АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/28/17 Справа № 202/1906/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2017 року м. Дніпро

21 червня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю: прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на постанову Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2017 року, якою справу відносно:

ОСОБА_9 обвинуваченого у скоєнні злочинів передбачених ст. 191 ч. 5; ст. 366 ч. 2 КК України, ОСОБА_10 обвинуваченого у скоєнні злочинів передбачених ст. 191 ч. 5; ст. 366 ч. 2 КК України, ОСОБА_11 обвинуваченого у скоєнні злочинів передбачених ст. 191 ч. 5, ст. 366 ч. 2 КК України:

направлено прокурору Дніпропетровської області для здійснення додаткового розслідування,-

В С Т А Н О В И Л А:
Органами досудового слідства вищезазначеним особам пред`явлено обвинувачення в тому, що ОСОБА_9 , працюючи на посаді голови Орлівщанської сільської ради Новомосковского району Дніпропетровської області з березня 1997 року по 18 листопада 2010 року, будучи посадовою особою, місцевого самоврядування 7 рангу, приблизно на початку травня 2008 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах, а саме на заволодіння земельними ділянками державної форми власності, землекористувачем яких є Державне підприємство «Новомосковське лісове господарство», вирішив організувати злочинну групу, тобто стійке об`єднання декількох осіб для вчинення вказаного злочину, що вимагає тривалої підготовки; об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану відомого всім учасникам групи.
Суть злочинного наміру ОСОБА_9 по заволодінню державним майном шляхом зловживання службовим становищем у складі організованої групи полягала у безоплатному виведенні з державного земельного фонду земельних ділянок, що перебувають поза межами населеного пункту села Орлівщина Новомосковського району Дніпропетровської області, землекористувачем яких є Державне підприємство «Новомосковське лісове господарство», шляхом складання ОСОБА_9 підробленого рішення Орлівщанської сільської ради про передачу у власність 11 земельних ділянок для будівництва та обслуговування житлових будинків, а також наперед відомого порушення іншими посадовими особами передбаченої законом процедури приватизації земельних ділянок, з метою видачі державних актів на право власності на вказані земельні ділянки, що тягнуть за собою виникнення, зміну або припинення правовідносин.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на створення організованої групи, ОСОБА_9 приблизно на початку травня 2008 року, діючи згідно розробленого плану, усвідомлюючи, що здійснити його злочинний умисел можливо при співучасті ОСОБА_11 , що є державним службовцем місцевого самоврядування 13 рангу 7 категорії, що займає посаду спеціаліста 1 категорії землевпорядника Орлівщанської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області, а також при співучасті ОСОБА_10 , який є посадовою особою, що займає посаду заступника начальника відділу земельних відносин в Новомосковському районі Дніпропетровський області, що є державним службовцем 11 рангу 4 категорії, запропонував останнім прийняти участь у вказаному злочині, так як ОСОБА_11 був наділений повноваженнями виконувати певні дії, а також підписувати документи, які відповідно до встановленого законом порядку приватизації земельних ділянок, були підставою для подальшої передачі у власність громадян зазначених земельних ділянок, а ОСОБА_10 в ході виконання цих дій допустив би необхідні від нього порушення закону, на що ОСОБА_11 і ОСОБА_10 дали свою згоду.
Злочин відбувався за заздалегідь розробленим планом, який в деталях був відомий кожному учаснику злочину.
Організована група у складі її організатора ОСОБА_9 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 діяла в період з травня 2008 року до 06 жовтня 2008 року, тобто до моменту досягнення свого злочинного плану в результаті реалізації якого, незаконно, у власність громадян ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 були передані земельні ділянки у с. Орлівщина Новомосковського району Дніпропетровської області за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 . .
Таким чином, ОСОБА_9 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , діючи в складі організованої групи, умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання службовим становищем, здійснюючи при цьому службове підроблення, незаконно звернули на користь вищезазначених третіх осіб 11 земельних ділянок загальною площею 2,7444 га, що відносяться до Державного земельного фонду, тим самим заволодівши вказаним державним майном на загальну суму 459 961,44 грн., тобто в особливо великих розмірах для подальшого розпорядження на власний розсуд в особистих цілях або в інтересах третіх осіб.
Індустріальний районний суд м. Дніпропетровська ухвалою від 01 березня 2017 року кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_9 обвинуваченого у скоєнні злочинів передбачених ст. 191 ч. 5; ст. 366 ч. 2 КК України, ОСОБА_10 обвинуваченого у скоєнні злочинів передбачених ст. 191 ч. 5; ст. 366 ч. 2 КК України, ОСОБА_11 обвинуваченого у скоєнні злочинів передбачених ст. 191 ч. 5, ст. 366 ч. 2 КК України, повернуто прокурору на додаткове розслідування.
Прийняте рішення суд першої інстанції мотивував тим, що органом досудового розслідування не надано оцінки розпорядженню про відпустку ОСОБА_11 на період, що відноситься до інкримінованих йому злочинів, також як і з досліджених безпосередньо у судовому засіданні доказів суд не може дійти обґрунтованого висновку про правильність кваліфікації дій підсудних за ч. 5 ст. 191 КК України як таких, що виразилися у заволодінні чужим майном шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем, вчинені в особливо великих розмірах організованою групою.
Також дані, що містяться у матеріалах справи щодо цих обставин є фактично припущеннями органу досудового розслідування та не можуть бути взяті до уваги судом. Зокрема, доказами не підтверджено, що ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 складали організовану групу, тобто внутрішньо стійке об`єднання осіб, які попередньо змовилися для вчинення злочинів. Судом з безпосередньо досліджених доказів не було встановлено ознак такого об`єднання між підсудними. Будь-яких доповнень на стадії судового слідства прокурором надано не було.
Суд першої інстанції також був позбавлений можливості безпосередньо дослідити докази і допитати в якості свідків робітників КБ «БТІ - Інвентаризатор» ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , завідуючого поверхом готелю «Дніпропетровськ» ОСОБА_25 , а також працівників даної установи ОСОБА_26 і ОСОБА_27 , та директора готелю ОСОБА_28 , які безпосередньо організовували збір заяв про виділення земельних ділянок і в подальшому поїздку до нотаріуса для проведення нотаріальних дій, оскільки зазначених осіб органами внутрішніх справи встановлено і доставлено до суду не було, про що у справі містяться відповідні рапорти працівників поліції.
У апеляційній скарзі прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, порушується питання про скасування цієї ухвали і направлення справи на новий судовий розгляд з тих підстав, що досудове слідство проведено з достатньою повнотою, а у разі необхідності додаткове дослідження окремих обставин справи суд може провести в порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України.
Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення прокурора на підтримання апеляційної скарги, доводи захисників та підсудних, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, а ухвалу суду просили залишити без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 281 КПК України (1960 року) суд може повернути справу на додаткове розслідування з мотивів неповноти чи неправильності досудового слідства лише в тому випадку, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні. У рішенні суду має бути обґрунтовано висновок про наявність підстав для повернення справи на додаткове розслідування і може бути зазначено, які слідчі дії необхідно провести під час нього.
Якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України (1960 року), вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим. За необхідності суд може відкласти її розгляд для витребування додаткових доказів (ст. 280 КПК України 1960 року). Про це зазначено в постанові Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування.

Рішення суду про повернення справи на додаткове розслідування повинно містити посилання на те, в чому полягає неповнота та неправильність досудового слідства та чому їх неможливо усунути в судовому засіданні.

Так на думку колегії суддів вищезазначені вимоги закону суд першої інстанції виконав в повному обсязі.

Так, під час досудового розслідування по даній кримінальній справі, в порушення вимог ст.ст. 22, 64 КПК України не були використані усі передбачені законом засоби для всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи не встановлені та не досліджені обставини, що мають суттєве значення для правильного вирішення кримінальної справи.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 191 КК України кваліфіковані як такі, що виразилися у заволодінні чужим майном шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем, вчинені в особливо великих розмірах організованою групою та за ч. 2 ст. 366 КК України дії ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 кваліфіковані як такі, що виразилися у службовому підробленні, тобто у внесенні посадовою особою в офіційні документи завідомо неправдивих відомостей, складанні і видачі завідомо неправдивих документів, що спричинили тяжкі наслідки.
Заволодіння чужим майном шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем має місце у тому випадку, коли посадова особа незаконно відчужує чуже майно на свою користь, або на користь третіх осіб, використовуючи, при цьому, своє службове становище. Особливістю такого заволодіння є те, що на відміну від привласнення та розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем може бути і майно, безпосередньо не ввірене винній особі або те, що не перебуває у його віданні. Вказаним способом винна особа може заволодіти майном, у відношенні якого у силу своєї посади він наділений повноваженнями управління або розпорядження майном через інших осіб. Тобто така службова особа має право впливати на інших осіб, яким це майно ввірено, або знаходиться у їхньому віданні.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 191 КК України, передбачає наявність не тільки прямого умислу, але й корисливого мотиву. Наявність останнього обумовлює певні вигоди та матеріальні блага, що отримує особа в результаті вчинення нею противоправних дій.
З досліджених у суді першої інстанції безпосередньо у судовому засіданні доказів встановлено, що ДП «Новомосковське лісове господарство» заявою від 07.10.2016 року повідомило суд про те, що діями підсудних шкоди лісовому господарству не завдано. Просило прокурора пред`явити позов про визнання недійсними державних актів на земельні ділянки з наступники кадастровими номерами: :02:018:0045, :02:016:0239, :02:016:0238, :02:016:0242, :02:016:0236, :02:016:0237, :02:016:0240, :02:016:0241, :02:016:0247, :02:016:0246, 0:02:016:0235.
Так позовні вимоги прокурором в інтересах держави пред`явлені до суду не були, ані в порядку пред`явлення цивільного позову у кримінальній справі, ані шляхом звернення із окремими та самостійними позовними вимогами..
Покази підсудних на досудовому розслідуванні та у судовому засіданні (під час попередніх судових розглядів кримінальної справи) різняться між собою, а органом досудового розслідування не надано доказів, на підставі аналізу яких зазначені протиріччя могли б бути усунутими під час судового розгляду справи.
Також органом досудового розслідування не надано оцінки розпорядженню про відпустку ОСОБА_11 на період, що відноситься до інкримінованих йому злочинів, також як і з досліджених безпосередньо у судовому засіданні доказів суд не може дійти обґрунтованого висновку про правильність кваліфікації дій підсудних за ч. 5 ст. 191 КК України як таких, що виразилися у заволодінні чужим майном шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем, вчинені в особливо великих розмірах організованою групою.
Відповідно до даних що містяться у матеріалах справи щодо цих обставин є фактично припущеннями органу досудового розслідування та не були взяті до уваги судом першої інстанції. Зокрема, доказами не підтверджено, що ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 складали організовану групу, тобто внутрішньо стійке об`єднання осіб, які попередньо змовилися для вчинення злочинів. Судом з безпосередньо досліджених доказів не було встановлено ознак такого об`єднання між підсудними. Будь-яких доповнень на стадії судового слідства прокурором надано не було.
Суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку, що він позбавлений можливості безпосередньо дослідити докази і допитати в якості свідків робітників КБ «БТІ - Інвентаризатор» ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , завідуючого поверхом готелю «Дніпропетровськ» ОСОБА_25 , а також працівників даної установи ОСОБА_26 і ОСОБА_27 , та директора готелю ОСОБА_28 , які безпосередньо організовували збір заяв про виділення земельних ділянок і в подальшому поїздку до нотаріуса для проведення нотаріальних дій, оскільки зазначених осіб органами внутрішніх справи встановлено і доставлено до суду не було, про що у справі містяться відповідні рапорти працівників поліції.
Викладені обставини свідчать про те, що органом досудового розслідування в порушення ст. 64 КПК України не були вчинені усі передбачені законом заходи щодо повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин справи, що мають суттєве значення для її правильного вирішення і встановлення істини по справі, допущена однобічність, неповнота і неправильність досудового розслідування, яку неможливо усунути у судовому засіданні, у зв`язку з чим, суд позбавлений можливості постановити вирок по справі у відповідності до вимог ст. 323 КПК України, а самостійне збирання, встановлення та перевірка доказів судом, також як і їхнє не безпосереднє дослідження у судовому засіданні, буде вважатися безумовним порушенням принципів змагальності, диспозитивності та безпосередності судового розгляду, свідчитиме про відсутність безстороннього, неупередженого та об`єктивного розгляду справи в цілому і також обмежуватиме право на захист, що гарантується підсудним Конституцією України та КПК України, тим більше що суд не може підмінювати собою виконання функцій сторони обвинувачення, а має створювати максимально рівні умови для реалізації сторонами кримінального судочинства їхніх процесуальних прав та виконання покладених на них обов`язків.
У зв`язку з викладеним колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дана кримінальна справа підлягає поверненню на додаткове розслідування, під час якого необхідно усунути протиріччя і неповноту, надати об`єктивну оцінку усім доказам по справі, після чого правильно кваліфікувавши дії ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , прийняти законне рішення по справі у порядку визначеному кримінально-процесуальним законодавством України
Керуючись ст. ст. 365, 366, 379 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу 11 Перехідних положень Кримінально процесуального кодексу України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на постанову Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2017 року залишити без задоволення.
Постанову Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про повернення кримінальної справи прокурору Дніпропетровської області для проведення додаткового розслідування залишити без змін.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
_____________ ____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_29