АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000003, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вільногірська

Дніпропетровської області, громадянина України, який

проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

Встановила:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ставить питання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Свої вимоги обгрунтовує тим, що ОСОБА_6 не є службовою особою, а тому не здійснював організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків та його вина у інкримінованому правопорушенні не доведена.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, яким просив призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 4250 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, строком на 3 роки; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн., а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів йому визначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 5100 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, строком на 3 роки. Свої вимоги мотивує тим, що суд при визначенні покарання обвинуваченому не врахував, що ОСОБА_6 свою вину в скоєному злочині не визнав, хоча пояснив, що завідомо недостовірні відомості ним внесено до документів з метою допуску та перемоги у процедурі закупівлі робіт «Житловий комплекс «Славний». Вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_6 занадто м`яке та не відповідає суспільній небезпечності кримінальних правопорушень, не сприятиме виправленню особи правопорушника, може привести до помилкового усвідомлення безкарності, негативним наслідкам для захисту інтересів держави та суспільства, створить можливість подальшого продовження правопорушень у сфері господарювання.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 жовтня 2015 року ОСОБА_6 засуджено:

- за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.;
-за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 3400 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 3400 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_6 було визнано винуватим та засуджено за те, що він, перебуваючи на посаді інженера з будівництва ПП «САС-Дніпро», та, будучи наділеним спеціальними повноваженнями, з метою участі ПП «САС-Дніпро» у конкурсних торгах на закупівлю робіт «ЖК «Славний» по вул. Сімферопольській, 11 м. Дніпропетровська вніс до офіційних документів завідомо неправдиву інформацію про наявність у ПП «САС-Дніпро» обладнання та матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також штатного розкладу підприємства.
У період з 8 липня по 8 серпня 2013 року ОСОБА_6 включив вищевказані документи до складу пропозиції учасника конкурсних торгів ПП «САС-Дніпро» та 8 серпня 2013 року подав завідомо підроблені офіційні документи шляхом надання їх у складі пропозиції учасників конкурсних торгів ПП «САС-Дніпро» комітету з конкурсних торгів ОСББ «ЖК «Славний» для участі у процедурі закупівлі та допущення пропозиції про проведення конкурсних торгів.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, думку прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, та заперечив проти задоволення поданої апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що подані апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку у разі визнання особи винуватою повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. У цій частині вироку наводяться, у тому числі, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Посилання в апеляційній скарзі захисника на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки вина обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України підтверджується доказами у справі, яким суд дав належну оцінку та які узгоджуються між собою відповідно до приписів ст. 94 КПК.

Так ОСОБА_6 у порушення покладених на нього обов`язків за спеціальним повноваженням довіреностю від 10 січня 2013 року склав офіційні документи, наявність та вимоги до змісту яких передбачено документацією конкурсних торгів на закупівлю робіт «Житловий комплекс «Славний» по вул. Сімферопольській, 11 у м. Дніпропетровську, до яких було внесено завідомо недостовірні відомості, які використав шляхом надання їх у складі пропозиції учасника конкурсних торгів ПП «САС-Дніпро» комітету з конкурсних торгів ОСББ «ЖК «Славний» для участі у процедурі закупівлі та допущення пропозиції до проведення конкурсних торгів.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та змісту довіреності від 10 січня 2013 року, відповідно до яких ОСОБА_6 , здійснюючи організацію роботи ПП «САС-Дніпро», як це зазначив ОСОБА_10 , видаючи заробітну плату, як це зазначила ОСОБА_9 , та будучи наділеним повноваженнями, визначеними у довіреності, являвся службовою особою ПП «САС-Дніпро» за спеціальним повноваженням довіреністі, та виконував організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, а тому посилання захисника в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений не є службовою особою, а тому не здійснював організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій колегія суддів вважає необгрунтованими.

Також винність ОСОБА_6 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які входили до складу комітету з конкурсних торгів, яким було затверджено документацію конкурсних торгів та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника вимогам замовника, до якого ввійшли: інформаційна довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей; інформаційна довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; копія штатного розкладу. Як вбачається з показань свідка ОСОБА_11 , з метою участі у тендері до нього звернувся ОСОБА_6 , який назвався заступником директора ПП «САС-Дніпро», отримав документи конкурсних торгів, а через деякий час приніс пакет документів з пропозицією конкурсних торгів, який містить інформаційну довідку від 05 серпня 2013 року про наявність у ПП «САС-Дніпро» обладнання та матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей, довідку від 05 серпня 2013 року про працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід, та штатний розклад ПП «САС-Дніпро» від 28 листопада 2011 року, який містить відомості про перебування у штаті підприємства 13 працівників, на підставі яких ПП «САС-Дніпро» було допущено до участі у тендері.

Вищевказані інформаційну довідку, довідку та штатний розпис підписав особисто ОСОБА_6 , що вбачається з висновку експерта 62/04-200 від 11 червня 2015 року.

Як вбачається із податкових розрахунків сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку по ПП «САС-Дніпро», штатних розкладів, затверджених директором ПП «САС-Дніпро», табелів обліку використання робочого часу ПП «САС-Дніпро», звітності, відомостей про нарахування заробітної плати застрахованим особам у І кварталі 2012 року на підприємстві працювала одна особа, а в період з ІІ по ІУ квартал 2013 року дві особи.

Згідно довідки Територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у Дніпропетровській області № 1291-25/05 від 22 травня 2015 року ПП «САС-Дніпро» великотоннажні та інші технологічні транспортні засоби, що не підлягають експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування, в територіальному управлінні Держгірпромнагляду у Дніпропетровській області не реєструвало.

Ці докази підтверджують той факт, що відомості, викладені в інформаційній довідці від 05 серпня 2013 року про наявність у ПП «САС-Дніпро» обладнання та матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей, довідці від 05 серпня 2013 року про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та штатному розкладі від 28 листопада 2012 року не відповідають дійсності.

В подальшому обвинувачений ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що відомості, викладені в документах, неправдиві, тобто є підробленими, використав завідомо підроблені вищевказані документи.

Зазначені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що інформаційна довідка, довідка і штатний розклад потрапили до документів тендерних торгів випадково і що висновки суду не грунтуються на матеріалах кримінального провадження, є необгрунтованими, оскільки суд, у відповідності до вимог процесуального закону, дав оцінку доказам, грунтуючись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, навівши у вироку мотиви прийнятого рішення.

Перевіркою матеріалів справи колегією суддів встановлено, що судом вимоги кримінального процесуального закону повністю дотримані, судове засідання проведено повно та всебічно досліджені всі докази по справі, яким суд дав належну оцінку.

Доводи захисника про те, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад інкримінованих йому кримінальних правопорушень, були перевірені судом та визнані непереконливими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами, які суд навів у своєму рішенні, належним чином мотивуючи своє рішення.

За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_6 за ч.1 ст. 366, ч.4 ст. 358 КК України кваліфіковані правильно, підстав для їх перекваліфікації колегія суддів не вбачає.

Що ж стосується тверджень прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання, вони є непереконливими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суду необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Покарання ОСОБА_6 призначено з дотриманням загальних реад, передбачених ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, даних про особу засудженого, його ролі, наслідків вчиненого та інших обставин, і є справедливим.
Разом з тим, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі.
Згідно з ч. 2 ст. 12 КК України злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Законодавцем за ч. 4 ст. 358 КК України (у редакції Закону 2011 р.) передбачене покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років; за ч. 1 ст. 366 КК України (у редакції Закону 2013 р.) передбачене покарання у виді штрафу до двохсот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; тобто ці злочини є злочинами невеликої тяжкості.
З матеріалів провадження вбачається, що злочини, передбачені ч.1 ст. 366, ч.4 ст. 358 КК України ОСОБА_6 вчинив у серпні 2013 року, тобто минуло більше трьох років з дня вчинення ним злочинів.
Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
А тому, відповідно до вимог ч. 5 ст. 74 КПК України, у зв`язку із закінченням строків давності, колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

Постановила:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4