АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/2547/16
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 грудня 2016 року колегія судді судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 04 липня 2016 року, відповідно до якого
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з середньою освітою, одружений, має неповнолітню дитину 1999 року народження, не працюючий, раніше судимий:
-22.08.2008 року за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України на 1 рік;
-09.04.2009 року за ч.3 ст.185, ст.71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі;
-10.01.2013 року за ч.1 ст.187, ч.2 ст.186, ст.70, ст.71 КК України на 4 роки 4 місяці позбавлення волі, звільнений 16.12.2014 умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 6 днів;
засуджений за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова за ч.1 ст.187, ч.2 ст.186 КК України від 10.01.2013 року і остаточно визначено ОСОБА_7 4 роки 2 місяця позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 06.12.2015 року близько 14 години 40 хвилин, він, знаходячись в приміщенні торгівельного залу супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: м.Харків, вул.Гвардійців Широнінців, буд.50/29, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з вітрини вказаного супермаркету одну скляну пляшку віскі "Jack Daniels" ємністю 0,5 л., вартістю 320 гривень, що належала ТОВ «АТБ- Маркет».
Після чого, знаходячись на території торгівельного залу, заховав вищезазначену пляшку за воріт надітої на ньому спортивної куртки та виніс її через касову зону торгівельного залу супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет», не оплативши її вартість та почав рухатися до виходу. В цей час до нього підійшов охоронець вказаного супермаркету та запропонував йому видати несплачений товар, однак ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його злочинні дії стали поміченими охоронцем супермаркету та стали явними, діючи відкрито, з метою остаточного заволодіння майном та його утриманням, проігнорував його законні вимоги, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, відштовхнув охоронця супермаркету та з вищезазначеною викраденою пляшкою вибіг із приміщення супермаркету та покинув місце скоєння злочину, розпорядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить призначити йому покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України, оскільки призначене йому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. В обґрунтування зазначає, що судом не прийнято до уваги те, що він свою вину визнав, щиро розкаявся, має на утриманні малолітню дитину та матір пенсійного віку. Водночас обвинувачений клопоче застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України, та зарахувати один день за два дні позбавлення волі час знаходження його за попереднім вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 22.08.2008 року з 26.12.2008 року по 27.12.2011 року; за попереднім вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 09.04.2009 року з 26.12.2008 року по серпень 2009 року; за попереднім вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 10.01.2013 року з 14.08.2011 року по 14.12.2015 року.
Прокурор до початку розгляду кримінального провадження в апеляційному суді від апеляційної скарги відмовився.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
З вироку суду вбачається, що покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, в межах санкції кримінального закону, який передбачає відповідальність за вчинене, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, даних про особу обвинуваченого раніше неодноразово судимий, не працює, одружений та має малолітню дитину, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, обставини що пом`якшують та обтяжують покарання відсутні.

З урахуванням цих обставин, суд дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у межах мінімуму санкції ч.2 ст.186 КК України, за якою його засуджено, з застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України, оскільки 16.12.2014 року він був звільнений від покарання, призначеного за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 6 днів і в цей період вчинив новий злочин, за який його наразі засуджено.

Положення ч. 1 ст. 69 КК України передбачають, що при наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання нижче від нижчої межі, встановленої в санкції Особливої частини цього Кодексу.
Перевіряючи можливість застосування у відношенні ОСОБА_7 положень наведеної норми КК України, колегія суддів зазначає, що суд 1-ї інстанції зазначив про відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

При цьому зазначені в апеляційній скарзі ОСОБА_7 такі обставини як повне визнання своєї вини, щире каяття є необґрунтованими, оскільки як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 таємно викрав пляшку спиртного з магазину, але коли був помічений охоронцями магазину, які його затримували, почав тікати з викраденим. Таким чином, обвинувачений усвідомлював, що його дії були виявлені, після чого діяв з метою на утримання майна, для чого втікав від переслідування. У зв`язку з чим, не можуть бути визнані такими, що в розумінні ст. 69 КК України пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Таким чином, відсутність декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, не надають колегії суддів підстав для застосування у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, тобто призначення йому покарання нижче від нижчої межі, передбаченої Особливою частиною цього Кодексу.
Не вбачається і підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, оскільки з урахуванням тяжкості злочину, особи винного, який, раніше неодноразово був засуджений за умисні, тяжкі, корисливі злочини, та за даний злочин йому призначене покарання із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України, тому колегія суддів дійшла висновку про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання.
Таким чином, колегія суддів не вбачає невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, які б мали наслідком скасування оскаржуваного вироку через його суворість, як про це просить обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, доводи якої правильності цього висновку суду першої інстанції не спростовують.
У відповідності з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряв вирок суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Посилання в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_7 на те, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України його перебування як особи, яка відбуває покарання, в установі попереднього ув`язнення за попередніми вироками, включається в строк попереднього ув`язнення, є безпідставним, оскільки він у цій установі перебував за іншими кримінальними провадженнями.

Таким чином, на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахуванню обвинуваченому у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, підлягає лише строк його попереднього ув`язнення з 18 грудня 2015 року з дня затримання по 06 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили.

Зі змісту ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення у іншому кримінальному провадженні зарахуванню у строк відбування покарання за зазначеним розрахунком, не підлягає

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 04 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 18 грудня 2015 року по 06 грудня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Головуючий -
Судді: