Провадження № 11-кп/792/95/17
Справа № 682/2626/16-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, Доповідач ОСОБА_2
ч.3 ст.357 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 травня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000627 від 15.09.2016 року за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Славутського міськрайонного суду від 24 листопада 2016 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Олександрія Кіровоградської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, непрацюючого, несудимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.357 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.3 ст.357 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст.ст.70, 72 КК України ОСОБА_7 визначено остаточне покарання, шляхом часткового складання призначених покарань за кожен злочин окремо, у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком, та невідбутого покарання за вироком Славутського міськрайонного суду від 08.09.2016 року, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 527 грн. 76 коп. процесуальних витрат.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 1000 грн. матеріальної та 1500 грн. моральної шкоди.
Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_7 13.09.2016 р. приблизно о 12:40 год на дорозі, через лісовий масив неподалік від адміністративної території
ПАТ "Славутський солодовий завод", що знаходиться по
вул. Б. Хмельницького, 154, в с. Крупець Славутського району Хмельницької області, побачив припаркований на узбіччі автомобіль марки "Аudi 80", державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_10 . Через незачинені двері ОСОБА_7 потрапив до салону вказаного автомобіля, де на передньому пасажирському сидінні побачив мобільний телефон марки "Nокіа 6300", який належить потерпілому ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав вказаний мобільний телефон, вартістю 209 грн. 00 коп. з сім- картою мобільного оператора ПрАТ "Київстар" вартістю 10 гри. Вказаними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 219 грн. 00 коп.
15.09.2016 р. приблизно о 07.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи з дозволу власника ОСОБА_9 у приміщені квартири
АДРЕСА_3 , в одній із житлових кімнат, на полиці шафи, побачив наплічну сумку, в якій знаходилися документи ОСОБА_9 , та картонну коробку, в якій знаходилися грошові кошти, і вирішив їх викрасти. В подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав з картонної коробки грошові кошти в сумі 200 грн, наплічну сумку марки "BZ.KAUKKO", вартістю 38 грн. 00 коп., у якій знаходилися особисті важливі документи ОСОБА_9 та платіжні картки
АТ "Ощадбанк" і ПАТ "Приватбанк" (для виплат та кредитка) на ім`я останнього.
Продовжуючи свої протиправній дії, 15.09.2016 року о 07 год. 25 хв. ОСОБА_7 , з метою вчинення крадіжки грошових коштів потерпілого ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, скориставшись раніше викраденою потерпілого платіжною карткою АТ "Ощадбанк" № НОМЕР_2 та з використанням вказаної картки, у банкоматі ПАТ КБ "ІІриватбанк" по
вул. Садовій, 1, в м. Славута, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом зняття готівки з карткового рахунку викрав грошові кошти ОСОБА_9 в сумі 800 грн., які витратив на власні потреби.
Вказаними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 1038 грн.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.
Крім того, 15.09.2016 р приблизно о 07.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи з дозволу власника ОСОБА_9 у квартирі АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, з метою подальшого викрадення готівкових коштів ОСОБА_9 , шляхом їх зняття з банківських рахунків потерпілого, з наплічної сумки, яка знаходилася в одній із кімнат квартири на полиці у шафі, викрав платіжні картки АТ "Ощадбанк" № НОМЕР_2 , ПАТ КБ "Приватбанк" (для виплат) № НОМЕР_3 та ПАТ КБ "Приватбанк" № НОМЕР_4 (універсальна), які належать ОСОБА_9 , та відповідно до ст.1 Закону України "Про інформацію", ст.ст. 1, 15 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", ст.51 Закону України "Про банки та банківську діяльність" є офіційними документами - спеціальним платіжним засобом.
Таким чином своїми умисними діями, які виразились у викраденні офіційного документа, вчиненого з корисливих мотивів, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 357 КК України.
Крім цього 13.09.2016 р приблизно о 12.41 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у салоні автомобіля марки Audi 80", державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_10 , на попередньому пасажирському сидінні побачив посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 , серії НОМЕР_5 видане 8 ВРЕР УДАІ
м. Нетішин УМВС України у Хмельницькій області, яким вирішив незаконно заволодіти. Надалі ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння важливим особистим документом, таємно викрав вказане посвідчена водія та в подальшому залишив його собі у користуванні.
15.09.2016 р приблизно о 07.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи з дозволу власника ОСОБА_9 у квартирі АДРЕСА_3 , в одній із житлових кімнат на полиці шафи побачив наплічну сумку, в якій знаходилися документи ОСОБА_9 : паспорт громадянина України серія НОМЕР_6 , виданий 01.04.1996 р, посвідчення учасника бойових дій, серії НОМЕР_7 на ім"я ОСОБА_9 , якими вирішив незаконно заволодіти. В подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочиний умисел, спрямований на незаконне заволодіння паспортом, та іншим важливим, особистим документом, викрав зазначені документи та зберігав їх у себе.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у незаконному заволодіти будь-яким способом паспортом та іншим важливим документом, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушеня, передбачене ч.3 ст. 357 КК України.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 у виді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст.357 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.3 ст.357 КК України 1 рік 6 місяців обмеження волі, на підставі ст.ст.70, 72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, за кожен злочин окремо, призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, а на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком та невідбутого покарання за вироком Славутського міськрайонного суду від 08.09.2016 року визначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Вказує, що судом при призначенні покарання не було враховано, що обвинувачений зухвало, після винесення вироку 08.09.2016 року, яким його засуджено до 3 років позбавлення волі та звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, відразу ж, продовжив злочинну діяльність, вчинив три нові умисні злочини, заподіяну шкоду не відшкодував, що свідчить про відсутність його каяття та небажання виправитися. Зазначає, що ОСОБА_7 не має постійного місця проживання, міцних соціальних зв`язків, постійної роботи та джерела доходів, а його поведінка свідчить про стійкий асоціальний спосіб життя.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій його підзахисного, просить вирок суду, в частині призначеного покарання, змінити, застосувати до нього ст.75 КК України та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покаладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України. Вказує, що судом при призначенні покарання не було враховано, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, упродовж досудового слідства та судового провадження давав правдиві, послідовні свідчення щодо обставин вчинення вказаного кримінального правопорушення та не оспорював фактичних обставин його вчинення, чим сприяв розкриттю злочину та здійсненню правосуддя.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, обвинуваченого та його захисника, на підтримку поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що вони підлягають до часткового задоволення з огляду на наступне.
Однією із складових елементів складу злочину є суб`єкт злочину особа, яка вчинила вказаний злочин. Відсутність вказаного складового елементу свідчить про відсутність самого злочину, а кримінальне провадження в даному випадку підлягає закриттю.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Славутського міськрайонного суду від 24 листопада 2016 року колегією суддів встановлено, що відповідно до постанови прокурора Шепетівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 від 10.03.2017 року, місцем проведення досудового розслідування кримінального правопорушення, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.01.2016 року за №0000865, визначено територію Олександрійського району Кіровоградської області.
З постанови слідує, що у провадженні СВ Славутського ВП ГУ Національної поліції в Хмельницькій області перебувають матеріали досудового розслідування за №0000865 від 21.12.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.357 КК України щодо ОСОБА_13 , який, шляхом крадіжки, незаконно заволодів паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Під час досудовго розслідування встановлено, що потерпілий ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає у селищі Нова Прага Олександрійського району Кіровоградської області, у м.Славуті Хмельницької області ніколи не перебував. З ОСОБА_13 перебуває у дружніх стосунках. Востаннє ОСОБА_7 свій паспорт бачив за місцем свого проживання у січні 2016 року, з того часу, за відсутності потреби, не використовував паспорт. ОСОБА_13 неодноразово заходив до нього додому, проте, із серпня 2016 року ОСОБА_7 з ним не спілкувався та не зустрічався. Про крадіжку паспорта дізнався від працівників поліції в зв`язку із розслідуванням цього кримінального провадження.
В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_7 вказані обставини заперечив.

Незважаючи на заперечення ОСОБА_7 цих обставин, колегія суддів вважає, що органами досудового розслідування та судом першої інстанції до кінця не встановлена особа, яка вчинила вказані злочини та яка є суб`єктом зазначених злочинів.

Підстав для закриття провадження, за вказаних обставин, на даній стадії апеляційного розгляду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1)залишити вирок або ухвалу без зміни;

2)змінити вирок або ухвалу;

3)скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4)скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

5)скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;

6)скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Натомість, цією та іншими нормами чинного кримінального процесуального закону не виписано, як повинен діяти апеляційний суд у випадку, коли суд першої інстанції в повному обсязі не встановив особу, яка вчинила злочин, а особа ОСОБА_7 , що це саме він є ОСОБА_7 , викликає сумнів.

Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.

В силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

З огляду на викладене, у зв`язку з істотним порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, оскільки не встановлений суб`єкт вчинення кримінальних правопорушень у цьому провадженні, а особа ОСОБА_7 викликає сумнів, колегія суддів вважає за необхідне ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд цього кримінального провадження у Славутському міськрайонному суді з метою встановлення особи обвинуваченого.

На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено балансу прав і законних інтересів як сторони захисту, так і сторони обвинувачення.
У випадку доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, призначене йому судом першої інстанції покарання, за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357 КК України, колегія суддів вважає м`яким.

Керуючись ст.ст.407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Славутського міськрайонного суду від 24 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в Славутському міськрайонному суді.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 до 01 липня 2017 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2