АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/16/17 Справа № 1-177/11 Категорія: ч.4 ст. 190 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 березня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурораОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_10 ,

представника цивільного позивача ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінальної справи за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_5 , представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , представника цивільного позивача АТ «Ощадбанк» - ОСОБА_12 , на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, інваліда 2 групи, маючого на утриманні неповнолітню дитину, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

виправдано за ч. 4 ст. 190 КК України у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу злочину, -

в с т а н о в и л а :
Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, маючи умисел на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, 19 листопада 2007 року в приміщенні філії - Черкаського обласного управління ВАТ «Ощадбанк» по бул. Шевченка, 320, в м. Черкаси в робочий час установи ОСОБА_7 шляхом зловживання довірою колишньої дружини потерпілої ОСОБА_9 , яка беззаперечно йому довіряла і була впевнена, що підсудний намагається допомогти їй в заміні предмету застави по договору кредиту її сестри ОСОБА_13 , власноручно оформив та підписав кредитну заявку від імені колишньої дружини ОСОБА_9 на отримання кредиту в розмірі 225 000 грн. та 23.11.2007 р. у вказаному приміщенні заволодів грошовими коштами , а саме шляхом обману працівників банку від імені дружини підписав договір відновлювальної кредитної лінії № 238-07 з додатками на отримання кредитних коштів в сумі 225 000 грн. з кінцевим терміном повернення 22 листопада 2017 року, в результаті чого в той же день отримав з каси зазначеної банківської установи грошові кошти в сумі 225000 грн., що у 1125 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, про укладений договір та отримані кошти потерпілу ОСОБА_9 не повідомив, а гроші привласнив.

Таким чином, ОСОБА_7 заволодів майном, а саме грошовими коштами філії Черкаського обласного управління ВАТ «Ощадбанк» на загальну суму 225000 грн., що у 1125 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим завдав збитків державі на вказану суму.

Органом досудового слідства дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.4 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене у особливо великих розмірах.

Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_7 виправдано в зв`язку з відсутністю в його діяннях складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, і визнано його невинним в пред`явленому обвинуваченні, а цивільні позови ОСОБА_9 та ВАТ «Державний ощадний банк України» залишено без розгляду, посилаючись на те, що в матеріалах справи відсутні докази того, що підсудний ОСОБА_7 мав намір не виконувати свої зобов`язання по договору поруки в момент отримання кредиту і що він отримав чуже майно шляхом обману або зловживання довірою, а тому в його діях відсутні об`єктивна і суб`єктивна сторона вказаного злочину.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_5 , вважаючи вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню через однобічність, неповноту і неправильність судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, з постановленням нового вироку, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновок суду про непричетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину побудовано на суперечливих, достатньо не перевірених доказах, яким не дано належної правової оцінки. В основу виправдувального вироку судом покладено покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які показали, що саме потерпіла ОСОБА_9 отримувала в банку кошти за договором. Вказані особи є працівниками банку та являються зацікавленими особами в наданні саме таких показів, з метою уникнення від відповідальності. Також, просить провести судове слідство у справі.

Не погоджуючись з вироком суду, представник потерпілої ОСОБА_9 захисник ОСОБА_10 подав апеляцію в які просив вирок суду скасувати через невідповідність висновків суді фактичним обставинам справа та постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та призначити суворе покарання в межах санкції даної статті та задовольнити цивільний позов потерпілої в повному обсязі. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що виправдувальний вирок побудовано на суперечливих доказах , судом не враховано висновки суду касаційної інстанції по даній кримінальній справі.

В апеляційній скарзі представник цивільного позивача ПАТ «Державний ощадний банк України» ОСОБА_12 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону. Просить вирок суду змінити, визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ст.ст. 357, 358 КК України та задовольнити цивільний позов, стягнувши з ОСОБА_7 на користь АТ «Державний ощадний банк України» в особі-філії Черкаського обласного управління АТ «Ощадбанк» 311510 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди, що складається з реальних збитків у розмірі виданого кредиту в сумі 225000 грн. та упущеної вигоди в сумі 86510,94 грн. Вважає, що суд першої інстанції поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку наявним у справі доказам, деяким доказам не дав взагалі оцінки, а в основу вироку поклав доказ (часткову сплату коштів), який не спростовує вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Також, судом необґрунтовано відмовлено у задоволенні цивільного позову в частині стягнення матеріальної шкоди, оскільки саме неправомірними діями ОСОБА_7 - підробка документів та незаконне привласнення кредитних коштів, банку було заподіяно матеріальну шкоду.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів ОСОБА_18 та ОСОБА_5 , які підтримали апеляцію прокурора ОСОБА_5 , погодилися з апеляційними скаргами інших учасників судового розгляду ; думку потерпілої ОСОБА_9 та її представника ОСОБА_10 в підтримку апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_10 та апеляцій інших учасників процесу; думку представника цивільного позивача ОСОБА_11 , яка підтримала апеляцію представника цивільного позивача ПАТ «Державний ощадний банк України», погодилася з апеляціями прокурора та представника потерпілої; думки виправданого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення поданих апеляцій; дослідивши матеріали кримінальної справи та провівши часткове, в межах запропонованих прокурором, судове слідство та, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора ОСОБА_5 , представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , представника цивільного позивача АТ «Ощадбанк» - ОСОБА_12 - не підлягають до задоволення, з наступних підстав.

Виходячи із змісту положень ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст. 327 КПК України ( в ред. 1960 р) обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчинені злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Аналогічна позиція викладена і у п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Вищевказані вимоги закону районним судом при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 виконані в повному обсязі.

Районний суд вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів і прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України .

При цьому суд першої інстанції у своєму вироку проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному висновку, і дав йому належну правову оцінку з точки зору відповідності, допустимості та достатності.

Районний суд виконав вимоги закону і, виправдовуючи ОСОБА_7 , вказав, які докази обвинувачення він вважає достовірними, а які визнав недостатніми для висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Так, органи досудового слідства обвинувачували ОСОБА_7 в тому, що він шляхом обману працівників банку та шляхом зловживання довірою колишньої дружини - потерпілої ОСОБА_9 заволодів майном , а саме грошовими коштами філії Черкаського обласного управління ВАТ «Ощадбанк» в особливо великих розмірах.

Проте дане обвинувачення не підтверджено об`єктивними доказами, висновок органу досудового слідства не ґрунтується на доказах по справі, є лише припущенням органу слідства на якому обвинувачення не може ґрунтуватися.

Виправданий ОСОБА_7 , як в судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанції вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що умислу на заволодіння коштами при отриманні кредиту в ощадбанку шляхом зловживання довірою потерпілої ОСОБА_9 та обману працівників банку він не мав. Оскільки, для забезпечення виконання умов кредитного договору було заставлене нерухоме майно магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належав йому та його дружині ОСОБА_9 на праві спільної сумісної власності як подружжя, і він виступив поручителем при укладеного кредитного договору. На момент отримання коштів за кредитом він перебував у шлюбі з ОСОБА_9 , яка разом із своїми родичами займалась бізнесом і для розвитку якого отримували кредити в банківських установах. Потерпіла вирішила в черговий раз отримати кредит в розмірі 225000 грн. і разом з ним зверталась до філії «Ощадбанку», куди здавала необхідні для отримання кредиту документи. Працівники банку, в тому числі й служби безпеки, неодноразово проводили бесіди з потерпілою з приводу можливості видачі їй кредиту. При цьому він, як чоловік потерпілої, тому що вони в той час проживали однією сім`єю, за її проханням поставив підписи на деяких документах від її імені. Перед отриманням кредиту потерпіла разом із ним була в нотаріуса, де уклала договір іпотеки ( магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 ») для забезпечення кредиту, розуміючи його зміст та призначення, а потім вони повернулись до банківської установи, де особисто дружина отримала грошові кошти в касі, а він на її прохання поставив свій підпис у видатковому ордері. Отримані кошти потерпіла витратила на бізнес, оскільки мала магазин. На протязі 11 місяців він погашав кредит від імені дружини, при цьому вона та її родичі давали кошти на сплату кредиту. Через деякий час вони з ОСОБА_9 припинили сімейні стосунки, але він продовжував погашати кредит, а потім потерпіла перестала давати кошти для сплати кредиту, тому він перестав здійснювати виплати банку. Вважає, що потерпіла, отримавши кошти, вирішила кредит після припинення сімейних відносин не повертати, а для цього звинуватила його в отриманні коштів по кредитному договору без її згоди.

Відповідно до показань потерпілої ОСОБА_9 , даних як в ході розгляду справи судом першої інстанції так і апеляційної інстанції, вона перебувала в шлюбі з ОСОБА_7 , на її ім`я був зареєстрований магазин, фактичними володільцями якого були її мама ОСОБА_19 та сестра ОСОБА_13 . ЇЇ сестра взяла кредит в банку під заставу квартири батьків. Восени 2007 р. підсудний повідомив їй, що необхідно змінити предмет застави з квартири на приміщення магазину, щоб його не знесли, тому вона 23.11.2007 р. прибула до нотаріуса, де розписалась в документах, вважаючи, що підписує договір про зміну предмета іпотеки. Наміру отримувати кредит в сумі 225 000 грн. вона не мала, з цього приводу до банку не зверталась і кошти не отримувала. Через деякий час ОСОБА_7 повідомив, що змінити предмет застави не вдалось, заставним майном і надалі залишилась квартира її матері, а вони просто будуть погашати раніше взятий кредит, який взяла її сестра. Приблизно через рік вона отримала від банку вимогу погасити кредит і тоді дізналась про існування договору про отримання кредиту в сумі 225 000 грн., який вона не укладала, і повідомила про це ОСОБА_7 , який спочатку пообіцяв сам погасити цей кредит, але потім своєї обіцянки не виконав.

Як вбачається з матеріалів кредитної справи, яка міститься в т. 2 а.с.23-204, 23.11.2007 р. між позичальником потерпілою ОСОБА_9 та ВАТ «Державний ощадний банк України» (далі - Банк) укладено договір відновлювальної кредитної лінії з додатками на отримання позичальником в Банку 225 000 грн. (а.с.25-31) та іпотечний договір між цими ж особами, згідно з яким предметом іпотеки для забезпечення належного виконання позичальником умов вищевказаного договору є приміщення магазину по АДРЕСА_2 (а.с.33-35); 20.11.2007 р. до Банку надана кредитна заявка від імені ОСОБА_9 (а.с.163) і копія її паспорта (а.с.154); 20.11.2007 р. позичальник ОСОБА_9 була повідомлена про умови кредитування (а.с.37-38); згідно з договорами поруки від 23.11.2007 р. поручителями позичальника ОСОБА_9 виступили ОСОБА_20 і ОСОБА_7 (а.с.50-59); 23.11.2007 р. видано видатковий касовий ордер про видачу ОСОБА_9 згідно з договором відновлювальної кредитної лінії суми 225000 грн. (а.с.36); а відповідно до прибуткових касових ордерів виплати по кредитному договору здійснювались від імені позичальника до жовтня 2008 року (а.с.39-49).

Як пояснив суду першої та апеляційної інстанції свідок ОСОБА_14 , в 2007 р. він працював в службі безпеки Ощадбанку і особисто спілкувався з потерпілою ОСОБА_9 перед отриманням нею кредиту та перевіряв її платоспроможність, а після цього він, кредитний працівник ОСОБА_16 , та потерпіла ОСОБА_9 разом з чоловіком ОСОБА_7 , прибули до нотаріуса ОСОБА_21 , де потерпіла підписала іпотечний договір, а потім Трубенки поїхали в ощадбанк отримувати кредит.

Згідно показань свідка ОСОБА_16 , які вона давала в суді першої та апеляційної інстанції, вона працювала у відділі кредитування ощадбанку і брала участь в оформленні документів на отримання потерпілою ОСОБА_9 кредиту в сумі 225000 грн. Вона перевіряла особу потерпілої ОСОБА_9 як позичальника, разом з потерпрілою, представником банку ОСОБА_14 та ОСОБА_7 була у нотаріуса ОСОБА_21 при посвідченні договору іпотеки, нотаріус роз`яснила зміст правочинів. Після виконання необхідних дій, вона передала розпорядження про видачу кредитних коштів до бухгалтерії, де повинні були видати видатковий ордер.

Як пояснила в суді першої та апеляційної інстанції свідок ОСОБА_15 в листопаді 2007 р. вона працювала провідним бухгалтером сектору по обслуговуванню клієнтів банку. Обставини видачі видаткового ордера на отримання ОСОБА_9 коштів в банку не пам`ятає, але не допускає того, що вона могла видати ордер на ім`я потерпілої ОСОБА_9 іншій особі. При цьому в її обов`язки не входить перевіряти, чи сам отримувач кредиту - потерпіла ОСОБА_9 проставила підпис в видатковому ордері, чи замість неї це зробив хтось інший. Квитанції на видачу готівки вона заповнила на підставі оригіналу паспорта, який пред`явила його власник - ОСОБА_9 .

Згідно показань свідка ОСОБА_20 в суді першої та апеляційної інстанції, він у 2007 році погодився розглянути пропозицію ОСОБА_7 бути поручителем для отримання кредиту потерпілою в ощадбанку, але договір поруки не підписував. Для підготовки проекту договору поруки він надавав до ощадбанку свої документи.

Із показань свідка ОСОБА_21 в суді першої інстанції вбачається, що вона працює нотаріусом, обставини посвідчення нею договору іпотеки за участю ОСОБА_9 вона не пам`ятає, але не допускає, щоб договір було підписано іншими особами, ніж зазначено в договорі. Текст договору не завжди доводить до його учасників, тому що з ним їх знайомлять технічні працівники.

З досліджених відповідно до ст. 306 КПК України ( в ред.. 1960 р.) в суді першої інстанції показань свідка ОСОБА_17 , яка працювала касиром в Ощадбанку, вбачається , що 23.11.2007 р. по видатковому ордеру вона видала 225 000 грн. саме потерпілій ОСОБА_9 , особу якої встановила за паспортом, з нею був якийсь чоловік (т.3 а.с.54, т.6 а.с.54).

Згідно показань свідка ОСОБА_22 суду першої інстанції, він відповідно до своїх службових обов`язків у листопаді 2007 р. перевіряв наявність всіх необхідних документів в кредитній справі ОСОБА_9 , особисте спілкування з позичальниками та перевірка достовірності документів кредитної справи до кола його обов`язків не входить.

Свідок ОСОБА_23 в суді першої інстанції дала пояснення щодо порядку видачі коштів Банком позичальнику, згідно з яким при видачі видаткового ордера ідентифікується особа позичальника на підставі паспорта, дані якого вносяться до ордера. Після цього видатковий ордер надається позичальнику для перевірки його даних та для підпису і при цьому може мати місце випадок, коли замість позичальника підпис проставить інша особа, якій позичальник передасть цей документ. Після цього касир на підставі видаткового ордера видає грошові кошти особі, яка зазначена в ордері як позичальник.

Вищезазначені свідки працівники ощадного банку, які були причетні до видачі грошових коштів за кредитним договором на ім`я ОСОБА_9 та допитані судом першої інстанції , а свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , також допитані за клопотанням прокурора і судом апеляційної інстанції, не свідчили про те, що ОСОБА_7 їх якимось чином обманув, і покази вказаних свідків є послідовними , як під час проведення досудового слідства по справі , так і в судах першої та апеляційної інстанції.

Згідно висновку криміналістичної почеркознавчої експертизи від 30.10.2009 р. в договорі відновлювальної кредитної лінії та у видатковому касовому ордері підписи замість позичальника ОСОБА_9 виконані підсудним ОСОБА_7 ; рукописний текст у повідомленні про умови кредитування виконані також підсудним; ним же виконані підписи у прибуткових касових ордерах; також підсудним, а не потерпілою ОСОБА_9 , виконані підписи від її імені в договорах поруки; підсудним ОСОБА_7 вчинені підписи в кредитній заявці і на копії паспорта потерпілої (т.3 а.с.85-92).

Згідно з висновками почеркознавчої експертизи від 19.03.2014 р. підпис в договорі поруки від 23.11.2007 р. від імені ОСОБА_20 виконано не ним, а іншою особою; рукописний текст в довідці про доходи потерпілої ОСОБА_9 в графах «директор» та «головний бухгалтер» виконано підсудним ОСОБА_7 (т.6 а.с.7-15).

Суд першої інстанції , аналізуючи здобуті докази, прийшов до вірного висновку щодо порушення процедури видачі грошових коштів за договором відновлювальної кредитної лінії від 23.11.2007 р. на ім`я ОСОБА_9 , оскільки у вищевказаних документах містяться підписи не тих осіб, які повинні були їх вчиняти.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», якщо при обмані або зловживанні довірою при шахрайстві винний підробляє або використовує підроблений документ, його дії потрібно кваліфікувати за сукупністю статей190 та 358 КК України.

Але, враховуючи те, що підсудному ОСОБА_7 не інкриміновано вчинення злочину, передбаченого ст. 358 КК України, суд першої інстанції відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства розглянув дану кримінальну справу в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.

За змістом диспозиції ст.190 КК України шахрайство полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.

Згідно роз`яснень п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочин проти власності» №10 від 06.11.2009 року, отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно потерпілого шляхом обману чи зловживання довірою, а суб`єктивна сторона характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Відсутність хоча б одного з елементів складу злочину шахрайства, у тому числі об`єктивної та/або суб`єктивної сторони, означає, що дії особи, поведінка якої оцінюється, не є злочином і можуть свідчити про наявність між потерпілим і правопорушником цивільно-правових відносин.

Тому, у разі здійснення позичальником (поручителем) принаймні часткового повернення коштів за кредитним договором, передачі в заставу майна з подальшим зверненням стягнення на нього, і при відсутності доказів про намір позичальника (поручителя) не виконувати свої зобов`язання ще в момент отримання кредиту підстави для притягнення до кримінальної відповідальності відсутні, оскільки у діях позичальника (поручителя) відсутні об`єктивна і суб`єктивна сторона злочину «шахрайство».

Аналізуючи зібрані докази по даній кримінальній справі суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про відсутність доказів того, що ОСОБА_7 під час оформлення документів на отримання кредиту в ощадбанку чи на момент видачі грошових коштів за кредитом мав намір шляхом обману чи зловживанням довірою їх привласнити та не виконувати зобов`язання по поверненню Банку грошових коштів.

Навпаки, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з 21.11.2002 року по 11.08.2009 року ( дата реєстрації розірвання щлюбу) перебували в зареєстрованому шлюбі, згідно рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20.01.2014 р. ОСОБА_7 є власником ? частини магазину в АДРЕСА_2 , який перебував у спільній сумісній власності подружжя ОСОБА_24 , в тому числі і станом на 23.11.2007 року - на час укладення між позичальником - потерпілою ОСОБА_9 та ВАТ «Державний ощадний банк України» іпотечного договору № 238-07/01 та договору відновлювальної кредитної лінії на отримання коштів в сумі 225 000 грн

З врахуванням показів свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 про те, що саме потерпіла ОСОБА_9 23.11.2007 року особисто отримувала у відділенні ощадбанку кошти в сумі 225000 грн. згідно договору відновлювальної кредитної лінії, перед цим у нотаріуса Фіщук підписавши іпотечний договір для забезпечення укладеного з Банком кредитного договору ( факт підписання якого потерпіла не заперечує) , суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що потерпіла мала намір на укладення та уклала договір з ВАТ «Державний ощадний банк України» на отримання коштів в сумі 225000 грн.

Також, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_7 , як поручитель (договір № 209-07/001 т.2 а.с. 52) , взяв на себе обов`язок солідарної відповідальності з позичальником за виконання умов кредитного договору, та дав згоду на укладення договору іпотеки (. Т.2 а. с.101), предметом якого є вказаний магазин, що на праві спільної сумісної власності належав йому та потерпілій.

Крім того, як вбачається з прибуткових касових ордерів ( т.2 а.с.39-49) протягом 11 місяців за період листопад 2007 2008 роки перераховувались грошові кошти для виконання обов`язків по кредитному договору, на п`яти з них згідно з висновками судової почеркознавчої експертизи підпис від імені ОСОБА_9 виконано ОСОБА_7 ( т.3 а.с. 92), щодо підписів на решті прибуткових касових ордерів експертизою не встановлено хто їх зробив, хоча ОСОБА_7 стверджував в суді, що на них також стоїть його підпис тому що він виконував взяті на себе обов`язки по забезпеченню виконання умов кредитного договору , в тому числі як поручителя після припинення сімейних відносин з потерпілою.

Відповідно до п. 19 постанови Пленуму ВСУ № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особою тлумачаться на її користь.

В п.23 постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» (із змінами) вказано, що коли зібрані докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок, а не повертати справу на додаткове розслідування.

Колегія суддів вважає, що районний суд, постановивши виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , дотримався вказаних вимог та вимог ст. 67, ст.323 КПК України ( в ред. 1960 р), повно, всебічно і об`єктивно дослідив усі докази по справі, дав їм належну правову оцінку, і дійшов правильного висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, а отже твердження апелянтів про те, що суд не дав належної оцінки всім зібраним по справі доказам, а окремі з них не взяв до уваги, є безпідставними та необґрунтованими, а підстави для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 відсутні.

Не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення і в апеляціях прокурора, представника потерпілого, та представника цивільного позивача. В них зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали його вірну оцінку, але вказані докази не є об`єктивними доказами наявності в діях ОСОБА_7 складу злочину у вчиненні якого він обвинувачувався, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 про який просять апелянти.

Апелянти в своїх апеляціях вважають, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 190 КК України, зазначене є безпідставним та необгрунтованим і спростовується наступним.

Твердження апелянта ОСОБА_10 по те, що магазин, розташований в АДРЕСА_2 , на час укладення іпотечного договору не належав виправданому ОСОБА_7 , а перебував у власності потерпілої ОСОБА_9 за якою був зареєстрований є необгрунтованим, оскільки як встановлено судом першої інстанції, вказаний магазин був придбаний і зареєстрований на ОСОБА_9 в період перебування у шлюбі з ОСОБА_7 та є спільною сумісною власністю подружжя, і після розірвання шлюбу на підставі рішення суду за ОСОБА_7 було визнано право власності на ? частину магазину.

Посилання представника потерпілої ОСОБА_10 та прокурора в апеляціях на те, що покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 є неправдивими, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 були безпосередньо допитані як в суді першої, так і апеляційної інстанції , та попереджувались про кримінальну відповідальність за дачу суду завідомо неправдивих показів, а покази свідка ОСОБА_17 досліджені судом першої інстанції в порядку ст.. 306 КПК України (в ред.. 1960р.) і вона за дачу неправдивих показів була попереджена органом досудового розслідування. Докази того, що потерпіла, її представник або інші учасники судового розгляду зверталися до відповідних органів з заявою про притягнення вказаних свідків до кримінальної відповідальності за дачу суду завідомо неправдивих показів - в матеріалах кримінальної справи відсутні.

Доводи представника потерпілого ОСОБА_10 про те, що потерпіла ОСОБА_9 не була ознайомлена зі змістом договору іпотеки та не розуміла, які документи підписує є надуманими та спростовуються показаннями свідків: ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 .

Твердження апелянта ОСОБА_10 про те, що покази свідка ОСОБА_21 , викладені у вироку, не відповідають її показам, даним в ході розгляду справи судом першої інстанції, спростовуються протоколом судового засідання від 09.03.2016 р.(т.7 а.с. 218) , на який учасники судового розгляду не подавали письмові зауваження з приводу допущеної неправильності або неповноти протоколу в порядку ст. 88 КПК України (в ред. 1960 р.) та фонограмою звукозапису судового засідання від 09.03.2016 р.

В апеляціях представник потерпілої ОСОБА_10 та прокурор ОСОБА_5 посилаються на безпідставність визнання судом першої інстанції недостовірними показів потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 про те, що потерпіла не отримувала коштів в сумі 225000 грн. згідно договору відновлювальної кредитної лінії. З даними доводами апелянтів колегія суддів не погоджується, оскільки, як вірно зазначив у вироці суд першої інстанції , свідок ОСОБА_13 є рідною сестрою потерпілої, і вони перебувають у неприязних відносинах з ОСОБА_7 в зв`язку з тим, що він припинив сімейні стосунки з потерпілою, та згідно з показами свідка ОСОБА_13 не повернув її сім`ї значну суму коштів. Крім того, в ході апеляційного розгляду потерпіла також підтвердила, що після розірвання шлюбу з ОСОБА_7 вони перебувають в неприязних стосунках.

Посилання представника потерпілої ОСОБА_10 на те, що потерпіла ОСОБА_9 не отримувала грошових коштів в сумі 225000 грн. в Ощадбанку та не знала тривалий час про існування договору відновлювальної кредитної лінії в Ощадбанку, оформленого на її ім.»я, спростовуються послідовними показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які пояснювали, що при оформленні кредиту потерпіла перебувала в приміщенні банку, квитанції на видачу коштів видавались на підставі оригіналу її паспорта, після перевірки особи потерпілої, після чого їй було видано вказані кошти, крім того в укладеному потерпілою іпотечному договорі від 23.11.2007 р. вказано, що договір укладається з метою забезпечення договору відновлювальної кредитної лінії від 23.11.2007 р. (в якому позичальником є ОСОБА_9 ) - у розмірі 225000 грн. ( т.2а.с.32), а не іншого кредитного договору , що стосується сестри потерпілої ОСОБА_28 , як потерпіла стверджувала в апеляційному суді.

Твердження представника потерпілої - ОСОБА_10 , про те, що ОСОБА_7 , як поручитель, не ніс би відповідальності за кредитним договором, так як в нього відсутнє майно є безпідставним, оскільки матеріали кримінальної справи не містять даних про відсутність у нього майна та інших доходів, навпаки згідно рішення суду у власності ОСОБА_7 є ? частина магазину в м. Черкаси по в. Леніна ( на даний час -Небесної сотні), 57.

Доводи апелянта ОСОБА_10 та прокурора ОСОБА_5 про те, що сплата ОСОБА_7 коштів за користування кредитом на протязі 11 місяців в сумі 30535 грн. свідчить про його намагання приховати від потерпілої факт його існування, колегія суддів вважає припущеннями , які не підтверджуються доказами по справі.

Посилання представника потерпілої ОСОБА_10 на те, що свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_14 не були присутні у нотаріуса ОСОБА_21 під час укладання іпотечного договору з потерпілою ОСОБА_9 не узгоджуються з іншими доказами по кримінальній справі , та спростовуються показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , крім того взагалі не підтверджуються жодними доказами.

Твердження представника потерпілої - ОСОБА_10 та прокурора ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_7 отримав кредит з допомогою працівників АТ «Ощадбанк» в діях яких вбачаються ознаки злочину і тому їх покази є недостовірними, оскільки таким чином вони дбали про збереження своєї ділової репутації та репутації банку є необгрунтованими, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, по даному факту органами досудового розслідування неодноразово порушувалися кримінальні справи та вносилися дані до ЄРДР щодо працівників банку за ст. 367 КК України, та виносилися постанови про закриття кримінальної справи та кримінального провадження за відсутністю в їх діях складу злочину ( від 26.03.2010 р та від 01.08.2014 р. т.8 а.с. 82-87), і на даний час, як пояснив в апеляційній інстанції прокурор, триває досудове слідство, однак ні підозра, ні обвинувачення нікому не оголошені, вина працівників банку не встановлена вироком суду.

Доводи представника потерпілої ОСОБА_10 про те, що судом першої інстанції при розгляді справи не взято до уваги вказівки суду касаційної інстанції, які обов`язкові до виконання, є безпідставними, оскільки суд першої інстанції розглядав дану кримінальну справу в межах нового, зміненого прокурором, з врахуванням вказівок суду касаційної інстанції , обвинувачення .

Твердження представника потерпілого ОСОБА_10 в апеляції про те, що якби в діях ОСОБА_7 не було складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, то суд касаційної інстанції закрив би провадження у справі , і якщо він не прийняв такого рішення, то це свідчить про наявність в діях ОСОБА_7 вказаного складу злочину , є некоректним.

Оскільки органом досудового розслідування ОСОБА_7 не інкримінується підробка документів для отримання кредиту, а суд як першої , так і апеляційної інстанції, розглядає справу в межах пред`явленого обвинувачення, тому твердження апелянтів про те, що ОСОБА_7 підробив документи для отримання кредиту в банку є безпідставними.

Отже, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 та прокурора ОСОБА_5 щодо постановлення обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 , визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та призначення йому покарання за вказаною статтею.

Вимоги в апеляції представника цивільного позивача ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії Черкаське обласне управління АТ «Ощадбанк» ОСОБА_12 щодо зміни виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 та визнання його винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ст.ст. 357, 358 КК України, задоволенні заявленого цивільного позову та стягнення з ОСОБА_7 на їх користь 311510 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди, є такими, що суперечать вимогам п.2 ч.1 ст..366, ч.1 п.3 ст. 378 КПК України ( в ред.. 1960 р.) щодо повноважень апеляційного суду при перегляді виправдувального вироку суду першої інстанції. Крім того, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_7 обвинувачення за ст.ст. 357, 358 КК України не пред`являлось.

Твердження прокурора про те, що суд першої інстанції допустив однобічність та неповноту судового слідства по даній кримінальній справі є необгрунтованим, оскільки судом першої інстанції були допитані всі свідки обвинувачення та досліджені всі матеріали кримінальної справи, про які заявляв прокурор.

Доводи прокурора та інших апелянтів про істотні порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону є також безпідставними. Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не допущено істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б слугували підставою для скасування законного виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 .

Посилання апелянтів в апеляціях на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи також є необґрунтованим.

За таких обставин, при відсутності підстав для скасування законного, виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 за браком об`єктивних та безспірних доказів для постановлення обвинувального вироку за даним обвинуваченням відносно нього та вичерпності можливості для отримання нових доказів, колегія суддів не вбачає підстав для скасування законного виправдувального вироку суду щодо ОСОБА_7 та постановлення обвинувального вироку, як про це йдеться в апеляціях прокурора, представника потерпілої та представника цивільного позивача.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України ( в ред.. 1960 р), колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_5 , представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , представника цивільного позивача АТ «Ощадбанк» - ОСОБА_12 - залишити без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її постановлення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий :

Судді :