АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1656/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 619/2255/15-к
Категорія: ст.190 ч.2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001793 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 04 квітня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Руська Лозова Дергачівського району Харківської області, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Дергачівського районного суду від 06.05.2015 року за ст.186 ч.1 КК України на 1 рік позбавлення волі, згідно зі ст.ст. 75, 104 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; 23.10.2015 року за вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ст.ст.186 ч.2, 185 ч.2, 70 ч.4 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки і 1 місяця , відповідно до ст. 75 КК України, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 23 жовтня 2015 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці в кримінально - виконавчій установі.
Строк покарання визначено рахувати з початку відбуття покарання.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, 27.09.2015 року, близько 13.00 год., раніше судимий неповнолітній ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_10 в СТ «Барвінок» № 157 в сел. Руська Лозова Дергачівського району Харківської області маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, переслідуючи корисливу мету наживи, скориставшись довірою останньої, не повідомивши їй про свої злочинні наміри, з її дозволу отримав у тимчасове користування мопед «Ноnda Dio » та гроші у сумі 500 гривень, обіцяючи при цьому його повернути в найкоротший час, заздалегідь знаючи, що це майно повертати не буде, та в подальшому не повернув мопед «Ноnda Dio » та розпорядився ним на власний розсуд , чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 500 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду змінити в частині призначеного покарання,у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, виключити з нього вказівку суду щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та вказати щодо окремого виконання вироку Дергачівського районного суду Харківської області від23.10.2015 року, згідно з яким ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць, відповідно до ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, в іншій частині вирок залишити без змін. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, що унеможливлює застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань и за таких умов кожен вирок виконується самостійно.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу в повному обсязі, а також думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Виходячи зі змісту оскаржуваного вироку, колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів та вимог прокурора стосовно незаконності вироку в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з відомостей судового провадження, неповнолітній ОСОБА_8 раніше вжебув засуджений Дергачівським районним судом Харківської області 06.05.2015 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, до 1 року позбавлення волі, та згідно зі ст. 75, 104 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.
Окрім цього, 23.10.2015 року за вироком Дергачівського районного суду Харківської області ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України, до 4 років 1 місяця позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Тобто, судом першої інстанції до покарання за вироком ухваленим 23.10.2015 року приєднано невідбуту частину покарання призначеного вироком, що ухвалений 06.05.2015 року.
Наразі призначаючи покарання неповнолітньому ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, судом першої інстанції враховано покарання від попереднього вироку, ухваленого23.10.2015 року, а саме частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 23 жовтня 2015 року, та остаточно призначено покарання 4 роки 2 місяці позбавлення волі в кримінально-виконавчій інспекції, що є неправомірним.
Вказане положення ч.4 ст.70 КК України, що застосовано відносно неповнолітнього ОСОБА_8 підлягає виключенню з оскаржуваного вироку від 04.04.2016 року.
Такі висновки містяться у роз`ясненнях п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, де зазначено те, що, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З огляду на викладене, оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні, шляхом виключення з вироку висновків та рішення суду щодо призначення покарання обвинуваченому на підставі норм ч.4 ст.70 КК України, внаслідок чого вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 23 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_8 підлягає самостійному виконанню.

Разом з цим, оскільки по даному кримінальному провадженню не застосовувався запобіжний захід, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості вирішення питання щодо застосування норм ч.5 ст. 72 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 2, 409 ч.1 п.4, 413 ч.1 п.2, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 04 квітня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку та рішення суду щодо призначення ОСОБА_8 остаточного покарання, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 23 жовтня 2015 року, у виді позбавлення волі строком на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці, в кримінально-виконавчій установі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 23 жовтня 2015 року, ухвалений ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.1 ст.304 КК України, - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_4