АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 654/219/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/236/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000035 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21.03.2016 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, одруженого, працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст.191, ч. 1 ст. 366 КК України виправдано. Вирішено питання про речові докази.

Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він обіймаючи посаду директора ТОВ «Кредо-2», розташованого за адресою: Київська область, м. Київ, вул. Куринівська, 18, являючись службовою особою, умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, вчинив заволодіння грошовими коштами за роботи, які фактично не виконувались, а також службове підроблення офіційних документів за наступних обставин.

На виконання своїх службових обов`язків, відповідно до посадової інструкції, для забезпечення умов укладених договорів, у період з 07.07.2011 року по 29.07.2011, 06.02.2012 року та у період з 07.07.2011 до 06.02.2012 року, в приміщенні районного відділу освіти Голопристанської районної державної адміністрації, що розташоване за адресою: Херсонська область, Голопристанський район, м. Гола Пристань, вул. К. Маркса, 5, відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи, ОСОБА_7 вніс завідомо неправдиві відомості до офіційних документів:

- акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень місяць 2011 року, щодо виконання робіт з капітального ремонту системи опалення Краснознамянської ЗОШ, в частині обсягів виконаних робіт на розроблення ґрунту у підвал екскаватором з ковшем ємкістю 1м3 ґрунтів 2 92 м3, демонтажу трубопроводів зі сталевих труб діаметром 100 мм. - на 440 м., демонтажу труб сталевих діаметром умовного проходу 100 мм. - на 43.81 м.;

- акту б/н за лютий місяць 2012 року щодо виконання робіт з капітального ремонту системи опалення Краснознамянської ЗОШ, в частині обсягів виконаних робіт щодо демонтажу та прокладання трубопроводів зі сталевих труб діаметром 20 мм. - на 41.2 м., демонтажу та прокладання трубопроводів водопостачання зі сталевих водогазопровідних оцинкованих труб діаметром 32 мм. - 27.4 м., демонтажу та прокладання трубопроводів водопостачання зі сталевих водогазопровідних оцинкованих труб діаметром 50 мм. - 28.9 м., демонтажу та прокладання трубопроводів водопостачання зі сталевих водогазопровідних оцинкованих труб діаметром 80 мм. - 2.4 м., фарбування олійними сумішами за два рази раніше пофарбованих сталевих труб на 36 м2, встановлення кранів Маєвського на 31шт., промивання без дезінфекції трубопроводів діаметром 75-80 мм. - на 672,5 м. зайво списавши 27.4.м. труб сталевих діаметром умовного проходу 32 мм., 41,2 м. труб сталевих діаметром умовного проходу 20 мм., 28,9 м. труб сталевих діаметром 50 мм., 2,4 м. труб сталевих діаметром умовного проходу 76мм, в результаті чого на підставі платіжних доручень від 22.07.2011 та від 07.02.2012 року на банківський рахунок ТОВ «Кредо-2» було перераховано кошти в сумі 209106,56 грн., та в подальшому директор зазначеного підприємства ОСОБА_7 незаконно заволодів коштами за роботи які фактично не виконувались на суму 26272 грн.

Дії ОСОБА_7 органами досудового слідства кваліфіковані за ч.2 ст.191 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та ч.1 ст.366 КК України - службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, посилаючись на неправильне застосування судом кримінального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені злочинів передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України. Призначити покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у вигляді штрафу в розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 4 250 гри. з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарчих функцій у сфері будівництва строком на 3 роки. На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності; за ч. 2 ст. 191 КК України призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарчих функцій у сфері будівництва строком на 3 роки. До набрання вироком законної сили обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взяти його під варту у залі судового засідання. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на безпідставне відхилення судом як доказу висновку судово-будівельної експертизи від 29.10.2012 року, яка проведена у відповідності до вимог КПК, з повним дослідженням матеріалів провадження та виїздом експерта на місце, за участю ОСОБА_9 , в той час як комплексна судова будівельно-технічна експертиза від 24.10.2014 року, на висновках якої побудовано виправдовувальний вирок проведена зі значним плином часу без наявності технічної документації, при цьому вказаним висновком фактично не спростовано попередній висновок експерта. Доводи обвинуваченого про неврахування при проведенні первісної експертизи тих будівельних робіт, які фактично проведені, але не включені до актів виконаних робіт вважає безпідставними, оскільки обвинуваченим не надано доказів про підставу проведення цих робіт, їх вартість та обсяг. Крім того, вказує, що проведення цих робіт не передбачалось жодним документом і протягом 2001-2012 років будь-яких змін до проектної документації щодо ремонту системи опалення шкоди сторонами не вносилось, документальне підтвердження про нібито виконані роботи в матеріалах справи відсутнє. Судом не дано оцінки доказам обвинувачення: договорам на проведення робіт, дефектним актам, кошторисам, експертним звітам, актам приймання-передачі виконаних робіт, рахункам-фактури, довідкам про вартість виконаних робіт, протоколам огляду місця події, виїмки тощо, крім того судом безпідставно не прийнято до уваги показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які давали показання про період проведення робіт у Краснознамянській школі, їх тривалість. Посилання суду на неналежне встановлення місця вчинення злочину, передбаченого ст. 366 ч. 1 КК України апелянт вважає голослівним, таким, що ґрунтується виключно на показаннях обвинуваченого і суперечить матеріалам провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу відхилити, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

При вивченні матеріалів кримінального провадження, судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог закону суд не дотримався.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться у показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків передбачених законом.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції констатував, що винуватість ОСОБА_7 фактично ґрунтується на матеріалах ревізії фінансово-господарської діяльності відділу освіти Голопристанської райдержадміністрації та висновку судово-будівельно-технічної експертизи від 29.10.2012 року.

Вказані докази суд оцінив критично із посиланням на висновок комплексної судової будівельно-технічної експертизи від 24.10.2014 року, яким, як зазначив суд спростовуються відомості, зазначені у висновку судової будівельно-технічної експертизи від 29.10.2012 року.

Зокрема, суд першої інстанції вказав, що у висновку судової будівельно-технічної експертизи від 29.10.2012 не взято до уваги будівельні роботи в приміщеннях Краснознаменської ЗОШ, які не були включені до актів приймання виконаних робіт, але фактично були виконані, крім того, як вказав суд, у зазначеній експертизі викликає сумнів визначення завданої шкоди, оскільки згідно з описовою частиною цього дослідження експертом зазначено, що дослідження проводилось за певною схемою.

Також суд встановив, що акти виконаних робіт складались ОСОБА_7 у м. Києві, а не у м. Гола Пристань, а інші письмові докази, які долучені до матеріалів кримінального провадження в якості доказів не узгоджуються з висновками обвинувачення та не підтверджують вину ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині.

Разом з цим, вказані докази не були предметом безпосереднього дослідження судом.

Так, відповідно до положень ч.1 ст. 358 КПК України дослідження документів полягає в тому, що долучені до матеріалів кримінального провадження документи, головуючий оголошує їх у судовому засіданні (якщо лише частину документа має значення для кримінального провадження) та пред`являє для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності (їх суперечливості, потреби в роз`ясненні доповнені, наявності сумнівів у їх дійсності тощо) свідкам, експертам та спеціалістам, тобто іншим учасникам кримінального провадження, які можуть брати участь у судовому розгляді.

Отже, під час судового розгляду безпосереднє дослідження доказів, в тому числі і документів, є обов`язком суду (головуючого). Лише після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку на обґрунтування своїх висновків.

Разом з цим, як убачається з журналу судового засідання та змісту звукозапису судового засідання від 28.05.2015 року (том 1 а.п. 335-336) висновок експерта № 20/12 від 29.10.2012 року, який суд оцінив критично, акти виконаних робіт, акт ревізії як і інші письмові докази, суд безпосередньо не досліджував.

Так, звукозаписом судового засіданні підтверджено, що прокурор, а не головуючий, за незначний проміжок часу оголосив назви деяких документів, що є у провадженні та коротко витяги з деяких з них, зокрема зачитав лише резолютивну частину висновку експерта від 29.10.2012 року та лише назви документів: актів виконаних робіт, акт ревізії фінансово-господарської діяльності відділу освіти Голопристанської райдержадміністрації без відтворення їх змісту.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що висновок суду про невинуватість ОСОБА_7 у вчинені вказаних злочинів зроблений судом без безпосереднього сприйняття письмових доказів як кожного окремо, так і в сукупності, отже - ґрунтується на неперевірених доказах.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.
Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК, підлягає скасуванню.
При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції за клопотанням сторін зобов`язаний повторно дослідити докази, за умови, якщо вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Враховуючи, що письмові докази не були предметом безпосереднього дослідження суду, хоча були відомі на момент ухвалення судового рішення, апеляційний суд позбавлений можливості їх дослідити, оскільки це суперечитиме вимогам ч. 3 ст. 404 КПК, принципу інстанційності судової системи.

Оскільки судом під час судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та порушено загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, а саме безпосередність дослідження доказів, презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, законність, які відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, вирок суду першої інстанції щодо не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню в повному обсязі з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, з зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, врахувавши вказівки Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, висловлені в ухвалі від 19.01.2017 року.

Керуючись ч.1 ст. 7, ч.6 ст. 9, ст.ст. 404, 405, 415, 419, ч. 1 ст. 412 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21.03.2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000035 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (три підписи)
З оригіналом згідно.
Суддя : ОСОБА_2