АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 549/286/16-к Номер провадження 11-кп/786/101/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтави матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 4 серпня 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, проживаючий: АДРЕСА_1 , не працюючий, не одружений, раніше неодноразово судимий, -

визнаний винним та засуджений за :

-ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

-ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбування 3 роки позбавлення волі.

Зараховано у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 4.08.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

01 червня 2016 р., ОСОБА_7 перебуваючи неподалік від річки Многа в селищі Чорнухи виявив дикоростучі рослини коноплі. Розуміючи, що дана рослина є наркотичним засобом ОСОБА_7 з метою вживання наркотичного засобу шляхом куріння, зірвав листя коноплі. Вдома в с.Пацали Чорнухинського району Полтавської області зірвані листя рослини коноплі просушив, таким чином виготовивши наркотичний засіб.
08 червня 2016 року під час проведення особистого огляду при адміністративному затриманні для складання адміністративного протоколу стосовно ОСОБА_7 працівники поліції виявили у нього рослинну речовину зеленого кольору - наркотичну речовину. Маса у висушеному стані наркотичної речовини становить 36,412 грам.
02 червня 2016 року близько 10 годин перебуваючи в стані алкогольного сп`Яніння у господарстві ОСОБА_9 в АДРЕСА_2 , пересвідчившись, що за ним ніхто не спостерігає викрав з дерев`яної лави мобільний телефон марки Нокіа 1208 чорного кольору поклавши його до кишені куртки, але через декілька годин був затриманий та викрадений телефон повернув потерпілій.
Даною крадіжкою ОСОБА_7 заподіяв майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 на суму 219 грн. 50 коп.
4липня 2016 року близько 12 години ОСОБА_7 знаходячись в стані алкогольного сп`яніння у господарстві ОСОБА_10 в АДРЕСА_3 . Переконавшись, що в господарстві нікого не має, проник до літньої кухні звідки таємно викрав чавун ємністю 20 л, гусятницю ємністю 3 л., які помістив до мішка. Продовжуючи свої протиправні дії зайшов до приміщення сараю, двері якого були не замкнені, звідки викрав одного кроля.
Даною крадіжкою ОСОБА_7 заподіяв матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_10 на суму 452 грн.
5липня 2016 року близько 21 години ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно прибув до господарства ОСОБА_10 переконавшись, що вдома нікого не має і за ним ніхто не спостерігає, з метою викрадення чужого майна зломив запірний пристрій на вхідних дверях, проник в будинок, звідки таємно викрав холодильник марки "Беко варістю 2805 гри., погрузив на візок вартістю 115 грн., 20 коп., який знайшов на території господарства і відвіз в центр смт.Чорнух. Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 2 920 грн 20 коп.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію його дій, просить вирок щодо нього пом`якшити, застосувавши ст. 65 та ст. 69 КК України. При цьому вказує, що вину в інкримінованих злочинах визнав повністю, від слідства та суду не переховувався, сприяв розкриттю злочинів. В судовому засіданні апеляційної інстанції доповнив свої апеляційні вимоги та вказував, що потерпіла ОСОБА_11 була його співмешканкою 2 тижні, а тому його дії по викраденню майна останньої потрібно перекваліфікувати з ч.3 ст. 185 КК на ч.2 ст.190 КК України, оскільки він їх не викрадав, а взяв без дозволу, а тому вважає, що в його діях є ознаки шахрайства.
Інші учасники процесу вирок суду не оскаржили.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили пом`якшити покарання обвинуваченому та при цьому перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст. 185 КК України на ст. 190 КК України по епізоду викрадення майна у потерпілої ОСОБА_11 , думку прокурора ОСОБА_6 про залишення вироку суду без зміни, а апеляційної скарги з доповненнями без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, вважає, що вона н підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, досудове та судове слідство у ній проведено з дотриманням вимог кримінально процесуального закону, а висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та детально наведених у вироку доказів і є правильними.

Факт незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу у виді рослин коноплі, обвинуваченим в апеляції не оспорюється, як і фактичні обставини по епізоду викрадення мобільного телефону у потерпілої ОСОБА_9 , а тому колегія суддів виходить з того, що було встановлено вироком місцевого суду.

Не оспорює обвинувачений ОСОБА_7 в апеляції та доповненнях до неї і факт заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 , вважаючи лише, що в його діях не вбачається ознак крадіжки з проникненням до житла чи іншого приміщення, оскільки він просто взяв майно у особи з якою деякий час співмешкав.

Диспозиція ст. 190 КК України, на яку просить перекваліфікувати його дії обвинувачений ОСОБА_7 , передбачає заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою потерпілого (шахрайство).

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

Як вбачається із матеріалів справи та не заперечується обвинуваченим ОСОБА_7 , він таємно, без дозволу потерпілої ОСОБА_11 , заволодів особистим майном останньої.

При цьому, потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснювала, що ОСОБА_7 перекривав у її будинку кришу після стихійного лиха, а 6.07.2016 року вона виявила, що з її господарства викрадено холодильник, чавун, гусятницю, візок та кролицю. Через декілька днів вона дізналася, що крадіжку здійснив ОСОБА_7 . Претензій до останнього не має, оскільки деяке майно їй повернуто.

За таких обставин, дії ОСОБА_7 не можуть кваліфікуватися, як шахрайство.

До матеріалів провадження долучена заява ОСОБА_7 від 12.12.2016 року, яку він подав до апеляційної інстанції та в якій зазначав, що його дії необхідно кваліфікувати за ст. 192 КК України, через те, що він проживав з потерпілою ОСОБА_11 в цивільному шлюбі.

З об`єктивної сторони, злочин передбачений ст. 192 КК України полягає в отриманні винним матеріальної вигоди за рахунок власника або законного володільця майна шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства. За способом вчинення цей злочин є близьким до шахрайства. Однак, на відміну від шахрайства, при його вчиненні не відбувається вилучення чужого майна із фонду власника: винний отримує матеріальну вигоду в результаті використання майна, яке лише мало надійти у розпорядження власника і поповнити його майновий фонд. Тобто він не вилучає майно, а лише не передає його належному власникові чи законному володільцю.

Враховуючи вищевикладені обставини вчинення ОСОБА_7 злочину по епізоду заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 , в його діях не вбачається ознак злочину, передбаченого ст. 192 КК України.

Матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 190 КК України чи ст. 192 КК України.

При обранні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції відповідно до загальних засад призначення покарання врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного, який неодноразово судимий в тому числі за злочини проти власності, маючи не погашену та не зняту судимість через незначний проміжок часу після звільнення з місць відбування покарання знову скоїв злочин у сфері обігу наркотичних засобів і проти власності громадян, що свідчить про його вперте небажання ставати на шлях виправлення; обставини що пом`якшують покарання, зокрема і ті, на які посилається апелянт в своїй апеляції визнання вини, щире каяття активне сприяння розкриттю злочину, і призначив покарання, яке є мінімальним за своїм розміром в межах санкцій статей обвинувачення.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання, відповідає вимогам ст. 65 КПК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає вирок суду законним і обґрунтованим і не вбачає підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому.

Керуючись ст.ст. 376, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями залишити без задоволення, а вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 4 серпня 2016 року відносно нього без зміни.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3