Справа № 419/1872/16-к
Провадження № 11-кп/782/40/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку

апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7

на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 30 листопада 2016 року, яким засуджений

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Горлівка Калинінського району м.Донецьк, громадянин України, з середньо-технічною освітою, відповідно до ст.89 КК України не судимий, не одружений, не працюючий, мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1
за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді 3 (три) років позбавлення волі;
за ч.3 ст.262 КК України до покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому особисто.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому особисто.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислено з 09.05.2016 року.
Зараховано у строк покарання, призначеного за цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 09.05.2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати за проведення експертизи №19/113/10/19-е від 25.05.2016 року в сумі 703 гривні 68 коп.
Доля речових доказів по справі вирішена.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що:

в невстановлений у ході досудового та судового слідства час, він, маючи намір на придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, у невстановленому місці та при невстановлених обставинах, придбав гранату Ф-1, на яку законодавством України встановлені обмеження у використанні у цивільному обігу.
Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом та розуміючи незаконність та протиправність своїх дій, переніс гранату Ф-1 за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжив її зберігати.
09 травня 2016 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, переніс гранату Ф-1 на ділянку місцевості, розташованої біля будинку №99 по вул.Разіна с.Трьохізбенка Новойдарського району, де став вимагати від співробітників батальйону патрульної служби поліції особливого призначення «Луганськ-1» ОСОБА_8 та ОСОБА_9 надати йому їх вогнепальну зброю. Отримавши відмову, ОСОБА_7 здійснив підрив раніше придбаної ним гранати Ф-1.
Після підриву гранати, вилучені під час огляду місця події предмети, згідно висновку експерта №19/113/10/19-е від 25.05.2016 року, є важелем (скобою) і кільцем з чекою до накольного механізму підривача типу УЗРГМ (УЗРГМ-2) та фрагментом (осколком) нижньої частини корпусу підривача типу УЗРГМ (УЗРГМ-2), частиною ударника до підривача типу УЗРГМ (УЗРГМ-2) і осколком корпусу бойової гранати Ф-1. Підривач типу УЗРГМ (УЗРГМ-2) відноситься до категорії вибухових пристроїв. Бойова ручна граната Ф-1 відноситься до боєприпасів. Осколок нижньої частини корпусу підривача типу УЗРГМ (УЗРГМ-2), частини ударника до підривача типу УЗРГМ (УЗРГМ-2) і осколок корпусу бойової гранати Ф-1 утворилися в результаті вибуху бойової гранати Ф-1;
09 травня 2016 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов на ділянку місцевості, розташованої біля будинку АДРЕСА_2 , де в зазначений час перебували поліцейські батальйону «Луганськ-1» БПСПОП ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які здійснювали службові обов`язки по охороні громадського порядку в с.Трьохізбенка.
Вступивши у бесіду з поліцейськими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на розбій з метою викрадення вогнепальної зброї поліцейських.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 дістав з правої кишені куртки раніше придбану гранату Ф-1, яку помістив у праву руку та вказівним пальцем лівої руки, утримуючи запобіжне кільце, наказав поліцейським ОСОБА_8 та ОСОБА_9 передати йому вогнепальну зброю, а саме автомати АК-74, які згідно наказів БПСПОП «Луганськ-1» ГУМВС у Луганській області № 173 від 29.03.2015 року та № 354 від 19.07.2015 року за ними закріплені.
Після відмови поліцейських передати зброю, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, без будь-яких пояснень своєї поведінки, наказав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від`єднати магазини від автоматів, після чого перекинув запобіжне кільце гранати Ф-1 на великий палець правої руки, розжав кисть руки, чим привів гранату Ф-1 у бойове положення та кинув її на відкриту ділянку місцевості, в результаті чого пролунав вибух.
В апеляційних скаргах:
прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.3 ст.262 та ч.1 ст.263 КК України та призначити покарання:
за ч.3 ст.262 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна,
за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, фактичних обставин справи, правильності кваліфікації, вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст.59 КК України.
Так, у відповідності з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд першої інстанції хоча і визнав, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчинені тяжкого та особливо тяжкого злочинів, але не надав належної оцінки даним, що характеризують особу засудженого, який не працює, а отже не має постійного джерела доходів, не одружений, на утриманні інших осіб не має, що свідчить про відсутність у нього стійких соціальних зв`язків.
Крім того, згідно ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскується.
Всупереч зазначеним вимогам закону, призначаючи покарання ОСОБА_7 у вигляді конфіскації майна, суд не вказав, яка саме частина майна конфіскується.
Невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.59 КК України, відповідно до ст.ст.409, 414 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення;
захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду, постановити свій вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за ч.3 ст.262 КК України, а за ч.1 ст.263 КК України призначити покарання з застосуванням ст.75 КК України.
Ввважає, що суд першої інстанції припустився помилки дійшовши висновку щодо винуватості ОСОБА_7 за ч.3 ст.262 КК України та кваліфікувавши його дії, як розбій з метою викрадення вогнепальної зброї.
З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. Як було встановлено в судовому засіданні, з боку ОСОБА_7 не було ні нападу, ні застосування насильства, не було також і погроз вчинити насильство відносно потерпілих. Про це було чітко заявлено потерпілими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відповідно в судових засіданнях 19 вересня та 10 жовтня 2016 року.
Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, тобто заволодіння чужим майном.
Вважає, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу та не доведено під час судового розгляду наявності у ОСОБА_7 прямого умислу та корисливої мети на заволодіння зброєю потерпілих.
За ст.263 ч.1 КК України ОСОБА_7 свою провину визнав, щиро розкаявся.
З характеристики на ОСОБА_7 , наданої військово-цивільною адміністрацією с.Трьохізбенка вбачається, що він перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_10 , виховує спільну дитину.
Вважає можливим виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та призначення йому покарання за ч.1 ст.263 КК України із застосуванням ст.75 КК України;
обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що вважає вирок незаконним та надто суровим. Судом не були враховані його стан здоров`я, у нього гепатит, після вибуху болить голова, показання його цивільної дружини ОСОБА_11 та той факт, що вони виховують спільного сина.

Також судом не враховано, що показання потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 постійно змінювались. Він неодноразово допомагав військовим ремонтувати їх автомобіль та надавав свій автомобіль для патрулювання.

Крім цього вказує, що в нього не було наміру скоювати розбій з метою викрадення вогнепальної зброї. Він прийшов до поліцейських на блок-пост здавати гранату.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги, перевіривши матеріали судового провадження і доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Винність обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.263 КК України, при обставинах викладенних у вироку, повністю доведена сукупністю зібраних по справі доказів, яким суд дав належну оцінку.

Доказанність вини, правильність кваліфікації дій та призначене покарання за вказаним епізодом обвинувачення не заперечується і в апеляційних скаргах.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.262 КК України, підтверджується наступними доказами:

показаннями потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з яких слідує, що вони є співробітниками батальйону патрульної поліції особливого призначення «Луганськ-1». 09 травня 2016 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, несли службу по охороні громадського порядку на блок-пості в АДРЕСА_1 та в бесідці навпроти будинку АДРЕСА_2 приймали їжу. До них підійшов ОСОБА_7 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, та привітався лівою рукою, що відразу викликало підозру. Вони вголос сповістили, щоби він дістав з кишені праву руку і утримував її на виду. Коли ОСОБА_7 дістав руку з кишені, то побачили в нього бойову гранату Ф-1, яка була приведена до бойової готовності. Обвинувачений почав вимагати передати йому автомати АК-74, з якими вони несли службу, висмикнув запобіжне кільце з гранати. Вони намагались його вгамувати та роз`яснити, що вогнепальна зброя наказами закріплена за ними і вони не можуть цього зробити. Після цього він висунув вимогу від`єднати від автоматів магазини та передати йому, але вони відмовились. Тоді ОСОБА_7 почав тягнутися до зброї та щось зробив з гранатою, оскільки вони почули як спрацював підривач типу УЗРГМ і спасаючи життя та здоров`я побігли в різні сторони. Згодом пролунав гучний вибух. Тілесних ушкоджень не отримали, зброя залишилась з ними;
протоколами проведення слідчих експериментів з фототаблицями від 02.06.2016 року з потерпілими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в ході яких на місці вчинення кримінального правопорушення вони вказали яким чином та при яких обставинах ОСОБА_7 вчинив розбій з метою викрадення вогнепальної зброї (а.с. 156-172);
протоколом огляду місця події від 09.05.2016 року з фототаблицею та схемою, з якого слідує, що огляд проведений на території місцевості, розташованої біля будинку №99 по вул.Разіна с.Трьохізбенка Новойдарського району Луганської області, де несли службу поліцейські батальйону «Луганськ-1» ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які виконували службові обов`язки по охороні громадського порядку. Під час огляду було вилучено фрагменти металевих уламків (а.с. 8-20);
висновком експерта №19/113/10/19-е з ілюстрованою таблицею від 25.05.2016 року, згідно якого надані на експертизу предмети є важелем (скобою) і кільцем з чекою до накольного механізму підривача типу УЗРГМ (УЗРГМ-2) та фрагментом (осколком) нижньої частини корпусу підривача типу УЗРГМ (УЗРГМ-2), частиною ударника до підривача типу УЗРГМ (УЗРГМ-2) і осколком корпусу бойової гранати Ф-1. Підривач типу УЗРГМ (УЗРГМ-2) відноситься до категорії вибухових пристроїв. Бойова ручна граната Ф-1 відноситься до боєприпасів. Осколок нижньої частини корпусу підривача типу УЗРГМ (УЗРГ`М-2), частини ударника до підривача типу УЗРГМ (УЗРГМ-2) і осколок корпусу бойової гранати Ф-1 утворилися в результаті вибуху бойової гранати Ф-1 (а.с. 84-89);
відповідно до наказів про закріплення табельної вогнепальної зброї № 173 від 29.03.2015 року та № 354 від 19.07.2015 року БПСПОП «Луганськ-1» ГУМВС у Луганській області, за ОСОБА_8 та ОСОБА_9 закріплені автомати АК-74, з якими 09.05.2016 року вони несли службу по охороні громадського порядку в с.Трьохізбенка (а.с. 119-123).
Наведені докази узгоджуються між собою, ставити їх під сумнів не має ніяких підстав, а тому колегія суддів вважає їх достовірними.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 на місці вчинення вказаного злочину свідчать про те, що останній прийшов до поліцейських не здавати бойову гранату, а використати її як знаряддя для вчинення розбою з метою викрадення вогнепальної зброї, про що вірно зазначив у вироку суд першої інстанції, та з чим погоджується і колегія суддів.
З урахуванням викладеного, доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , що з боку останнього не було нападу, погроз застосувати насильство відносно потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.262 КК України, не ґрунтуються на доказах, досліджених в ході судового розгляду, а тому є безпідставними та не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскується.
В порушення вимог вищезазначеної правової норми, при призначенні ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд першої інстанції не вказав у вироку, все майно або яка його частина підлягає конфіскації, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім цього, при призначенні покарання за ч.3 ст.262 КК України, суд зазначив, але не в повній мірі врахував особу ОСОБА_7 , а саме, що відповідно до ст.89 КК України він не судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, хворіє хронічним гепатитом в стадії ремісії та призначив покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив за ч.3 ст.262 КК України надто суворе покарання, що відповідно до вимог п.4 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України є підставами для зміни вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Старобільського районного суду Луганської області від 30 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити:

вважати засудженим за ч.1 ст.263 КК України до покарання призначеного судом;

пом`якшити покарання за ч.3 ст.262 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, що належить йому на праві власності.

Строк відбування покарання обчислювати з 30 листопада 2016 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 09 травня 2016 року по 22 березня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та на неї можуть бути подані касаційні скарги учасниками судового провадження безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: