АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №619/4600/15-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1416/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.150 КК України
УХВАЛА
Іменем України
01 серпня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

представників потерпілого - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисник та прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 10.04.2017р. відносно ОСОБА_10 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Благодатне Зміївського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.150 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі.
Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов.
Згідно вироку, у 2013р., ОСОБА_10 , перебуваючи у м. Харкові, маючи намір використовувати найману працю неповнолітніх з метою отримання прибутку при виконанні будівельних робіт, дав об`яву у газету «Прем`єр» з рекламою щодо виконання будь-яких будівельних робіт та вказав свій контактний телефон « НОМЕР_1 ».

Після того, як на дану об`яву відгукнувся ОСОБА_11 , господар б. АДРЕСА_2 , з проханням провести демонтажні роботи на території цього домоволодіння, ОСОБА_10 погодився на це, після чого, маючи умисел щодо експлуатації дитини, а саме ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та розуміючи, що він є неповнолітнім, без належної оплати з метою отримання прибутку залучив ОСОБА_7 до шкідливих та важких умов праці щодо розбирання старої будівлі, домовившись про це з ним приблизно 29.10.2013р. по телефону.

31.10.2013р. близько 08год. ранку обвинувачений ОСОБА_10 зустрівся у м. Харкові поблизу станції метро «Холодна гора» із потерпілим ОСОБА_7 , після чого, реалізуючи свій злочинний намір, близько 10год. вони разом приїхали до б. АДРЕСА_2 , де за згоди господаря ОСОБА_11 вони почали розбирати стару будівлю.

При цьому обвинувачений ОСОБА_10 не забезпечив потерпілого ОСОБА_7 індивідуальними засобами захисту, не оплатив у цей день йому працю та залишив близько о 15год. цього ж дня ОСОБА_7 самого розбирати будівлю, внаслідок чого стався обвал стелі, після чого при неконтрольованому обрушенні стелі та стіни будівлі завалило потерпілого ОСОБА_7 , який отримав тілесні ушкодження у вигляді важкої ускладненої спинальної травми: компресійно - вибухового перелому 2-го поперекового хребця, забою спинного мозку, крововиливу в спинний мозок, нижнього глибокого парапарезу, порушення функцій тазових органів, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.

В апеляційній скарзі захисник звертає увагу на відсутність складу злочину передбаченого ст.150 КК України із-за відсутності потерпілого, експлуатації, кваліфікованої ознаки ч.2 ст.159 КК України, умислу обвинуваченого, а тому просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію, просить вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з м`якістю, а тому просить вирок в цій частині скасувати та ухвалити новий яким призначити 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянтів, які підтримали кожний свою апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу свого захисника, а інші учасники судового розгляду підтримали апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід залишити без задоволення, а апеляцію захисника задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.188-195), фактичні обставини справи встановлені судом у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах, при цьому обвинувачений своєї провини не визнав.

Не дивлячись на вищевикладену позицію обвинуваченого, судом визнано встановленим, що ОСОБА_10 вчинив злочин передбачений ч.2 ст.150 КК України тобто своїми умисними діями, що виразилися у експлуатації дитини, яка не досягла віку, з якого законодавством дозволяється працевлаштування, шляхом використання її праці, що спричинило істотну шкоду для здоров`я дитини, поєднана з використанням дитячої праці в шкідливому виробництві.(т.1 а.с.192).

Аргументуючи свою позицію, районний суд зазначив, що під експлуатацією слід розуміти використання примусової праці дитини або добровільної праці, але безоплатно чи з оплатою, яка геть не відповідає кількості або якості виконуваної нею роботи. Також у контексті ст.150 КК України під експлуатацією розуміють використання праці дитини, яке суперечить приписам КЗпП, а саме: а) використання приватною особою праці особи, якій не виповнилось 16 років; б) використання приватною особою праці особи, якій виповнилось 15 років, без згоди батьків.

У даному випадку суд першої інстанції вважав, що повністю доведена об`єктивна сторона злочину з урахуванням того, що обвинувачений знав про неповноліття ОСОБА_7 , а саме, що потерпілий ще вчиться в школі у 11-му класі та перебуває на канікулах, що підтвердив свідок у судовому засіданні. При цьому у обвинуваченого не було письмової згоди батьків на виконання будь-яких робіт за участю п`ятнадцятилітнього працівника, що виключило б усі можливі суперечки по вказаному питанню.

При цьому, районний суд, зазначив, що може не обговорювати оплату виконаних робіт, яка проведена за участю такого спеціального потерпілого. Але в даному разі суд вважає, що оплата виконаних ОСОБА_7 робіт не відповідала кількості і якості виконаної роботи, бо за небезпечну роботу на висоті у вигляді демонтажу усього даху будівлі з шиферною покрівлею та частини стелі потерпілий одержав аванс аж 30грн. на сигарети, хоча потерпілий працював фактично весь день, у тому числі і за відсутністю обвинуваченого, який безпідставно уникнув праці, полишивши важку роботу на неповнолітнього, пояснивши свою відсутність на роботі в одному випадку поганим самопочуттям після вчорашньої випивки чи необхідністю випити каву, чи необхідністю присутності на інших об`єктах. В такому разі обвинувачений, використовуючи добровільну працю неповнолітнього, і зовсім не домовився із господарем про оплату цих небезпечних та важких робіт на висоті, що і є експлуатацією дитини, бо без демонтажу даху та стелі неможливо було розібрати будівлю на цеглини. Таким чином, обвинувачений полишив виробничі витрати на рахунок потерпілого, залишивши його без оплати, а собі ж залишив тільки суми прибутку від кількості вибитих цеглин.

Суд також бачить у діях обвинуваченого експлуатацію дитини, тому що обвинувачений не оформив вказані трудові відносини ні трудовим договором, ні договором про найм, та іншими цивільно-правовими угодами, де повинні бути вказані права та обов`язки працівника, період роботи, розмір оплати, та інші суттєві умови праці, на що неповнолітній погодився, так як був у залежності від обвинуваченого і потребував матеріальних коштів. Причому, обвинувачений не міг не розуміти даних обставин, тому свою поведінку не оформлювати трудових відносин, не реєструвати найманої робочої сили у органах податкової служби, уникати звіту при розрахунку із робітником - обрав умисно

Вищенаведені аргументи, колегія суддів вважає недостатнім для визнання факту експлуатації ОСОБА_10 потерпілого ОСОБА_7 оскільки сам термін «експлуатація» найчастіше використовується для позначення економічної експлуатації, тобто використання праці іншої людини без пропозиції їй за це адекватної компенсації. Комплексний аналіз вищевказаного терміну, дозволяє колегії суддів зробити висновок, що воно є складним і багатозначним, якому в загальнотеоретичних, кримінологічних та нормативних джерелах надаються різні за змістом і обсягом визначення.
Як випливає з показань учасників цього судового провадження ОСОБА_10 та ОСОБА_7 до цього випадку працювали разом на декількох роботах і отримана ОСОБА_7 оплата праці його задовольняла, а тому він погодився на роботу і в цьому випадку.

Не проведення повного розрахунку з ОСОБА_7 за виконану роботу оскільки останній перебував у тяжкому стані на лікуванні не свідчить, на думку колегії суддів про наявність акту експлуатації.

Так, диспозиція ст.150 КК України містить, що злочином визнається експлуатація дитини, яка не досягла віку, з якого законодавством дозволяється працевлаштування, шляхом використання її праці.
Звідси, колегія суддів вважає, що використання праці дитини, яка не досягла віку, з якого законодавством дозволяється працевлаштування без ознак її експлуатації не утворює вказаного злочину, що залишилось поза увагою районного суду.
Разом з цим, районний суд допустив у своїх висновках, викладених у судовому рішенні, істотні суперечності, що згідно п.4 ч.1 ст.411 КПК України свідчать про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, роботодавець означає власника підприємства, установи, організації або уповноваженого ним органу, незалежно від форм власності, виду діяльності, господарювання, і фізичну особу, яка використовує найману працю, що найняла працівника за трудовим договором (контрактом).

Проте, сприймаючи в одному випадку ОСОБА_10 як роботодавця ОСОБА_7 районний суд у мотивувальній частині вироку зазначає, що перший не оформив вказані трудові відносини ні трудовим договором, ні договором про найм, на іншими цивільно-правовими угодами, де повинні бути вказані права та обов`язки працівника, період роботи, розмір оплати, та інші суттєві умови праці.

Одночасно з цим, суд вказує, що обвинувачений, використовуючи добровільну працю неповнолітнього, і зовсім не домовився із господарем про оплату цих небезпечних та важких робіт на висоті, що і є експлуатацією дитини, бо без демонтажу даху та стелі неможливо було розібрати будівлю на цеглини. Таким чином, на думку суду першої інстанції, обвинувачений полишив виробничі витрати на рахунок потерпілого, залишивши його без оплати, а собі ж залишив тільки суми прибутку від кількості вибитих цеглин.

На думку колегії суддів, наведена аргументація є суперечливою адже з одного боку випливає, що саме господар домоволодіння є роботодавцем, який і занизив вартість виконаних робіт, а з іншого, робітники самі добровільно погодились на ці умови, що відповідає ринковим відносинам.

Звідси, апеляційною інстанцією встановлена невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування цього судового рішення.

Крім того, суд першої інстанції вказав, що вбачає в діях обвинуваченого таку експлуатацію дитини, яка поєднана з використанням дитячої праці в шкідливому виробництві згідно п.21 «Переліку важких робіт і робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці неповнолітніх» від 31.03.1994р. №46, де вказано що дозволено допускати до роботи юнаків тільки з 17 років на роботах по розбиранню будинків , яку у даному разі роботу і виконував п`ятнадцятилітній потерпілий.
Проте, суд не взяв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_10 має середню освіту, яка не дозволяє йому чітко визначити шкідливість виробництва, а також не враховано, що чинне законодавство України взагалі не містить визначення «шкідливого виробництва».
За таких умов, колегія суддів приходить до висновку, що виходячи з положень ч.5 ст.43 Конституції України, в якій йдеться не про заборонені законодавством види дитячої праці, а про роботи, які є небезпечними для їхнього здоров`я то для визначення безпечності для здоров`я потерпілого, необхідно було провести відповідну експертизу.
Таким чином, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що судовий розгляд в суді першої інстанції слід визнати неповним, оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що відповідно до п.1 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Разом з наведеним, виходячи з повноважень апеляційної інстанції колегія суддів приходить до висновку, про відсутність процесуальної можливості виправити допущені порушення, а тому вважає необхідним вирок суду скасувати і керуючись загальними засадами кримінального провадження передбаченими ст.7 та ч.6 ст.9 КПК України призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Перевіряючи вирок суду в частині призначення покарання, колегія суддів, виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання, разом з даними про особу ОСОБА_10 який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, районний суд врахував ступінь тяжкості злочину та справедливо, на думку колегії суддів, прийшов до висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі у межах санкції частини вказаної статті.

Однак, з огляду на те, що санкція вказаної норми передбачає покарання від 2 до 5 років позбавлення волі то призначене покарання у виді 4 років позбавлення волі, на думку колегії суддів, неможна визнати явно несправедливим у розумінні ст.414 КПК України через м`якість, а тому апеляцію прокурора слід залишити без задоволення.
Разом з цим, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому вирішення цих питань є прерогативою суду першої інстанції при новому розгляді.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.п.1, 2 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 10.04.2017р. відносно ОСОБА_10 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді