АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/314/2017 Категорія КК: ч. 1 ст. 309 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження № 0005298 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 01 червня 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 18.01.2016 р. Ірпінським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 01 червня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Остаточне покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, поглинувши призначеним покаранням, покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 18 січня 2016 року, визначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та покладено на нього обов`язки відповідно до п.п. 2-4 ст. 76 КК України.

Як зазначено у вироку, 17 червня 2015 року ОСОБА_10 , знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановлений досудовим розслідуванням час домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою, за допомогою спеціальної програми для безкоштовного спілкування на відстані «Sсуре», про купівлю психотропної речовини - «амфетамін» для власного вживання, та з метою придбання психотропної речовини - амфетамін, переслав грошові кошти в розмірі 2500 гривень на невстановлений досудовим розслідуванням банківський рахунок.

Після чого, 18 червня 2015 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи на вулиці біля магазину секонд-хенду «Баул», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Академіка Єфремова, умисно, шляхом підбору «закладки» - придбав поліетиленовий пакет з пазовим замком, всередині якого знаходилась психотропна речовина - амфетамін, масою 0,33 г, який поклав до свого рюкзака, де і став незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту.

В подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне зберігання і перевезення психотропної речовини - амфетамін, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час, на громадському транспорті станції Київського метрополітену «Академмістечко» здійснив проїзд до станції Київського метрополітену «Позняки», тим самим незаконно перевіз психотропну речовину - амфетамін.

Після чого, ОСОБА_8 18.06.2015, перебуваючи біля будинку № 15 за адресою: вул. Ревуцького, м. Київ розмістив психотропну речовину - амфетамін, що містилася в поліетиленовому пакеті з пазовим замком, на скляну рамку у виді наліпок, яку повторно поклав до свого рюкзака, де і продовжив умисно, незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту.

18.06.2015 р. приблизно об 11 год. 35 хв., знаходячись по вул. Ревуцького, 5 в м. Києві ОСОБА_8 був зупинений працівниками міліції та під час проведення огляду місця події, в присутності двох понятих у нього вилучено скляну рамку, на якій знаходились наліпки речовини рожевого кольору, які містять психотропну речовину - амфетамін, масою 0,33 г.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Ірпінського міського суду Київської області від 18.01.2016 виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 зазначає, що за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини ОСОБА_8 , затриманим на місці вчинення злочину, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Тільки реальне відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі може сприяти досягненню цілей, визначених у ст. 65 КК України.

Крім того, судом допущено інші порушення, а саме - не застосовано закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню (ст. 72 КК України).

Відповідно до положень ст. 70, 72 КК України, реальне покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначене обвинуваченому вироком Дарницького районного суду м. Києва від 01.06.2016 та покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України за попереднім вироком Ірпінського міського суду Київської області від 18.01.2016 не можуть поглинати чи частково складатися один з одним. Призначивши обвинуваченому реальне покарання у виді 3 років позбавлення волі, Дарницький районний суд повинен був ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Ірпінського міського суду Київської області від 18.01.2016. Однак, вимоги ст. 70, 72 КК України судом першої інстанції були проігноровані. Зазначені норми закону України про кримінальну відповідальність, які підлягали обов`язковому застосуванню, до обвинуваченого суд не застосував.

Таким чином, неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме - положень ст. 70, 72 КК України, потягло за собою призначення обвинуваченому покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою з урахуванням положень ч. 2 ст. 404 КПК України, заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як передбачено ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і призначенні йому покарання, в тому числі і за сукупністю злочинів, не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону ст. ст. 70, 72, 75 КК України, ст. 370 КПК України, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого в цій частині рішення у кримінальному провадженні.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Так, вирок Ірпінського міського суду Київської області від 18 січня 2016 року щодо ОСОБА_8 має виконуватись самостійно, оскільки ст. 72 КК України не передбачено складання покарань, які належить відбувати реально, з покаранням, від відбуття якого особа звільнена на підставі ст. 75 КК України, в зв`язку з чим призначення остаточного покарання судом першої інстанції на підставі ст. 70 КПК України є незаконним.

Також, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання неповно врахував фактичні обставини провадження, зокрема характер дій та спосіб вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, та дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, та безпідставно застосував до обвинуваченого ст. ст. 70, 72, 75 КК України, мотивувавши своє рішення наявністю лише однієї обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття, та відсутністю обставин, що обтяжують покарання.

При цьому, суд першої інстанції не врахував під час призначення покарання обвинуваченому те, що законом про кримінальну відповідальність не передбачено звільнення від відбування покарання у випадку якщо за один злочин покарання належить відбувати реально, а за вчинення іншого злочину від відбування покарання особу звільнено, після вчинення злочину за ч. 1 ст. 309 КК України повторно вчинив злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, а також те, обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий та звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком, що свідчить про те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання не буде відповідати вимогам ст. ст. 50, 65 КК України щодо виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

У вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

А тому, доводи апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 про необхідність скасування вироку суду в частині призначення обвинуваченому покарання на підставі ст. ст. 70, 75 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

В той же час, призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 в максимальному розмірі, передбаченому ч. 1 ст. 309 КК України, не відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, і є явно несправедливим внаслідок суворості, враховуючи фактичні обставини кримінального провадження, вчинення злочину вперше, тяжкість вчиненого правопорушення та особи обвинуваченого, щире каяття та наявність неповнолітньої дитини, а тому апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 в цій частині задоволенню не підлягає.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення ОСОБА_8 покарання, з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 01 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді двох років обмеження волі.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 18 січня 2016 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3