Справа № 138/3088/16-к
Провадження №11-кп/772/673/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області
в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянув «23» червня 2017 року у судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000917 від 23 листопада 2015 року відносно
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Могилів Подільського,
громадянина України, раніше судимого:
- 08.02.2016 року вироком Могилів Подільського
міськрайонного суду Вінницької області за ч.3
ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75,76 КК України звільненого від
відбування покарання з іспитовим строком 1
рік 6 місяців,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника адвоката: ОСОБА_8
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 09.02.2017 року , -
В с т а н о в и в :
Вироком Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 09.02.2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, вирок Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 08.02.2016 року виконується самостійно.
Початок строку відбування покарання рахується з 02.09.2016 року , з моменту затримання.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_6 зараховано строк попереднього увязнення з 02.09.2016 року по 09.02.2017 рік включно, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати по проведенню експертиз в сумі 905 грн. 88 коп. на користь держави.
Вирішена доля речових доказів.
Як встановлено судом, 22.11.2015 року , точного часу не встановлено, ОСОБА_6 маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаючи про те, що у приміщені гаража, розташованого за адресою АДРЕСА_1 знаходиться мопед марки «Honda Dio», належний ОСОБА_10 , вирішив його викрасти. Переконавшись, що за його діями не спостерігають стороні особи, ОСОБА_6 за допомогою металевої фомки, збив навісний металевий замок вхідних дверей гаража та проник в середину. Реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_6 викотив мопед марки «Honda Dio» з приміщення гаража назовні, звідки шляхом котіння мопеду з місця події зник, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд.
Згідно висновку авто-товарознавчої експертизи № 272 від 26.01.2016 ринкова вартість мопеда марки «Honda Dio», голубого кольору з об`ємом двигуна 49,9 куб. сантиметрів у технічно справному стані, станом на 23.11.2015, який придбано 16.11.2015 за грошові кошти в сумі 12250 гривень, 2006 року випуску складає 9103 гривні 27 копійок.
Таким чином, ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 9103 гривні 27 копійок.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 09.02.2017 року , в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального законодавства, з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження щодо нього у суді першої інстанції.
В судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_6 відмовився від своєї апеляційної скарги у кримінальному провадженні щодо нього, просив закрити апеляційне провадження.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про зміну вироку Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 09.02.2017 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України в частині зарахування попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. У резолютивній частині вироку зазначити, що на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02.09.2016 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У мотивувальній частині вироку зазначити, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.2 ст. 289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно та поєднане із проникненням у приміщення.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , який відмовився від своєї апеляційної скарги та не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора, який, підтримав частково апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, а саме в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, які були дослідженні судом першої інстанції, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.
Згідно ст. 404 КПК України, - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтвоаним і вмотивованим.
Відповідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене повторно та поєднаного із проникненням у приміщення - є обґрунтованими.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 289 КК України є правильною та не оскаржується в апеляційній скарзі прокурора.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що органами досудового слідства і судом по даній справі дотримано вимог кримінально процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини.
Призначене обвинуваченому покарання є справедливим та обґрунтованим, яке грунтується на вимогах закону, а призначене у повній відповідності з вимогами ст. 65 КК України та є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з тим вирок суду першої інстанції підлягає зміні, з підстав неправильного застоусванян закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження( тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому, попереднє ув`язнення у розумінні положень статті 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Таким чином, Могилів Подільський міськрайонний суд Вінницької області, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ( ст.ст.5, 72, 76 КК України), що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції.
Що стосується доводів прокурорав апеляційній скарзі про те, що судом в мотивувальній частині вироку не зазначено такої кваліфікаційної ознаки як повторність , вони є безпідставними, та не підлягають до задоволення так як судом першої інстанції зазначене, що кваліфікація обвинуваченого ОСОБА_6 є правильною.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 403, 404, 405, 419 КПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Прийняти відмову обвинуваченого ОСОБА_6 від апеляційної скарги.
Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Могилів Подільського міськрайонного суду суду Вінницької області від «09» лютого 2017 року, відносно ОСОБА_6 .
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 09 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_6 , в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 02.09.2016 року по день набрання вироку законної сили, тобто по 23.06.2017 рік , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Касаційна скарга на ухвалу суду може бути подана до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали суду судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: