АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/978/17 Справа № 176/332/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2017 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8

розглянувши 22 червня 2017 року у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в місті Дніпро кримінальне провадження №0000098 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 березня 2017 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Бондарівка Веселинівського району, Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, освіта базова загальна середня, не працює, раніше судимий:

23 листопада 2016 року Біляївським районним судом Одеської області, за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання згідно ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 12 січня 2015 року та остаточно призначено у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 березня 2017 року ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» матеріальну шкоду в розмірі 3137,89 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 170 грн.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

Цим вироком ОСОБА_7 , визнано винним за ч. 1 ст. 185 КК України та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

26.01.2017 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, знаходячись біля залізобетонної опори № 3-801 повітряної лінії телефонного зв`язку, яка розташована навпроти будинку №10 по вул. Осіння м в м. Жовті Води Дніпропетровської області, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготовленої мотузки заліз на вказану опору № 3-801 та за допомогою сокири розрубав кабель повітряної лінії телефонного зв`язку ТПП 50- 2-0,4 та аналогічним способом заліз на другу залізобетонну опору № 3-802, розташовану навпроти будинку № 12 цієї ж вулиці та відрубав шматок кабелю повітряної лінії телефонного зв`язку ТПП 50-2-0,4, потім підібрав зрубаний ним шматок кабелю повітряної лінії телефонного зв`язку ТПП 50-2-0,4 довжиною 50 метрів, і розпорядившись ним на власний розсуд, з місця скоєння злочину зник, при цьому завдавши ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 1432,00 грн. Далі ОСОБА_7 пішов разом з викраденим до будинку № 8 по вул. Осіння м. Жовті Води Дніпропетровської області, де на той час тимчасово мешкав, і прибувши до вказаного будинку, намагався розукомплектувати викрадений ним кабель повітряної лінії телефонний зв`язку ТПП 50-2-0,4, але був зупинений працівниками Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
В апеляції прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації та доведеності дії обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 23.11.2016 року, за сукупністю вироків, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді 3 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що, суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання без застосування вимог ст. 71 КК, вказав на вчинення 26.01.2017 року останнім злочину після постановлення попередніх вироків, але до набрання вироком Біляївського районного суду Одеської області від 23.11.2016 року законної сили. При цьому, в порушення ч.1 ст. 71 КК України, не призначив покарання за сукупністю вироків, що призвело до призначення покарання обвинуваченому, яке є несправедливим через м`якість та не відповідає вимогам ч.4 ст. 71 КК України.

Вислухавши учасників кримінального провадження: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурораі вважав її такою, що підлягає задоволенню, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що принесена апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

За положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, на чому ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_7 не наполягали.

Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч.3 ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора відносно того, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано ч. 1 ст.71 КК України, є такими, що заслуговують на увагу та знайшли своє підтвердження.

Так згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому за ч.4 цієї статті остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції у вироку зазначив про ухвалення відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України Біляївським районним судом Одеської області вироку від 23.11.2016 року, при цьому не з`ясував на якій стадії апеляційного перегляду знаходиться даний вирок, що призвело до неповноти судового розгляду і неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до вироку Біляївського районного суду Одеської області від 23.11.2016 року, який за ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 21.03.2017 року залишено без змін, ОСОБА_7 визнанно винним за ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі і згідно ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 12.01.15 року та призначеного ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців.

Однак при вирішенні питання про призначення покарання, судом першої інстанції вказані обставини не з`ясовані і вимоги ч.1 ст. 71 КК України не застосовані.

Відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції про кримінальну відповідальність з ухваленням нового вироку.

З вироку суду вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинене ним кримінальне правопорушення за ч.1 ст. 185 КК України, суд виконав вимоги ст.65 КК України та врахував характер та ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного, його ставлення до скоєного, щире каяття і негативну характеристику та схильність до вчинення правопорушень, і за вчинений злочин призначено обвинуваченому покарання у виді одного року позбавлення волі, проти чого відсутні заперечення учасників кримінального провадження, і з чим погоджується колегія суддів.

Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 та ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів, вважає необхідним, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, скасувати вирок суду в частині призначення покарання та ухвалити новий застосувавши вимоги ч.1 ст. 71 КК України та частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Біляївського районного суду Одеської області від 23.11.2016 року та враховуючи вимоги ч.4 ст. 71 КК України, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 2 роки 7 місяців, що на переконання колегії суддів є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Також, згідно ч.5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

За вимогами ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що у тому числі, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а тому, колегія суддів вважає необхідним застосувати до ОСОБА_7 положення ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання 26 січня 2017 року по день набрання чинності Закону Украйни № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, а саме по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 березня 2017 року, щодо ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначеного йому покарання та ухвалити новий, яким:

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 23.11.2016 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді 2 (двох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Судді:
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4