АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/6531/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/27/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Кривому Розі 08 лютого 2017 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2015 року, кримінальноме провадження, внесене до ЄРДР за №0002292, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Нікополя, Дніпропетровської області, проживає без за реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Вироком суду першої інстанції, 11 грудня 2015 року, ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2р.
Цивільний позов ОСОБА_6 , задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 , матеріальну шкоду у сумі 4600 грн., моральну шкоду у сумі 2000 грн.
В решті позову відмовлено.
Вирішено питання з речовими доказами.
Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання обраний 19.08.2015 року було продовжено до виконання вироку в порядку ст.534-535 КПК України, в подальшому запобіжний захід ОСОБА_7 не продовжувався.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.03.2016 року вирок суду відносно ОСОБА_7 залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25.10.2016 року ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8

обвинувачений - ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі, прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати рішення суду першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Потерпілий ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області та ухвалити новий вирок, яким стягнути з обвинуваченого на його користь - 10000 грн. моральної шкоди і 10860 грн. - вартість робіт по встановленню в будинку вікон зі склопакетами і грат.
За обставин, встановлених судом і наведених у вироку, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за наступних обставин.
11 липня 2015р., приблизно о 02.00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на АДРЕСА_2 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, переліз через паркан вказаного домоволодіння, де демонтував скло у вікні будинку і проник до приміщення, що є житлом.
Звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав відеокамеру «Соні XR-150» в чохлі разом із зарядним пристроєм та кабелем до неї вартістю 8 тис. гривень, фотоапарат «Панасонік DMC-FZ28» у чохлі із зарядним пристроєм до нього вартістю 3 тис. гривень та гроші у сумі 400 грн., що належали ОСОБА_6 .
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна, ОСОБА_7 , з незачиненої металевої шафи, що розташована на стіні літньої кухні на території вказаного домоволодіння, умисно таємно, з корисливих мотивів викрав болгарку вартістю 600 грн., дріль вартістю 600 грн., що належали ОСОБА_6 .
Внаслідок чого завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 12600 грн.
Викраденим розпорядився на власний розсуд.
Прокурор, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_7 , призначивши новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки його ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Прокурор вказує, на порушення судом першої інстанції вимог ч.3 ст.349 КК України. Прокурор вважає, що суд першої інстанції всупереч положенням ч.3 ст.349 КПК України, не дослідив доказів на підтвердження розміру завданої потерпілому шкоди, матеріального становища обвинуваченого та інших обставин, які мали істотне значення для прийняття законного і обґрунтованого у відповідній частині судового рішення і на власний розсуд зменшив суму моральної шкоди до 2000 грн., не навівши у вироку належних і достатніх підстав і мотивів для прийняття саме такого рішення, що на його думку призвело до істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченого, у тому числі і права на захист.
При цьому прокурор зазначає, що потерпілим ОСОБА_6 був заявлений цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди по вартості викрадених речей на суму 4600 грн., матеріальної шкоди по вартості робіт по встановленню в будинку вікон зі склопакетами і грат на суму 10860 грн. та моральної шкоди на суму 10000 грн., який обвинувачений ОСОБА_7 визнав частково, а саме, повністю визнав матеріальну шкоду в розмірі 4600 грн. по вартості викрадених речей, заперечував проти задоволення позову в частині розміру моральної шкоди, а також не визнав позов про стягнення 10860 грн. за встановлення в будинку потерпілого вікон зі склопакетами і грат.
Потерпілий ОСОБА_6 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, просить ухвалити своє рішення, яким збільшити суму моральної шкоди до 10000 грн., а також стягнути з обвинуваченого на його користь 10860 грн., які він витратив на встановлення у своєму будинку вікон зі склопакетами з гратами.
Крім того, потерпілий не погоджується з висновком суду про застосування до ОСОБА_7 ст.69 КК України, на його думку обставини, які суд визнав, як пом`якшуючі, не можна ставити обвинуваченому в заслугу.
Потерпілий також вважає, що суд першої інстанції безпідставно не визнав за обставини, які обтяжують покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку, або особи, що перебуває в безпорадному стані, і деякі інші обставини, зокрема, те що обвинувачений ніде не працює, посередньо характеризується за місцем мешкання, вчинив корисливий злочин відносно інваліда і не вжив заходів для відшкодування завданих збитків, неодноразово не з`являвся у судові засідання, у зв`язку з чим до нього застосовувався привід.
ОСОБА_6 вважає, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинуваченого, на його думку, суд повинен був перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.185 КК України на ст.186 КК України, оскільки обвинувачений відкрито викрав чуже майно, скоїв грабіж, поєднаний з проникненням у житло, що завдав значної шкоди потерпілому, а цей злочин, є тяжким злочином відповідно до ст.12 КК України.
Не погоджується потерпілий і з рішенням суду в частині часткового задоволення його позовних вимог, оскільки він вважає, що витрати у розмірі 10860 грн., які він поніс у зв`язку з встановленням нових пластикових вікон та грат на них, він вимушений був нести саме через злочинні дії обвинуваченого щоб, у подальшому не допустити подібного з боку інших осіб.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила її задовольнити, скасувати вирок суду відносно ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки вирок ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону, не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги потерпілого.
Обвинувачений під час апеляційного розгляду заперечував проти апеляційних скарг прокурора та потерпілого, просив вирок суду залишити без змін.
Відповідно до ст.402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження для розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора - підлягає задоволенню, апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що судом було порушено вимоги ч.3 ст.349 КПК України. Так як, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно ч.1 ст.91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура застосована бути не може.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілим ОСОБА_6 був заявлений цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди по вартості викрадених речей на суму 4600 грн., матеріальної шкоди по вартості робіт по встановленню в будинку вікон зі склопакетами і грат на суму 10860 грн. та моральної шкоди на суму 10000 грн., який обвинувачений ОСОБА_7 визнав частково, а саме, повністю визнав матеріальну шкоду в розмірі 4600 грн. по вартості викрадених речей, заперечував проти задоволення позову в частині розміру моральної шкоди, а також не визнав позов про стягнення 10860 грн. за встановлення в будинку потерпілого вікон зі склопакетами і грат.
При цьому, суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону, не дослідив доказів на підтвердження розміру завданої потерпілому шкоди, матеріального становища обвинуваченого та інших обставин, які мали істотне значення для прийняття законного і обґрунтованого у відповідній частині судового рішення і на власний розсуд зменшив суму моральної шкоди до 2000 грн., не навівши у вироку належних і достатніх підстав і мотивів для прийняття саме такого рішення.
Зазначені порушення кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних прав потерпілого ОСОБА_6 , у тому числі, передбачених ст.56 КПК України, а саме право потерпілого подавати докази, давати пояснення, брати участь у безпосередній перевірці доказів та висловлювати свою думку підчас вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, недотримання судом першої інстанції встановленої законом процедури судового розгляду, зокрема, безпідставне застосування ч.3 ст.349 КПК України, як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є підставою для скасування вироку у повному обсязі.
Відповідно до ст.412 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тягне за собою скасування судового рішення.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до ст.415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, належним чином дати оцінку доказам, наявним в матеріалах кримінального провадження, ретельно перевірити доводи прокурора та потерпілого, дати їм оцінку в сукупності з іншими доказами та в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення, відповідно до ст.370 КПК України.
Однак, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу суду на необхідність перевірки при новому розгляді доводів апеляційної скарги потерпілого, в якій він порушував питання про скасування вироку суду і ухвалення свого рішення, яким збільшити суму моральної шкоди, також потерпілий не погоджувався із застосуванням судом положень ст.69 КК України при призначенні покарання та відповідно до п.6 ч.1 ст.67 КК України просив вказати обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину відносно особи похилого віку або особи, що перебуває в безпорадному стані та оспорює кваліфікацію дій обвинуваченого.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2015 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002292, відносно ОСОБА_7 , якого визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4