Номер провадження: 11-кп/785/933/17
Номер справи місцевого суду: 522/5942/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.08.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 14.06.2017 року якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Червоний Розселенець Біляївського району Одеської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, пенсіонера, інваліда ІІ групи, одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК України,
встановив:
Зазначеною ухвалою суду 1-ої інстанції обвинувальний акт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК Україниповернутий прокурору з наступних підстав.

- обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. ст. 109, 291 КПК України;

- всупереч вимогам п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт не містить даних про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, що порушує права потерпілої, гарантовані їй ст. 55 Конституції України та ст. 56 КПК України, на справедливий судовий розгляд та відшкодування заподіяної шкоди;
- у обвинувальному акті не зазначений розмір шкоди, заподіяної діями обвинуваченого, а також розмір витрат закладу охорони здоров`я на стаціонарне лікування потерпілої від злочину, що виключає прийняття вказаного обвинувального акту до судового розгляду;
- на порушення вимог ст.ст. 109, 291 КПК України, у реєстрі матеріалів досудового розслідування не у повному обсязі зазначені процесуальні дії проведені в ході досудового розслідування, не зазначені реквізити процесуальних рішень, реєстр не містить даних про всі процесуальні рішення, прийняті під час даного кримінального провадження;
- в реєстрі відсутні дані про повідомлення потерпілій ОСОБА_9 та її представнику про завершення досудового розслідування. Слідчий зазначив це в реєстрі, проте фактично такого повідомлення ні потерпілій, ні її представнику вручено не було, в інший спосіб відправлено також не було. Фактично слідчий в реєстрі вказав неправдиві відомості. В реєстрі також не вказано, що потерпіла ОСОБА_9 та її представник ознайомлені з матеріалами кримінального провадження;
- в обвинувальному акті зазначено, що потерпілою ОСОБА_9 заявлено цивільний позов, але в реєстрі відсутні дані про визнання відповідних осіб цивільним позивачем та цивільним відповідачем;
- в реєстрі відсутні дані про здійснені слідчим запити та вилучення документів в медичній установі, де проходить лікування потерпіла, які надавались слідчим для проведення експертизи з метою встановлення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень потерпілої, хоча такі запити наявні в матеріалах кримінального провадження;
- реєстр матеріалів досудового розслідування містить інформацію про визнання певних об`єктів речовими доказами, проте не вказано, коли та за яким процесуальним документом, слідчий приймав таке рішення, що унеможливить прийняття судом рішення щодо речових доказів;
- обвинувальний акт не затверджений печаткою прокуратури, що суперечить Інструкції з діловодства в органах прокуратури, а повноваження прокурора ОСОБА_10 , який затвердив обвинувальний акт та прокурора, який бере участь в розгляді обвинувального акту в судовому засіданні, не підтверджуються відомостями, що містяться в реєстрі матеріалів досудового розслідування;
- обвинувальний акт не містить викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та які підлягають доказуванню відповідно до ст. 91 КПК України, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, оскільки не вказано мету та мотив ОСОБА_8 ;
- обвинувальний акт містить чисельні протиріччя при формулюванні обвинувачення. Так, в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_11 є потерпілим від дій ОСОБА_8 , які досудовим слідством кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, але в обвинувальному акті не вказано, яка шкода завдана ОСОБА_11 , внаслідок чого виникає обґрунтований сумнів в його процесуальному статусі;
- окрім того, діям ОСОБА_11 , який є учасником конфлікту та бійки з ОСОБА_8 , закликав його здійснити постріл, після чого відразу фізично насильно утримував потерпілу ОСОБА_12 , використовуючи її в якості «живого щита», не надана правова оцінка та не з`ясована роль ОСОБА_11 , який виступив підбурювачем злочину.
- дії ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , який за підбуренням ОСОБА_11 здійснив постріл з відстані кількох метрів в потерпілу ОСОБА_12 , а не в ОСОБА_11 , з обрізу двохствольної мисливської рушниці ТОЗ 63 калібру 16, споряджену двома патронами 16 калібру з дробовими зарядами, невірно кваліфіковані слідчим, що означає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті та правова кваліфікація не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та доводять, що слідчий не чітко сформулював обвинувачення та формально віднісся до вимог ст. 291 КПК України. Дробовий заряд має значну масу і більшу, ніж куля, площу дії на тканини. В потерпілу ОСОБА_9 . ОСОБА_8 вистрілив двома дробовими зарядами, що свідчить про умисел ОСОБА_8 виключно на умисне позбавлення її життя способом, небезпечним для життя багатьох осіб, відповідно його дії потребують кваліфікації за ч. 1 ст. 263-1, ч. 3 ст. 15, п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України, а дії ОСОБА_11 , відповідно, за ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 15, п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України;
- з обвинувального акту не вбачається що ОСОБА_8 висунуто обвинувачення, оскільки слідчий, складаючи обвинувальний акт, обмежився лише констатацією факту того, що ОСОБА_8 являється підозрюваним, а обвинувачений вказав у дужках, в додатках до обвинувального акту вказана особа вказана також, як підозрюваний.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 зазначила, що ухвала суду є незаконною, у зв`язку з чим підлягає скасуванню з наступних підстав:

- обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України в повному обсязі, оскільки він містить належне формулювання обвинувачення, яке викладено за результатами об`єктивного з`ясування усіх обставин кримінального провадження;

- прокурор належним чином відкрив матеріали справи, повідомив потерпілу ОСОБА_9 та її представника адвоката ОСОБА_13 про необхідність ознайомлення з матеріалами справи, в тому числі й у телефонному режимі, але вони своїм правом не скористались. До того ж, під час підготовчого судового засідання їм було надано матеріали кримінального провадження для ознайомлення;

- ОСОБА_11 визнаний потерпілим у відповідності до положень ст. 55 КПК України, а у обвинувальному акті зазначено, що цивільний позов ним не заявлений;

- посилання суду 1-ої інстанції на невідповідність реєстру матеріалів досудового розслідування є необґрунтованим, оскільки він відповідає вимогам, передбаченим ст. 109 КПК України, а посилання суду на його недоліки не є підставою для повернення обвинувального акту;

- суд в підготовчому судовому засіданні вийшов за межі своїх повноважень на цій стадії процесу, вдавшись до правової оцінки кваліфікації дій сторін.

У зв`язку з викладеним, прокурор просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в суді 1-ї інстанції у іншому складі суду.

Обвинувачений ОСОБА_8 , його захисник ОСОБА_14 та представник потерпілого ОСОБА_15 про час і місце судового засідання призначеного на 14.08.2017 р. були поставлені у відомість належним чином, під розписку, причини не явки не повідомили.

Потерпіла ОСОБА_9 та її представник адвокат ОСОБА_13 , в судове засідання призначене на 08.08.2017 р. не з`явилися, натомість надали клопотання про відкладання розгляду справи на іншу дату.

В судове засідання призначене на 14.08.2017 р. потерпіла ОСОБА_9 та її представник ОСОБА_13 , також не з`явились, при цьому засоби зв`язку були відключені.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

З метою дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження, апеляційний суд прийняв рішення про розгляд справи за відсутності учасників кримінального провадження, які належним чином були повідомлені про час і місце судового розгляду.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до припису п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Перевіривши зміст обвинувального акту, колегія суддів дійшла висновку, що він відповідає вимогам ч. 2 ст. 291 КПК України.

Так, відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз змісту обвинувального акту показав, що він містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Твердження суду 1-ої інстанції, про те, що обвинувальний акт не затверджений печаткою прокуратури, що суперечить Інструкції з діловодства в органах прокуратури, апеляційний суд вважає голослівними, оскільки обвинувальний акт має відбиток гербової печатки Одеської місцевої прокуратури № 3, обов`язковість якої, на теперішній час не передбачена нормами КПК України та діючої Інструкції з діловодства в органах прокуратури.
Відповідно до приписів ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Отже, на стадії підготовчого судового засідання суд не вправі вдаватись до оцінки доказів та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки це є прерогативою наступної стадії судового розгляду, тому колегія суддів вважає підстави для повернення обвинувального акту, наведені в ухвалі суду першої інстанції, - надуманими і такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд першої інстанції, окрім того, послався на недоліки реєстру матеріалів кримінального провадження і зазначив їх в ухвалі як підстави для повернення прокурору обвинувального акту.

Разом з тим, п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України передбачає можливість повернення обвинувального акту чи клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру у разі їх невідповідності вимогам КПК України, але норми діючого кримінально-процесуального закону не передбачають можливості повернення обвинувального акту через недоліки реєстру матеріалів кримінального провадження.

Згідно з приписами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора знайшли своє підтвердження, тому вона підлягає задоволенню, а ухвала суду 1-ої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону з направленням обвинувального акту із додатками до суду 1-ої інстанції на розгляд, зі стадії підготовчого провадження.

Керуючись ст.ст. 291, 314, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 , задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 14.06.2017 року якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК Україниповернуто прокурору з підстав невідповідності вимогам КПК України, скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту у суді першої інстанції, а саме Приморському районному суді м. Одеси зі стадії підготовчого судового провадження.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3