АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/2015/2016 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 190, ч.2 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 березня 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

При секретареві ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 , його представника адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника - адвоката ОСОБА_10 ,

розглянула матеріали кримінального провадження № 0002406 відносно ОСОБА_9 за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 5 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_11 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Ніжин, Чернігівської обл. громадянин України, не одружений, працює охоронцем в ТОВ «Кольцова», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч.2 ст. 190 КК України до обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього певних обов`язків.
Розглянувши апеляційну скаргу та матеріали кримінального провадження, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_9 засуджений за умисне заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство). Так, ОСОБА_9 14.03.2014 року, приблизно о 14 год. 00 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, прибув за адресою: АДРЕСА_2 , де зустрівся з ОСОБА_7 та запевнив останнього у добросовісності своїх намірів, продовжуючи вводити в оману, під приводом оренди, заволодів чужим майном, яке належало ОСОБА_7 , а саме: два DJ програвача марки «Pionner» моделі «CDJ-2000NXS», чорного кольору, вартістю 28 008 грн. кожен, два кейси для програвачів марки «Pionner», вартістю 2 568 грн. кожен, кабель марки «Sommev ON 2F-0100SW» в кількості 1 шт., вартістю 640 грн. Після чого, 15 березня 2014 року вищевказану техніку власнику не повернув, розпорядившись нею на власний розсуд. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_9 , шахрайським шляхом, повторно, заволодів майном, що належить ОСОБА_7 , чим завдав йому матеріального збитку на загальну суму 61 792 грн.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції представник потерпілого подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 05.10.2016 та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 років позбавлення волі. Разом з тим, апелянт просить задовольнити цивільний позов, поданий у кримінальному провадженні, в повному обсязі, щодо відшкодування ОСОБА_7 заподіяної ОСОБА_9 майнової шкоди в сумі 178 874 грн. 50 коп. ; моральної шкоди в сумі 30 000 грн. та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 процесуальні витрати на правову допомогу в сумі 5 000 грн.

На обґрунтування апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, посилаючись на надані рахунки-фактури, відповідно до яких на відшкодування заподіяних збитків її довіритель придбав аналогічне майно на загальну вартість 178 874 гривні 50 коп., а не на суму 61 792 гривні, як помилково визнав суд першої інстанції; визначаючи розмір заподіяної моральної шкоди лише в 5 000 гривень, суд не взяв до уваги, що матеріальна шкода її довірителю не відшкодована і до цього дня, а в зв`язку зі втратою цінного майна, яке мало істотне значення для його життя, він вимушений тривалий час добиватися захисту своїх інтересів, систематично відвідувати з цією метою органи досудового розслідування, суду, що створює істотні незручності в нормальному житті, нервує потерпілого та викликає сумніви в здатності держави захистити його як порядного громадянина; а призначене покарання ОСОБА_9 зі звільненням від його відбування є явно не законним і не справедливим, так як не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість. Останнє твердження захисник аргументує тим, що протягом трьох років після вчиненого ОСОБА_9 нічим у своїй поведінці не довів щирого каяття, фактично вчинив третє шахрайство відносно її довірителя протягом тривалого часу, після аналогічних кримінальних правопорушень, вчинених ним у лютому 2014 року та того ж дня 14 березня 2014 року відносно інших осіб, що вказує не лише на те, що він не розкаявся, але й свідчить про наміри не ставати на шлях виправлення.

На цих підставах апелянт просить вирок в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, за яким призначити йому реальне позбавлення волі строком на три роки, а також задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, а саме стягнути з винуватця на користь потерпілого ОСОБА_12 на відшкодування матеріальної шкоди 178 874 гривні 50 коп., на відшкодування моральної шкоди - 30 000 гривень та на процесуальні витрати - правову допомогу - 5 000 гривень.

Заслухавши доповідь судді, виступи апелянта та потерпілого на підтримку апеляційних доводів, обвинуваченого та його захисника - проти їх задоволення, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, дослідивши надані сторонами докази у визначених межах, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи сторін в сукупності з матеріалами кримінального провадження та додатково наданими сторонами в апеляційне засідання відомостями, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_9 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та правильність вказаної юридичної кваліфікації в апеляційному засіданні ніким не піддавалися сумнівам, ґрунтуються вони не лише на визнанні своєї провини самим ОСОБА_9 , а й на сукупності повно, всебічно, об`єктивно, неупереджено досліджених, повно та правильно викладених у вироку та оцінених у плані відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті кримінального провадження доказів, а тому в цій частині судова колегія, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, зі вказаними висновками погоджується, не досліджуючи та не оцінюючи їх.

Що ж стосується доводів апелянта про невиправдану м`якість призначеного ОСОБА_9 покарання зі звільненням від його відбування, то при вирішенні вказаних питань суд послався на те, що у цьому випадку ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення в період, коли його ще не було притягнуто до будь-якого виду відповідальності за інші правопорушення, бо за перше шахрайство, вчинене 12 лютого 2014 року, він був засуджений лише 28 травня 2015 року а за друге, яке вчинив 14 березня 2014 року - 11 липня того ж року і після цих трьох випадків інших кримінальних правопорушень не вчиняв, що свідчить, на переконання суду, про те, що він став на шлях виправлення та перевиховання.

Послався суд також на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який за законом є злочином середньої тяжкості; відомості про особу винуватця, який хоча і був засуджений за аналогічні злочини, але судимості на час вироку не має в силу ст. 89 КК України, нові злочини він не вчиняв, має місце реєстрації та постійного проживання, де характеризується посередньо, на спеціальних обліках у лікарів наркологів та психіатрів не перебуває, має офіційну роботу, де також зарекомендував себе посередньо; вказав суд на відсутність обставин, які обтяжували б покарання та визнав обставинами, що його пом`якшують щире каяття і активне сприяння у розкритті злочину.

Саме на цих підставах суд прийшов до переконання про необхідність призначення ОСОБА_9 з числа альтернативних покарань, передбачених санкцією ч,2 ст. 190 КК України саме покарання у виді обмеження волі та звільнення його від відбування цього покарання з випробуванням і покладенням на нього певних обов`язків у порядку, передбаченому ст. ст. 75 і 76 КК України, вважаючи його необхідним і достатнім для виправлення винуватця і упередження вчинення нових злочинів.

Втім, як видно з наведеного, приймаючи вказані рішення, суд двічі послався на те, що після вчиненого ОСОБА_9 не скоював нових злочинів, має постійне місце проживання та працює; вказавши про врахування конкретних обставин справи, не пояснив, що саме має на увазі.

Не взяв суд при вирішенні вказаних питань до уваги також вимоги ст. 50 КК України, відповідно до яких покарання має на меті не лише виправлення засуджених та запобігання вчинення інших злочинів як ними самими, так і іншими особами, але й кару за скоєне.

Поза увагою суду залишились ті обставини, що ОСОБА_9 протягом короткого часу - 12 лютого та двічі 14 березня 2014 року шахрайським шляхом заволодів майном трьох громадян відповідно на суми 9 705 гривень, 15 000 гривень та, у випадку, за який його засуджено оскарженим вироком, - 61 792 гривні, тобто кожного разу збільшуючи вартість майна, яким він незаконно заволодівав.

Вирок від 11 липня 2014 року було ухвалено на підставі угоди з потерпілим, яка включала, крім іншого, і зобов`язання ОСОБА_9 в подальшому, після цього вироку, повністю відшкодувати заподіяну шкоду; у вироку від 25 травня 2015 року прямо вказано, що матеріальна шкода потерпілому відшкодована лише частково.

У цьому випадку матеріальна та моральна шкода потерпілому не була відшкодована.

Ці відомості прямо свідчать про зневажливе ставлення обвинуваченого до порушених ним матеріальних та моральних прав і законних інтересів трьох потерпілих та підривають довіру до висновку суду першої інстанції про наявність у нього щирого каяття, як обставини, що відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання, бо, за загальним правилом, таке каяття не може полягати лише у формальному визнанні своєї провини, яка, до того ж, незаперечно доведена сукупністю достовірних доказів, але і у вжитті бодай деяких заходів до усунення негативних наслідків від скоєного, зокрема до відшкодування заподіяної моральної та матеріальної шкоди, чого обвинувачений протягом трьох років після скоєного, і по цей день, не зробив.

В силу викладеного вище, а також маючи на увазі порівняно значний розмір заподіяної потерпілому ОСОБА_7 на момент вчинення щодо нього кримінального правопорушення матеріальної шкоди, колегія суддів визнає рішення суду першої інстанції про необхідність звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням хибним внаслідок неправильного застосування кримінального закону, а саме положень ст. 75 КК України.

Отже, в цій частині апеляційну скаргу слід задовольнити, вирок суду в частині звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити винуватцю реальне покарання.

При цьому, враховуючи наведені судом першої інстанції обставини, які характеризують особу винуватця, а саме задовільні характеристики за місцем постійного проживання та роботи, відсутність відомостей про будь-які правопорушення після вчинення кримінального правопорушення, за яке він засуджений, усвідомлення своєї провини та її визнання на досудовому розслідуванні і в судових засіданнях судів першої та апеляційної інстанції, не перебування на спеціальних обліках у лікарів наркологів та психіатрів, судова колегія визнає, що досягнення мети кари за скоєне, як і цілей виправлення винуватця і запобігання вчинення ним і іншими особами нових злочинів можливе без ізоляції його від суспільства в місцях позбавлення волі, хоча і в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням до праці, маючи на увазі також відсутність підстав для застосування саме такого покарання, передбачених ч.3 ст. 61 КК України, а тому визначає йому покарання у виді обмеження волі, в межах санкції ч.2 ст. 190 КК України, на строк, визначений судом першої інстанції.

Що стосується рішень суду першої інстанції в частині цивільного позову, справедливість яких також оскаржено апелянтом, то в цій частині суд вірно послався на положення ч.1 ст. 128 КПК України, яка визначає право особи, якій кримінальним правопорушенням завдано майнову та/або моральну шкоду до початку судового розгляду заявити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого тощо, але помилково визнав, що розмір майнової шкоди слід розраховувати лише на час вчинення кримінального правопорушення, бо такий розрахунок, за загальним правилом, здійснюється лише з метою відповідної юридичної кваліфікації цього правопорушення.

Що ж стосується заподіяної майнової шкоди, то її розмір, за загальним правилом, належить визначати на час прийняття рішення у вироку, а тому в цій частині апеляційні вимоги належить задовольнити та збільшити розмір стягнення заподіяної матеріальної шкоди на користь потерпілого до 178 874 гривень 50 коп., на підставі ст. ст. 1166, 1177 ЦК України, яка доведена потерпілим наданими рахунками-фактурами, тобто в тій сумі, яку він реально витратив на поновлення втраченого внаслідок дій ОСОБА_9 аналогічного майна.

Відносно рішення в частині часткового задоволення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди, яке суд обґрунтував засадами розумності, виваженості та справедливості, пославшись при цьому на переживання потерпілого, порушення його звичайного способу життя, причинного зв`язку між діями винуватця та отриманими потерпілим стражданнями, не вдаючись до пояснень у цьому саме вбачає згадані фактори.

Втім, враховуючи, що в значній мірі затягування розгляду кримінального провадження по суті викликане діяльністю органу досудового розслідування, протягом якого кримінальне провадження закривалося протягом з 25 листопада 2014 року до скасування постанови про його закриття 22 квітня 2015 року, після неодноразових звернень потерпілого та його представника, а про підозру ОСОБА_9 повідомлено лише 19 липня 2016 року і матеріалами кримінального провадження не доведено, що ця тяганина виникла внаслідок діяльності ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що посилання апелянта в цій частині суттєвого значення не мають, а тому погоджується з рішенням суду першої інстанції про стягнення з винуватця на користь потерпілого матеріального відшкодування за моральну шкоду лише в розмірі 5 000 гривень.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог потерпілого в частині відшкодування процесуальних витрат на правову допомогу в сумі 5 000 гривень, які підтверджені відповідним договором та банківською випискою про оплату послуг у зв`язку із наданням правової допомоги, суд першої інстанції послався на положення ч.2 ст. 120 КПК України, яка визначає, що витрати, пов`язані з оплатою допомоги представника потерпілого несе сам потерпілий.

Однак, у цій частині судова колегія визнає, що судом не взято до уваги положення ч.1 ст. 123 КПК України, в силу якої, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним та документально підтверджені процесуальні витрати, а також положення ст. 125 цього ж кодексу, відповідно до яких суд за клопотанням осіб має право визначити грошовий розмір процесуальних витрат, які повинні бути їм компенсовані.

На підставі п.1 ч.1 ст. 118 КПК України витрати на правову допомогу відносяться до процесуальних витрат, а ч.5 ст. 128 цього ж кодексу визначає, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо ж процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Системний аналіз вказаних правових норм дає достатні підстави для висновку, що стягнення з обвинуваченого процесуальних витрат потерпілого, пов`язаних з наданням йому правової допомоги нормам кримінального процесуального кодексу, в цілому, не суперечать, хоча в прямій постановці таке врегулювання вказаним процесуальним законом і не зроблене.

Отже судова колегія визнає, що у такому випадку належить застосовувати ст. 1 Закону України "Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах" № 1774-VIII від 6 грудня 2011 року - для визначення розміру відшкодування потерпілому процесуальних витрат на правову допомогу адвоката станом на ухвалення вироку, та цю ж правову норму в редакції від 6 грудня 2016 року - для вирішення вказаних питань станом на ухвалення рішення апеляційним судом.

Відповідно до ст. 1 вказаного Закону в редакції, що діяла до 6 грудня 2016 року, розмір компенсації витрат на правову допомогу під час розгляду судами цивільних та адміністративних справ не міг перевищувати 40 відсотків мінімальної заробітної плати, розмір яких встановлено станом на 1 січня календарного року за годину участі особи, яка надавала правову допомогу у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

Отже, оскільки мінімальний розмір заробітної плати в Україні станом на 1 січня 2016 року становив 1378 гривень, відповідно 40% складає 551 гривня 20 коп., як встановлено у справі, на досудовому слідстві представник потерпілого брала участь у процесуальних діях - допит її довірителя 14 березня 2016 року протягом з 1605 до 1635 години, та пред`явлення для впізнання 14 березня 2016 року з 1530 до 1600 години, тобто всього одну годину, у зв`язку з чим їй необхідно сплатити 551 гривню 20 коп., в суді представник потерпілого знайомилась з обвинувальним актом протягом 1 години, за що належить сплатити 551 гривню 20 коп., вона також брала участь в підготовчому засіданні суду першої інстанції, в судових розглядах протягом 115, 050, 058 години, тобто всього протягом 223 години, за що їй загалом слід сплатити 1229 гривень 18 коп., а також в засіданнях апеляційного суду протягом 053 та 040 години, за що їй, з урахуванням змін до ст. Закону України "Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах" від 6 грудня 2016 року, належить сплатити по 40 відсотків прожиткового мінімуму для працездатних осіб, який з 1 січня 2017 року визначений в розмірі 1600 гривень, тобто відповідно 40% становить 640 гривень, отже до сплати потрібно присудити 876 гривень 80 коп., а всього позовні вимоги про відшкодування процесуальних витрат в цій частині підлягають задоволенню в сумі 3208 гривень 38 коп., а в решті позовних вимог в цій частині слід відмовити.

Таким чином, апеляційна скарга представника потерпілої підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 413, 418, 420д КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 5 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вказаний вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на три роки.

Початок відбування ОСОБА_9 покарання обраховувати з моменту звернення вироку до виконання, прибуття ОСОБА_9 до місця відбування покарання та постановки на облік.

Цей же вирок в частині задоволення цивільного позову змінити.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди 178 874 гривні ( сто сімдесят вісім тисяч вісімсот сімдесят чотири) 50 коп., в рахунок відшкодування процесуальних витрат, які полягали в оплаті наданої правової допомоги 3208 гривень (три тисячі двісті вісім) 38 коп.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржений касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення.

Судді:

[1]