Ухвала
іменем україни
14 березня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційні скарги заступника прокурора Миколаївської області та засудженого ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 13 липня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000107, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 06 вересня 2007 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк на 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки; 2) вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 25 березня 2010 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 309, статей 70, 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільненого 15 лютого 2013 року в зв`язку з відбуттям строку покарання; 3) вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15 липня 2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 277, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк на 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки; 4) вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 04 вересня 2014 року за ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строкомтривалістю 3 роки, зміненим вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 03 грудня 2014 року, яким визначено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та вирішено вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15 липня 2014 року виконувати самостійно; 5) вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15 липня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 02 листопада 2015 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного заданим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком цього ж суду від 15 липня 2015 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вказаним вироком також засуджено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , судові рішення щодо яких в касаційному порядку не оскаржуються.
Вироком Апеляційного суду Миколаївської області 13 липня 2016 рокувирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасовано. Ухвалено призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів передбачених за даним вироком та за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК, за який його засуджено вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15 липня 2015 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднаго невідбуту частину покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15 липня 2014 року та за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 03 грудня 2014 року, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Урешті вирок суду залишено без зміни.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 ,, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , 20 лютого 2015 року, близько 21.00 год, проникли до складського приміщення ФГ «Вітчизна», що у с. Бондарівка Веселинівського району Миколаївської області, звідки таємно викрали належне зазначеному підприємству майно на загальну суму 71820 грн.
У касаційних скаргах прокурор та засуджений ОСОБА_11 , які є аналогічними за вимогами, просять змінити вирок апеляційного суду, виключити з резолютивної його частини рішення про часткове приєднання на підставі ст. 71 КК до покарання призначеного за ч. 3 ст. 185 КК невідбуту частину покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15 липня 2014 року та за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 03 грудня 2014 року. На підставі ч. 4 ст. 70 КК вважати ОСОБА_12 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На обґрунтування своїх вимог посилаються на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Стверджують, що апеляційний суд безпідставно призначив ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 71 КК, оскільки покарання призначене засудженому за вироками від 15 липня 2014 року та від 03 грудня 2014 року, вже було враховано у сукупність при призначенні ОСОБА_10 покарання вироком від 15 липня 2015 року.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку касаційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню з огляду на таке.
Висновок суду про вчинення ОСОБА_13 злочину, за зазначених у вироку обставин, ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах, належно оцінених судом і ніким не оспорюється.
Дії засудженого ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 186 КК кваліфіковані правильно.
Доводи касаційних скарг про неправильне застосування ст. 71 КК при призначенні ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків є слушним та вирок апеляційного суду у цій частині підлягає зміні.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_11 15 липня 2014 року засуджений вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 277 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. Він же, 04 вересня 2014 року, тим же судом засуджений за ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 185 КК із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Вироком Апеляційного суду Миколаївської облатсі від 03 грудня 2014 року скасований вирок від 04 вересня 2014 року в частині звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК і постановлено вважати його засудженим за ч. 2 ст. 185 КК, ч. 1 ст. 304 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а вирок від 15 липня 2014 року виконувати самостійно.
В подальшому вироком Веселинівського районного суду від 15 липня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК до покарання призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком цього ж суду від 15 липня 2014 року та за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 03 грудня 2014 року і за сукупністю вироків остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Тобто, покарання, яке призначено вироками районного та апеляційного судів від 15 липня 2014 року та 03 грудня 2014 року, відповідно, було зараховане при визначенні за вироком Веселинівського районного суду від 15 липня 2015 року остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК.
При постановленні вироку від 13 липня 2016 року суд, в порушення вимог ст.71 КК, залишив зазначене поза увагою та знову зарахував покарання за цими вироками до остаточного покарання, визначеного за сукупністю вироків.
Отже, суд неправильно застосував вимоги ст. 71 КК, тобто допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є безумовною підставою для зміни судового рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційні скарги заступника прокурора Миколаївської області та засудженого ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 13 липня 2016 року щодо ОСОБА_5 , змінити. Виключити з нього рішення суду про призначення ОСОБА_5 остаточного покарання на підставіст. 71 КК і вважати його засудженим за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів передбачених за даним вироком та за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15 липня 2015 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
В решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3