Провадження № 11-кп/792/364/17
Справа № 686/9454/16-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 липня 2017 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0006987 від 1 грудня 2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 4 квітня 2017 року, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Юхимівці Волочиського району Хмельницької області, українця, громадянина України, із базовою середньою освітою, одруженого, непрацюючого, маючого на утриманні малолітнього сина 2015 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 24 червня 2014 року Волочиським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

- 10 листопада 2015 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

- 12 травня 2016 року Волочиським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України, у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і визначено у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено шляхом часткового складання покарання за даним вироком з покаранням, призначеним вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 12 травня 2016 року та остаточно визначено у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 4 квітня 2017 року, зарахувавши в строк відбуття покарання перебування під вартою з 11 березня 2016 року (постановлення ухвали слідчим суддею про залишення в умовах СІЗО для участі в судовому розгляді) по 3 квітня 2017 року включно та перебування в СІЗО до набрання даним вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно ч. 5 ст. 72 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Шепетівка Хмельницької області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, непрацюючого, не одруженого, маючого на утриманні доньку, ІНФОРМАЦІЯ_3 , мешканця АДРЕСА_3 , не судимого в силу ст. 89 КК України,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 місяців арешту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 4 квітня 2017 року, зарахувавши в строк відбуття покарання перебування під вартою з 24 листопада 2016 року по 16 лютого 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, який на момент ухвалення вироку є фактично відбутим.

За вироком суду, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , умисно повторно вчинили крадіжку.

Так, 25 листопада 2015 року о 19 год. 48 хв., перебуваючи в приміщенні гіпермаркету «Епіцентр К», ОСОБА_8 взявши з полиці перфоратор «Makita РК2470», вартістю 1 599 грн. 24 коп., помістив його на візок під мішки із шпаклівкою, який в цей час перевозив ОСОБА_7 . На виході з приміщення гіпермаркету, ОСОБА_7 перемістив вказаний перфоратор собі під куртку та вийшов через касу, таким чином викравши його, чим заподіяли гіпермаркету «Епіцентр К» шкоди на суму 1 599 грн. 24 коп.

29 листопада 2015 року приблизно о 21 год. 30 хв. ОСОБА_7 на вул. Зарічанській, 40 у м. Хмельницькому, шляхом обману заволодів мобільним телефоном ОСОБА_11 «Nomi і240» вартістю 600 грн., із картою пам`яті об`ємом 4 Gb, вартістю 120 грн., та сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 15 грн., на рахунку якого було 55 грн., чим завдав останній матеріальної шкоди в сумі 790 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вирок вважає незаконним та необґрунтованим в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Зазначає, що суд першої інстанції не врахував його пояснень про те, що він разом із потерпілою ОСОБА_11 , за її згодою, здали мобільний телефон у ломбард, звідки разом наступного дня викупили. Суд безпідставно відхилив його клопотання про виклик та допит у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_11 та свідків події.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 доповнив свою апеляційну скаргу та просив виправдати його за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на підтримку доводів апеляційної скарги та доповнення до неї, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які покладаються на думку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та дані, отримані під час апеляційного розгляду, надавши обвинуваченим право виступу в судових дебатах та на останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданої обвинуваченим апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості, правильності кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, в цій частині вирок не перевіряється.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції(п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України).

Згідно з п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог кримінально-процесуального закону не було дотримано судом першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, після скасування ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 16 лютого 2017 року вироку суду Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 грудня 2016 року з призначенням нового розгляду, перше судове засідання під час нового розгляду було призначено на 14 березня 2017 року. На вказане судове засідання потерпіла ОСОБА_11 повідомлялась за допомогою телефонного зв`язку, що підтверджується довідкою від 28 лютого 2017 року (Т. 1, а.с. 231).

У зв`язку з неявкою потерпілої ОСОБА_11 та представника потерпілого ТОВ «Епіцентр К» - ОСОБА_12 у судове засідання на 14 березня 2017 року, розгляд кримінального провадження було відкладено на 27 березня 2017 року (Т. 1, а.с. 234-235). Будь-які документи на підтвердження того, що потерпіла ОСОБА_11 повідомлялась про відкладення розгляду справи та про час і місце наступного судового засідання у встановленому законом порядку, у матеріалах справи відсутні.

У судове засідання 27 березня 2017 року потерпіла ОСОБА_11 та представник потерпілого ТОВ «Епіцентр К» - ОСОБА_12 повторно не з`явились. Розгляд кримінального провадження було відкладено на 3 квітня 2017 року (Т. 1, а.с. 238). Документів, які б підтверджували виклик потерпілої ОСОБА_11 в судове засідання після чергового відкладення, матеріали справи не містять.

Розгляд кримінального провадження 3 квітня 2017 року, під час якого здійснювалось судом дослідження доказів, документів, допит представника потерпілого ТОВ «Епіцентр К», обвинувачених та їх захисників, відбувся у відсутності потерпілої ОСОБА_11 (Т. 1, а.с. 243-244).

Отже, суд першої інстанції, в порушення вимог КПК України, не вжив заходів для належного повідомлення потерпілої ОСОБА_11 про час та місце розгляду даного кримінального провадження та її явки в судові засідання. Зазначене призвело до обмеження прав останньої, передбачених ст. 56 КПК України, та може призвести до передчасного висновку про винуватість обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.

Окрім того, суд першої інстанції при ухваленні даного вироку, не врахував, що ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 16 лютого 2017 року вирок суду Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 грудня 2016 року було скасовано у зв`язку з аналогічним порушенням судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання та відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України було підставою для скасування вироку.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Разом з тим, в порушення зазначеної норми, суд першої інстанції, не досліджуючи безпосередньо показання потерпілої ОСОБА_11 , взяв їх до уваги при ухваленні обвинувального вироку, зазначивши, що винуватість ОСОБА_7 підтверджується її показаннями (Т. 1, а.с. 246 зворот).

Згідно з ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Вищезазначені обставини свідчать, що судом першої інстанції допущено ще й неповноту судового розгляду.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Колегія суддів, зважаючи на повноваження апеляційного суду, позбавлена можливості виправити вказані помилки суду першої інстанції та постановити судове рішення за наслідками апеляційного розгляду по суті апеляційної скарги обвинуваченого. А тому, вирок суду підлягає скасуванню в частині засудження ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Що стосується іншої частини вироку, то оскільки вона не оскаржується, а отже відповідно до вимог ст. 404 КПК України не перевіряється, то її слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 410, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 4 квітня 2017 року в частині засудження ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження № 0006987 від 1 грудня 2015 року в цій частині в суді першої інстанції.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначити шляхом часткового складання покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 4 квітня 2017 року з покаранням, призначеним вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 12 травня 2016 року та остаточно визначити у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку в частині повернення на новий розгляд не підлягає.

В іншій частині на ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду ОСОБА_2