УХВАЛА

28 березня 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина
України, зареєстрованого та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7 ,

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 09 грудня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначене покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Голосіївського районного суду міста Києва від 25 листопада 2015 року, шляхом часткового складання призначених покарань у виді п`яти років позбавлення волі, зараховано в строк покарання за даним вироком, покарання відбуте частково за попереднім вироком - один рік чотирнадцять днів.

Цивільний позов задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 18282 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та виправдати його. Одночасно обвинувачений просить при складанні покарання поглинути менш суворе покарання більш суворим покаранням.
В доводах апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що вирок суду першої інстанції є немотивованим, оскільки його вина не доведена. Він звертає увагу на те, що суд необґрунтовано при призначенні покарання застосував ст. 70 ч. 4 КК України та частково склав покарання.
Апелянт зазначає, що обвинувачення щодо нього ґрунтується на відеозаписі, відповідно до якого не видно, хто саме викрадає велосипед у потерпілого.

Так, судом першої інстанції встановлено, що 07 січня 2015 року в 17 год. 08 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «АТБ» за адресою: м. Київ, проспект П. Тичини, буд. 7, разом з ОСОБА_9 , кримінальне провадження щодо якого закрито у зв`язку зі смертю, побачили, що в цей час до супермаркету зайшов ОСОБА_10 з велосипедом марки «FORT SOUL». Поставивши його біля камер схову речей потерпілий пішов до торгівельного залу. В цей час у ОСОБА_5 та ОСОБА_9 виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Діючи за попередньою змовою та розподіливши ролі із ОСОБА_9 , керуючись корисливим умислом, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 в 17 год. 22 хв., знаходячись у приміщенні супермаркету «АТБ», підійшов до камер схову та таємно для власника викрав велосипед марки «FORT SOUL» та вийшов з ним з магазину. В цей час ОСОБА_9 відкрив вхідні двері магазину та притримав їх з метою усунення перешкоди ОСОБА_5 виходу з магазину. Після вчинення крадіжки ОСОБА_5 та ОСОБА_9 з місця злочину зникли, а викраденим велосипедом розпорядились на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 3133 грн.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу, прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку колегії суддів, саме з огляду на ці положення закону, судом оцінені всі докази, надані сторонами кримінального провадження і зроблений правильний висновок про винуватість ОСОБА_5 в інкримінованому злочині.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого про те, що він не вчиняв злочину та його вина не підтверджується жодними доказами, не ґрунтуються на матеріалах провадження, оскільки відповідно до вироку, судом досліджені надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_5 докази: протокол огляду місця події від 07 січня 2015 року, відповідно до якого під час огляду місця події в приміщенні магазину «АТБ» було вилучено три обгортки з круасанів, на яких було виявлено відбитки пальців; висновок експерта № 58 від 22 січня 2015 року, відповідно до якого сліди пальців рук № 1, № 2 вилучені з упаковки круасанів є придатними для ідентифікації особи; повідомлення від 02 лютого 2015 року, відповідно до якого перевіркою по дактилоскопічній системі встановлено, що два сліди пальців рук, вилучені 07 січня 2015 року при огляді місця події за фактом крадіжки залишені безіменним пальцем правої руки ОСОБА_5 ; протокол перегляду відеозапису від 18 серпня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_5 бачить, що за його діями ніхто не спостерігає, підходить до велосипеда, виводить його з приміщення магазину, сідає та їде на велосипеді. Будь яких сумнівів в тому, що на зображенні саме ОСОБА_5 немає. Крім того, судом першої інстанції допитано потерпілого ОСОБА_10 та самого обвинуваченого ОСОБА_5 , який заперечував свою вину вчиненні крадіжки та стверджував, що він був в приміщенні магазину «АТБ», проте не в момент здійснення злочину, а також те, що на відеозаписі не видно, хто саме забирав велосипед.
Судом оцінюються докази в сукупності та в разі достатності і взаємозв`язку приймається рішення про доведеність вини особи, чи протилежне.
Перевіривши законність прийнятого судом першої інстанції рішення, колегія суддів вважає, що такі доводи ОСОБА_5 та заперечення очевидних обставин свідчить про нещирість показань останнього.
З огляду на це, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідивши обставини злочину, давши належну оцінку доказам у їх сукупності, визнавши їх належними та допустимими, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та правильно кваліфікував його дії як крадіжка, вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року, кожна людина вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Ці ж засади передбачені ч. 1 ст. 7 КПК України щодо змісту і форми кримінального провадження, які повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься, зокрема, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок в повній мірі не дотримався цих вимог закону.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Як вбачається з вироку, суд вказав, що ОСОБА_5 разом з ОСОБА_9 , кримінальне провадження щодо якого закрито у зв`язку зі смертю, вчинив таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб.
Колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження проводиться тільки щодо ОСОБА_5 , якому висунуте обвинувачення за ст. 185 ч. 2 КК України.
На думку колегії суддів, викладення у вироку суду щодо ОСОБА_5 фактичних обставин злочину з посиланням на вчинення злочину з ОСОБА_9 та щодо якого не ухвалений обвинувальний вирок суду, що набрав законної сили, є неприпустимим з огляду на вищевказані засади кримінального провадження. В той же час судом правильно встановлено, що злочин ОСОБА_5 вчинив з іншою собою.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на обставини вчинення ОСОБА_5 з ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, вказавши про вчинення ОСОБА_5 злочину за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження щодо якої закрите у зв`язку зі смертю.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид, розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та призначив занадто суворе покарання.
Відповідно до санкції ст. 185 ч. 2 КК України за крадіжку, вчинену за попередньою змовою групою осіб передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той же строк.
З урахуванням того, що ОСОБА_5 раніше судимий та знову вчинив злочин, судом зроблений правильний висновок про можливе виправлення обвинуваченого лише в місцях позбавлення волі. Правильно обравши вид покарання, суд призначив його розмір ближче до максимального, що, на думку колегії судді, не відповідає ступеню тяжкості злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, особі обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, вчинив один епізод крадіжки до попереднього вироку суду.
Колегія суддів вважає, що покарання у виді трьох років позбавлення волі буде необхіднім та достатнім заходом примусу і відповідатиме меті, визначеній ст. 50 КК України.
В той же час, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в разі засудження особи до позбавлення волі, в рамках того самого кримінального провадження їй зараховується строк попереднього ув`язнення, застосованого в межах того самого кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки з моменту ухвалення вироку 09 грудня 2016 року по день ухвалення рішення апеляційним судом про залишення вироку без змін, після чого особа набуває процесуального статусу засудженого, ОСОБА_5 перебував під вартою, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати цей термін фактично попереднього ув`язнення в строк покарання відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 09 грудня 2016 року щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаного винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити в частині призначеного покарання, пом`якшити йому покарання, призначивши три роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 25 листопада 2015 року вважати його засудженим до остаточного покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Зарахувати йому в строк покарання відбуте за попереднім вироком один рік чотирнадцять днів.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк попереднього ув`язнення з 09 грудня 2016 року по 28 березня 2017 року включно в строк призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В порядку ст. 404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про вчинення ОСОБА_5 злочину з ОСОБА_9 , вказавши про вчинення ОСОБА_5 злочину за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження щодо якої закрите у зв`язку зі смертю.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3