК України.
Відповідно до ст. 109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування складається слідчим або прокурором і надсилається до суду разом з обвинувальним актом. Реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування, вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.
Судом встановлено, що в обвинувальному акті в порушення ст.291 КПК України не зазначені всі анкетні дані обвинуваченого та потерпілого; також в порушення п.7ч.2 ст.291 КПК України не зазначено розмір шкоди, завданої потерпілому кримінальним порушенням; під час досудового розслідування в порушення п.6ч.2 ст.242 КПК України не проведена експертиза щодо визначення розміру матеріальних збитків; всупереч п.5ч.2 ст.291 КПК України не повністю викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор та слідчий вважають встановленими, а також відсутнє формулювання обвинувачення, а замість цього в обвинувальному акті дублюється повідомлення про підозру, що є неприпустимим і порушує право обвинуваченого на захист, обвинувачення та правова кваліфікація викладені не чітко і не конкретно.

Відсутність обвинувачення суперечить принципу верховенства права, закріпленому в ст. 8 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч. 2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню.

Крім того, в порушення ст.109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування містить протиріччя та неповний перелік процесуальних дій і процесуальних рішень. В реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні відомості: про складання обвинувального акту; відсутнє процесуальне рішення про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів по справі та відомості про місце їх знаходження; про залучення до матеріалів кримінального провадження про складання клопотання про продовження строку досудового розслідування; п.п.19, 20, 21 розділу II не мають даних щодо посадової особи, яка прийняла рішення; відсутні відомості щодо додаткового допиту підозрюваного 19.08.2016 року; в розділі III не зазначено строк застосування заходів забезпечення, некоректно заповнена графа «Вид заходу», а графи «хто обрав» та «дата обрання» не відповідають змісту; відсутні відомості про процесуальне рішення щодо виділення матеріалів досудового розслідування відносно невстановленої особи в окреме провадження, що має істотне значення для кваліфікації дій обвинуваченого.

Враховуючи, що потерпілий ОСОБА_6 з 28.06.2016 року знаходиться за межами території України, судом встановлено, що закінчення досудового розслідування слідчим проводилося у відсутність потерпілого, тобто дані, вказані в реєстрі про те, що 19.08.2016 року потерпілому було повідомлено про закінчення досудового розслідування та відкриті матеріали кримінального провадження не відповідають дійсності, тобто фактично ще на стадії досудового розслідування слідчим були порушені права потерпілого, передбачені ст.56 КПК України, а саме: потерпілому матеріали досудового розслідування не відкриті, потерпілому фактично не було відомо про закінчення досудового розслідування.

Також в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні відомості про прийняття слідчим процесуального рішення, з метою встановлення вартості предметів злочину, тобто належним чином слідчий не встановив матеріальну шкоду заподіяну злочином.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно до ч.2 ст.318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених КПК України. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Стадія підготовчого судового засідання по кримінальному провадженню має організаційний характер, в результаті якого суд, приймаючи рішення, керуючись ст.ст.314-315 КПК України, має перевірити відповідність вимогам кримінального процессуального закону обвинувальний акт, підготувати умови для проведення судового розгляду й призначити справу до судового розгляду, або повернути обвинувальний акт прокурору.

Враховуючи практику застосування судами законодавства України, яким передбачено захист прав потерпілих відскоєних злочинів та правові позиції, викладені в Постанові Пленуму Верховного Суду України №13 від 02.07.2004 року, що суди зобовязані вживати всіх можливих заходів до забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні з метою з`ясувати всі обставини справи й захистити його права та законні інтереси.

Оскільки розгляд справи без присутності потерпілого є істотним порушенням його процесуальних прав і є підставою для скасування вироку, а також враховуючи те, що тривалий період часу потерпілий не з`являється в судові засідання, як учасник кримінального провадження, за адресою, вказаною органом досудового розслідування, потерпілий належним чином судом повідомлений, причини неявки суду не повідомляє, тим самим судом порушуються вимоги ст.28 КПК України, якою передбачено, що процесуальне рішення по кримінальному провадженню має бути прийняте в розумні строки.

Суд фактично позбавлений можливості, в порядку ст.139 КПК України, належним чином реагувати на неприбуття в судове засідання потерпілого.

В той же час згідно вимог чинного процессуального законодавства суд тільки сприяє, в данному випадку прокурору, у виклику в судове засідання потерпілого шляхом направлення судової повістки про виклик.

Суд вважає, що орган досудового розслідування та потерпілий по данному кримінальному провадженню, в стадії досудового розгляду справи створили ситуацію, при якій неможливо забезпечити явку в судове засідання потерпілого, а сам розгляд кримінального провадження в стадії підготовчого судового засідання можливий тільки з дотриманням вимог ст.ст.314-315 КПК України, тільки за участю потерпілого.

Згідно норм кримінального процесуального та кримінального законодавства України та матеріалів кримінального провадження, суд позбавлений процесуальної можливості, при викладених обставинах, забезпечити явку потерпілого в судове засідання, тому суд позбавлений можливості призначити справу до судового розгляду у відсутність потерпілого, оскільки будуть порушені права потерпілого, передбачені ст.56 КПК України, що у відповідності до ст.ст.409, 412 КПК України є істотним порушенням чинного законодавства і являється правовою підставою для послідуючого скасування вироку суду.

Так як згідно п.п.1,2,3,4 ч.1 ст.409 КПК України правовими підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є:

-неповнота судового розгляду;

-невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

-істотне порушення вимог кримінального процессуального закону;

-неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є неприпустимим порушенням.

Враховуючи специфіку розгляду справи судом в стадії підготовчого судового засідання, а також враховуючи, що суд в стадії підготовчого судового засідання не має повноважень приймати процесуальні рішення про встановлення фактичного знаходження потерпілого для забезпечення його явки в судове засідання, а такі повноваження має тільки орган досудового розслідування та прокурор, тому при викладених обставинах органу досудового розслідування необхідно прийняти належні процесуальні дії та процесуальне рішення, щодо встановлення фактичного місця знаходження потерпілого з метою усунення недоліків обвинувального акта.

Крім цього, досудовим слідством допущені порушення прав потерпілого, передбачені ст.56 КПК України, які відповідно до ст.409, ст.412 КПК України є істотними порушеннями чинного законодавства, що являються правовою підставою для скасування вироку.
Також порушені права обвинуваченого на захист у зв`язку через відсутність формулювання обвинувачення в розумінні п.13 ч.1 ст.3 КПК України та відсутність об`єктивно встановленого експертним шляхом розміру шкоди завданої кримінальним правопорушенням, що має істотне значення для кваліфікації дій;
Також обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування не відповідає вимогам КПК України.
Тому на підставі ч.1 ст.412 КПК України суд приходить до висновку про те, що вказані, як встановлені судом, істотні порушення норм чинного законодавства України, без їх належного усунення досудовим слідством, в випадку призначення справи до її розгляду по суті, при таких обставинах, будуть перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення по даній справі.

Також суд враховує,що розрахунки матеріальної шкоди спричиненої потерпілому від злочину, в даному випадку повинні були би проводитися відповідно до висновків призначених досудовим слідством товарознавчих експертиз передбачених Постановою Кабінету Міністрів України від 10.12.2003 року №189»Про затвердження методики оцінки майна».
Про що також вказує в своїх Правових позиціях Пленум Верховного Суду України які містяться в п.2, п.7, п.22 ,п.25, п.27 його постанови № 10 від 6.11. 2009 року
» Про судову практику в справах про злочини проти власності» про те, що предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість.
Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, як предмету злочину, визначається лише вартістю цього майна. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутністю зазначених цін на майно його вартість може бути визначено тільки шляхом проведення відповідної експертизи.
При вирішенні питання про кваліфікацію злочинів проти власності судам слід ураховувати також роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму Пленум Верховного Суду України № 9 від 25.05. 2003 року «Про деякі питання застосування судами України адміністративного та кримінального законодавства України в зв`язку з набранням чинності Закону України від 22 травня 2003року «Про податок з доходів фізичних осіб».
Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні експертизи відсутні, так як не проведені досудовим слідством такі експертизи з метою оцінки, як вказує слідчий, викраденого у потерпілого майна, в тому числі майна яке встановлено.
При викладених обставинах є обґрунтована необхідність в проведенні органом досудового розслідування належної кваліфікованої перевірки всіх зазначених судом обставин по справі, стосовно потерпілої особи, стосовно вказаних всіх обставин по даному кримінальному провадженню. Після чого, необхідно належним чином кваліфікувати дії ОСОБА_5 з метою не допустити можливого уникнення особи від кримінальної відповідальності, в тому числі не допускаючи порушення прав потерпілого та прав обвинуваченого на захист.

Суд враховуючи, що розмір заподіяних збитків від протиправних дій, впливає на правову кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає необхідним, при таких обставинах органу досудового розслідування встановити конкретну вартість майна потерпілого.
Суд вважає, що наведені недоліки обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, а також істотні порушення норм КПК України повинні бути усунуті органом досудового розслідування, а не судом, оскільки чинним КПК України не передбачена така компетенція суду чи обов`язок суду, на стадії судового провадження вчиняти дії, які вчиняються досудовим слідством в стадії досудового розслідування, які входять в обов`язок посадових осіб при проведенні досудового розслідування.
Суд приходить до висновку, що вказані порушення чинного законодавства України, які не виявив прокурор при затвердженні обвинувального акта і при направленні справи в суд для розгляду судом являються істотною перешкодою для призначення зазначеного кримінального провадження до судового розгляду, тому обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору для усунення викладених вище порушень чинного законодавства України.
Можливе твердження про те, що суд вийшов за межі своїх повноважень по даному кримінальному провадженню, даючи оцінку обставинам справи, які підлягають дослідженню в ході судового розгляду кримінального провадження є безпідставними, оскільки суд приймаючи рішення в підготовчому судовому засіданні про повернення обвинувального акта прокурору не досліджував фактичні обставини справи які підлягають дослідженню в ході судового розгляду справи.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.2, 3, 7, 8, 18 ч.3 ст.22, 42, 45, 46, 48, 56, 109, 110 ст.ст.176-178,179, 206, 277, 291, 314-317, 337, 369-372, 409, 412 КПК України, суд

У х в а л и в :
Клопотання захисника ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_5 про повернення обвинувального акту прокурору задовольнити.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001410 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених.1 ст.289, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України для усунення недоліків обвинувального акта - повернути прокурору Одеської місцевої прокуратури №1.

Зобов`язати прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 усунути недоліки зазначені в мотивувальній частині ухвали суду.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку до апеляційного суду Одеської області через Київський районний суд м. Одеси протягом семи днів з дня її оголошення.

Якщо апеляційну скаргу не подано, то ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Копію ухвали після її оголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Головуючий ОСОБА_1