АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0002093 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2017 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, який проживає по АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.186 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 17 січня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання час його перебування в установі попереднього увязнення з 11 жовтня 2016 року до набрання вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення за наступних обставинах.

05 травня 2016 року приблизно о 21 годині 15 хвилин, ОСОБА_6 заходячись у приміщенні гіпермаркету «Спортмайстер», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Плеханова (вул. Князя Володимира Великого), буд. 1а, реалізуючи раптово виниклий умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, викрав чуже майно, що належить ТОВ «Спортмайстер-України», а саме: чоловічі кросівки «Nike» арт. 816747-400 вартістю 3099 грн., тим самим спричинив ТОВ «Спортмайстер-Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 3099 грн. Після чого ОСОБА_6 , утримуючи при собі викрадене майно, вийшов за межі касової зони гіперемаркету «Спортмайстер».

Однак, в цей час злочинні дії ОСОБА_6 були помічені співробітниками охорони вищезазначеного гіпермаркету, які стали вимагати від останнього зупинитися.

ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його злочинні дії стали явними для оточуючих, реалізуючи раптово виниклий умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, утримуючи при собі викрадене майно, намагався втекти з місця злочину, однак не зміг довести до кінця свій злочинний намір і розпорядитися викраденим майном з причин, не залежних від його волі, оскільки був затриманий співробітником охоронної служби, на вул. Плеханова, 1-а (вул. Князя Володимира Великого), біля гіпермаркету «Спортмайстер».

Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.186 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обгрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема, прокурор вказує, що обвинувачений раніше судимий за вчинення злочину проти власності, ніде не працює, неодружений та не має неповнолітніх дітей, характеризується опосередковано.

Зазначене у сукупності, на думку прокурора, свідчить про те, що ОСОБА_6 веде соціально девіантний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.

Також прокурор звертає увагу колегії суддів, що на теперішній час в провадженні Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області перебуває інше кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.

Не погоджуючись з судовим рішенням обвинувачений ОСОБА_6 також подав апеляційну скаргу в якій, з урахуванням доповнень, просить вирок суду змінити та пом,якшити призначене судом покарання. Також обвинувачений просить застосувати щодо нього положення ч.5 ст.72 КК України.

В обгрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений вказує, що судом не враховано пом,якшуючі покарання обставини, такі як наявність на утриманні малолітньої доньки, наявність захворювань на гепатит в активній формі, те, що обвинувачений раніше не судимий, щиросердно розкаявся у вчиненому, активно співпрацював з органами досудового розслідування, відсутність збитків. Обвинувачений вважає, що його суспільна небезпечність вагомо перебільшена судом при визначенні йому покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок,, яким призначити ОСОБА_6 1 рік 6 місяців позбавлення волі, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, вирок суду змінити в частині призначеного покарання, яке помякшити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченим не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Як вбачається з апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 , висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.15 ч.1 ст.186 України не оспорюється, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Перевіряючи доводи прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, викладені в апеляційній скарзіпро невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Згідно даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_6 раніше не судимий в силу ст.89 КК України, характеризується за місцем проживання задовільно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Обставиною, що пом,якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , судом визнано каяття у вчиненні кримінального провопорушення, а обставин, що обтяжують покарання, - судом не вставнолено.
Таким чином, враховуючи характер вчиненого злочину та ненастання суспільно-небезпечних наслідків, а саме відсутність завданих збитків вчиненням злочину, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання, не можливо без ізоляції ОСОБА_6 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі, обравши достатній строк такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, з урахуванням положень ч.3 ст.68 КК України, як вчинення замаху на злочин, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на наявність судимостіОСОБА_6 за вчинення злочину проти власності не може бути враховано колегією суддів, оскільки останній вважається не судимий в силу ст.89 КК України. Твердження прокурора про відсутність офіційного працевлаштування ОСОБА_6 судом враховується виключно в частині даних, що характеризують особу обвинуваченого та не може суттєво впливати на розмір призначеного покарання, оскільки це суб`єктивне ставлення обвинуваченого до праці.

З матеріалів кримінального провадження колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає наявності двох або більше пом`якшуючих покарання обставин кримінального провадження для застосування ст.69 КК України, а тому апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо пом,якшення йому покарання є необґрунтованими з урахуванням наступного.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу за цей злочин.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до положень п.1 ч.1 ст.66 КК України, з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину можуть враховуватися як окремо, так і в сукупності як обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого, оскільки такий порядок визначено кримінальним процесуальним законом та випливає із цих фактичних обставин, як ознак суб`єктивної сторони кримінального правопорушення.

А тому колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України або можливості перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, так само звільнення від відбування призначеного покарання за вчинення закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна.

Наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 захворювання на гепатит в активній формі не відноситься до переліку захворювань, за яким засуджений звільняється від відбування покарання відповідно ч.2 ст.84 КК України, а тому вказана обставина не впливає на вид та розмір призначеного покарання.

Як убачається з вироку суду, обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк покарання термін його попереднього увязнення з 11 жовтня 2016 року до набрання вироком суду законної сили, з розрухунку один день попереднього ув,язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.2 ст.532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно ч.3 ст.534 КПК України, судове рішення, що звільняє обвинуваченого з-під варти, виконується в цій частині негайно після його проголошення в залі судового засідання.
З урахуванням того, що зарахування у строк покарання терміну попереднього ув,язнення ОСОБА_6 необхідно зараховувати з 11 жовтня 2016 року до дня набрання вироком чинності, тобто до розгляду апеляційною інстанцією - 18 квітня 2017 року включно на підставі ч.5 ст.72 КК України, з розрухунку один день попереднього ув,язнення за два дні позбавлення волі, а відповідно до вироку суду покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.186 КК України призначено у виді 1 року позбавлення волі.
На момент апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 , з урахуванням положень ч.5 ст.72 КК України, відбув строк призначеного покарання, у звязку з чим підлягає негайному звільненню з-під варти в залі суду апеляційної інстанції.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час його розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

При перевірці кримінального провадження будь-яких передбачених ст.409 КПК України підстав для скасування або зміни вироку суду щодо ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції не убачається.

Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , вважає його законним і обґрунтованим, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокруора та обвинуваченого ОСОБА_6 .

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст.15 ч.1 ст.186 КК України залишити без змін.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 з тримання під вартою в залі суду апеляційної інстанції у зв`язку з відбуттям строку призначеного покарання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4