Справа № 750/7087/15-к провадження № 11-кп/795/413/2017 Категорія - ч.2 ст.307 КК України Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2017 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши, у відкритому судовому засіданні в залі суду, кримінальне провадження № 0002141 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 26 січня 2016 року,

про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Чернігова, громадянина України,

який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 307, частиною 2 статті 307, частиною 2 статті 309 КК України

з участю:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій, доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, порушив питання про зміну вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання. Просив призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 26 січня 2016 року

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, та призначено покарання за частиною 1 статті 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за частиною 2 статті 307 КК України із застосуванням статті 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за частиною 2 статті 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_9 визначено у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з дня його фактичного затримання.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в сумі 3414 грн. 51 коп.

Внесену за ОСОБА_7 заставу в розмірі 24360 грн. постановлено повернути заставодавцю ОСОБА_10 .

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час перебування в ізоляторі тимчасового тримання та в Чернігівському слідчому ізоляторі з

25 травня 2015 року по 27 травня 2015 року.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, захисник послався, що вирок в частині призначеного покарання не відповідає вимогам статті 414 КПК України, через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, оскільки судом першої інстанції не взято до уваги, що обвинувачений має постійне місце проживання, як під час досудового розслідування, так і в суді першої інстанції послідовно і об`єктивно розповів про всі обставини вчинених ним злочинів, став на шлях виправлення, має на утриманні дружину і двох неповнолітніх дітей, за своїм місцем проживання та роботи характеризується позитивно та не веде антигромадський спосіб життя, раніше не судимий.

В поданих запереченнях прокурор просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника, вважаючи вирок суду першої інстанції законним.

Судом першої інстанції, встановлено, що 20 квітня 2015 року, в вечірній час, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 4, що по вул. Ушинського в місті Чернігові, незаконно збув за 150 грн., паперовий згорток з порошкоподібною речовиною, масою 0,194 г, ОСОБА_11 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичних засобів в якості закупника, яка згідно висновку експерта № 550(х) від 21.04.2015 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого становить 0,04109 г.

25 травня 2015 року, в вечірній час, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 92, що по проспекту Перемоги в місті Чернігові, діючи повторно, незаконно збув за 150 грн., паперовий згорток з порошкоподібною речовиною, масою 0,427 г, ОСОБА_11 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичних засобів в якості закупника, яка згідно висновку експерта № 669(х) від 26.05.2015 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого становить 0,28767 г.

Також, 25 травня 2015 року, о 20 год., працівники міліції під час санкціонованого обшуку місця мешкання ОСОБА_7 , що за адресою: АДРЕСА_2 , вилучили полімерний пакет з порошкоподібною речовиною, масою 1,913 г, яка відповідно висновку експерта № 700(х) від 04.06.2015 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого становить 1,540 г., яку ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, незаконно зберігав за місцем мешкання без мети збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, амфетамін віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено (таблиця 2, список 2).

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, думку прокурора, котрий просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Статтею 370 КПК України, визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях, за встановлених під час судового розгляду фактичних обставин, місцевий суд обґрунтував дослідженими під час судового слідства доказами, які оцінював з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

За встановлених у кримінальному провадженні фактичних обставин, місцевим судом дії обвинуваченого ОСОБА_7 , що виразились у незаконному збуті психотропної речовини кваліфіковані за частиною 1 статті 307 КК України, умисні дії, що виразились у незаконному збуті психотропної речовини, вчинені повторно кваліфіковані за частиною 2 статті 307 КК України, умисні дії, що виразились у незаконному зберіганні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України, кваліфіковані за частиною 2 статті 309 КК України, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.

Відповідно до статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за частиною 3 статті 309 КК України, як умисні дії, що виразились у незаконному зберіганні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України, місцевий суд не звернув увагу, що за змістом статті 43 КПК України лише з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком обвинувачений набуває процесуального статусу засудженого, тобто особи, яка раніше вчинила злочин.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 про визнання його винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого статтею 307 КК України, раніше не ухвалювався.

Відповідно до статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі статтею 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом статті 75 КК України, звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням, крім випадків засудження за корупційні злочини, можливе лише у тому випадку, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі не більше п`яти років, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного покарання.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті

75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції у відповідності до вимог статті 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, фактичні обставини справи, особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, позитивну характеристику з місця проживання, навчання та роботи, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, вік та стан здоров`я, обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

В той же час, суд першої інстанції не врахував в достатній мірі обставини, які пом`якшують покарання та особу обвинуваченого.

Встановлені під час апеляційного розгляду такі обставини, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема фактичне утримання обвинуваченим малолітнього сина, який проживає разом з ним, внаслідок смерті матері, і у разі позбавлення обвинуваченого волі на визначений вироком місцевого суду строк, фактично унеможливить нормального існування сім`ї обвинуваченого та може призвести до настання негативних наслідків для дитини, яка може залишитися без батьківського піклування, що значною мірою вплине на її розвиток та виховання те, що обвинувачений має постійне місце роботи, де зарекомендував себе позитивно, за місцем проживання також має позитивну характеристику, суд визнає винятковими при прийнятті рішення та визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання.

З огляду на наведене, суд вважає, що виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових злочинів можливо без відбування обвинуваченим покарання, що в свою чергу свідчить про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України з встановленням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК України.

Таке рішення не суперечить вказівці суду касаційної інстанції, висловленій в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 лютого 2017 року, про м`якість призначеного ОСОБА_7 із застосуванням статті 75 КК України покарання, оскільки з`явилися нові обставини щодо особи обвинуваченого, які істотно впливають на висновки суду щодо виду та міри покарання і не були враховані раніше, та які вказують на можливість виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів без відбування покарання.

При призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням статті 75 КК України, слід керуватися вимогами статті 77 КК України, відповідно до якої у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади, або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Наведений у статті перелік є вичерпним і не передбачає призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 26 січня 2016 року, задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 26 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 , змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 2 статті 307 КК України із застосуванням статті 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, за частиною 1 статті 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, за частиною 2 статті 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку три роки.

Відповідно до статті 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 26 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4